12 Sesiones de Derecho de Danos

7/30/2019 12 Sesiones de Derecho de Danos

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El remedio indemnizatorio en elderecho espaol de daos*Anlisis, aplicacin e instrumentos

comparados2012

Pablo Salvador Coderch (Ed.)Catedrtico de derecho civil, abogado, fundador y senior editorde InDretCarlos Gmez LigerreProfesor titular de derecho civil

Antoni Rub PuigDoctor en derecho, profesor lector de derecho civil

Sonia Ramos GonzlezDoctora en derecho, investigadora del programa Ramn y Cajal

Antoni Terra IbezDoctorando en derecho, estudiante de economa

*Este trabajo se ha llevado a cabo en el marco del proyecto de investigacin Anlisis de losremedios (Remedies) en derecho privado espaol segn la teora general de la aplicacin delderecho (Law Enforcement Theory), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin (PlanNacional de I+D+I, 2011-2013, DER2010-15624).


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ndice

Captulo 1: Fundamentos analticos del remedio indemnizatorio en elderecho espaol de daos........................................................................................... 2

Pablo Salvador Coderch, Antoni Terra Ibez

Captulo 2: Las cuatro grandes reglas de responsabilidad y los lmitesdel derecho de daos .................................................................................................. 17

Pablo Salvador Coderch, Sonia Ramos Gonzlez

Captulo 3: Negligencia (I): Circunstancias de la negligencia..................... 31

Pablo Salvador Coderch, Antoni Rub Puig

Captulo 4: Negligencia (II): Estimacin del riesgo ........................................ 46

Pablo Salvador Coderch

Captulo 5: Negligencia (III): Negligenciaper se y res ipsa loquitur ......... 61

Pablo Salvador Coderch, Sonia Ramos Gonzlez

Captulo 6: Negligencia (IV): Culpa comparativa y culpa contributiva... 89

Pablo Salvador Coderch, Carlos Gmez Ligerre

Captulo 7: Causalidad de hecho ........................................................................ 113

Pablo Salvador Coderch, Antoni Rub Puig

Captulo 8: Imputacin objetiva......................................................................... 135

Pablo Salvador Coderch, Antoni Terra Ibez

Captulo 9: Responsabilidad objetiva .............................................................. 154

Antoni Rub Puig

Captulo 10: Dao.................................................................................................... 178

Sonia Ramos Gonzlez

Captulo 11: Responsabilidad por hecho ajeno............................................ 236

Carlos Gmez Ligerre

Captulo 12: Prescripcin..................................................................................... 257Carlos Gmez Ligerre


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Captulo 1Fundamentos analticos del remedio

indemnizatorio en el derecho espaol de daos

1.1. Estructuracin del anlisis ................................................................................................ 21.1.1. Preliminar ............................................................................................................................................................... 21.1.2. Atropello mltiple en la estacin de ferrocarril de Castelldefels, Barcelona(23.6.2010) ........................................................................................................................................................................... 41.1.3. Accidente de ferrocarril .............................................................................................................................. 71.1.4. Infraccin de deberes de informacin / Failure to warn ................................................ 8

1.2. Fuentes primarias y secundarias/ Primary and Secondary Sources .................. 91.2.1. Legislacin / Statutes .................................................................................................................................... 91.2.2. Jurisprudencia / Case-law ...................................................................................................................... 10

1.2.3. Doctrina / Secondary Literature or Secondary Sources ................................................. 111.3. Anlisis econmico del derecho / Law and Economics ......................................... 121.4. Concepto y clases de accidente, y limitaciones del derecho de daos. Laminimizacin de los costes sociales de los accidentes ................................................. 13

1.4.1. Concepto y clases de accidente.......................................................................................................... 131.4.2. Algunas limitaciones del derecho privado de daos....................................................... 141.4.3. La minimizacin de los costes sociales de los accidentes (Guido Calabresi,1970; Steven Shavell, 2004) y las simplistas pero escasamente realistasasunciones iniciales de los modelos analticos del moderno derecho de daos ... 15

1.1. Estructuracin del anlisis

1.1.1. Preliminar

Cuatro buenas maneras de estructurar el anlisis de los casos en derecho y en derecho dedaos:

IRAC: el punto de vista del jurista:

a) Issue: cul es o cules son las cuestiones legales que plantean los hechos alegados yprobados por las partes en el caso?

b) Rules: cules son las reglas de derecho aplicables a los hechos del caso? En su caso: cules la jurisprudencia?

c) Analysis: cules son las razones, en derecho, de las partes, de cada una de ellas?d) Conclusion: qu concluira el Juez o Tribunal en un caso como el presentado o qu habra

de haber resuelto?Para ms informacin, vasehttp://www.csun.edu/~kkd61657/brief.pdf

Lecciones para el futuro: el punto de vista del ingeniero:

J. BUONGIORNO,R.BALLINGER,M.DRISCOLL,B.FORGET,C.FORSBERG,M.GOLAY,M.KAZIMI,N.TODREAS,J.YANCH, Technical Lessons Learned from the Fukushima-Daichii Accident and Posible CorrectiveActions for the Nuclear Industry: An Initial Evaluation, Nuclear Science & Engineering,Massachusetts Institute of Technology, Canes publications, May 2011http://web.mit.edu/nse/pdf/news/2011/Fukushima_Lessons_Learned_MIT-NSP-025.pdf

a) Observations from the accident
http://www.csun.edu/~kkd61657/brief.pdfhttp://www.csun.edu/~kkd61657/brief.pdfhttp://www.csun.edu/~kkd61657/brief.pdfhttp://web.mit.edu/nse/pdf/news/2011/Fukushima_Lessons_Learned_MIT-NSP-025.pdfhttp://web.mit.edu/nse/pdf/news/2011/Fukushima_Lessons_Learned_MIT-NSP-025.pdfhttp://web.mit.edu/nse/pdf/news/2011/Fukushima_Lessons_Learned_MIT-NSP-025.pdfhttp://www.csun.edu/~kkd61657/brief.pdf


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b) Key questionsc) Possible corrective actionsd) Possible design improvements in the future

PARC: El punto de vista del cientfico social:

People

Architecture RulesCulture (Norms)

Look, no hands, The Economist, September 1st 2012(http://www.economist.com/node/21560989): cada mes mueren en el mundo 108.000personas en accidentes de trfico (WORLD HEALTH ORGANISATION, GLOBAL HEALTH OBSERVATORY DATAREPOSITORY, Mortality and burden of disease, Cause-specific mortality, 2008,http://apps.who.int/ghodata1

). Si se mantiene el ritmo creciente de produccin de automviles,en 2020 la cifra mensual de muertos por accidentes de trfico sobrepasar los 150.000. Sin

embargo, las ayudas electrnicas a la conduccin y hasta el pilotaje automtico ayudarn areducir el nmero y gravedad de los accidentes de trfico, un ejemplo claro de cambio en laarquitectura. A mejor.

Redaccin legal: el punto de vista del escritor legal:

Distribuye tu tiempo disponible, de acuerdo con la regla de las cinco Es (PSC (1985)):

- Escucha: mucha gente espera, ansiosa, su turno para hablar, no escuchan.

- Estudia: ni el mejor redactor legal est solo en el mundo, solo lo est ante la pantalla:acompala con la mejor literatura, dos referencias de primer nivel suelen bastar, pero buscalas mejores. Si el texto que has de escribir es un examen o prueba, las dos primeras Es puedencolapsar en una: Entiende las preguntas que te formulan.

- Esquematiza: prepara, por escrito, un esquema de tu discurso. La organizacin tridica esideal: nadie recuerda un discurso basado en siete principios. El ejemplo clsico de buendiscurso estructurado en bloque de tres ideas en la dcada de los dos miles es el de Steve Jobs,How to Live Before You Die (accesible en la red. Por ejemplo, en TED Ideas Worth Spreading).

- Escribe: al final, las palabras son el arma principal del abogado, del juez. Y un buen test paraun Estado de derecho es calificar de 0 a 10 el grado de coherencia entre las palabras del juez ylas verdaderas razones de su decisin. Aprobamos en Espaa?.

- Edita: dedica por lo menos una cuarta parte de tu tiempo a editar el texto que has redactado;hay algunas buenas maneras de editar: una es dejar que lo haga otra persona mayor o msjoven que t; otra, que lo hagas t al da siguiente de haber redactado el primer borrador.

Las cinco reglas anteriores, las cinco Es ayudan a evitar errores. Hay una sexta que es solo paraprofesionales autnticos, para maestros:

- Empieza de nuevo!

Un buen libro para aprender a escribir en derecho es el de Terrill POLLMAN, Judith M. STINSON,Richard K. NEUMANN, Jr., Elisabeth POLLMAN, Legal Writing, 1st edition, Wolters Kluwer, NewYork, 2011.

1 El estudio de WHO consultado por los autores de estas sesiones se refiere a los fallecidos poraccidentes de trfico acaecidos en 2008, que fueron 1.208.691, es decir, 100.724 cada mes.
http://www.economist.com/node/21560989http://www.economist.com/node/21560989http://www.economist.com/node/21560989http://apps.who.int/ghodatahttp://apps.who.int/ghodatahttp://www.economist.com/node/21560989


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1.1.2. Atropello mltiple en la estacin de ferrocarril de Castelldefels,Barcelona (23.6.2010)

http://www.youtube.com/watch?v=_HSmGph9zrA

El 23.6.2010, a las 23:23 horas (vigilia de San Juan), en la estacin de trenes de Rodalies(Cercanas) RENFE de Castelldefels Platja (Castelldefels, Barcelona), un convoy arroll a ungrupo numeroso de personas que, en aquellos momentos estaban cruzando las vas delferrocarril. 12 personas fallecieron y 17 resultaron heridas de diversa consideracin.

Las vctimas, viajeros de un tren de Cercanas que haba llegado a la estacin poco antes de quelo hiciera el convoy de media distancia que les arroll, haban salido de sus vagones a ciertadistancia de un paso subterrneo habilitado para pasar al otro lado del andn del ferrocarril,pero se haban dirigido a una pasarela superior, que estaba ms prxima a ellos y que era laantigua salida de la estacin, cuando se encontraron con que estaba inhabilitada y el pasocerrado por una cadena. Entonces algunos viajeros resolvieron fatalmente saltar a las vas para

cruzarlas y acceder a la playa. Como consecuencia del accidente, se iniciaron diligencias penales.

