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LAS SENTENCIAS ATPICAS EN LA JURISDICCINCONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA

Csar LANDA*

SUMARIO: I. Presentacin. II. Premisas jurdico-polticas delcontrol constitucional. III. Las sentencias atpicas. IV. Valo-

racin final.

I. PRESENTACIN

Desde finales del siglo XX, la justicia constitucional en Amrica Latinase ha instalado en la forma de tribunales o cortes constitucionales (Chile,Ecuador, Per, Colombia, Bolivia y Repblica Dominicana), as tambincomo una nueva competencia de las cortes supremas (Brasil, Mxico, Ar-

gentina) o de una sala especializada de stas (Costa Rica, Venezuela). Ellopone en evidencia dos cosas: una jurdica, que el Estado de derecho lati-noamericano fundamenta su ordenamiento jurdico directamente en la su-premaca de la Constitucin y la defensa de los derechos fundamentales;1y, otra poltica, que dada la experiencia autoritaria en la regin militar

1 De Vega, Pedro,Estudios poltico constitucionales, Mxico, Universidad NacionalAutnoma de Mxico, 1987, pp. 283-309, asimismo, Leibholz, Gerhard, Problemas fun-damentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971, pp.145-174.

* Ex presidente y actual magistrado del Tribunal Constitucional del Per; profesor deDerecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universi-dad Nacional Mayor de San Marcos.
http://www.juridicas.unam.mx/


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o civil, no hay derecho sin democracia, como tampoco democracia sinderecho.2

El afianzamiento y desarrollo de este modelo de Estado constituye undesafo comn para la regin latinoamericana, que ha estado caracteri-zada por histricos problemas de inestabilidad jurdica y poltica, y porla necesidad de llevar a cabo reformas estructurales que democraticen elpoder y distribuyan equitativamente la riqueza entre todos los ciudada-nos.3 En este escenario, la justicia constitucional se encuentra inserta enel ncleo de las cuestiones del nuevo Estado constitucional, en la medidaque su quehacer si bien es de naturaleza jurdica, dada la crisis de repre-

sentatividad de las clsicas instituciones democrticas como el Congresoy el Poder Judicial, se ha convertido en una nueva instancia de canaliza-cin y resolucin jurdica de grandes cuestiones polticas.

No obstante, en lneas generales se observan distintas realidades y de-safos de la justicia constitucional en la regin, en funcin de las debi-lidades y erosiones en materia democrtica (Venezuela, Bolivia y Ecua-dor); as como en funcin de la mayor estabilidad institucional, pero conproblemas de falta de transparencia gubernamental y corrupcin (Brasil,

Argentina, Chile) o menor institucionalidad y autonoma (Per y Colom-bia); todo lo cual est directamente vinculado a la implementacin de unmodelo econmico neoliberal o uno alternativo, que impacta la Cons-titucin y pone a la justicia constitucional en cuestin, lo cual alcanzamuchas veces a la estabilidad en el cargo de sus magistrados.

No obstante, la justicia constitucional latinoamericana ha dado res-puestas a dichos desafos, en casos lmite para el poder; para lo cual seviene incorporando jurisprudencialmente la doctrina comparada acerca

de la naturaleza, tipos, alcances y lmites de las sentencias constituciona-les.4La sentencia constitucional como cualquier otra sentencia en prin-cipio est investida de la misma naturaleza de un fallo judicial ordinario;sin embargo, dada la finalidad material al cual est vinculado un proce-so constitucional, se ha trasladado mecnicamente una falsa dicotoma

2 Bckenfrde, Ernst-Wolfgang,Estudios sobre el Estado de derecho y la democra-cia, Madrid, Editorial Trotta, 2000, pp. 118-131.

3 Landa, Csar, La vigencia de la Constitucin en Amrica Latina. Landa, Csar yFandez, Julio,Desafos constitucionales contemporneos, Lima, Pontificia UniversidadCatlica del Per Fondo Editorial, 1996, pp. 13-23.

4 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer-Mac-Gregor, Eduardo,Las sentencias de los tribu-nales constitucionales, Mxico, Porra, 2009, p. 7.


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propia de una sentencia ordinaria, al declarar fundada o infundada unademanda y, en consecuencia, expulsar una norma o mantenerla en el sis-tema jurdico.

Ello es as, debido a que el juez constitucional, al identificar un viciosobre la constitucionalidad de una norma legal, se le presenta un abani-co de opciones entre la declaracin de constitucionalidad e inconstitu-cionalidad de la norma impugnada, a partir de lo cual puede construirdiferentes tipos de sentencias atpicas, con diversos alcances, lmites yefectos jurdicos en su fallo. Pero, precisamente esto ha dado lugar, porun lado, que se ponga en cuestin a las sentencias constitucionales atpi-

cas en la medida que no slo declaran fundada o infundada una deman-da; y, por otro lado, que se acuse a los jueces constitucionales de operarcomo legisladores positivos. Lo cual, se ha sealado, pone en entredichoel clsico principio de divisin de poderes, la legitimidad democrticadel legislador y hasta la propia seguridad jurdica; ello es as por cuanto,como dira en su da FORSTHOFFuna jurisdiccin independizada es unajurisdiccin en expansin.5

Por ello, corresponde recuperar el viejo concepto de la jurispruden-

cia juris prudentia, frente a la ciencia jurdica scientia juris.En tanto la primera consagra una racionalidad material, orientada a losprincipios constitucionales y a la ponderacin de valores, mientras la se-gunda encuentra en la racionalidad formal de la aplicacin de las reglas atravs de la subsuncin el nico camino para la comprensin de la Cons-titucin. Adems, mientras la scientia jurispretende llegar a un criterio,excluyente, de verdadero/falso, conforme a la lgica excluyente del aut-auto dentro o fuera Entweder oder; lajuris prudentiabusca, ms

bien, acercarse a la verdad constitucional progresivamente, de lo menosa lo ms. Esto ltimo es lo que los antiguos llamaban prudencia y que,contemporneamente, se denominaponderacino razonabilidad.6

5 Forsthoff, Ernst.El Estado de la sociedad industrial. Madrid: Instituto de EstudiosPolticos, 1975, p. 244. A modo de ejemplo revisar el Proyecto de Ley 14321/2205-CRque propuso que el Tribunal Constitucional del Per no sea el intrprete supremo de laConstitucin, ni pudiera dictar sentencias interpretativas, el cual fue rechazado en su ad-misin. Ver en Landa, Csar, (editor) Tribunal Constitucional y control de poderes: do-cumentos de debate. Lima, Tribunal Constitucional del PerKonrad Adenauer Stiftung,2006, pp. 135.

