FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA

1º SEMESTRE – 4º ANO

2019-2020

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Professor Doutor Frederico Lacerda da Costa Pinto

ANTÓNIO PAULO LOPES GARCIA

INÊS FELDMANN MOTA PIMENTEL CARREIRO

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Professor Doutor Frederico Lacerda da Costa Pinto

Inês Feldmann Mota Pimentel Carreiro e António Paulo Lopes Garcia

Noções Gerais

➔ Programa (mais desenvolvido no moodle)

o Introdução

o Estrutura acusatória, formas de processo de fases processuais

o Teoria das fontes e princípios fundamentais

o Sujeitos processuais e partes civis

o Qualificação jurídica e o objeto do processo

➔ Avaliação

o Exame (100%) - perguntas diretas, caso prático e pergunta de desenvolvimento

➔ Bibliografia / Legislação

o Professor Germano Marques da Silva – volumes I e III

o Lições de Direito Processo Penal – Professor Paulo Sousa Mendes

o Direito Processual Penal – Professora Maria João Antunes

o Código Processo Penal

o Código Penal

o Constituição da República Portuguesa

o Código processo penal anotado como complemento

Matéria

INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

• JFP – DPP (1988) p. 3-34

• MJA – DPP, p. 7-19

• GMS – DPP, volume I (2017), p. 13-44

• TPB – Apontamentos, 1992, p. 7-28

• FCP – DPP (fasc. 1998) p. 1-27

O direito processual penal como um ramo do direito público: natureza das normas, interesses

em causa, vontade das “partes”, relevância limitada da promoção penal por particulares

O professor Germano Marques da Silva define direito processual penal como o conjunto de

normas jurídicas que disciplinam a aplicação do direito penal aos casos concretos, ou, noutra

fórmula não menos expressiva, o conjunto das normas jurídicas que orientam e disciplinam o

processo penal. Assim, o processo penal será uma sequência de atos juridicamente

preordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas em ordem à decisão

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sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as respetivas consequências

jurídicas e sua justa aplicação.

Uma primeira caracterização que se pode fazer do direito processual penal português é

apresentá-lo como um ramo do direito público que organiza regras, pressupostos e

procedimentos que se devem saber para debater juridicamente a responsabilidade criminal

de alguém. São regras de direito público porque, na sua maioria, são normas imperativas, isto

é, configuram uma solução e determinam um regime que não é modificável pela vontade das

partes. Não quer dizer que a vontade das partes não seja relevante, mas não o é neste sentido.

As partes têm liberdade de decisão no que toca ao aceitar ou interpor recurso por exemplo, mas

a generalidade das regras do regime limita a liberdade de decisão.

Em segundo lugar, há um interesse público de realização da justiça penal. Este interesse é,

por excelência, um encargo fundamental do Estado de Direito. Há que garantir a realização da

justiça penal. Há uma dimensão supraindividual: a generalidade das regras de processo penal

cria um regime não configurável pela vontade dos sujeitos processuais.

No nosso sistema, a vontade dos sujeitos processuais é consideravelmente limitada. Nalguns

sistemas que não o nosso temos a questão da negociação da culpa que pode influir ou no limite

determinar as soluções do processo. No nosso direito processual penal, se alguém cometer um

ilícito culposo e punível vai ser obrigatoriamente alvo de um processo penal, isto é, haverá por

parte do Estado a promoção quase automática do processo penal. A situação onde a vontade

dos sujeitos processuais pode influir mais é talvez na suspensão provisória do processo, mas

ainda assim é muito mais limitada do que no sistema anglo-americano.

No direito processual penal a promoção do processo penal é fundamentalmente matéria

de direito público a cargo de entidades públicas, o que é uma diferença muito grande face ao

processo civil em que qualquer pessoa pode intentar uma ação e promover um processo, tendo

em vista um julgamento.

Em processo penal só há um caso em que é possível os particulares iniciarem um processo

por vontade exclusivamente sua – crimes particulares. Nesse caso, quem promove o processo

é o assistente. Como veremos, nos crimes particulares a promoção do processo está

condicionada à apresentação de queixa, à constituição de assistente e à dedução de acusação.

Quando o particular é constituído assistente, tem o poder de deduzir acusação, é notificado para

esse efeito e pode fazê-lo levando o caso a julgamento. Esta é a única exceção. Em mais

nenhuma situação é possível ser o particular a levar o caso a julgamento. Em regra, é o MP ou o

juiz de instrução, quando há alguma divergência.