El 30.6.2010, el Juez entonces encargado de la instruccin del caso dict un auto por el que seacord el sobreseimiento libre de las diligencias previas. Las acusaciones particularesinterpusieron recurso de reforma y apelacin contra dicho auto. Un auto de la AudienciaProvincial de Barcelona, de 10.1.2011, estim el recurso, revoc el auto recurrido y orden lacontinuacin de la instruccin a fin de practicar ms diligencias. Las acusaciones particularespresentaron escrito en el que interesaban la imputacin de las personas que ocupaban diversoscargos directivos en RENFE y ADIF en la fecha del accidente por 12 presuntos delitos o faltas dehomicidio imprudente, as como por 17 delitos o faltas de lesiones imprudentes, a ttulo decomisin por omisin. El Ministerio Fiscal, ADIF y RENFE se opusieron a lo interesado ypresentaron escritos de alegacin.

El AJPII n1 Gav, de 30.5.2012, acord el sobreseimiento provisional de las diligencias previas

(art. 641.1 LECrim) por no darse () los requisitos que los tipos imprudentes exigen paraapreciar su existencia (FD 2.8) puesto que, [d]el anlisis de las actuaciones obrantes en autosno resulta la existencia de incumplimiento sustancial de la reglamentacin y de las normas decuidado a observar en el mbito del trfico ferroviario que permita afirmar la existencia deomisin de un deber de cuidado punible en la esfera penal (FD 2.1).

En concreto, la Juez consider probado que

a) [E]l estado de mantenimiento tcnico del tren () implicado en el siniestro [era] adecuado(FD 2.2).

b) [E]l maquinista () cumpli en su conduccin con todas las exigencias normativas alrespecto (circulacin dentro de los lmites de velocidad, llevaba encendidas las lucesreglamentarias al momento de entrar en la estacin, instante en que tambin accion el claxon,

y el resultado de las pruebas de alcoholemia result negativo) (FD 2.2).

c) [E]l apeadero de Castelldefels cumpla los requisitos de seguridad y accesibilidad exigidosnormativamente (en concreto, haba sido reformado en 2009 para adaptarse a las exigenciasdel RD 1544/2007, de manera que el cruce de pasajeros de un andn al otro mediante unapasarela superior fue sustituido por un paso subterrneo) (FD 2.3). Y,

d) [L]as condiciones que en particular presentaba el apeadero en el momento de los hechoseran igualmente adecuadas (iluminacin suficiente, paso subterrneo accesible, sin ningnobstculo, y extraordinariamente, por la mayor afluencia de personas en el apeadero conmotivo de la noche de San Juan tornos de salida de la estacin abiertos, as como tambin losportones situados al lado de dichos tornos) (FD 2.3).
http://www.youtube.com/watch?v=_HSmGph9zrAhttp://www.youtube.com/watch?v=_HSmGph9zrAhttp://www.youtube.com/watch?v=_HSmGph9zrA


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Finalmente, la Juez del caso afirm:

[N]o era previsible () que los pasajeros del tren de cercanas, incurriendo en una notorianegligencia y prescindiendo de las ms elementales normas de cuidado, incumpliendo con lo

previsto en la normativa aplicable, decidieran, sin buscar el paso habilitado al efecto [ya quedesde que el tren de cercanas abandon la estacin hasta que se produjo la entrada en elmismo del tren causante del siniestro transcurrieron nicamente 15 segundos], pasar al otroandn cruzando directamente las vas, sin prever que por las mismas se podra acercar otrotren () (FD 2.6). Siendo tal decisin de todo punto imprevisible, sus efectos no [son]imputable[s] a las personas respecto de las cuales se pretende su imputacin por lasacusaciones particulares (FD 2.7).

A continuacin, se reproducen tres fotografas de la estacin de Castelldefells Playa, dondeocurri el accidente y otras tres de dos estaciones de ferrocarril suizas, Grindelwald eInterlaken-Ost. En las estaciones secundarias de la Confederacin Helvtica es frecuente que nohaya ni pasos elevados ni subterrneos: los pasajeros esperan a que el empleado del ferrocarrilque viaja con ellos en cada tren les indique el momento apropiado para cruzar los andenes.

Estacin de ferrocarrils de Castelldefels


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Der Bahnhof Grindelwald

Der Bahnhof Interlaken-Ost

El contraste entre Espaa y Suiza sugiere una reflexin sobre los comportamientos apropiadosen derecho: en ambos pases, la gente, las infraestructuras y las normas la cultura- sondistintas, as, las reglas de derecho ms apropiadas para evitar accidentes o reducir su nmero y

disminuir su gravedad pueden analizarse habida cuenta de su interaccin con aquellas y, enparticular, con la gente, con las personas (people) quienes, mejor o peor educadas, asumen unnivel de precauciones congenial con su entorno. La modificacin de las reglas de derecho o desu interpretacin posible pueden llevar a modificar la infraestructura, el sistema de normasculturales o el comportamiento de la gente. La decisin sobre qu efecto es preferible estaciones como la espaola o las suizas, por ejemplo- no es autoevidente. As, un factorrelevante puede ser la velocidad del convoy de largo recorrido que circula por vas que cuentancon estaciones secundarias a ms de cien km/h y que, por lo tanto, no puede detenerse si unapersona invade indebidamente la va del tren. Un caso reciente: el 23 de noviembre de 2012 unhombre de 67 aos de edad, que atravesaba las vas del ferrocarril en la estacin de Salou,Tarragona, por un paso a nivel que tena las barreras bajadas, fue arrollado por un trenEuromed que circulaba a 140 km/hora y que no tena parada en aquella estacin. Puede muybien pensarse que la infraestructura era deficiente.


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1.1.3. Accidente de ferrocarril

STS, 1, 44/2010, de 18 de febrero:

El 19 de marzo de 1994, dos menores, de 15 y 16 aos de edad, circulaban en un ciclomotor deuna sola plaza. Su conductor, quien careca de permiso de conducir, cruz la va del tren por unpaso a nivel sin barreras ni semforos, en A Ra (Padrn, A Corua), y un tren arroll a ambosmuchachos matndoles en el acto. A un lado del paso, haba una seal descolorida; al otro, unposte de unos dos metros de altura con seales de atencin al tren; pero en ninguno haba seal,preceptiva, de stop. Los dos menores, vecinos del lugar, conocan el paso a nivel. En el momentodel accidente el tren circulaba a 98 km/hora, la velocidad mxima permitida era de 100km/hora y el convoy era visible aproximadamente a un kilmetro de distancia del lugar delaccidente en lnea recta. A unos 600 m. del paso a nivel exista la seal reglamentaria queordena silbar.

Los padres y el hermano, respectivamente, de los dos fallecidos interpusieron sendas demandascontra Renfe y el maquinista del tren. Los padres y hermano de una de las vctimas solicitaron

que se declare la obligacin de [Renfe] de dotar al paso a nivel e inmediaciones de lasmedidas de seguridad, proteccin y advertencia a los usuarios, necesarias para evitar riesgosen las personas y en las cosas, atendiendo a las circunstancias de la zona y en particular elcercamiento de la va al paso por la poblacin y dotacin de barreras o mecanismos de obligadadetencin de vehculos y personas y que se condene a los demandados a pagar 90.361,45euros a cada uno de los padres del fallecido y 60.240,96 euros al hermano, as como 553,48euros por gastos funerarios. Los padres y el hermano de la otra vctima solicitaron unaindemnizacin de 132.530,12 por el fallecimiento del menor, 90.361,45 euros por dao moral y1.826,55 euros por gastos funerarios.

El JPI estim sustancialmente la primera demanda: conden a Renfe a dotar el paso a nivel einmediaciones sito en A Rua de las medidas de seguridad, proteccin y advertencia que seannecesarias para salvaguardar la seguridad de las personas y conden a ambos demandados apagar 144.821,15 euros a los padres, 18.807,93 euros al hermano, ambas cantidades en

concepto de dao moral, y la cuanta reclamada por gastos funerarios. Asimismo, el JPI estimsustancialmente la segunda demanda y conden a ambos demandados a pagar las mismascantidades en concepto de dao moral y la cuanta reclamada por gastos funerarios.

La Audiencia Provincial (AP) de A Corua estim el recurso de apelacin de Renfe, revoc laSJPI y desestim ambas demandas:

Es obvio por dems que en principio la causa del accidente fue el grave descuido de lasvctimas, que, con infraccin de todas las normas de la prudencia y de la circulacin viaria, semetieron literalmente debajo del tren; descuido relativamente explicable por la edad juvenil,pero no por ello prescindible e intrascendente cuando de la aplicacin del Derecho se trata ()no es posible atribuir a los demandados alguna de las omisiones concretas de las que derivar suresponsabilidad en el accidente ()

Pero ha sido objeto tambin de debate otra interesante cuestin: si existe responsabilidad deRenfe por no haber abordado ya la supresin de ese concreto paso a nivel, o, al menos, sureordenacin para dotarlo de mejores medios de seguridad, como barreras o semibarreras. Esclaro que la actual red viaria, con la existencia de pasos a nivel para cruzar la lnea frrea, derivade razones que en tiempos pretritos los hicieron necesarios; sin que, por otra parte, creasentan elevado riesgo como en la actualidad, al haber aumentado tanto la circulacin de vehculos amotor que se ven obligados a cruzar por ellos. Pero en los tiempos presentes, con mediostcnicos muy superiores, se ha impuesto la poltica conducente a la eliminacin de tanpeligrosos obstculos viarios, que por unas u otras razones se han cobrado muchas vidas, comoen el caso que nos ocupa () Responde a tal criterio el Reglamento de la Ley de Ordenacin delos Transportes Terrestres (Real Decreto 1211/90, de 28 setiembre), que en su artculo 235contempla tanto lo relativo a nuevos pasos a nivel, que solo permite con carcter excepcional ypor causas absolutamente justificadas, como la supresin de los actuales o en otro caso, para los


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subsistentes, la adopcin de sistemas de seguridad y sealizacin ms eficaces Pero es deadvertir que el accidente ocurri el 19 de marzo de 1994, y que por ello el texto vigente era laprimera redaccin del artculo 235. A tenor de ella, en su apartado 4, "Los pasos a nivel queresulten subsistentes debern contar con los sistemas de seguridad y sealizacin adecuados

para garantizar su seguridad que, a tal efecto, se determinen por los Ministerios de ObrasPblicas y Urbanismo y de Transportes, Turismo y Comunicaciones". Pues bien, estos sistemasde seguridad no se determinaron ministerialmente hasta la Orden de 1 de diciembre de 1994(BOE de 14 del mismo mes), varios meses despus de haber ocurrido el accidente objeto de estelitigio. En ella se disponen las medidas de seguridad correspondientes a un paso a nivel como elde litis, que se califica de clase A, en el que ha de procederse a la instalacin de la sealizacinque all se hace constar (artculos 8 y 9). No cabra, pues, imputar a RENFE un retraso o dejadezen la aplicacin de medidas de seguridad que se anunciaban en el Decreto de 1990, conremisin a lo que dispusiesen los Ministerios competentes, y que no se concretaron hastadespus de ocurrido el accidente. Pero ha de tenerse muy en cuenta respecto a las medidas desealizacin a instalar en la carretera o camino, que la norma, que se remite a las delReglamento General de Circulacin ya aludidas, al igual que ste, responsabiliza de aqullas altitular de tales vas (disposicin adicional sexta). [E]s lo que ya estableca la Orden de 8 demayo de 1982, vigente cuando el desdichado accidente ocurri ... A RENFE solo corresponda

entonces y ahora la sealizacin establecida para la va frrea (FD. 4).