6 Zagrebelsky, Gustavo,El derecho dctil, Madrid, Editorial Trotta, 1995, pp. 122-126.


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No es el momento para abordar la complejidad de todos estos temas,sino centrar el anlisis en la temtica de las sentencias atpicas en Amri-ca Latina, a partir de las premisas jurdico polticas del control constitu-cional en una regin con una larga tradicin autoritaria. Por cuanto, sloen un Estado Constitucional basado en la justicia se presenta la complejatarea jurdica y poltica del control constitucional, ante las insuficienciasdel actual proceso de democratizacin del sistema poltico, para lo cual elanlisis de la vinculacin de las distintas tcnicas de la elaboracin de lassentencias a la solucin de las cuestiones polticas, econmicas y socialespendientes de solucin, nos permitir valorar las consecuencias y eficacia

de la justicia constitucional en el fortalecimiento de la democracia.

II. PREMISASJURDICO-POLTICASDELCONTROLCONSTITUCIONAL

Desde finales del siglo XX, el presidencialismo en Amrica Latinase ha expresado en la despolitizacin y desparlamentarizacin de losasuntos de inters pblico y, simultneamente, en la economizacin delinters general, y, la atribucin del rol gestor del Presidente, en la trans-ferencia de la economa pblica a los grupos privados y las cargas pbli-cas a los ciudadanos.7Sin embargo, en algunos pases, ello ha generadoinestabilidad social y econmica; motivo por el cual a comienzos delsiglo XXI han surgido: por un lado, los nuevos gobiernos de Venezuela,Bolivia y Ecuador que cuestionan el clsico modelo econmico y polticointernacional, y; por otro lado, los gobiernos de Brasil, Argentina, Chi-le, Paraguay y Uruguay, que buscan conciliar sus programas nacionales

con los estndares internacionales. Mientras que pases como Mxico,Colombia y Per se han allanado al nuevo modelo econmico, con lasconsecuencias polticas y sociales que ello trae consigo.

Desde entonces se han producido reformas constitucionales en Brasil,Mxico, Argentina; as como, tambin, se han promulgado nuevas cons-tituciones mediante procesos constituyentes en Chile y Per o se hanaprobado por referndum popular constituciones con un nuevo modelo

7 Vega, Pedro de, Neoliberalismo y Estado, Pensamiento Constitucional, ao IV,nm. 4. Lima, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997, pp. 31-36.


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poltico y econmico en Venezuela, Ecuador y Bolivia.8En todas estasconstituciones presidencialistas se han incorporado o profundizado el rolde la justicia constitucional, mediante la creacin de tribunales o cortesconstitucionales, salas constitucionales o, concentrando las competen-cias constitucionales en las cortes supremas.

Como en un Estado Constitucional el principio democrtico se en-cuentra en la base no slo de la representacin poltica del Estado, sinotambin del quehacer judicial; en Amrica Latina se ha consagrado elprincipio segn el cual, la potestad de administrar justicia emana delpueblo con arreglo a la Constitucin y las leyes. Sin embargo, la justicia

constitucional como entidad encargada del control judicial de las leyesejerce un poder contra mayoritario de anular las normas legales incons-titucionales, tarea que no siempre es entendida por los poderes constitui-dos, en la medida que se asumen representantes exclusivos y excluyentesde la voluntad popular.9

Es precisamente frente a esta concepcin democrtica absoluta corpo-reizada tanto en el Congreso de la nacin y el presidente de la Repblica,que surge la necesidad del control judicial de las leyes en base a la nor-

ma constitucional y a los principios no menos importantes de libertad eigualdad.10Se habilita a la justicia constitucional oponer a la soberanapopular, la soberana de la supremaca jurdica de la Constitucin y de losderechos fundamentales consagrados en ella.

En esa relacin de tensin entre la soberana popular y la supremacaconstitucional, la justicia constitucional debera operar como un rbitroque se encuentra por encima del conflicto poltico y jurdico. Sin em-bargo, en la regin latinoamericana, las cortes supremas y los tribunales

constitucionales no siempre pueden hacerse la ilusin de estar situados,8 Negretto, Gabriel. Paradojas de la reforma constitucional en Amrica Latina.

En: http://www.journalofdemocracyenespanol.cl/pdf/negretto.pdf (visitado en enero de2010); asimismo, Cameron, Maxwell. Reforma constitucional en Amrica Latina enla actualidad. http://www.arts.ubc.ca/fileadmin/template/main/images/departments/poli_sci/Faculty/cameron/maxwell_a._cameron.pdf(Visitado en enero de 2010).

9 Berger, Raoul, Government by judiciary. The transformation of the FourtheenthAmendment, Indianapolis, Liberty Fund, 1997. p. 555.

10 Ely, John Hart,Democracy and Distrust, a theory of judicial review, Harvard Uni-versity Press, United States, 1981, pp. 281 y ss. asimismo lvarez lvarez, Fernando.Legitimidad democrtica y control judicial de constitucionalidad (Refutaciones decarcter contramayoritario del Poder Judicial),Revista Dikanio-Lo justo, Colombia, ao17, nm.12, 2003.


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ante la opinin pblica, por encima de las partes de un proceso que ellosmismos han de juzgar. Pero, s pueden generar consensos conjugando laratioy la emotioque toda Constitucin tiene, mediante las modernas tc-nicas de la interpretacin y argumentacin constitucional.11

No obstante, ste no siempre ha sido el supuesto, sino que, por el con-trario, muchas veces los tribunales y cortes forman parte del mismo con-flicto en unos casos, dada su proximidad al gobierno que los nomin. Ycuando ste no ha sido el supuesto, el poder ha arremetido contra la jus-ticia constitucional independiente, mediante los juicios polticos en Pero Argentina y las renuncias forzadas a los jueces autnomos, como en

Venezuela y Bolivia o la clausura del Tribunal Constitucional del Ecua-dor en 2004. Ello, a partir de determinados procesos constitucionales quepusieron en evidencia cmo el poder en Amrica Latina se relaciona conla justicia constitucional o puede acecharla en las causas lmite para elgobierno.