Isto resulta de uma opção político-legislativa: o facto de existir uma decisão do MP e depois

de um juiz de instrução significa que há filtros de entidades judiciárias, entidades públicas, com

um controlo próprio destas instâncias. Assim sendo, um caso só vai a julgamento se tiver uma

certa consistência. Ora, se qualquer pessoa pudesse iniciar uma ação penal, isto converteria o

direito penal num instrumento de conflitualidade individual e iria adulterar a sua natureza,

criando uma situação corrosiva em termos de segurança, banalizando as sanções que seriam

instrumentos de conflito individual e criando possíveis desequilíbrios entre o interesse público

na realização da justiça penal e o poder para promover as ações neste domínio. O poder passaria

a estar do lado dos interesses privados e dependeria dos meios económicos que cada um tem

ao seu alcance como por exemplo a capacidade de contratar um bom advogado, no limite.

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A reter que, por opção politico-legislativa, o exercício da ação penal cabe

predominantemente a entidades publicas: primeiro há um inquérito pelo MP que depois acusa

ou arquiva. Posteriormente o processo ainda é filtrado pelo juiz de instrução que faz um

despacho de pronúncia ou não pronúncia e só no fim é que pode haver julgamento. Apenas nos

crimes particulares é que o processo será promovido por particular, a título excecional.

Tem sido feita a experiência de transformar certos ramos tradicionalmente de direito

público em ramos de direito provado. O melhor exemplo disso é o direito da concorrência. Até

agora esta tem sido uma experiência que tem originado resultados peculiares e incertos, daí que

o legislador português tenha mantido a lógica do direito público no direito processual penal.

Outro tema que liga o nosso processo penal ao direito público tem que ver com as decisões

que os sujeitos processuais tomam em termos de aceitação ou não de uma certa prova. Em

alguns países certas provas podem não ser aceites a não ser que os sujeitos processuais estejam

de acordo. Vejamos dois exemplos, o depoimento indireto e o polígrafo.

Em Portugal, o uso do depoimento indireto – o testemunho de ouvir dizer – é muito limitado

e é a lei que determina quando pode ser usado, nos termos do artigo 129º. Noutros países, este

depoimento é mais valorizado e por vezes está sujeito à vontade dos sujeitos processuais,

valendo apenas se estes acordarem nesse sentido, coisa que em Portugal não existe. Quanto ao

polígrafo – teste da verdade – o artigo 126º proíbe a sua utilização. Há autores que defendem

que se não houver acordo é recusado, mas se for a vontade das partes é possível. Porém, entre

nós essa análise casuística não é possível.

Em Portugal, não depende da vontade das partes, aceitar ou não certos meios de prova,

condicionando a sua utilização. É o legislador que declara a admissibilidade das provas. Esta

ideia é muto importante porque têm surgido regras, noutras ordenamentos, de admissibilidade

de prova em função de acordo. Ora, quando isso acontece, o processo penal começa a funcionar

de formas diferentes, consoante o caso concreto, o que afeta a idoneidade e igualdade do

processo. No nosso ordenamento vigora a ideia de que a vontade os particulares não pode ser

fonte autónoma de legitimação de algo que é proibido. Isso é importante, pois garante um

quadro de legalidade e igualdade no funcionamento do sistema.

Contraposição: o processo penal português e o modelo anglo-americano de processo penal

O direito penal português é profundamente diferente do direito penal anglo-americano.

Quanto à estrutura acusatória, o processo anglo-americano é mais puro do que o português.

Entre nós temos uma fase de investigação que é completamente dirigida pelo MP, coisa que não

existe no modelo anglo-americano onde vigora um processo de partes. Entre nós, o MP não é

sujeito processual em antagonismo formal com a defesa, não é uma parte contrária. A diferença

é flagrante se olharmos para a organização da sala de audiência. No processo anglo-americano,

o MP é uma parte, enquanto que no português é um sujeito processual colocado fisicamente no

mesmo nível que o juiz. O nosso MP tem liberdade para pedir acusação ou absolvição do

arguido, consoante os fundamentos apresentados.

Também o estatuto do tribunal é diferente. O nosso tribunal não é passivo perante as partes

que se disputam, é antes ativo e dirige a instância fazendo as perguntas e requerendo as

diligencias que entender. É um juiz que dirige a audiência e decide em nome da verdade

material, não é um mero arbitro. Há uma matriz muito diferente de legitimação. O nosso é de

uma matriz de direito público, estando a verdade subalternalizada em relação àquilo que é o

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imperativo da lei. Portanto, uma das diferenças tem que ver com a organização do sistema

judicial.

Outra grande diferença é a existência de júri no sistema anglo-americano. No nosso caso

só se existir requerimento possível é que pode haver julgamento com júri. Só funciona a

requerimento em crimes muitos graves, nomeadamente de criminalidade organizada. Isto

porque o sistema português desconfia da justiça de júri e também porque nos julgamentos do

sistema anglo-americano é estaticamente menor o número de casos que chega a julgamento

porque há negociação da culpa.