Los actores de la primera demanda interpusieron recurso de casacin que el TS desestim:

La defectuosa sealizacin del paso a nivel, admitida por la AP, no desempe papelrelevante alguno en la determinacin del nexo de causalidad, sino que, en expresin de lasentencia recurrida, la causa del accidente estuvo en el grave descuido de las vctimas, que, coninfraccin de todas las normas de la prudencia y de la circulacin viaria, se metieronliteralmente debajo del tren (FD. 3).

En "Trenes"(InDret 1/2000, www.indret.com), un artculo publicado en el ao 2000, CarlosGmez Ligerre y Pablo Salvador Coderch analizaron la jurisprudencia espaola de la poca a laluz de la experiencia norteamericana, es decir, a la de una cultura industrial mucho msavanzada tecnolgicamente que la espaola. En el artculo, se rememoraba el intento lcido,

brillante, pero finalmente fallido, de un magistrado legendario, William Wendell Holmes, Jr., deestablecer una regla nica para resolver todos los casos de arrollamiento en pasos a nivel sinbarreras. Holmes propuso que, ante un paso a nivel, los conductores de automviles haban dedetener sus vehculos, salir de ellos, mirar a uno y otro lado de las vas y escuchar si se acercabaalgn tren (Stop, look and listen). De no adoptar tales precauciones, opinaba, las vctimas osus sucesores no podran reclamar nada por el accidente sufrido. La historia, contada en Trenes,ensea que la regla dur pocos aos y que, al cabo, los tribunales norteamericanos hubieron derecurrir a criterios ms matizados. Probablemente, lo mismo ha sucedido con las propuestassobre precauciones exigibles que Gmez y Salvador formularon en el artculo citado. El tiemposolo respeta aquello que ha creado.

1.1.4. Infraccin de deberes de informacin / Failure to warn

STS, 3, de 25 de junio de 2010

El 7.6.1997, Natividad, una nia de 10 aos de edad, fue vacunada en Castilla-La Mancha contrala meningitis con vacuna antimeningoccica A+C de polisacridos (Mencevax A+C). Pocos aosdespus en 2000, la administracin sanitaria espaola tuvo conocimiento de que tal vacunaperda efectividad al cabo de tres aos. En el mismo ao 2000, la administracin inici unanueva campaa de vacunacin contra al meningococo del serogrupo C para nios menores deseis aos de edad, razn por la cual, no inclua a Natividad. El 8.4.2003, Natividad ingres en elHospital Bichat-Claude Bernard donde se le diagnostic una meningitis C y le fueron amputadosambos pies. El 2.6.2003, fue trasladada al Hospital Saint Maurice de Paris, donde permanecihasta el 27.6.2003. Posteriormente, fue trasladada al Hospital Central de la Defensa de Madrid,donde estuvo ingresada hasta el 13.9.2003. En noviembre de 2003, la Comunidad de Castilla-LaMancha llev a cabo otra campaa para vacunar a todos los menores de diecinueve aos.


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El 4.2.2004, la madre de la menor interpuso en nombre y representacin de su hija unareclamacin administrativa contra la Consejera de Sanidad de la Comunidad de Castilla-LaMancha en la cual alegaba que la Administracin haba hecho dejacin de funciones en el campoepidemiolgico, al no haber realizado una campaa informativa adecuada sobre la persistencia

de la meningitis, ni haber reaccionado ante la prdida de efectividad de la vacuna MencevaxA+C. La reclamacin fue desestimada por silencio administrativo. Posteriormente, por Sentenciade 22 de octubre de 2007, el TSJ de Castilla-La Mancha desestim el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la reclamante.

En casacin, el TS declar el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la cantidad de800.000 euros:

() aunque la incertidumbre es consustancial a la prctica de la medicina () los ciudadanosdeben contar, frente a sus servicios pblicos de la salud, con la garanta de que, al menos, van aser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia mdica pone adisposicin de las administraciones sanitarias, y en la falta de informacin () radica ladejacin de funciones de la Administracin () [El administrado no tiene] el deber de soportarel dao consistente en las lesiones y secuelas de por vida provocadas por la nefasta

enfermedad (FD 5).

1.2. Fuentes primarias y secundarias/ Primary and Secondary

Sources

En responsabilidad civil, la ley o la jurisprudencia establecen los casos y circunstancias en loscuales el demandado ha de ser condenado civilmente a reparar los daos causados por unsuceso o acontecimiento daoso que no debera haber ocurrido, que ha causado el demandadomismo y que el derecho puede considerar que ha de ser puesto a su cargo. Es muy difcilofrecer una definicin de la responsabilidad civil que sea, a la vez, omnicomprensiva, operativay fecunda. Vase la siguiente, tomada de un libro clsico de un especialista norteamericano:

A tort is a conduct that amounts to a legal wrong and that causes harm for which courtswill impose civil liability (Dan Dobbs, The Law of Torts, West, 2000).

1.2.1. Legislacin /Statutes

Hay muchas reglas de derecho espaol que establecen supuestos de responsabilidad civil o, ms

generalmente, de responsabilidad extracontractual. Las principales son las siguientes:

Artculos 1902 y ss. del Cdigo Civil de 1889.

Artculos 109-125 del Cdigo Penal de 1995.

Artculos 139-146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las

Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn.

Artculos 42-54 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevencin de Riesgos Laborales. Artculos 128 y ss. RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes

complementarias

Artculo 123 del RDL 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la

Ley General de la Seguridad Social

Hoy en da, la ley y los reglamentos, el derecho legislado y regulatorio, ocupan un lugarcreciente en la prevencin de los accidentes y en la resolucin de los conflictos a que suocurrencia dan lugar. Aqu es importante destacar las diferencias bsicas entre el derechoregulatorio de los accidentes y el derecho de daos creado y desarrollado por los tribunales:


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Las regulaciones miran al futuro, se establecen ex ante. En cambio, el derecho judicial dedaos mira al pasado, se decide ex post.Las regulaciones suelen ser crecientemente detalladas, son conjuntos de reglas, no de

principios o no solo de ellos. En cambio, el derecho de daos parte de principios o estndaresque los tribunales concretan de modo mucho ms fluido y, muchas veces, de modo intersticial.

Por ello, una pregunta capital del moderno derecho de daos es si la regulacin detallada de unaactividad cierra o clausura el sistema de modo tal que excluya toda pretensin adicional porderecho de daos o, por el contrario, el demandante pueda ejercitar una pretensin deresponsabilidad civil adems de los remedios previstos por la regulacin especfica del caso: esel tema de la preemption, de la cuestin de si el derecho regulatorio cierra o no el paso aulteriores reclamaciones por responsabilidad civil.

Un ejemplo: cierra la regulacin vigente en Espaa sobre la disolucin del matrimonio y susconsecuencias la posibilidad de que uno de los cnyuges ejercite una pretensin deresponsabilidad civil contra el otro y en cuyo fundamento alegue los daos morales que,presuntamente, le ha causado la infidelidad del demandado?

1.2.2. Jurisprudencia / Case-law

En Espaa, el derecho de daos es fundamentalmente derecho jurisprudencial, case-law. Y lo es,entre otras razones, porque las disposiciones ms importantes sobre la materia del derecholegislado son principios o estndares muy genricos. As, dos fuentes positivas bsicas delderecho espaol de daos --el art. 1902 del Cdigo Civil de 1889 y el art. 139 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativo Comn se formulan como principios (standards), no como reglas (rules). Porello, su concrecin y desarrollo quedan para la jurisprudencia y esta ha venido decidiendoconstelaciones de casos que, muy aproximadamente, delimitan poco a poco grupos desupuestos de responsabilidad civil. Tales supuestos cambian con el tiempo y las circunstancias,como hemos visto que ocurre en los casos de accidentes de ferrocarril. El jurista que trabaja lainterpretacin del derecho a partir del estado de los conocimientos cientficos y tcnicos puede

ofrecer criterios razonables sobre el sentido de las resoluciones que defiende. Sin embargo, noexiste ninguna teora que permita predecir y explicar la dinmica del derecho de daos y noexiste por la misma razn por la cual no hay una ciencia de la Historia que nos permita predeciry explicar el devenir de una colectividad: el derecho y el derecho de la responsabilidad civil sonpartes de la Historia. Pero la razonabilidad del jurista es crucial a la hora de decidir, de nuevopor ejemplo, casos de accidentes de ferrocarril, si queremos encaminar a la colectividad haciaCastelldefells, o hacia Grindelwald o Interlaken. Siempre es importante que el jurista sepa hacerllegar a los tribunales y la colectividad misma el sentido ltimo, las consecuencias de lasdecisiones que vayan a adoptar.

En derecho espaol, la Jurisprudencia en sentido estricto es solo la establecida por el TribunalSupremo y, ms concretamente, por cada una de sus Salas en asuntos de su competencia(Spanish Supreme Courts Case-law), pero la denominada jurisprudencia menor, las sentenciasde las Audiencias Provinciales (Spanish Courts of Appeals Case-law) son cada vez ms

importantes: en la actualidad, conocer cmo deciden las Audiencias las distintas constelacionesde casos es imprescindible en la buena prctica de cualquier abogado especializado enresponsabilidad civil.

Dos buenas bases de datos de consulta: Westlaw Aranzadi (www.upf.edu/bibtic/recursos/bd/bd-a.html) CGPJ CENDOJ (www.poderjudicial.es/jurisprudencia)

El equipo de investigadores que, en 1999, fund InDret mantiene al da una seleccin desentencias del Tribunal Supremo espaol sobre responsabilidad civil de los ltimos aos. Sucontenido integra las pginas de este curso y ofrece un panorama de la jurisprudencia espaolareciente:
http://www.upf.edu/bibtic/recursos/bd/bd-a.htmlhttp://www.upf.edu/bibtic/recursos/bd/bd-a.htmlhttp://www.upf.edu/bibtic/recursos/bd/bd-a.htmlhttp://www.poderjudicial.es/jurisprudenciahttp://www.poderjudicial.es/jurisprudenciahttp://www.poderjudicial.es/jurisprudenciahttp://www.poderjudicial.es/jurisprudenciahttp://www.upf.edu/bibtic/recursos/bd/bd-a.html


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Pablo SALVADOR CODERCH, Sonia RAMOS GONZLEZ (Coords), Laura ALASCIO CARRASCO, Laura ALLUEVAAZNAR, Esther FARNS AMORS, Antonio FERNNDEZ CRENDE, Ignacio MARN GARCA, Rosa MIL RAFEL,Magal RIERA ROCA, Carlos Alb. RUIZ GARCA, 110 casos de derecho de daos (2004-2010), InDret4/2011 (http://www.indret.com/pdf/863_es.pdf).