Ello no ha sido bice para que a partir del complejo proceso de la judi-cializacin de la Constitucin, los tribunales constitucionales y cortes su-premas en Amrica Latina participen aunque subsidiariamente en la crea-

cin de las normas mediante su labor de intrpretes de la Constitucin ya travs de las sentencias atpicas, ejerciendo amplios poderes para con-trolar no slo la forma, sino tambin el contenido de las normas y actosdemandados de inconstitucionales. Por ello Cappelletti, ha sealado losiguiente: la interpretacin que reconoce a los jueces una funcin crea-dora de la elaboracin de las leyes y en la evolucin de los valores parecea la vez inevitable y legtima, siendo el verdadero problema concreto unproblema del grado de la fuerza creadora o de las autolimitaciones.12

Este proceso de constitucionalizacin y judicializacin del Estado dederecho no ha dejado de lado el principio de legalidad y el de la ley, en lamedida que constituyen las categoras bsicas del ordenamiento jurdico,en funcin del cual se viene ejecutando la reorganizacin del Estado, lasociedad y la economa.13Sin embargo, la otrora nocin de ley gene-

11 Atienza, Manuel,Derecho y argumentacin,Colombia, Universidad Externado deColombia, 1997.

12 Cappelletti, Mauro, Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. Variosautores, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, CEC,1984, p 629.

13 Prez Royo, Javier. La distribucin de la capacidad normativa entre el Parlamen-to y el Gobierno. Bar Cendon, Montero et al., El gobierno, Barcelona, Diputacin de


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ral, abstracta, intemporal ya no expresa las necesidades de los nuevospoderes pblicos ni privados, sino ms bien, se demanda cada vez msla expedicin de leyes especiales o decretos de urgencia particulares,concretos y transitorios, propios del presidencialismo latinoamerica-no. Frente a las normas cuestionadas de inconstitucionales ante la justiciaconstitucional, los jueces han respondido desde la auto limitacin, dilu-yendo su mandato como organismo encargado del control constitucional,hasta el activismo judicial que coloca al juez constitucional en una posi-cin de cuasi legislador positivo.14

Ahora bien, este proceso de constitucionalizacin del ordenamiento

jurdico y la tendencia al uso de normas legales especiales pone de ma-nifiesto no slo la crisis de la clsica nocin de ley y legalidad, sino quelleva a replantear la manera de entender el control constitucional de lasleyes, en cuanto al rol de la magistratura, los principios con que ope-ra la jurisdiccin constitucional, la vinculacin de su jurisprudencia, lastcnicas de la argumentacin jurdica y los tipos de sentencias tpicas yatpicas.15 Tan es as, que se ha hecho necesario el desarrollo de un de-recho procesal constitucional de races latinoamericanas, no exenta de

la impronta europea de la justicia constitucional; donde la incorporacindel uso de las sentencias atpicas constituye la punta del icebergdel de-bate, en la medida que resuelven sobre la constitucionalidad o no de unanorma legal, ofreciendo una amplia gama de respuestas judiciales sobreel fondo de la controversia.

En el clsico modelo de control constitucional de la ley, ste tienecomo finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal sometidoa jurisdiccin constitucional en base a un canon valorativo constitucional

funcin de valoracin. Sin embargo, el efecto ms notorio de di-cho proceso de control se expresa en la expedicin de una sentencia que

Barcelona,1985, pp. 93-143 asimismo, Ferrajoli, Luigi,Diritto e ragione,Roma, Laterza,1996,pp. 911 y ss.

14 Hart, Herbert. Una mirada inglesa a la teora del derecho americana: la pesadillay el noble sueo,El mbito de lo jurdico, Barcelona, Crtica, 1994. pp. 327-350; donde

presenta la controversia entre el activismo judicial y la autolimitacin judicial en el desa-rrollo de la jurisprudencia en los Estados Unidos.

15 Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en. Carbonell, Miguel(ed.)Neoconstitucionalismo(s), Barcelona, Trotta,2003,pp.13 y ss.; asimismo, Atienza,Manuel, Argumentacin y Constitucin, Aguil, Joseph et al., Fragmentos para unateora de la Constitucin,Madrid, Iustel, 2007, pp. 113 y ss.


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expulsa una norma legal del ordenamiento jurdico cuando es declaradainconstitucional funcin pacificadora. Esta decisin de eliminacintiene efectos vinculantes para todos los aplicadores, pblicos y privados,de las normas jurdicas funcin ordenadora.16

Sin perjuicio de ello, la experiencia del control constitucional de lasleyes en Amrica Latina viene produciendo sentencias que se pronuncianms all o fuera de lo demandado ultra petita yextra petita; dondelos efectos del fallo si bien en principio son a futuro ex nunc tam-bin pueden ser modulados con efectos retroactivos ex tunc o inclu-so que dispone dejar su aplicacin a futuro, pero sujeta a una condicin

material o temporal vacatio sententiae; donde no slo el fallo esvinculante, sino tambin los fundamentos que expresan la razn jurdicaratio decidendi.

Asimismo, el fallo no siempre ser mandatorio, sino que puede serde apelacin o exhortacin al legislador a fin de que corrija el potencialvicio de inconstitucionalidad; donde el fallo demanda la aprobacin depoltica pblicas al gobierno, las cuales debern ser objeto de supervisinen su cumplimiento por la magistratura constitucional; o que la cosa juz-

gada constitucional permita la anulacin de fallos de la justicia ordinaria,entre otras frmulas. En un caso u otro, a continuacin se presenta la doc-trina y la tcnica jurdica de las sentencias constitucionales atpicas queviene utilizando la justicia constitucional latinoamericana.

III. LASSENTENCIASATPICAS

La evolucin de la jurisdiccin constitucional tanto en Europa como

en Latinoamrica se ha dado tambin en el mbito de la tcnica para re-solver casos abstractos o concretos. Ello no slo se manifiesta en el usode los modernos mtodos de argumentacin e interpretacin constitucio-nal, sino tambin en las diversas formas de decisin jurisdiccional, queva dejando atrs, la vieja dicotoma inconstitucionalidad-nulidad.17Nue-

16 Jimnez Campo, Javier, Qu hacer con la ley inconstitucional, Actas de las IIJornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional., Madrid, CEC, 1997,pp. 24 y ss.

17 Cabe recordar que en el origen de revisin judicial de las leyes en los EstadosUnidos, en el caso Marbury versus Madison (1803), el juez Marshall estim que una leycontraria a la Constitucin era nula, pero no por ello dispuso que a Marbury se le otorgarala investidura de juez negada y que demand en base a la violacin de una norma.