Negociação da culpa consiste em oferecer contrapartidas de imunidade ao arguido fazendo

com que o caso não seja promovido pelos crimes já documentados, mas por outros menos

graves, isto é, diminuindo ou alterando as imputações. Uma coisa é a negociação da culpa

própria outra é a colaboração processual/utilidade processual do plea bargaining. Uma coisa

é confessar e aceitar as imputações negociando a sua culpa própria, outra é ver as suas

imputações diminuírem por colaborar na descoberta da verdade. Quando aceita uma

imputação, a pessoa cumpre essa imputação e não vai a julgamento. Isto implica uma

derrogação do princípio da legalidade.

O sistema norte-americano funciona assim por duas razões principais: existem sanções

elevadíssimas como a pena de morte ou a prisão perpétua e condições brutais nas prisões, o

que gera um enorme receio nos arguidos que acabam por aceitar o plea bargaining. Este

mecanismo baseia-se numa lógica utilitarista porque desta forma evitam-se julgamentos e

produzem-se soluções antecipadas. Mas a que custo? É um acordo formado com pouca

liberdade, dependente de bons advogados. É um sistema que cultiva de forma intensa uma certa

injustiça social e penal.

Finalmente, resta falar do papel da polícia. Uma coisa muito curiosa que o sistema anglo-

americano tem é o papel da polícia, que tem poderes de investigação autónomos que entre nós

não existem. Não esquecer que entre nós quem dirige a investigação dos crimes é o MP, que

pode em todo o caso recorrer aos órgãos de polícia. Assim, nesse modelo, há inquéritos policiais

abertos durante muitos anos que vão acumulando provas de forma casuísticas, promovendo um

regime de terror penal dentro do processo: a pessoa aceita a negociação por medo das penas

brutais.

É por tudo isto que o professor Costa Pinto defende que os sistemas anglo-americanos não

são sistemas eficientes e têm uma componente inquisitorial oculta.

Síntese das características do processo penal português

O processo penal português pode ser caracterizado por três aspetos fundamentais.

Em primeiro lugar, como já foi referido, as matérias penais são vistas como matérias de

interesse público: a realização da justiça penal é uma incumbência e fim do Estado. A segunda

característica é a legalidade, o que significa que a lei é a fonte de legitimação das posições dos

sujeitos processuais e é a principal matriz de organização e andamento do processo. É a lei e

não a vontade das partes que determina como o processo corre e esta é uma característica

basilar do nosso processo penal.

Por fim, há uma judicialidade ou judicialização de elementos fundamentais do processo. Isto

significa que mesmo quando o processo não está entregue a um juiz, há momentos de controlo

por um juiz e o momento essencial é o julgamento. Os momentos anteriores são apenas

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momentos preliminares e a fase central é o julgamento, plenamente contraditório. A

responsabilidade criminal só se decide no julgamento. Se olharmos com atenção para a

geografia do nosso CPP, vemos que o legislador arrumou todas as matérias com base nesta ideia

de centralidade da fase de julgamento.

Podemos então concluir que o interesse público, o princípio da legalidade e a judicialidade

são as principais características do nosso processo penal.

Prevenção, pena e processo – Relação entre o direito processual penal e o direito penal

Em algumas faculdades, a separação entre processo penal e direito penal é total. Por

exemplo, em Espanha, quem dá a cadeira de processo penal não dá a cadeira de direito penal

substantivo e quem dá direito penal substantivo não dá processo penal. O professor Costa Pinto

considera que a solução que temos em Portugal, de ser o mesmo professor em ambas as

matérias, é uma vantagem porque há uma grande relação de precedência e intimidade que as

une.

Separámos os ramos por razões pedagógicas e científicas, mas na verdade o processo penal

é uma mistura das várias coisas e regras do direito processual penal, regras de diminuição de

responsabilidade e teorias de direito penal. Uma das razões da distinção entre direito processual

penal e direito penal substantivo tem a ver com as finalidades. O processo penal visa permitir a

descoberta da verdade material e, desse ponto de vista, não tem incidências substantivas. Por

outro lado, a componente preventiva do sistema estaria basicamente associada às opções

penais. Seriam as sanções e o efeito dissuasor preventivo das sanções que evitariam a prática

de crimes, função do sistema penal.

O professor Costa Pinto considera que esta perspetiva é errada porque as penas não

cumprem a sua finalidade plena só pela vigência da lei penal, pelo que a relação entre processo

e pena deve ser tida como necessária. Por outro lado, as penas têm uma componente simbólica:

organizam do ponto de vista repressivo, o sistema de titela de valores de uma sociedade.

Há estudos empíricos interessantes. Verificou-se que em certas situações, como quando há

uma catástrofe natural ou quebra de energia, a criminalidade aumenta extraordinariamente

apesar de as penas serem as mesmas ou até mais graves. Se porventura a eficácia do sistema

dependesse das penas, então numa situação como esta, o sistema deveria manter-se o mesmo.