1.2.3. Doctrina /Secondary Literature or Secondary Sources

Hay muchos buenos tratados, comentarios, monografas y artculos sobre responsabilidad civil.Los autores de este e-libro hemos seleccionado los siguientes, la mayor parte de los cualesversan sobre el derecho espaol, pero no todos, como los lectores comprobarn:

Hugo ACCIARRI, Elementos de Anlisis Econmico del Derecho de Daos, 1 ed., Asociacinlatinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa (ALACDE) & George MasonUniversity, Law & Economics Center, Berkeley, California, 2009. Junto con el libro deBullard, dos de las ms brillantes referencias latinoamericanas, utilsimas y usadas en lasmejores universidades del cono sur por quienes ya son estudiantes de excelencia mundial.

Mario BARCELLONA, Trattato della Responsabilit Civile, Ed. Utet, 2011. Tratado italiano dereferencia.

Rodrigo BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (Coord.), Comentarios al Cdigo Civil, 3 ed., AranzadiThomson Reuters, Cizur Menor, 2009 (Fernando PEA LPEZ, comentario a los arts. 1902 a1910, pp. 2153-2171). Uno de los dos mejores comentarios globales al cdigo civil espaol.

Alfredo BULLARD, Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales, 2ed.,

Ana CAIZARES LASO/Pedro DE PABLO CONTRERAS/Javier ORDUA MORENO/Rosario VALPUESTAFERNNDEZ (Dirs.), Cdigo civil comentado, Vol. 4, 1 ed., Civitas Thomson Reuters, CizurMenor, 2011 (Javier PLAZA PENADS, Comentario al art. 1902, pp. 1454-1464; y EstherGMEZ CALLE, Comentario al art. 1903, pp. 1464-1476). El otro.

Palestra Editores, Lima, 2006. Sntesis acadmica y profesional de primer nivel.

Robert D. COOTER/Thomas ULEN, Law and Economics, 6th edition, Prentice Hall, UpperSaddle River, New Jersey, 2011. Presentacin asequible, muy meditada y muy bien escrita:una excelente introduccin para estudiantes que no cursen doble grado.

DEUTSCH/AHRENS, Deliktsrecht, 5. Aufl, Verlag Carl Heymanns Verlag, 2009. Buen libro deintroducin.

Ricardo DE NGEL YGEZ, Tratado de responsabilidad civil, 3 ed., Universidad de Deusto,Civitas, Bilbao, Madrid, 1993. La visin del abogado.

Simon DEAKIN, Angus JOHNSTON, Basil MARKESINIS, Markesinis and Deakins' Tort Law, 6th ed.,Oxford University Press, Oxford, 2007. Obra britnica de referencia.

Luis DEZ-PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tomo V, 1 ed. Civitas ThomsonReuters, Cizur Menor, 2011. Referencia espaola: da razn del pensamiento dominante.

Richard A. EPSTEIN/Catherine M. SHARKEY,Cases and Materials on Torts, 10th edition, AspenPublishers, 2012. La vieja y sabia Amrica de Richard Epstein se encuentra con la joven ybrillante Caty Sharkey, ambos trabajan en la universidad ms potente en derechoacadmico de daos. Al menos hoy.

Michael FAURE, Tort Law and Economics (Encyclopedia of Law and Economics, Vol. 1, 2nd

Massimo FRANZONI (Dir.), Trattato della Responsabilit Civile (Vol. 1: Lillecito, Vol 2: Il danno

risarcibile), 2 ed., Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 2010. El otro tratado italiano dereferencia.

edition), Edward Elgar Publishing, Cheltenham (UK) Northampton, Massachussetts(USA), 2009. La enciclopedia.

James A. HENDERSON/Richard N. PEARSON/Douglas A. KYSAR/John A. SICILIANO, The TortProcess, 7th edition, Aspen Publishers, New York, 2007. Tres generaciones de acadmicosde primer nivel suman sus fuerzas para producir un case-book extraordinario

InDret. Revista para el anlisis del derecho: www.indret.com. El origen de todo esto: unproducto muy costoso, acaso de algn valor y gratis (para sus lectores). Editado y escritopor tres generaciones de civilistas.

Hein KTZ/Gerhard WAGNER, Deliktsrecht, 11., neu bearbeitete Auflage, Verlag Vahlen,Mnchen, 2010. El mejor puente entre el derecho alemn, el common law y el modernoanlisis del derecho de daos, escrito por dos especialistas de primer nivel y de distintasgeneraciones, un clsico. Comparte con los case-books angloamericanos un lenguajeadmirable, pues est muy bien escrito.
http://www.indret.com/pdf/863_es.pdfhttp://www.indret.com/pdf/863_es.pdfhttp://www.indret.com/pdf/863_es.pdfhttp://www.indret.com/http://www.indret.com/http://www.indret.com/http://www.indret.com/http://www.indret.com/pdf/863_es.pdf


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Jos Luis LACRUZ BERDEJO et. al., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Vol.2, Contratos y Cuasicontratos. Delito y cuasidelito. 4 ed., Dykinson, Madrid, 2009. Manualespaol de referencia.

Miquel MARTN-CASALS, La modernizacin del Derecho de la responsabilidad

extracontractual, XV Jornadas de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil,http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC-2011-PONENCIA-CASALS.pdf, 2011. Lavisin del comparatista.

Thomas J. MICELI, The Economic Approach to Law, 2nd edition, Stanford University Press,Stanford, 2008 (ptima introduccin analtica, indicada para estudiantes de doble grado).

Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch (Band 5: Schuldrecht - Besonderer TeilIII 705 853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz), 5. Auflage, C.H.Beck, 2009. Presentacin clsica, panorama para prctica y academia.

Fernando PANTALEN PRIETO, Comentario al artculo 1902 CC, en Cndido PAZ-ARES, LuisDEZ-PICAZO, Rodrigo BERCOVITZ, Pablo SALVADOR, Comentario del Cdigo Civil, Ministerio deJusticia, Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, pp. 1971-2003.Los aos transcurridos desde su publicacin revalidan el comentario como la referenciaclsica del derecho espaol de la negligencia.

L. Fernando REGLERO CAMPOS (Coord), Tratado de Responsabilidad Civil, 4 ed., Aranzadi

Thomson Reuters, Cizur Menor, 2008. El testamento de un gran profesor, prematuramentedesaparecido. Encarna ROCA TRAS/Mnica NAVARRO MICHEL, Derecho de daos. Textos y materiales, 6 ed.,

Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. La voz de profesoras de dos generaciones, una de ellasmagistrada del Tribunal Supremo y, desde 2011, del Tribunal Constitucional.

SCHWARZ/WANDT, Gesetzliche Schuldverhltnisse Deliktsrecht, Shadensrecht,Bereicherungsrecht, GoA, 4. Auflage, Verlag Vahlen, 2011. Imprescindible para la formacinde un acadmico versado en Civil Law: el derecho de daos en la primera potenciaindustrial y exportadora de Europa, un pas cuyos sectores de actividad estnintensamente regulados y que no se puede permitir inseguridad jurdica ni incertezas deningn tipo a la hora de delimitar las incumbencias de cada persona u organizacin en elmarco de una divisin extrema y excelente del trabajo.

Steven SHAVELL, Foundations of Economic Analysis of Law, 1st edition, Harvard UniversityPress, Cambridge (Massachusetts), 2004. Paradigma implacablemente neoclsico del

anlisis econmico del derecho, sin casos. Genevive VINEY,Patrice JOURDAIN, Introduction a la responsabilit(2008), Les conditions dela responsabilit(2006), Les effets de la responsabilit(2011), 3me d. Librairie Gnralede Droit et de Jurisprudence (L.G.D.J.), (Collection Jacques GHESTIN [Dir.], Trait de droitcivil). Manuales franceses de referencia.

1.3. Anlisis econmico del derecho / Law and Economics

La economa, la ciencia social que estudia la produccin, distribucin y consumo de bienes yservicios (Paul Krugman/Robin Wells), puede aplicarse al anlisis del derecho como tambinpueden serlo la psicologa, la ciencia poltica o la sociologa- y, durante el ltimo medio siglo, loha sido con mucho xito y algunos fracasos -notablemente, algunos excesos-.

El anlisis econmico del derecho puede ser positivo o normativo.

El anlisis positivo pregunta sobre las consecuencias econmicas del establecimiento yaplicacin de una regulacin determinada, por ejemplo, qu efectos tendra establecer unaregla general de defecto en cuya virtud la velocidad mxima en vas urbanas no debe superarlos treinta kilmetros por hora?

El anlisis normativo pregunta sobre cul es la mejor regla, de entre varias reales o posibles, entrminos de eficiencia econmica y, por ello, de entre las distintas alternativas razonablementeposibles en trminos de limitacin de velocidad en vas urbanas, considera preferible aquellaque resulte ms eficiente en trminos de costes y beneficios sociales.
http://www.derechocivil.net/jornadas/APDC-2011-PONENCIA-CASALS.pdfhttp://www.derechocivil.net/jornadas/APDC-2011-PONENCIA-CASALS.pdfhttp://www.derechocivil.net/jornadas/APDC-2011-PONENCIA-CASALS.pdf


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El anlisis econmico puede aplicarse al derecho de daos, al derecho de accidentes abordadocon las tcnicas de la responsabilidad civil, y parte de considerar las consecuencias probables,positivas y negativas, de las distintas actividades sociales cuyo desarrollo genera accidentes.

Thomas J. MICELI (The Economic Approach to Law, 2nd edition, Stanford University Press,Stanford, 2008), uno de los mejores analistas econmicos del derecho, seala que el riesgo decausar algn dao es el subproducto inevitable de muchas si no de todas- las actividadessociales globalmente beneficiosas. Y aunque, escribe, normalmente no podemos eliminar elriesgo sin suprimir de raz la actividad de que se trate, deberamos adoptar todas las medidas,justificadas en trminos de costes y beneficios, para minimizar el riesgo: deberamos, pues,invertir en reduccin de riesgos cantidades crecientes de recursos hasta el punto en que uneuro adicional empleado en evitar prdidas derivadas de los accidentes solo consigue impediraccidentes estimados justamente en otro euro.