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vas formas de sentencias constitucionales son ahora frecuentes de hallaren la jurisprudencia de las cortes y tribunales latinoamericanos, comouna expresin del dilogo jurisprudencial que existe con la jurisdiccinconstitucional comparada.18

No debe perderse de vista que la diversa tipologa de las sentenciasconstitucionales es tambin producto del statusy la naturaleza complejadel Tribunal Constitucional (rgano constitucional, jurisdiccional y po-ltico), que va ms all, en definitiva, de su simple consideracin comolegislador negativo.19Dentro de esta concepcin compleja, no hay lugarpara un tribunal que slo se limite a una funcin autmata de definir la

compatibilidad lgica entre dos normas, expulsando sin ms del ordena-miento aquellas que son contrarias a la Constitucin.

Ello porque la Constitucin no slo incorpora disposiciones, sino tam-bin valores superiores como la democracia, la justicia, la igualdad,el pluralismo, la tolerancia entre otros, y dinamiza los principios ex-presa o tcitamente previstos en las Constituciones como el principiode interdiccin de la arbitrariedad o el principio de responsabilidad delos funcionarios pblicos, entre otros. No se puede, pues, pretender

reducir a los tribunales o cortes constitucionales, segn la vieja tesiskelseniana, a un rol nicamente de legislador negativo, pues ello suponeuna concepcin maniquea de la argumentacin e interpretacin constitu-cional en el cual no cabe una decisin que no sea en el sentido constitu-cional o inconstitucional.

En la actualidad, esto implica, adems, desconocer los desarrolloscontemporneos del derecho constitucional en cuanto se refiere a la in-terpretacin, toda vez que se distingue entre disposicinconjunto de

palabras o enunciado lingstico y normael o los sentidos interpre-

18 Nogueira Alcal, Humberto, Consideraciones Sobre las Sentencias de los Tribuna-les Constitucionales y sus Efectos en Amrica del Sur,Revista Ius et Praxis, nm. 1, ao10, 2004, pp. 113-158. Disponible en lnea: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100005&scrip t=sciarttext (visitado en febrero 2010); asimismo, OlanoGarca, Hernn Alejandro. Tipologa de nuestras sentencias Constitucionales, Uni-versitas Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas,nm. 108, diciembre de 2004, pp. 551-602. Disponible en lnea: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_ Juridicas/pubrev/documents/13lanoult..pdf. (Visitado en febrero del 2010)

19 Landa, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico,3a. ed., Lima, Pales-tra Editores, 2007, pp. 101-104.


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tativos que se derivan de la disposicin,20que es precisamente la basesobre la cual la jurisdiccin constitucional ha desarrollado el siguienteabanico de modelos de sentencias que se ajustan a las necesidades con-cretas de cada realidad constitucional, incluida la realidad de AmricaLatina.

1. Sentencias de aplicacin e interpretacin

Desde una primera perspectiva, las sentencias constitucionales se pue-den distinguir entre sentencias deespeciey sentencias deprincipio. Lasprimeras se constituyen por la aplicacin simple de las normas constitu-cionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un casoparticular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional serameramente declarativa, ya que se limita a aplicar la norma constitu-cional o los otros preceptos directamente conectados con ella. Mientrasque las segundas interpretan el alcance y sentido de las normas constitu-cionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

Esta clasificacin, inicialmente adoptada por el Tribunal Constitucio-nal Peruano,21en la actualidad no parece del todo acertada, por cuanto esdifcil entender que haya tribunales que se limiten a realizar una aplica-cin pura y simple de las disposiciones constitucionales, pues tal formade proceder no se ajusta a la complejidad y estructura de dichas dispo-siciones, que requieren siempre de una actividad interpretativa previa,aunque esta sea mnima.

2. Sentencias estimatorias y desestimatorias22

Una segunda perspectiva de clasificacin de las sentencias constitu-cionales se da a partir de reconocer si stas son estimatoriaso deses-timatorias. Las sentencias estimatorias son aquellas que declaran fun-dada una demanda constitucional especfica. Su consecuencia jurdica

20 Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho,Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 101-104.

21 STC 0004-2004-CC/TC; donde el Tribunal Constitucional peruano realiz una aproxi-macin a la tipologa de las sentencias constitucionales de aplicacin e interpretacin.

22 Daz Revorio, Javier, La interpretacin constitucional de la ley. Las sentenciasinterpretativas del Tribunal Constitucional, Lima, Palestra editores, 2003, pp. 87-99.


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no es otra que la eliminacin o expulsin de la norma cuestionada delordenamiento jurdico mediante una declaracin de invalidez consti-tucional (aunque esto, como se ver ms adelante, es ms bien excep-cional) o la estimacin del derecho fundamental vulnerado. En dichahiptesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisin entre eltexto de una ley o norma con rango de ley y una norma, principio ovalor constitucional.

A. Sentencias estimatorias

Las sentencias estimatorias pueden ser de simple anulacin, interpre-tativapropiamente dichao interpretativas-normativas(mal denominadasmanipulativas).23

a. Sentencias de simple anulacin

En las sentencias de simple anulacin, el rgano de control constitu-

cional resuelve dejar sin efecto una parte o la integridad del contenido deun texto. La estimacin es parcial cuando se refiere a la fraccin de unaley o norma con rango de ley (un artculo, un prrafo, etctera), y, porende, ratifica la validez constitucional de las restantes disposiciones con-tenidas en el texto normativo impugnado. La estimacin es total cuandose refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley; por ende,dispone la eliminacin ntegra del texto normativo impugnado del orde-namiento jurdico. Como en el caso Simn (Fallo 328:2056) en virtud delcual la Corte Suprema Argentina declar la inconstitucionalidad de la leyde obediencia debida, que declar prescritos los crmenes de lesa huma-nidad cometidos por la Junta Militar, durante la dcada de los setenta.

La valoracin que puede hacerse de este tipo de sentencias constitu-cionales va en el sentido que ahora la expulsin, sin ms, de una disposi-cin impugnada del ordenamiento jurdico es ms bien la excepcin y nola regla. Ello como una manifestacin de los principios de interpretacinde la ley conforme con la Constitucin y del principio de presuncin deconstitucionalidad de las leyes.