Também se verificou que certas medidas simples como o policiamento de proximidade e as

câmaras de vigilância são mais eficazes em relação a certos tipos de criminalidade. Assim

percebe-se que o efeito preventivo do sistema, não depende só da pena e da gravidade da

pena, depende também da probabilidade de ser descoberto e da sujeição efetiva a um

processo penal. Isto significa que a relação entre o direito penal substantivo e o direito

processual penal é muito mais íntima do que se pensa designadamente no plano da finalidade

das sanções.

Podemos concluir que o processo pode degradar o efeito preventivo das penas, consoante

os casos que estivermos a ver. Isto significa que perante uma mesma pena, a criminalidade será

diferente consoante condições efetivas, os mecanismos empíricos do caso. Vejamos dois

exemplos: há trinta anos, o crime de fuga ao fisco era muito mais comum, não por estarem

previstas sanções mais leves, mas porque o controlo era muito menos apertado; os radares de

velocidade não aumentam as sanções, mas a possibilidade de sujeitar o facto a um processo

aumenta significativamente a prevenção.

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O professor acredita que a eficácia do sistema não aumenta se aumentarmos as sanções de

10 para 15 anos. Pode haver sim razões para graduar as penas, mas a eficácia do sistema não

depende desse aumento, depende antes das condições efetivas. É preferível ter uma pena que

vai até 12 anos, mas em que há casos que efetivamente chegam a julgamento, do que uma pena

que vai até 25 anos, mas os casos não chegam a julgamento.

Não há aplicação de penas sem processo. Toda a lei penal em vigor é potencialmente

aplicável a um facto. Mesmo que não seja aplicada durante muito tempo, há um potencial de

aplicação. Mas o facto de não ser aplicado, pode degradar a eficácia da norma de sanção. Assim

o processo penal pode degradar ou fortalecer a finalidade preventiva, pelo que é necessário

associar ambas as matérias neste tema.

Tendo em conta o que nos diz o Professor Germano Marques da Silva podemos então

concluir que há uma relação de instrumentalidade necessária entre o direito penal e o

processo penal.

As finalidades do processo penal

Como já foi referido, o processo penal visa garantir a realização da justiça, que pressupõe a

descoberta da verdade dos factos e o restabelecimento da paz jurídica. Daqui podemos retirar

então que o processo penal pretende também promover a descoberta da verdade dos factos,

mas dentro do processo e de acordo com as regras processuais. Desse ponto de vista há muitas

formas de conhecer essa verdade. Normalmente os jornalistas conhecem a verdade dos factos

antes dos julgamentos. Porém, essa verdade não serve para o processo a não ser como

informação.

O processo terá sempre de seguir as suas regras próprias para descobrir a sua verdade, o

que por vezes gera alguma incompreensão. Assim sendo, há uma contraposição entre a verdade

processual e a verdade factual, que podem ou não coincidir. Isto não significa que o processo

penal esteja a funcionar de forma errada. Se um jornalista tem acesso a informações e descobre

um crime, isso não serve para o processo penal. Pode ser uma mera notícia de um crime. A

verdade processual é a verdade possível e válida dentro do processo e pode não ser totalmente

coincidente com a verdade material.

Não há um processo justo se ignorar a vítima, pelo que outra finalidade do processo penal

é tutelar direitos dos cidadãos. Também a reafirmação da legalidade substantiva vigente é

finalidade do processo penal porque quando é atribuída responsabilidade criminal a um agente,

isso clarifica a legalidade substantiva, reforçando a norma de ilicitude e de sanção. Por fim, outra

finalidade do processo penal é a reposição da paz jurídica ou comunitária violada.

Direito penal e processo penal: “complementaridade funcional” ou dependência recíproca?

Analisemos agora a relação entre o direito penal substantivo e o direito processual penal

para concluirmos se é uma relação de complementaridade funcional, ideia defendida pelo

professor Figueiredo Dias, ou é antes uma relação de dependência recíproca como defendem

os professores Costa Pinto e Germano Marques da Silva.

O direito penal sem o processo penal apenas pode produzir um efeito de prevenção geral

positiva ou negativa, mas não gera a responsabilidade criminal de ninguém. É preciso sujeitar os

factos a um processo para que possa haver responsabilidade penal. Isto significa que o direito

penal depende do processo penal para efetivar a responsabilidade criminal, o corpo de valores

que defende.

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Porém, o inverso também é verdade. O que se aplica no direito processual penal não é só o

processo penal, mas também o direito penal. Queremos com isto dizer que o corpo

hermenêutico aplicável do direito processual penal é o direito penal substantivo. Daí que o

professor Costa Pinto defenda que esta não é uma relação de mera complementaridade

funcional, mas uma relação de dependência recíproca.