Cualquier sociedad avanzada dispone de muchos medios distintos, jurdicos y no jurdicos, paracontrolar los riesgos derivados de las actividades peligrosas de casi todas-, pues, adems de laresponsabilidad civil, tales actividades pueden estar sujetas a regulaciones de seguridad, aimpuestos, al derecho administrativo o, incluso, al derecho penal, adems de estarlo a medidas

fsicas de seguridad o a tradiciones educativas y cvicas que nada tienen que ver con el derecho.

En todo caso, la esencia de la responsabilidad civil es la obligacin potencial, asumida por eldemandado, de reparar los daos causados a la vctima de un accidente y que esta o un allegadosuyo, si la vctima falleci, reclama ante un tribunal de justicia.

1.4. Concepto y clases de accidente, y limitaciones del derecho de

daos. La minimizacin de los costes sociales de los accidentes

1.4.1. Concepto y clases de accidente

Accidente: suceso eventual o accin de que involuntariamente resulta dao para las personas o

las cosas (DRAE).A mishap, a mischance, especially one causing injury or death (Collins English Dictionary).

Clases de accidentes: la implosin de la distincin entre accidentes naturales yaccidentes causados por conductas humanas

Tradicionalmente los accidentes pueden ser naturales o causados o cocausados por unaconducta humana, individual o colectiva.

Ejemplos de accidentes naturales (natural accidents, acts of God) son los terremotos, como losde Hait y Chile, de 2010, o los maremotos (tsunami), como el de Japn en 2011. Tambin loshuracanes, ciclones, tormentas, inundaciones, incendios de origen natural. Los accidentesnaturales no siempre son acontecimientos discretos, sino que, en ocasiones, son fenmenos quetienen lugar muy lentamente y cuyos efectos se manifiestan a lo largo de periodos muydilatados de tiempo: as los denominados Medieval Warm Period (950-1250) o The Little Ice Age,16th-19th centuries. Pero en estos ltimos casos, la nocin de accidente se difumina hastadesaparecer. Luego, no todos los accidentes naturales son catastrficos (Pablo SALVADORCODERCH/Sonia RAMOS GONZLEZ/Rosa MIL RAFEL, Catastrophic Damages: Liability andInsurance, in Karen B. BROWN/David V. SNYDER [Eds.], General Reports of the XVIIIth Congress ofthe International Academy of Comparative Law, 1st edition, Springer, New York, 2012, p. 85-103,esp. 90), sino que muchos de ellos daan nicamente a una o a muy pocas vctimas, como lacada de un rayo o de un rbol.

Los accidentes causados por una conducta humana (caused by human agency) son tales comolos de trabajo, los de trfico, los iatrognicos, los domsticos: en estas pginas nos centramos enlos accidentes causados o agravados por conductas humanas.


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La distincin entre accidentes naturales Acts of God- y accidentes causados por los sereshumanos est en crisis: 2008 fue el ao en el cual, por primera vez en la historia de laHumanidad, ms habitantes de la Tierra vivan en ciudades que en el campo. Ciertamente, el

campo es una idealizacin que, al menos desde la Revolucin Neoltica, desde la ltimaglaciacin, hace 10.000 aos, cada vez ha tenido menos que ver con la Naturaleza, con el mundosilvestre, no humanizado. Tanto es as que, para muchos gelogos rendidos a la geografa, unaciencia humana-, ya no vivimos en el Holoceno, la fase del Cuaternario posterior a la ltimaGlaciacin, sino estamos en pleno Antropoceno, en la Era del Hombre (Paul Crutzen y EugeneStoermer).

As, el terremoto de Hait, de 12 de enero de 2010, mat quizs a 200.000 personas, pero el pocoposterior de Chile, de 27 de febrero de 2010, de mayor intensidad, a menos de 600: Chile estabamucho mejor preparado que Hait para soportar la catstrofe. El Tsunami de Japn, de 11 demarzo de 2011, mat a casi 16.000 personas, pero su consecuencia ms destacadaculturalmente fue su efecto sobre la central nuclear de Fukushima Daiichi y sobre la polticaenergtica mundial de una generacin. Para muchas personas, los accidentes naturales noexisten. No es as, pero el jurista har bien en apuntar a las posibilidades que la ciencia y la

tcnica ponen a nuestra disposicin para prevenir un accidente y los costes de todo tipo de laprevencin. Un ejemplo de libro es la susceptibilidad de algunas localidades del Sureste espaola un terremoto: sabemos que se producir, pero no estamos en condiciones de decir cundo(vase la web del Servicio de Informacin Ssmica del Instituto Geogrfico Nacional, Ministeriode Fomento).

1.4.2. Algunas limitaciones del derecho privado de daos

Otras distinciones en crisis son las que dividen al mundo en sistemas nacionales de derecho.Desde 2009, se discute sobre el concepto de lmites, linderos o fronteras ecolgicos del planeta(environmental boundaries of the world) que se construye sobre nueve categoras de problemas,algunas de las cuales, al menos, no reconocen fronteras polticas ni, por tanto, sistemasnacionales de derecho (cambio climtico, acidificacin de los ocanos, desaparicin de la capa

de ozono, intervencin en el ciclo del nitrgeno, roturacin y urbanizacin crecientes, extincin,incremento de los polucionantes qumicos y su creciente concentracin en la atmsfera).Algunas de estas fronteras no son globales, pero otras lo son y todas obligan a poner demanifiesto las limitaciones del derecho de daos como derecho de los accidentes: tratadosinternacionales, polticas mundiales, derecho pblico y regulatorio, derecho sancionador,impulso del desarrollo tecnolgico son instrumentos aparentemente mucho ms eficaces paraafrontar los retos del Antropoceno que el viejo derecho nacional de daos.

Sin embargo, el derecho de daos juega un rol esencial en tanto en cuanto constituye uninstrumento de cambio del derecho mismo de los accidentes, es un motor de su dinmica:tpicamente, los nuevos supuestos de responsabilidad civil impulsan cambios de legislacin, lasiniciativas descentralizadas de los abogados especializados en responsabilidad civil anunciancon frecuencia los cambios que han de llegar.

As, los derechos de daos son fundamentalmente nacionales, pertenecen a sistemas estatalesde derecho aunque haya macrosistemas regionales armonizados de derecho de daos, comosucede con el derecho europeo de la responsabilidad civil del fabricante--.

Se trata de sistemas caracterizados por rasgos comunes: son, como acabamos de sealar,fundamentalmente nacionales, pero las herramientas analticas utilizadas para su explicacin ymejora son globales permitiendo una valoracin tambin global de cada sistema nacional. Entodos ellos, podemos preguntar sobre los costes y beneficios de la responsabilidad civil que esmuy costosa de aplicar-, sobre su contribucin a mejorar la eficiencia, en sentido econmico, delas conductas humanas, sobre la que puedan tener, psicosociolgicamente, a corregir lossentimientos de maltrato, de trato injusto, que la causacin de un dao pueda haber generadoen sus vctimas o en la sociedad, sobre los efectos meramente distributivos de su aplicacin, etc.


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Luego, son sistemas basados en la aplicacin privada del derecho, en el ejercicio depretensiones resarcitorias por decisin de las vctimas de un dao o si estas fallecieron- de susherederos o allegados. Operan ex post, despus de que el accidente y, por tanto, el dao hayantenido lugar. Y su rasgo ms caracterstico consiste en que toda accin de daos en cualquier

sistema de derecho consiste en el ejercicio judicial de una pretensin tendente a la reparacindel dao o a su indemnizacin en dinero, dirigida contra el causante del dao, la persona,natural o jurdica, que ha de responder por aquel, o la compaa aseguradora de ambos.

1.4.3. La minimizacin de los costes sociales de los accidentes (GuidoCalabresi, 1970; Steven Shavell, 2004) y las simplistas pero escasamenterealistas asunciones iniciales de los modelos analticos del modernoderecho de daos

Durante el ltimo medio siglo la idea de que el derecho de daos puede contribuir, con otrasramas del derecho, a reducir y, especficamente, a minimizar los costes sociales de losaccidentes ha ido a ms. Aunque los sectores doctrinales ms tradicionales del derecho civilespaol se aferran a la idea de que el derecho de la responsabilidad civil persigueprincipalmente compensar daos, nadie hasta ahora ha sido capaz de negar fundadamente que

la compensacin perfecta supone prevencin ptima: la prevencin de daos es la sombra de sucompensacin. Y es que a poco que se paren a pensar, cualquier sistema de reglas deresponsabilidad civil que consiguiera que todos los casos de accidentes por los cuales alguien hade responder se transigieran o litigaran con el resultado de que el demandante obtuviera unacompensacin integral de los daos, prevendra ptimamente la ocurrencia potencial de talesdaos: yo no voy a pagar un dao de 100 si tengo la certeza de que me van a condenar a pagaresa cantidad, pero ex ante puedo evitar el accidente invirtiendo 75 en precauciones (75< 100).

Al respecto, los modelos ms sencillos del anlisis econmico parten de asunciones simples,escasamente realistas, pero heursticamente muy fecundas, pues, en trminos generales, laspersonas razonablemente bien informadas y que no estn trastornadas responden a losincentivos. Bsicamente, los modelos parten de suponer que, primero, podemos identificar unnivel de precaucin que minimiza el coste total de los accidentes para cada tipo de actividad(fabricar objetos, conducir automviles, prestar servicios mdico-sanitarios, etc.). El coste total

incluye los costes privados, es decir, los que sufre la vctima, y los costes sociales, los queexperimentan terceros.

En segundo lugar, los modelos asumen, tambin muy drsticamente, que los agentes socialesson neutrales al riesgo, que estn perfectamente informados de las consecuencias de sus actos o de sus omisiones- y que sus conductas individuales son la nica causa de cada accidente, esdecir, que las vctimas nada pudieron hacer para evitar el dao.

Asumen adems que los individuos son econmicamente racionales en el sentido de queresponden a los incentivos de forma tal que su comportamiento se ajusta siempre al que resultams eficiente, dada una regla de derecho que se les aplicar inexorablemente en todos y cadauno de los casos en que incurran en una conducta daosa por la que hayan de responder.

Finalmente, se suele suponer que las reglas de derecho de daos objeto de anlisis permiten

conseguir una compensacin perfecta de los accidentes, de modo tal que sus vctimas soncompensadas de forma tan ajustada al dao sufrido que si, antes del accidente, fueranpreguntadas sobre qu preferiran, si no sufrir el accidente o sufrirlo y ser indemnizados porello, responderan que les dara igual.

A lo largo de este curso, veremos que ninguna de estas asunciones puede mantenerse inclume,pero, como en otros muchos experimentos, conviene comenzar pensando qu ocurrir si losrealizamos en el vaco. Luego, tiempo habr para complicar las condiciones de partida. Pero, pormuchas complicaciones que aadamos, nunca prescindiremos de la idea bsica de que, a lalarga, la gente responde a los incentivos.