23 Evitamos denominar a este tipo de sentencias como manipulativas, por cuantoque manipular significa, por un lado, manosear algo y distorsionar la verdad y la justi-cia; y los tribunales constitucionales no hacen (o no deberan) hacer ni lo uno ni lo otro.


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b. Sentencias interpretativas en sentido estricto

En las sentencias interpretativas en sentido estricto, el rgano de con-trol constitucional, segn sean las circunstancias que rodean la controver-sia constitucional, declara la inconstitucionalidad de una interpretacinerrnea efectuada por algn operador judicial, lo cual acarrea una aplica-cin indebida. Dicha modalidad aparece cuando se ha asignado al textoobjeto de examen (disposicin) una significacin y contenido (norma)distinto al que la disposicin tiene cabalmente. As, el rgano de controlconstitucional puede concluir en que por una errnea interpretacin se

han creado nuevas normas, distintas de las contenidas en la ley o nor-ma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece queen el futuro los operadores jurdicos estarn prohibidos de interpretar yaplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitucin.

Cada vez ms este tipo de sentencias interpretativas se van haciendofrecuentes en la jurisdiccin constitucional de Amrica Latina; lo quemuchas veces ha permitido cautelar bienes constitucionales que pudieranresultar puestos en una situacin peor que si no se recurriera a este tipo

de sentencias. As, por ejemplo, en Colombia, en donde se las denomi-na sentencias condicionadas, stas han ayudado a mantener dentro delordenamiento jurdico ciertas interpretaciones de las leyes que son con-formes con la Constitucin.24En el Per, en la STC 0014-1996-AI/TC, elTribunal Constitucional interpret la Ley de Planificacin Familiar queconsideraba a la esterilizacin como un mtodo de planificacin familiar,siempre y cuando sta fuese reversible.

c. Sentencias interpretativas-normativas

Las sentencias interpretativas-normativas se justifican cuando el r-gano de control constitucional detecta y determina la existencia de uncontenido normativo inconstitucional dentro de una ley o norma con ran-go de ley. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta alternativa yacumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstruc-tiva. La operacin ablativa o de exresisconsiste en reducir los alcances

24 C-473/94; Cfr. Martnez Caballero, Alejandro, Tipos de sentencias en el controlconstitucional de las leyes: la experiencia colombiana,Estudios Socio-Jurdicos, Bogo-t, 2000, marzo, ao/vol. 2, nm.1, p. 13.


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normativos de la ley impugnada eliminando del proceso interpretativoalguna frase o hasta una norma cuya significacin colisiona con la Cons-titucin. Para tal efecto, se declara la nulidad de las expresiones imper-tinentes; lo que genera un cambio del contenido preceptivo de la ley.

La operacin reconstructiva o de reposicinconsiste en consignar elalcance normativo de la ley impugnada agregndosele un contenido yun sentido de interpretacin que no aparece en el texto por s mismo, pro-ducindose una creacin judicial del derecho.25La existencia de este tipode sentencias se justifica por la necesidad de evitar los efectos pernicio-sos que puedan presentarse en determinadas circunstancias, como conse-

cuencia de los vacos legales que surgen luego de la expulsin de unaley o norma con rango de ley del ordenamiento jurdico. Tal es el caso dela Ley de la Cdula Viva (STC Exp. 050-2004-AI/TC y acumulados), enla que el Tribunal Constitucional del Per, en base al principio de igual-dad, interpret que los cinco requisitos para que el varn sea beneficiariode una pensin de viudez no deban ser exigidos copulativamente, comosealaba la ley, sino deba ser interpretado alternativamente a efectos deno tener un trato discriminatorio en relacin a la viuda de un pensionista

a la que slo se le permita acreditar un requisito. Para estos efectos, eltribunal expuls la conjuncin y, para otorgarle al vaco creado un sen-tido interpretativo disyuntivo con la conjuncin o.

Tales circunstancias tienen que ver con la existencia de dos principiosrectores de la actividad jurisdiccional-constituyente, a saber; el principiode conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Cons-titucin.

a)El principio de conservacin de la ley exige al juez constitucional

optar, hasta donde sea razonablemente posible, por la constitucionali-dad de una ley impugnada, en aras de afirmar un determinado valor oprincipio constitucional o un especfico derecho fundamental. Es decir,la expulsin de una ley del ordenamiento jurdico por inconstitucional,debe ser la ltima ratioa la que debe apelarse. De esta forma, la simple

25 Balaguer Callejn, Francisco, Tribunal Constitucional y creacin de derecho, enEspn Templado, Eduardo y Daz Revorio, Javier (coords),La justicia constitucional enel Estado democrtico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 381-395.


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declaracin de inconstitucionalidad no debe ser utilizada, salvo si es im-prescindible e inevitable.26

b)El principio de interpretacin desde la Constitucin es un axioma opauta bsica que asigna un sentido a una ley cuestionada de inconstitu-cionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y armona con la Cons-titucin. Dicha interpretacin hace que la ley sea conforme a la Constitu-cin; permitiendo, para tal efecto, que se reduzca, sustituya o modifiquesu aplicacin para los casos concretos.27

No es difcil entender que la declaracin de inconstitucionalidad pue-de terminar siendo ms gravosa desde un punto de vista poltico, jurdico,

econmico o social, que su propia permanencia dentro del ordenamientoconstitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden produ-cir, durante un tiempo, un vaco legislativo daoso horror vacui.En ese sentido, no debe olvidarse que la jurisdiccin constitucional des-empea tambin una funcin armonizadora de los conflictos sociales ypolticos subyacentes en un proceso constitucional, por lo que dichassentencias se constituyen en instrumentos procesales necesarios para lapacificacin social en una regin altamente conflictiva, como la latinoa-

mericana.Este tipo de sentencias propician el despliegue de los efectos de las

normas constitucionales que podran ser obstaculizados por los vacosnormativos producto de un simple fallo estimatorio. Las normas indu-cidas y deducidas emanadas de una sentencia interpretativa-normativa seencuentran implcitas dentro del ordenamiento constitucional, pero sonobjetivables mediante este procedimiento interpretativo.

d. Sentencias reductoras

Existe una pluralidad de sentencias interpretativa-normativas. Lassentencias reductoras son aquellas que sealan que una parte (frases,palabras, lneas, etctera) del texto cuestionado es contraria a la Consti-tucin, y ha generado un vicio de inconstitucionalidad por su redaccinexcesiva y desmesurada. En ese contexto, la sentencia ordena una res-

26 Bickel, Alexander, The last dangerous branch the Supreme Court at the bar of poli-tics Court at the bar of politics,New Haven and London, Yale University Press, 1986,

pp. 124 y ss.27 Hesse, Konrad,Escritos de derecho constitucional, Madrid, CEC, 1983, pp. 26-31.