Isto permite-nos chegar a um outro ponto que é fundamental, a presunção de inocência.

A presunção de inocência do arguido e a natureza constitutiva do processo penal

Quando se tem o estatuto de arguido num processo penal beneficia-se de uma garantia

constitucional que é a presunção de inocência prevista no artigo 32º nº2 CRP.

Será esta uma verdadeira presunção? Uma presunção é uma inferência que se faz de um

facto conhecido para afirmar um facto desconhecido. Se vir uma pessoa abanar-se com uma

folha de papel, posso concluir que está com calor. Contudo, a presunção de inocência

constitucionalmente consagrada não é um juízo de inferência, é algo mais forte. Designa-se

como presunção, mas na verdade é um instituto jurídico-político segundo o qual o arguido tem

de ser tratado presumivelmente como inocente.

A Constituição configura um certo estatuto que depois tem de ser ilidido pelo processo

penal através da prova, mas acrescenta que é até ao trânsito em julgado da sentença de

condenação. Isto significa que a única forma constitucionalmente aceite para derrogar

plenamente a presunção de inocência e atribuir responsabilidade criminal é através de uma

sentença judicial de condenação. Isto significa que a presunção de inocência só pode ser

afastada através de uma sentença penal.

Ter em atenção que apesar de a Constituição não referir a questão da prova, todos sabemos

que a única forma de termos uma sentença é através da prova. A mesma também não faz

referência expressa à dúvida razoável traduzida no brocardo latino “in dubio pro reo”, mas esta

também resulta da presunção de inocência.

Assim concluímos que o processo penal tem uma natureza constitutiva da

responsabilidade penal. Por força do princípio da presunção de inocência, só é possível deixar

de tratar alguém como inocente quando há uma sentença condenatória efetiva. Por outras

palavras, só pode haver uma derrogação da presunção de inocência através de uma sentença

penal de condenação.

É também por esta razão que o professor Costa Pinto acredita na já referida ideia de

dependência recíproca. Se isto é assim, então o crime não é apenas um facto típico ilícito culposo

e punível, porque quem comete um facto típico ilícito culposo e punível não tem

responsabilidade criminal. Então temos de acrescentar algo à definição: um crime é um facto

típico ilícito culposo e punível sujeito a um processo penal legal. Se não o for, nada mais é do

que uma declaração proclamatória como a que acontece nos casos práticos de direito penal.

Porém, não quer isto dizer que haja um nivelamento de todas estas condições até porque há

condições substantivas e condições processuais.

Pressupostos substantivos e pressupostos processuais da responsabilidade penal

Em regra, a afirmação classificatória que fazemos em teoria do crime permite arrumar as

matérias nos vários pressupostos: tipicidade, ilicitude, culpa e pena. Porém, em direito

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processual penal esta tarefa não é tão simples. O que é a queixa do ofendido? Ou o que é a

prescrição? É um pressuposto substantivo ou é um instituto de outra natureza?

Imaginemos que é praticado um pequeno furto. O ofendido tem a possibilidade de

apresentar queixa. Sendo este um crime semipúblico, a queixa será um pressuposto processual.

E a prescrição? A prescrição é um prazo que decorre da data do facto até à data de efetiva

responsabilidade. Quando é excedido, declara-se que o crime prescreveu. Imaginemos que o

prazo de prescrição é de 5 anos. Passado esse prazo, se não se tiver iniciado o processo ou se o

processo não tiver terminado, é arquivado. Como e que sabemos se é um pressuposto

substantivo ou processual?

Há vários critérios para fazer esta distinção, mas o professor Costa Pinto prefere aquele

segundo o qual todos os pressupostos substantivos dizem respeito ao facto ou estão em

conexão imediata com os factos. Assim, todos os crimes preveem um facto e todos os seus

elementos são substantivos. Este critério tem como contraponto que todos os elementos

estranhos ou adicionais são processuais se condicionarem o andamento do processo.

Nas palavras do professor Germano Marques da Silva, os pressupostos processuais são, na

perspetiva funcional, requisitos de admissibilidade, condições prévias para a tramitação de uma

relação processual e, na estrutural, são elementos constitutivos da relação jurídica processual,

que devem verificar-se para que possa proferir-se uma decisão.

A queixa condiciona o processo e é autónoma, é uma vontade exterior ao facto. Deste ponto

de vista, a queixa é um pressuposto processual e não um pressuposto substantivo. Com a

prescrição passa-se algo semelhante. A prescrição opera por declaração, isto é, declara-se que

o processo está prescrito. Aqui o tribunal conhece o facto? Em princípio o que o tribunal conhece

é o tempo que decorreu depois do facto, independentemente do mérito da causa. Assim sendo,

concluímos que é uma condição processual. A prescrição também é uma forma de obrigar o

Estado a prosseguir a justiça penal de forma tempestiva.