Frente a las limitaciones del anlisis moderno del derecho de daos, el anlisis doctrinaltradicional insiste en la de que la responsabilidad civil pretende nicamente compensar ntegra


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o limitadamente daos causados, corrigiendo en su caso la injusticia generada por el daomismo. Mas, como ya hemos sealado, si el derecho de daos en accin compensaadecuadamente, es decir, ntegramente, a todas las vctimas en todos los casos de causacin deun dao por los que se haya de responder, tambin minimiza los costes de los accidentes de que

se trate. ltimamente, el anlisis tradicional admite la funcin preventiva del derecho de daos,pero solo como una consecuencia de hecho, no como una efecto normativo del derecho de laresponsabilidad civil. La observacin sobre la dualidad entre efectos de derecho y de hecho rozala metafsica. Mucho ms relevante es otra distinta que relaciona el derecho de daos con unafuncin correctiva, catrtica, restauradora del orden jurdico y social alterado por el causante yresponsable de los daos. Esta es mucho ms digna de atencin que la anterior y apela a lapsicologa social, un punto de vista desconsiderado por el anlisis econmico neoclsico delderecho.


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Captulo 2Las cuatro grandes reglas de responsabilidad y los

lmites del derecho de daos

2.1. Las cuatro grandes reglas de responsabilidad: ausencia de responsabilidad,dolo, culpa o negligencia y responsabilidad objetiva/Basis: No Liability,Intentional Torts, Negligent Torts, and Strict Liability. El lmite de laresponsabilidad absoluta ........................................................................................................ 17

2.1.1. La regla de la ausencia de responsabilidad (No liability): sobre la libertadde actuar sin miedo a sus consecuencias dainas para terceros........................................ 172.1.2. La causacin dolosa, intencional, de daos............................................................................. 192.1.3. La regla de la negligencia........................................................................................................................ 202.1.4. La regla de la responsabilidad objetiva ...................................................................................... 23

2.2. Responsabilidad civil y penal / Tort and Crime ...................................................... 252.3. Responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad (tambin civil,pero) contractual / Tort and Contract ................................................................................ 252.4. Es el derecho de daos una especialidad bien definida? ................................... 29

2.1. Las cuatro grandes reglas de responsabilidad: ausencia de

responsabilidad, dolo, culpa o negligencia y responsabilidad

objetiva/Basis: No Liability, Intentional Torts, Negligent Torts, and

Strict Liability. El lmite de la responsabilidad absoluta

Como hemos visto en la Sesin 1, en responsabilidad civil, las circunstancias en las cuales eldemandado ha de responder por los daos sufridos por la vctima son muy diversas y dependende la regulacin y la jurisprudencia aplicables al caso. Pero, en trminos muy generales, haycuatro grandes reglas de responsabilidad civil:

2.1.1. La regla de la ausencia de responsabilidad (No liability): sobre lalibertad de actuar sin miedo a sus consecuencias dainas para terceros

El estatuto ms bsico de una conducta daina pero ms beneficiosa que dainaes aquelsegn el cual su realizacin no comporta ningn deber de indemnizar a sus vctimas. Contra loque a menudo se cree, la regla de la no responsabilidad es, afortunadamente, muy frecuente: lasprdidas se quedan donde se han producido; los daos, all donde han tenido lugar.

Un soldado, jurista y juez norteamericano, Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935) expres muygrficamente esta idea, en su obra The Common Law(1881):

"Sound policy lets the losses lie where they fall except where a special reason can be shown forinterference.

Muchos siglos antes, el Derecho romano lo haba hecho con ptimo laconismo:

casum sentit dominus.

Y en Espaa lo mismo ha escrito la dos veces magistrada Encarna Roca en la Introduccin a la 6edicin de Derecho de Daos. Textos y Materiales (en colaboracin con Mnica Navarro):


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En este libro se parte de un principio general: la persona que sufre un dao est obligada aasumir sus consecuencias, excepto si existen razones jurdicas para trasladarlas a quien lo haproducido (p. 15).

Si la regla aplicable es la de ausencia de responsabilidad por los propios actos, no hayindemnizacin por daos, las vctimas se lamen sus propias heridas si sobreviven a ellas- y elmundo sigue su curso. La regla incentiva niveles mximos de precaucin en las vctimaspotenciales (para evitar sufrir el dao), pero tambin un nivel cero de precaucin en loscausantes potenciales de daos (pues no habr de pechar con sus consecuencias). La reglaparte de que, para tales o cuales conductas, es preferible un principio de libertad individual sinconsideracin a los daos que la actividad de que se trate puede causar a terceros:

- Alguno de ustedes estar, sin duda, resfriado, pero sus compaeros no tienen derecho areclamar indemnizacin alguna si, por ello, se contagian, mucho menos a exigirle que sequede en su casa, en cuarentena, hasta que cure del resfriado (en cambio, si hubieracontrado la tuberculosis, una enfermedad grave, quizs podran reclamar por el contagiosufrido si el primer enfermo no adopt precaucin alguna).

- Todos ustedes tienen que soportar que su vecino compre el diario o se conecte a la radio eni-Tunes que ustedes detestan, que se peine, deje de hacerlo o que se atilde como guste o,ms opinablemente, que se vista o medio desvista como le plazca.

- En nuestro derecho, nadie tiene derecho a ser amado, es decir, nadie puede ejercitar unapretensin judicial una pretensin indemnizatoria, en nuestro caso porque otra personase niega a quererle, a amarle: no hay derecho al amor aunque ello pueda causar el suicidiodel desesperado amante [The Sorrows of Young Werther(Die Leiden des jungen Werthers)una novela de Johann Wolfgang von Goethe (1749-1832), publicada en 1774]. Msdiscutiblemente, nadie tiene derecho a seguir siendo amado, aunque algunos juristasdefienden que la infidelidad matrimonial y sus consecuencias biolgicas deberan dar lugara una pretensin indemnizatoria a favor del cnyuge afligido por ella.

- Parecidamente, varios aficionados a la prctica del noble deporte del rugby pueden decidirfundar un club deportivo, contratar un seguro de daos y comprometerse a no obligarse aresponder recprocamente por las lesiones causadas en el juego. En general y en derechode contratos, las partes pueden excluir limitadamente su responsabilidad por accidentes. Acambio de ello, la ley puede exigirles que contraten un seguro obligatorio de accidentes y,en todo, caso prohbe la exclusin de responsabilidad por daos causados dolosa,intencionadamente, o acaso tambin los causados por negligencia muy grave, rayana en eldolo.

- Tampoco responden los padres ante un hijo suyo por el hecho de haberle trado al mundoen condiciones tales que el hijo dice luego que preferira no haber nacido -o alguien lo dicepor l, una asociacin o una fundacin, por ejemplo-. El derecho de familia obliga a lospadres a cuidar al hijo precisado de ayuda, pero no concede a ste una pretensin de daoscontra aqullos. El derecho de daos se niega a comparar una vida dura, acaso invivible

para muchos, con el vaco absoluto del nihilismo. Pero incluso esto tambin resultapolmico para algunas personas que se niegan a traer hijos a este mundo, por no tener queconvivir con seres temporalmente heternomos y absolutamente dependientes, al tiempoque defienden que quienes lo hagan, respondan por ello en casos como el presentado aqu.

- La competencia, sumada al desarrollo tecnolgico, es, literalmente, destruccin creadora:las tabletas han arrasado las libreras tradicionales del mismo modo que la bombilla deEdison acab con las cereras y el motor de explosin con las caballeras, o que LED estahora acabando con las bombillas incandescentes y el motor elctrico pueda acabardesplazando al de explosin. Pero competencia no es competencia desleal. Es,simplemente, competencia. Causa daos, causa muchos ms beneficios que daos, dislocacomunidades, acaba con estilos de vida cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos,pero, en una sociedad abierta, no impide que una comunidad resuelva libremente vivir al
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margen del desarrollo tecnolgico y de la competencia misma (un claustro monstico, unacomunidad de Amish, otra neorrural, etc.), eso tambin, de modo mucho ms sencillo yprobablemente menos rico que el del resto de los consociados.

- En general, el ejercicio legtimo de cualesquiera derechos fundamentales puede originar y,de hecho, origina daos, pero son daos por los cuales el causante no habr de responder.Una madre atea puede llegar a precisar asistencia psicolgica, incluso a enfermar despusde que su hijo entre en religin y un padre puede pasar por lo mismo o peor porque su hijodeja el oficio paterno, aborrece la ideologa de los abuelos o abandona el pas que les vionacer a todos. Pero, afortunadamente, es ley de vida. Igualmente, mis vecinos puedencomprar los diarios, ver las pelculas o ser socios de los clubes que detesto, practicar lareligin, educar a sus hijos, o votar de los modos ms alejados a aquellos que consideroapropiados para hacer real mi idea del bien comn. Y as sucesivamente: no hayresponsabilidad.

STS, 1, 270/2006, de 9 de marzo. Asuncin de riesgo en la prctica deportiva.

El 16.11.1991, Luis Manuel, quien jugaba a golf en el Club de Golf Terramar de Sitges, falleci

tras recibir el impacto de una pelota lanzada por Ismael, que se encontraba en una calle distintay separada de la de la vctima por una arboleda que impeda a ambos jugadores verse. Ellanzamiento en cuestin haba sido tcnicamente incorrecto a causa del viento que soplaba enla zona.

Luca, viuda del fallecido, en su nombre y en el de sus hijos menores, demand a Ismael, al Clubde Golf Terramar, a La Estrella S.A. de Seguros y a Plus Ultra Compaa Annima de Segurosy Reaseguros, y solicit una indemnizacin de 281.237 de las tres primeras y de 1.803 de lacuarta.

El JPI n 2 de Vilanova i la Geltr (22.5.1996) estim en parte la demanda y conden al pago de111.908 , con el lmite de 1.803 para Plus Ultra Compaa Annima de Seguros yReaseguros. La AP de Barcelona (Seccin 15, 12.5.1999) estim los recursos de Club de GolfTerramar, La Estrella S.A. de Seguros e Ismael, a quienes absolvi.

El TS desestim el recurso de casacin interpuesto por Luca:

La idea del riesgo, fundada en la explotacin de actividades, industrias, instrumentos omateriales peligrosos, y en los beneficios que a travs de ello se obtienen, en modo algunopuede trasladarse a la prctica deportiva, no organizativa, para fundamentar un rgimen deresponsabilidad distinto del de la culpa. Se asume el riesgo desde la idea de que se conoce y separticipa de l y de que el jugador es consciente de que no existe en el desarrollo de una buenaprctica deportiva, ms all de lo que impone la actividad en concreto, porque confa en laactuacin de los dems (F.D. 3).