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triccin o acortamiento de la extensin del contenido normativo de laley impugnada. Dicha reduccin se produce en el mbito de su aplicacina los casos particulares y concretos que se presentan en la va adminis-trativa o judicial.

Para tal efecto, se ordena la inaplicacin de una parte del contenidonormativo de la ley cuestionada en relacin a algunos de los supuestoscontemplados genricamente; o bien en las consecuencias jurdicas pre-establecidas. Ello implica que la referida inaplicacin abarca a determi-nadas situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmenteprevistas en la ley; o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, san-

ciones o deberes primicialmente previstos. En consecuencia, la sentenciareductora restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunosde los supuestos o consecuencias jurdicas establecidas en la literalidaddel texto.

As, la sala constitucional de la Corte Suprema de Venezuela en lasentencia 301/07, del 27 de febrero del 2007, consider contrario a la pro-teccin constitucional del trabajador, que una norma legal tributaria so-bre el impuesto a la renta, dispusiera que los asalariados tributaran sobre

todas las percepciones vinculadas a la relacin laboral y no slo sobreel salario percibido; pero, falla reformulando la disposicin legal acordecon los criterios establecidos en su sentencia.

e. Sentencias aditivas

Tambin estn comprendidas dentro de las sentencias interpretativa-normativas, las sentencias aditivas, en donde el rgano de control de la

constitucionalidad determina la existencia de una inconstitucionalidadpor omisin legislativa. En este caso, se procede a aadir algo al textoincompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puri-dad, se expiden para completar leyes cuya redaccin limitada presenta uncontenido normativo menor respecto al exigible constitucionalmente.En consecuencia, se trata de una sentencia que declara la inconstitucio-nalidad no del texto de la norma o disposicin general cuestionada, sinoms bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron con-

signar.En ese sentido, la sentencia indica que una parte de la ley impugnada

es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De all que


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el rgano de control considere necesario ampliar o extender su con-tenido normativo, permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente nocontemplados, o ensanchando sus consecuencias jurdicas. La finalidaden este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar las omisioneslegislativas inconstitucionales; es decir, a travs del acto de adicin, evi-tar que una ley cree situaciones contrarias a los principios, valores o nor-mas constitucionales. Es usual que la omisin legislativa inconstitucionalafecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances dela norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados su-jetos, en puridad lo que la sentencia est consiguiendo es homologar un

mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cues-tionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretacin ex-tensiva, de la interpretacin sistemtica o de la interpretacin analgica.

La sentencia 0062, del 3 de julio de 2003, del Tribunal Constitucionalde Bolivia es una sentencia de este tipo por cuanto al comprender el C-digo de Seguridad Social slo como beneficiario a las mujeres, bajo elprincipio de igualdad integr en su decisin a los varones para que tam-bin pudieran ser considerados en dicho supuesto.

f. Sentencias sustitutivas

Las sentencias sustitutivas, como sentencia interpretativa-normativarefleja que el rgano de control de la constitucionalidad declara la in-constitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente, incorpora unreemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamientojurdico; vale decir, dispone una modificacin o alteracin de una parte

literal de la ley. Debe aclararse que la parte sustituyente no es otra queuna norma ya vigente en el ordenamiento jurdico. La actividad inter-pretativa se canaliza con el traslado de los supuestos o las consecuen-cias jurdicas de una norma aprobada por el legislador, hasta la parte dela ley cuestionada y en concreto afectada de inconstitucional, conel objeto de proceder a su inmediata integracin. Dicha accin se efec-ta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos polticos,econmicos, sociales o culturales gravemente daosos y derivados de la

declaracin de inconstitucionalidad parcial.Mxico presenta un ejemplo emblemtico y controvertido en mate-

ria electoral. En la accin de inconstitucionalidad 47/2006, se emitieron


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resoluciones sucesivas como alternativa a la excesiva gravosidad que lasola declaracin de inconstitucionalidad hubiese generado. La primeraexpuls del ordenamiento jurdico todo el sistema normativo electoral,para luego, en una segunda resolucin, declarar la reviviscencia de las nor-mas vigentes con anterioridad de la declaracin de inconstitucionalidad.28

En el caso de Brasil, el Supremo Tribunal Federal ha hecho uso de estatcnica frente a la omisin legislativa que impeda ejercer derechos cons-titucionalmente reconocidos. Tal es el caso del derecho a la huelga, por elque se present un mandato de obligacinpara que se emitiera la ley queregulara, luego de veinte aos de promulgada la Constitucin, el ejerci-

cio de este derecho fundamental en relacin a los servidores pblicos. Lasolucin fue la aplicacin de las disposiciones reguladoras del derechode huelga del sector privado, en la medida que stas fueran compatiblescon la naturaleza de la actividad y rol del sector pblico.29En este caso,las sentencias constitucionales por omisin legislativa no se pronuncian,como es evidente, sobre una ley existente, sino ms bien ante la ausenciau omisin por parte del legislador.30

g. Sentencias interpretativas-normativas diferidas

De manera autnoma se habla tambin de las sentencias exhortativas,en donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidadconstitucional de una parte o la totalidad de una ley o norma con rango deley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsin del ordenamientoconstitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro de unplazo razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido acorde a las

normas, principios o valores constitucionales.Como puede observarse, si en sede constitucional se considera ipso

factoque una determinada disposicin legal es contraria a la Constitu-cin, en vez de declararse su invalidez constitucional, se confiere al le-gislador un plazo determinado o determinable para que la reforme, con

28 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor,Las sentencias de los tribunales cons-titucionales, Mxico, Porra, 2009, p. 74.

29 Alfonso da Silva, Virgilio, Supremo Tribunal Federal (Brasil),en Ferrer-MacGre-gor, Eduardo (coord), Crnicas de tribunales constitucionales en Latinoamrica, p. 98.

30 Ferreira Mendes, G. et al.,Curso de direito constitucional, 3a. ed ,Sao Paulo, Edi-tora Saraiva, 2008, pp. 1261 y ss.


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el objeto de eliminar la parte violatoria del texto fundamental. En estetipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae, medianteel cual se dispone la suspensin de la eficacia de una parte del fallo. Esdecir, se modulan los efectos de la decisin en el tiempo. Dicha expresines un equivalente jurisprudencial de la vacatio legiso suspensin tempo-ral de la entrada en vigencia de una ley aprobada.