Ter em atenção, contudo, que a maior parte da doutrina defende que a prescrição é um

instituto misto porque está ligada às finalidades das sanções, embora o professor Costa Pinto a

considerar um pressuposto processual por não fazer parte do facto.

Garantias substantivas e garantias processuais

De igual modo, também podemos separar as garantias substantivas das garantias

processuais. Em direito penal já estudamos o artigo 29º CRP que sob a epigrafe “aplicação da

lei criminal” prevê garantias substantivas, mas o nosso legislador criou também uma série de

garantias processuais que têm o mesmo valor constitucional por força do artigo 32º CRP.

Assim sendo, todas essas regras, garantias substantivas e garantias processuais, têm uma

equivalência em termos de constitucionalidade. Isto significa que para um processo penal tanto

é importante a questão da retroatividade e da legalidade como o direito de defesa e de recurso.

Articulação das garantias: casos ilustrativos

Pensemos no caso da punição do enriquecimento ilícito. Discutia-se se a possibilidade de

criar um tipo incriminador que previsse que quando fosse identificado um valor patrimonial não

discriminado em discrepância com as declarações patrimoniais do sujeito em causa, essa pessoa

pudesse ser responsabilizada por não explicar a origem do património.

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O Tribunal Constitucional entendeu que um tipo incriminador com estes traços é

inconstitucional por argumentos substanciais e processuais, sendo os segundos mais relevantes

do que os primeiros. Em primeiro lugar, o tipo incriminador violava a presunção da inocência

porque a partir da discrepância entre património declarado e património encontrado, presumia-

se a ilicitude da pessoa em causa.

E, segundo lugar, este tipo incriminador violava também a garantia do direito ao silêncio.

Construído nestes moldes, este tipo exigiria ao agente revelar a origem patrimonial. Caso

contrário, o cumprimento de uma garantia, remeter-se ao silêncio, realizava o tipo incriminador.

Ideias a reter:

• as garantias substantivas e processuais estão no mesmo plano constitucional;

• as garantias substantivas e processuais têm o mesmo valor jurídico;

• as garantias substantivas e processuais têm os mesmos efeitos práticos.

Concordância prática entre interesses conflituantes: exemplo das garantias nas fases

processuais

Por fim, uma última ideia: o nosso código de processo penal baseia-se no princípio de

concordância prática, isto é, baseia-se no princípio fundamental segundo o qual não se afirma

um valor à custa de outro valor, mas tenta-se uma solução compromissória, para realizar um

valor não se hipoteca completamente o outro. O processo penal tem de conseguir um equilíbrio

certo entre, por exemplo, a investigação e a defesa.

Notar também que um mesmo princípio pode ter significados diferentes consoante a fase

processual. O nosso processo penal tem uma natureza contraditória, mas na verdade nem todo

o processo penal é contraditório. Se virmos o nº5 artigo 32º CRP, só se exige o contraditório

para a audiência de julgamento. Assim, uma fase processual tem que ser sujeita ao

contraditório, mas não todo o processo.

Esta ideia de que o processo penal é compromissório é fundamental.

A CLASSIFICAÇÃO PROCESSUAL DOS CRIMES

• GMS (volume I edição de 2017) – p. 251 a 262

• MJA – p. 60 a 65

• Códigos anotados Paulo Pinto Albuquerque: artigos 113º a 117º CP, artigos 48º a 52º

CPP, artigo 68º CPP, artigo 246º nº4 CPP e 285º CPP

• acórdão 1/2011 AUJ – constituição assistente

• acórdão 7/2011 AUJ – crime de dano

Crimes públicos, semipúblicos e particulares

A classificação dos crimes entre públicos, semipúblicos e particulares é feita pelo direito

substantivo. Isto significa que, em regra, é o legislador que faz esta classificação segundo as

técnicas legislativas que veremos. O MP tem de ter uma queixa para formalmente iniciar uma

fase processual onde fará a investigação, o que significa que é a queixa que permite promover

o inquérito. Esta classificação dos crimes tem que ver com a legitimidade processual do MP

para promover o processo, ou seja, para abrir o inquérito.

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Nos crimes públicos a legitimidade do MP não está condicionada: tendo a notícia do crime,

abre automaticamente o inquérito. Nos crimes semipúblicos a legitimidade processual do MP

para iniciar o processo está condicionada à apresentação de uma queixa pelo ofendido e,

portanto, mesmo que o MP conheça os factos, precisa dessa queixa para iniciar o processo.

Nos crimes particulares, a legitimidade do MP está processualmente condicionada em três

momentos fundamentais: a promoção do inquérito depende de queixa do ofendido, é

necessário que este se constitua assistente no prazo de 10 dias e no fim do inquérito o MP tem

de notificar o assistente para que este deduza acusação, nos termos do artigo 285º.