As, la regla de no responsabilidad consigue bsicamente dos cosas: potencia la libertadindividual o colectiva por el procedimiento de demarcar o fijar los lmites de las actividades porcuyo desarrollo y consecuencias no se habr de responder, y ahorra de paso los costes de

compensar accidentes, caso por caso, por responsabilidad civil, que es una institucin jurdicamuy cara de gestionar (tpicamente por cada euro gastado en un caso litigado y ganado por eldemandante, la mitad, cincuenta cntimos, se quedan por el camino).

Su contraria, una regla de responsabilidad absoluta y universal, por todos los daos derivadosde la convivencia, del roce social, nos arruinara a todos, nos paralizara y la sociedad colapsaraen pocos aos. Nadie defiende seriamente semejante totalitarismo del derecho de daos. Noexiste tal regla en ningn ordenamiento del mundo. Asombrosamente, muchos la piden. Sinpensar.

2.1.2. La causacin dolosa, intencional, de daos


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Es el caso ms grave y, desde luego, es difcil encontrar un supuesto de causacin intencional dedaos, sobre todo si tiene como consecuencia la muerte o las lesiones de la vctima, que noconstituya un delito o una falta tipificados por el Cdigo Penal, adems de ser un ilcito civil.Pero, en todo caso, junto con la responsabilidad penal surgir la civil, la cual, con independencia

de la anterior, obligar al imputado o a las personas de quienes dependiera a reparar los daoscausados.

El dolo es grave en todos los sistemas jurdicos histricos y contemporneos y es intuitivo queas sea:

- La probabilidad de causar dolosamente un dao suele ser mayor que la de causar el mismotipo de dao con una conducta similar pero simplemente descuidada o negligente.

- Luego, el causante doloso de daos destruye riqueza dos veces: cuando se hace con elinstrumento daino y cuando lo usa.

- Finalmente, la psicologa explica bien por qu los miembros de casi cualquier sociedadreaccionan de manera mucho ms intensamente hostil contra quienes les causan daos de

intento, a sabiendas y, a menudo, con la precisa voluntad de hacer dao. En el fondo, el principiobsico de justicia correctiva, de retribucin, en cuya virtud quien ha causado un dao -y sobretodo, quien lo ha causado a ciencia y conciencia-- ha de pagar por ello est presente en todas laculturas histricas y contemporneas (Neil VIDMAR, Retribution and Revenge, en JosephSANDERS/V. Lee HAMILTON [Eds.], Handbook of Justice Research in Law, reprint of 1st ed. 2001,Kluwer Academic/Plenum Publishers, New York, 2010). El reto ms serio al anlisis econmicodel derecho de daos proviene de la psicologa y de la psicologa social, que muestran tanto quela conducta humana no siempre es econmicamente racional como que la revancha, el rencor yel resentimiento forman parte de la condicin humana. Otra cosa es que, paradjicamente,castigar pueda ser mucho ms costoso para la vctima que perdonar y olvidar (Kevin M.CARLSMITH/Daniel T. GILBERT/Timothy T. WILSON, The Paradoxical Consequences of Revenge,Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 95, No. 6, 2008, p. 13161324).

2.1.3. La regla de la negligenciaLa causacin de daos por culpa o negligencia, por descuido ms o menos grave, es decir, por nohaber puesto en prctica, al desarrollar tal o cual actividad, las precauciones razonablementeexigibles, es el supuesto de partida de nuestro sistema jurdico en derecho privado: todosestamos sujetos a deberes de cuidado, de precaucin, y si al llevar a cabo una actividad losinfringimos, habremos de responder civilmente por los daos causados, es decir, habremos derepararlos, normalmente, indemnizando al demandante.

Adems de definirse como infraccin de deberes de cuidado, la negligencia puede caracterizarsecomo creacin o incremento irrazonable de riesgos: toda actividad humana comporta riesgos si estoy resfriado y salgo de casa puedo contagiar a las personas que se acerquen a m-, pero lamayor parte de los riesgos normalmente asociados a una conducta son riesgos permitidos ni laley ni los tribunales me obligan a quedarme encerrado en casa por un simple resfriado-. Mi

responsabilidad comienza all donde el nivel razonable, socialmente admisible,econmicamente sostenible, psicolgicamente tolerable, ticamente soportable de riesgossobrepasa el umbral de los riesgos permitidos si soy un mdico internista y he de trabajar enuna unidad de cuidados intensivos, tal vez deba abstenerme de acudir a mi hospital si estoymuy constipado; si soy seropositivo de VIH, habr de abstenerme de tener contactos sexualessin proteccin adecuada-.

La regla de la responsabilidad por culpa o negligencia est presupuesta en el art. 1902 delCdigo Civil, pero no est definida all.

El anlisis doctrinal del tortde la Negligence en el Common Law distingue varios elementos -tres, cuatro o cinco, segn los puntos de vista [David G. OWEN,The Five elements of Negligence35 Hofstra L.R. 1671 (2007)]:


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1) y 2) Existencia de un deber de precaucin o de cuidado, establecido por la ley, losreglamentos o la jurisprudencia, que desarrolla la ley o que concreta estndares sociales derazonabilidad en cada sector de actividad (Duty of care); e infraccin de tal deber (Breach of

duty. En la cultura jurdica alemana se habla parecidamente de Verkehrspflichten, deberes deltrfico atendidas las circunstancias, de acuerdo con el criterio de un tercero, observadorrazonable). Si se prefiere, se puede concebir la negligencia como la creacin o incrementosirrazonables de un riesgo de causar un dao, pero este punto de vista tiene ventajas (permitecuantificar mejor la gravedad del riesgo generado o incrementado) e inconvenientes (oscurecela doble caracterizacin del deber y de su infraccin).

La idea, escribe Shavell, es that an injurer is held liable for the accident losses he causes only ifhe was negligent, that is only if his level of care was less than a level called due care that thecourts specify (Foundations, p. 180).

3) Dao, causado a los bienes sobre los cuales el demandante tiene algn derecho de propiedado similar (property harm); o dao causado a su persona: muerte (wrongful death, en cuyo caso eldemandante no ser obviamente la vctima), dao corporal (bodily injury), pero tambin daos

morales (pain and suffering); tambin daos puramente econmicos (economic losses), es decir,no derivados de un dao personal o material, pero solo en algunos casos.

4) y 5) Causalidad naturalstica o de hecho (cause of fact) y de Derecho o imputacin objetiva(proximate causation, scope of liability). Relacin entre la causa, la conducta precisamentenegligente del demandado, y el efecto, el dao sufrido por la vctima. Para la causalidad dehecho, suele seguirse el test de la condicio sine qua non, But-For test: de no haber sido por lanegligencia del demandado su vctima no habra sufrido el dao causado. Mas, como veremos, eltestes muy burdo. Los criterios de causalidad jurdica tratan de acotar el alcance infinito de lacausalidad de hecho: tambin muy aproximadamente, requieren que entre la conductanegligente del causante material del dao y el dao mismo la relacin de causalidad searazonablemente prxima: no se condena al bisabuelo por los daos causados por alguno de susbiznietos.

Una buena definicin de negligencia se encuentra en el 3 Restatement (Third) of Torts:Liability for Physical and Emotional Harm (2010), delAmerican Law Institute (ALI):

A person acts negligently if the person does not exercise reasonable care under all thecircumstances. Primary factors to consider in ascertaining whether the persons conduct lacksreasonable care are the foreseeable likelihood that the persons conduct will result in harm, theforeseeable severity of any harm that may ensue, and the burden of precautions to eliminate orreduce the risk of harm.

La regla de la negligencia incentiva precaucin adecuada en el agente de la actividad arriesgada,peligrosa, pero ninguna en su vctima potencial (si el dao que puede sufrir es compensable,reparable: muchos no lo son y sus vctimas potenciales tratan por ello de evitar sufrirlos).

La regla de la negligencia simple mira solo al causante potencial de daos, al demandado, no a

su vctima potencial, al demandante ni a su conducta. La unilateralidad de la regla de lanegligencia, su falta de consideracin al comportamiento de la vctima potencial no es, pordefinicin, problema alguno en la causacin precisamente unilateral de daos, es decir, en unacontencimiento daoso tal que la vctima nada pudo hacer por evitar o paliar el dao causado.

As, un ejemplo posible de negligencia mdica (medical malpractice) aunque se discuti en elcaso- es el planteado y resuelto por la STS, 1, 1152/2002, de 29 de noviembre: el cirujanodemandado haba intervenido quirrgicamente, en diciembre de 1974, a un hombre de 34 aosde edad para extirparle un tumor en su espina dorsal. Durante la operacin, el cirujano dejolvidada una gasa alrededor de la columna lumbar del paciente y, por ello, hubo de intervenirlede nuevo tres meses ms tarde para retirarla. Con posteridad a esta segunda operacin, elpaciente present unas secuelas irreversibles que dieron lugar a su incapacidad permanente ydemand al cirujano una indemnizacin de 240.000 euros.


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Otro caso, esta vez, absolutamente claro, de negligencia unilateral es el que resolvi la STS, 1,813/1997, de 26 de septiembre, que trataremos al inicio de la sesin 3: la vctima, una mujerde edad madura, se haba sometido, a principios de ao 1984, a una operacin de extirpacin

de un quiste ovrico en el Hospital Clnico Universitario de Zaragoza. Un tornillo minsculo(4x3 mm.) se solt de uno de los aparatos empleados durante la intervencin, pero ni el elcirujano ni sus ayudantes se percataron de ello. Aos despus, la presencia del tornillo en elabdomen de la vctima fue detectada casualmente con ocasin de unas radiografas practicadasa la paciente con motivo de un accidente domstico. En junio de 1987, operaron de nuevo a laactora para retirarle el tornillo que haba acabado por adherirse a su tero, por lo que fuepreciso practicarle una histerectoma. La vctima demand al cirujano de la primeraintervencin y al Instituto Nacional de Salud (INSALUD) del que dependa. En la demandasolicitaba una indemnizacin de 60.000 euros, que le fueron concedidas por la primerainstancia. La Audiencia Provincial de Zaragoza y el Tribunal Supremo desestimaron el recursopresentado por el INSALUD.