En Argentina, el caso Rosza, de los jueces subrogantes, nombradosa travs de una resolucin que luego la Corte Suprema argentina declarinconstitucional, fue una muestra de recurrir a la tcnica de la vacatiosentenciaepara que, a travs de fijar los efectos diferidos en el tiempo se

salvaguarde la institucionalidad del Poder Judicial.31Debe sealarse que la exhortacin puede concluir por alguna de las

tres vas siguientes: a)expedicin de la ley sustitutiva y reformante dela norma declarada incompatible con la Constitucin, b) conclusin intotumde la etapa suspensiva; y, por ende, aplicacin plenaria de los al-cances de la sentencia. Dicha situacin se produce cuando el legisladorha incumplido con dictar la ley sustitutiva dentro del plazo expresamentefijado en la sentencia, c)expedicin de una segunda sentencia. Dicha si-

tuacin se produce por el no uso parlamentario del plazo razonable paraaprobar la ley sustitutiva.

Una variante de las sentencias exhortativas son aquellas que, a dife-rencia de las anteriormente descritas, no tiene efectos vinculantes. Di-chas sentencias son recomendaciones o sugerencias, estrictu sensu,que,partiendo de su funcin armonizadora ante los conflictos, se plantean allegislador para que en el ejercicio de su discrecionalidad poltica en elmarco de la Constitucin pueda corregir o mejorar aspectos de la nor-

matividad jurdica. En tales sentencias opera la magistratura de la per-suasin y se utilizan cuando, al examinarse los alcances de un procesoconstitucional, si bien no se detecta la existencia de un vicio de inconsti-tucionalidad, se encuentra una legislacin defectuosa que de algn modoconspira contra la adecuada marcha del sistema constitucional.

Sentencias exhortativas son cada vez ms frecuentes, por ejemplo, enel Tribunal Constitucional peruano y no slo en el mbito del controlabstracto de las leyes, sino tambin en los procesos concretos de tutela de

derechos fundamentales. As, la sentencia 02002-2006-AC/TC, exhor-

31 Bazn, Vctor, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, Cuestiones Constitu-cionales, nm. 20, Mxico, 2009, pp. 32 y 33. .


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t al Ministerio de Salud a implementar un sistema de emergencia paraatender la salud de las personas contaminadas con plomo en la ciudad dela Oroya, debiendo dar una especial atencin a los mdica especializadaa los nios y mujeres gestantes.

As, en Mxico, por ejemplo, el primer caso en que la Suprema Cortedeclar la inconstitucionalidad de una ley fue en la accin de inconstitu-cionalidad 37/2001 y acumuladas; en donde, adems de estimarla, dispu-so que el legislativo promulgara en noventa das la ley correspondiente.Tambin en casos de desestimacin, el Colegiado mexicano ha emitidosentencias exhortativas, con el fin de promover la actuacin pronta del

Parlamento. Tal es el caso de la accin de inconstitucionalidad 59/2006,que reclamaba por la omisin legislativa al no delinear los parmetros ju-rdicos para que las comunidades indgenas gestionaran sus propios me-dios de comunicacin; la exhortacin tena la finalidad de hacer evidentela falta de regulacin en la materia.32

La Corte Suprema de Justicia de Argentina ha hecho uso de las senten-cias exhortativas para hacer nfasis en el deber tutelar del Estado. En elcaso Verbitsky, referido a tratos inhumanos en los centros penitenciarios

provinciales, el colegiado adopt una sentencia exhortativa dirigida tantoal ejecutivo como al legislativo, indicndoles que era necesario adoptarmedidas especficas para salvar las omisiones legislativas que contrave-nan la Constitucin y los tratados internacionales33.

Como un tipo de sentencia estimatoria se incluye, adems, las senten-cias estipulativas, en donde el rgano de control de la constitucionalidadestablece, en la parte considerativa de la sentencia, las variables concep-tuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una con-

troversia constitucional. En ese contexto, se describir y definir en quconsisten determinados conceptos.En Panam, por ejemplo, califican como jurisprudencia orgnica a la

que define el sentido de las disposiciones constitucionales. Tal es el casode la accin de inconstitucionalidad promovida don Paulo Vega Batista,a travs de la cual solicitaba dejar sin vigencia la resolucin de la Procu-radora General de la Nacin que ordenaba una interceptacin telefnica,pese a que en la nueva Constitucin panamea de 2004 se sealaba que

32 Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit.,p. 75.33 Bazn, Vctor, La Corte Suprema de Justicia de Argentina, Cuestiones Constitu-

cionales, nm. 20, 2009, p. 22.


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dichas restricciones a la privacidad slo podan ser dictadas por un juez.En la sentencia que la Corte Suprema de Justicia panamea emiti, sehicieron precisiones en cuanto al contenido que debe drsele a trminosconstitucionales como el de autoridad judicial.34

3. Sentencias desestimatorias

Las sentencias desestimatoriasson aquellas que declaran, segn sea elcaso, inadmisibles, improcedentes o infundadas una concreta controver-sia constitucional. En este ltimo caso, la denegatoria impide una nuevainterposicin fundada en idntico precepto constitucional (peticin par-cial y especfica referida a una o varias normas contenidas o en una ley);adems, el rechazo de un supuesto vicio formal no obsta para que esta leyno pueda ser cuestionada ulteriormente por razones de fondo. La praxisconstitucional reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustanti-vos de una sentencia desestimatoria.

La desestimacin por rechazo simple resuelve declarar infundada lademanda presentada contra una parte o la integridad de una ley o normacon rango de ley. La desestimacinpor sentido interpretativo(interpre-tacin estrictu sensu)establece una manera creativa de interpretar unaley parcial o totalmente impugnada. Son aquellas en donde el rgano decontrol de la constitucionalidad declara la constitucionalidad de una leycuestionada, en la medida que se la interpreta en el sentido que ste con-sidera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental. En eseentendido, se desestima la demanda presentada contra una ley, o normacon rango de ley, previo rechazo de algn o algunos sentidos interpreta-

tivos que vulneran el texto supra. Por ende, se establece la obligatoriedadde interpretar dicha norma de acuerdo con la Constitucin; vale decir, deconformidad con la interpretacin declarada como nica, exclusiva y exclu-yentemente vlida.