Assim, a classificação processual dos crimes ocorre nestes termos, mas qual é a proporção

no nosso ordenamento jurídico, em termos de previsão legal? A maior parte dos crimes tem

natureza pública. Os crimes particulares são em número reduzido e alguns crimes de pequena

e média gravidade são crimes semipúblicos.

Fundamentos materiais

Porque razão existe esta classificação? Está relacionada com a natureza dos bens jurídicos e

com a livre disposição desses bens, sendo que além do mais é processualmente consequente. O

professor Costa Pinto acredita que, em rigor, são três os critérios para fazer esta classificação

entre crimes públicos, semipúblicos e particulares. Ter em atenção que não são os únicos e que

a doutrina diverge sobre este ponto.

Em primeiro lugar encontramos o critério da gravidade dos crimes, segundo o qual só são

considerados crimes semipúblicos ou particulares, os crimes de baixa e média gravidade.

Quando se tratam de crimes de alta gravidade são sempre classificados como crimes públicos.

O segundo critério destacado tem que ver com aspetos relacionados com a tutela da vítima.

Há bens jurídicos que são tão intensos que o legislador não admite que sejam crimes

semipúblicos ou particulares. Isto porque são crimes de tal modo graves que o legislador

entende que o MP deve abrir inquérito independentemente da vontade do ofendido.

Por fim, em terceiro lugar, é necessário ponderar a situação da vítima. Nos crimes em que

se exige queixa do ofendido, a vítima vai decidir se recorre ou não ao processo penal, valorando

se necessita de tutela jurídica. Nesses casos, há uma disposição dos seus bens jurídicos e o

legislador deixa ao seu critério. Isto está também relacionado com a questão dos custos pessoais

e sociais da vítima, normalmente ligados aos crimes sexuais. Isto justifica-se pelo facto de, ao

iniciar um processo penal e partilhar o que sucedeu, a vítima irá reviver o crime e podemos ter

assim um prolongamento do seu sofrimento. Esta também é umas das razões para estes crimes

serem semipúblicos ou particulares, sendo a sua promoção deixada à avaliação da vítima que

tem possibilidade de escolher.

É no código penal, em cada incriminação, que se faz esta classificação, mas sendo

processualmente consequente e tendo que ver com a legitimidade do processo, porque é que

está no código penal e não no código de processo penal? A reforma do código penal começou a

ser pensada antes da do código de processo penal. E por essa razão, entre outras, a matéria da

queixa e desistência da queixa, que é predominantemente processual, foi antecipada. O código

de processo penal aparece 5 anos depois, mas no fundo esse regime acabou por ficar sempre

no código penal.

Houve na altura uma comissão presidida pelo professor Eduardo Correia que começou por

estudar estas questões, mas era muito complicado mudar a legislação destas temas face à sua

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sensibilidade, complexidade e polémica. Temos de acrescer a tudo isto que não havia liberdade

e o ministro da justiça, o professor Antunes Varela, estava mais preocupado com o novo Código

Civil que acabou por entrar em vigor em 1966. Assim, a reforma acabou por ficar em standby.

Depois de 1974 a primeira grande reforma ao direito penal é feita pela Constituição da

República Portuguesa de 1976 que criou a chamada Constituição Penal. Esta vigora desde aí com

os dois códigos existentes: o Código Penal e o Código de Processo Penal. Na altura, tanto um

como o outro tiveram de ser reinterpretados pela jurisprudência e pela doutrina de modo a

estarem conformes à nova Constituição. Pelo facto de se ter antecipado a reforma do CP à do

CPP, a matéria da queixa e do seu regime tiveram de ficar no CP, visto que não fazia sentido

algum termos um novo CP que se baseava no regime da queixa do antigo CPP, até porque foram

mudadas algumas classificações dos crimes. O código de processo penal aparece 5 anos depois,

mas esse regime acabou por ficar sempre no código penal.

Técnicas legislativas

A classificação dos crimes é feita pelo direito substantivo, mas não aparece da forma que

estamos aqui a referir. Isto é, o código penal não estabelece que um crime é público, particular

ou semipúblico, dá antes pistas através de certas expressões. Quando o legislador declara que

o processo criminal depende de queixa, está a dizer que é necessária a manifestação do

ofendido para que haja processo, logo é um crime semipúblico. É o caso do furto simples, tipo

incriminador do artigo 203º CP. Neste contexto a palavra queixa deve ser entendida como uma

manifestação de vontade do ofendido para que haja processo.

Noutros casos, o legislador declara que é necessária acusação particular, o que significa

uma classificação do crime como crime particular. Apesar de só se reportar ao momento da

acusação, na verdade é necessária também queixa particular e constituição de assistente, além

da acusação particular. O legislador optou por referir apenas a acusação particular porque é o

condicionamento mais intenso ao MP. Um exemplo em que esta técnica legislativa é usada é o

artigo 207º CP.