La STS, 1, 340/2011, de 20 de mayo recoge la doctrina jurisprudencial segn la cual laresponsabilidad civil del mdico es en todo caso por negligencia: el 30.6.2005, Agustina, de 52

aos, fue intervenida en la Clnica Clideba (Badajoz) de artrodesis instrumentalizada lumbar L4-L5 con tornillos pediculares y prtesis espaciadora intersomticas por presentarespondilolistesis L4-L5 estenosis del canal L4-L5 y hernia foraminal L5-S1. Tras dichaintervencin, se detect la existencia de un sangrado abdominal precisndose el traslado de lapaciente al Hospital Infanta Cristina, donde se procedi a ligar la arteria hipogstrica y al lavadode la cavidad. El 11.7.2005, Agustina fue reintervenida quirrgicamente de sigma, pero falleciel 4.8.2005. La causa de la muerte fue el shock sptico inducido por la ligadura de la arteriamesentrica inferior, que, a su vez, haba provocado una falta de riego y consiguiente necrosisisqumica del sigma del paciente y posterior sepsis al perforarse el sigma con desalojo dematerial fecal de la propia paciente.

Gaspar y sus cinco hijos, Maximino, Vicente, Abelardo, Zaira y Daniela (marido e hijos deAgustina) demandaron a Eugenio (neurocirujano), a la Compaa de Seguros AgrupacinMutual Aseguradora (AMA) y a la Compaa de Seguros Caser Salud, en reclamacin de la suma

de 525.000 euros.

El JPI n1 de Badajoz (28.5.2007) estim en parte la demanda y conden a la Compaa deSeguros Caser Salud al pago de 46.583,47 a Gaspar, 7.763,91 a Daniela y 3.881,95 al restode los demandantes.

La AP de Badajoz (Seccin 2, 16.11.2007) desestim sendos recursos de apelacin interpuestospor Gaspar y sus cinco hijos y la Compaa de Seguros Caser Salud.

El TS desestim el recurso de casacin interpuesto por los actores:

La obligacin del mdico es de medios y no de resultados y estos medios que se deben poner adisposicin del paciente se deben valorar no slo en funcin de la economa del contrato deprestacin de servicios mdico-sanitarios sino en razn a los que derivan de esta relacin y

conoce la paciente, sin que sea posible cuestionar la actuacin mdico-sanitaria fundndose enla evolucin posterior de la misma, lo que se conoce como la prohibicin de regreso, pararesponsabilizar al mdico de la materializacin de un riesgo excepcional del que haba sidopreviamente informada la paciente, que haca innecesarios ms medios de los que se disponanen esos momentos en una previsin lgica y ponderada de la intervencin quirrgica llevada acabo. (FD 2). Adems, [] la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuariosno afecta a los actos mdicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos laaplicacin de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de lalex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislacin deconsumidores nicamente es aplicable en relacin con los aspectos organizativos o deprestacin de servicios sanitarios. (FD 3)


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Adelantemos que la regla de responsabilidad por negligencia permite controlar bien la calidadde la actividad, pero no su cantidad, el nivel de la actividad misma. Baste hoy con dejar dichoque la regla de la negligencia solo funciona bien si su contenido captura todas las dimensionesde la precaucin (la calidad exigible de la actividad, pero tambin su nivel o cantidad, por

ejemplo). Dicho sea a modo de ejemplo: un cirujano precavido interviene a sus pacientes, deacuerdo con las reglas de la profesin mdica, la lex artis, pero no trabaja 24 horas seguidas sinoque descansa entre operacin y operacin.

Sobre el concepto econmico de negligencia en United States v. Carroll Towing Co. (159 F2d Cr.1947), el caso de derecho de daos ms famoso del siglo XX, vase el apartado 2.2.3.

2.1.4. La regla de la responsabilidad objetiva

El tercer gran supuesto de responsabilidad civil es la denominada responsabilidad objetiva opor riesgo, que cubre los casos en los cuales el demandado responde por los daos que hacausado simplemente por haberlo hecho aunque no haya habido ningn gnero de culpa onegligencia ningn incremento irrazonable de riesgos o ninguna infraccin de deberes de

cuidado--.

En el derecho comparado de los pases tecnolgica y econmicamente avanzados, el criterioms comn en esta materia es que la responsabilidad objetiva requiere una decisin legal que laestablezca o una jurisprudencia que la justifique sostenidamente. En el derecho espaol, laresponsabilidad objetiva no es la regla general de defecto de llegada en derecho privado lo esla responsabilidad por culpa, art. 1902 CC, pero, por razones histricas asociadas con lapobreza endmica de nuestro pas y la influencia del derecho de la expropiacin forzosa, es elprincipio general del cual parti el legislador administrativo al establecer la responsabilidadpatrimonial de las administraciones pblicas, art. 139 L. 30/1992. Sin embargo, el sistema esimpracticable por ejemplo, no se puede aplicar a los casos de responsabilidad por omisin yen la vida legal cotidiana, las soluciones a las que llega la Sala 3 del Tribunal Supremo (queparte de un estndar de responsabilidad objetiva) no son muy distintas de aquellas adoptadaspor su Sala 1 (que lo hace de otro de negligencia): dicho en trminos aproximados, sera

contrario al buen sentido que el paciente de una clnica privada dispusiera de una pretensinpor daos culposos mientras que el de un hospital pblico tuviera una pretensin porresponsabilidad objetiva; o que el alumno de una escuela privada estuviera sujeto a un rgimendistinto al de una escuela pblica. Tiempo habr de discutir esta cuestin, pero aqu bastar condejar apuntado que los regmenes de responsabilidad han de establecerse, en su caso, porsectores o tipos de actividad, no por la condicin, pblica o privada, de quienes la realizan. Contodas las salvedades que correspondan, el principio general es que una actividad que puedenllevar a cabo tanto agentes pblicos como privados ha de estar sujeta a un mismo rgimen deresponsabilidad por daos. A igualdad de actividad corresponde igualdad de estndar deresponsabilidad.

De acuerdo con la regla de la responsabilidad objetiva, los agentes sociales responden por todoslos daos que causan aunque no hayan incurrido en culpa o negligencia alguna: esresponsabilidad por mera causacin de daos, por creacin de un riesgo que, en el caso, se

concreta en un dao sufrido por un tercero.

La responsabilidad objetiva se llama, en ingls, strict liability: injurers must pay for allaccidents losses that they cause (Shavell, Foundations, p. 179).Los alemanes hablan deGefhrdungshaftung, responsabilidad por riesgo. Y los italianos de responsabilit per rischio. EnEspaa, algunos autores escriben "responsabilidad objetiva" y otros "responsabilidad porriesgo". En este e-libro se sigue la primera convencin.

La regla de la responsabilidad objetiva incentiva a los causantes potenciales de daos a adoptarlos niveles requeridos de precaucin, pero no incentiva a sus vctimas potenciales a adoptarningn gnero de cuidado (siempre que los daos puedan ser reparados sin demasiadosproblemas, muchos no pueden serlo: solo se muere una vez, por ejemplo). Asimismo, la


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responsabilidad objetiva permite controlar no slo la calidad de la precaucin de los agentes deactividad, sino tambin su nivel mismo de actividad, tambin la cantidad, por tanto.

En derecho privado espaol, la responsabilidad objetiva no es la regla general, sino que

requiere mandato legal, al menos en principio:

- Accidentes de circulacin: Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacinde vehculos a motor.

- Administraciones pblicas: arts. 139 y ss. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RgimenJurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

- Animales: art. 1905 CC.

- Caza: art. 33.5 Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza

- Cosas que se arrojen o caigan de una casa: art. 1910 CC

- Energa nuclear: art. 45 Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre energa nuclear.

- Medio ambiente: Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental.

- Navegacin area: art. 120 Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre navegacin area

- Productos defectuosos: Art. 1 de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio, relativa a laaproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros en materia de responsabilidad por los daos causados por los productosdefectuosos; arts. 128 y ss. RDL 1/1007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyescomplementarias.

- Responsabilidad del propietario por los humos excesivos nocivos para las personas o laspropiedades y cada de rboles colocados en sitios de trnsito: art. 1908. 2 y 3 CC.

- Servicios: arts. 147-148 RDL 1/2007

STS, 1, 581/2007, de 28 de mayo. Accidente en helicptero

Jos Augusto trabajaba como retn de incendios forestales para TRAGSA, sociedad que habacontratado con HELICSA los medios areos para la campaa 1991-92. El 18.9.1992, a causa deuna tormenta, el helicptero que transportaba a Jos Augusto se vio afectado por unaturbulencia, choc contra la ladera de una montaa y se incendi. Como consecuencia delaccidente, Jos Augusto result herido y sufri una incapacidad permanente total.

Jos Augusto demand a HELICSA y a su aseguradora, Allianz, en solicitud de una

indemnizacin de 135.040,03 .El JPI de Purchena (23.9.1998) estim la demanda. La AP de Almera (Seccin 2, 31.3.2000)estim en parte el recurso de apelacin de los demandados, condenndoles a pagar 18.030,36 .

El TS estim en parte el recurso de casacin interpuesto por Jos Augusto e increment elimporte de la indemnizacin a 21.035.42 . Si bien el accidente areo constituy un casofortuito, sostuvo el Tribunal, el transportista est sujeto a un rgimen de responsabilidadobjetiva con limitacin del quantum indemnizatorio que no admite moderacin alguna por lostribunales (art. 120 Ley de Navegacin Area).

STS, 1, 1243/2007, de 4 de diciembre. Cada de una maceta desde el quinto piso de unedificio


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El 21.7.1989, una mujer de 65 aos de edad, falleci como consecuencia de ser golpeada en lacabeza por una maceta que, durante un fuerte temporal de viento, cay desde el quinto piso deun inmueble de Madrid. La propietaria haba arrendado el inmueble a Carina y tena contratado

un seguro multirriesgo de comunidades de propietarios con AGF Unin Fnix, S.A..

Bernardo, viudo de la fallecida, demand a Romeo, Luis Enrique y Lourdes, viudo e hijos de lapropietaria del piso, AGF Unin Fnix, S.A. y Carina, arrendataria del piso, y solicit unaindemnizacin de 90.151,82 .

El JPI nm. 58 de Madrid (11.7.1997) estim en parte la demanda, conden a Carina a pagar48.080,97 y absolvi al resto de demandados. La AP de Madrid (Seccin 13, 12.7.2000)desestim el recurso de apelacin interpuesto por Carina y estim el de Bernardo en el sentidode condenar a todos los demandados a pagar 60.101,21 .

El TS estim los recursos de casacin interpuestos por Romeo, Luis Enrique, Lourdes y laaseguradora, a quienes absolvi. La propietaria no incurri en negligencia por no haberadvertido a la inquilina del peligro que representaban las macetas, pues ello supone (...) la

imposicin al propietario-arrendador de un exacerbado deber de vigilancia o supervisin en laconducta del inquilino (FD 2).

2.2. Responsabilidad civil y penal / Tort and Crime

En derecho de accidentes y en general, interesa la distincin entre derecho pblico y derechoprivado: el derecho pblico establece infinidad de regulaciones que establecen, ex ante, culesson las condiciones de seguridad (precauciones) bajo las cuales puede desarrollarse tal o cuala

12 Sesiones de Derecho de Danos

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