En el caso peruano, este ltimo supuesto de sentencias desestimatoriaspor sentido interpretativo puede apreciarse en la STC 0002-2009-AI/TC,en donde se evala la constitucionalidad del acuerdo de libre comerciocon Chile. El Tribunal Constitucional peruano declara infundada la de-

manda y le da un sentido interpretativo compatible con la Constitucin a

34 Snchez Gonzlez, Salvador, Corte Suprema de Justicia (Panam), en Ferrer-MacGregor, Eduardo (coord.), op. cit., pp. 410, 416.


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los trminos usados en el acuerdo comercial entre ambos pases, con lafinalidad de que stos se entiendan a la luz de las disposiciones constitu-cionales que velan por la integridad del dominio martimo de 200 millasy la seguridad nacional en la restriccin de derechos fundamentales comoel de la propiedad.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional peruano ha dictadodiversas sentencias35 que pueden denominarse instructivas, y que secaracterizan por realizar, a partir del caso concreto, un desarrollo juris-prudencial y doctrinario de los temas ms importantes en discusin. Estetipo de sentencias se justifican porque tienen como finalidad orientar a

los jueces con criterios que puedan utilizar en la interpretacin constitu-cional que realicen en los procesos a su cargo y, adems, porque contri-buye a que los ciudadanos ejerciten mejor sus derechos.

Como una cuestin, aparte de lo ya sealado supra, cabe decir que sibien en la tipologa de las sentencias constitucionales en Amrica Latina,se pude apreciar la influencia de la jurisprudencia y dogmtica italiana,no debe perderse de vista que el derecho constitucional alemn tambinpresenta sus propias peculiaridades en cuanto se refiere a los tipos de

sentencias constitucional y al cual nos referiremos en otra ocasin. Sinembargo, s es pertinente sealar que en dicho ordenamiento jurdico sehabla, por ejemplo, de sentencias constitucionales de nulidad parcialcuantitativay de sentencias de nulidad parcial cualitativa.36

La primera se aplica en aquellos casos en los que es suficiente la re-paracin de la inconstitucionalidad mediante la declaracin de nulidadde algunas disposiciones de la ley; mientras que la segunda se da enaquellos casos en los cuales la disposicin permanece inalterada, pero su

aplicacin a determinadas constelaciones de casos deviene en inconstitu-cional. Adems, las sentencias de avisopermiten sealar que una ley, almomento de ser sometida a control constitucional, es todava constitucio-nal, pero bajo determinados elementos fcticos que pueden presentarseen el futuro, puede convertirse en inconstitucional.

35 STC 0008-2003-AI/TC y STC 018-2003-AI/TC, donde se desarrollaron los princi-pios de economa social de mercado consagrados en la Constitucin.

36 Schlaich, Klaus,Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidun-gen,Munich, Beck, 1997. pp. 264 y ss.; Crdova, Gabriela,El control abstracto de cons-titucionalidad en Alemania,Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003. pp. 74 y ss.


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IV. VALORACINFINAL

Contemporneamente, la jurisdiccin constitucional tanto en AmricaLatina como en Europa ya no slo se caracteriza por el monopolio pararealizar el control abstracto de constitucionalidad de las leyes, sino tam-bin por las diversas formas en que puede adoptar una sentencia dictadaen el marco de un proceso constitucional especfico. Esta es una de lasprincipales caractersticas que lo diferencia tambin de los rganos juris-diccionales ordinarios. Con ello cada vez se va dejando atrs las formastradicionales de las decisiones de los tribunales y cortes constitucionales,

para dar paso a una serie de sentencias atpicas que responden, ms que acuestiones eminentemente tericas, a situaciones polticas que surgen decada realidad constitucional concreta.

Particularmente en el caso de Latinoamrica, los tribunales y cortesconstitucionales vienen dando respuesta a los casos lmite que se so-meten a su competencia para ser resueltos, en el cual se conjugan bienesy valores constitucionales, y en el que no cabe un razonamiento y menosuna forma de decisin formalista. Para lo cual, progresivamente, se viene

incorporando jurisprudencialmente, con beneficio de inventario, la doc-trina constitucional comparada acerca de la naturaleza, tipos, alcances ylmites de las sentencias constitucionales.

Ello porque no debe obviarse que, en su funcin de guardin de laConstitucin, los tribunales y cortes constitucionales deben contemplaren sus decisiones, la necesidad de preservar del orden constitucional quedebe ser protegido. Es que, como rgano constitucional que participaen la formacin de la voluntad del Estado, ellos estn obligados a con-

siderar las consecuencias jurdicas de sus decisiones para la sociedadestatal, evitando orientarse, simplemente, por el lema fiat justitia pereatmundus37 (que se haga justicia aunque perezca el mundo). Porque esevidente que, junto a ella, existen tambin otros bienes constitucionalesa proteger y que pueden condicionar, con razonabilidad, la adopcin deuna determinada forma de resolver las controversias constitucionales, es-pecialmente a travs de las denominadas sentencias atpicas.

Finalmente, el desafo de expedir sentencias atpicas se ha presen-

tado cuando los tribunales han asumido una cuota de poder judicial ms

37 Ferreira Mendes, Filmar,Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade,Estudos de direito constitucional, 3a.. ed., Sao Paulo, Editora Saraiva, 2009. p. 401.


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activo y dinmico, controlando las decisiones gubernamentales; hechoque ha dado lugar a conflictos con el gobierno o con la oposicin poltica.Conflictos, que resultan inevitables en tiempos de crisis y de transfor-macin, como en el actual proceso democrtico latinoamericano, dondeexiste el peligro que la otrora centralidad del derecho desplazada por elpuro decisionismo poltico, tanto del presidencialismo como de las ma-yoras parlamentarias,38pueda ser retomada por una justicia constitucio-nal, de aqu la importancia de ponderar las virtudes de las sentencias at-picas en el marco del proceso democrtico latinoamericano y estar alertasde su instrumentalizacin para soslayar la proteccin de los derechos

fundamentales y el control y balance de poder.

38 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., nota 6, pp. 131 y ss; Doehring, Karl, Der Autori-ttverlust des Rechts, en Schnur, Roman (comp). Festschrift fr Ernst Forsthoff, Zum70, Geburstag, Mnchen, C.B. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1972, pp. 103-118.

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