Em regra, são estas as expressões, embora haja algumas variantes. Vejamos o tipo

incriminador do furto nas formas qualificadas, artigo 204º CP. O crime de furto qualificado é de

natureza pública porque não se faz a referência necessária para que o crime tenha outra

natureza. A técnica legislativa para configurar um crime como público é o legislador nada dizer.

O legislador utiliza dois tipos de técnicas legislativas fazer esta classificação. Pode classificar

um crime através da criação de um número no tipo incriminador que define especialidades

processuais, ou pode criar uma norma autónoma que classifica alguns tipos incriminadores.

Vejamos um exemplo: se lêssemos só o tipo incriminador da difamação, artigo 180º CP, ou o

das injúrias, artigo 181º CP, consideraríamos que eram crimes públicos por não haver um

número com as já referidas expressões, porém o artigo 188º CP estabelece outra natureza.

Por vezes há casos dúbios. Vejamos o caso do crime de abuso de confiança. Para classificar

este crime temos de atentar a várias normas: o artigo 205º nº3, nº4 CP e artigo 207º CP. Esse

crime tem uma modalidade simples e uma qualificada. Quando é simples, o procedimento

depende de queixa, logo é semipúblico, mas pode ser particular nos termos do artigo 207º CP.

Quando é qualificado é crime público. Então, o crime de abuso de confiança na sua versão

simples é um crime semipúblico que em alguns casos se pode converter em particular, enquanto

que na sua forma mais grave é público.

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Tudo isto leva-nos a concluir que o MP, tendo um crime destes entre mãos, tem de avaliar

todos os factos que tem à sua disposição para perceber se pode ou não promover a abertura do

inquérito. Por isso mesmo é que dizemos que esta classificação é processualmente consistente.

Os crimes públicos

Nos crimes públicos, o MP promove oficiosamente o processo. É esta a característica

fundamental dos crimes públicos: o MP tem o dever de iniciar o processo abrindo a instrução

quando toma notícia do crime e não depende de nenhum constrangimento processual para esse

efeito, nos termos do artigo 262º nº2. Como a generalidade dos crimes são públicos, este dever

de promoção oficiosa é muito extenso entre nós e esta legitimidade corresponde a um poder-

dever do MP.

Há, contudo, outro aspeto particularmente importante. Nos crimes públicos, além deste

dever de promoção oficiosa, não é admissível desistência. Vejamos um exemplo.

Houve uma rixa num bar que gerou uma agressão de tal modo violenta que a vítima ficou

especialmente maltratada. Esses factos foram qualificados pelo MP como uma tentativa de

homicídio, que é de natureza pública. Isto porque a tentativa terá a mesma natureza que o

crime, a menos que haja menção expressa em contrário. Suponhamos que a família da vítima

entrou em acordo com a família dos autores. Deve o MP continuar com o processo? Sim. Se o

crime for público, os diversos acordos feitos entre sujeitos processuais não têm efeito no

processo. Só se for um crime semipúblico ou particular é que o acordo pode ser visto como

desistência ou recusa. Sendo um crime público, esse acordo entre partes é relevante para

determinar a sanção, mas não constitui um obstáculo processual para o MP prosseguir.

Por outro lado, atender ainda que, no nosso sistema, o MP nunca pode retirar a acusação,

nunca pode desistir. O que pode fazer é chegar ao fim do processo e pedir a absolvição do réu

em vez da sua condenação, mas haverá sempre julgamento. Se é assim, podemos caracterizar

os crimes públicos em função de dois aspetos processuais:

• dever de promoção oficiosa – a legitimidade do MP não está condicionada

• e não admitem desistência.

Os crimes semipúblicos

Nos crimes semipúblicos o procedimento criminal depende da apresentação de uma queixa

tempestiva por parte do ofendido ou de quem o representa. A apresentação dessa queixa é

condição essencial para o MP abrir inquérito.

Há uma categoria da teoria do crime que é particularmente importante neste momento, a

tipicidade. A tipicidade, a previsão legal de certos factos, tem uma função de economia

processual porque permite ao MP confrontar os factos com a lei e perceber se tem ou não de

obter queixa para abrir inquérito. No fundo, o que o MP faz é uma subsunção

indiciária/provisória. Um crime de furto simples, por exemplo, mesmo que seja conhecido pela

polícia ou pelo MP não pode dar origem à abertura de inquérito sem a apresentação de queixa

pelo ofendido.

A própria aplicação de uma medida de coação preventiva depende de fortes indícios, pelo

que mais uma vez está-se a ter em conta a tipicidade, bem como a pena do crime em causa.

Podemos então concluir que a tipicidade, enquanto elemento da teoria do crime, condiciona

legalmente várias decisões processuais, desde logo a promoção do processo.

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Há dois grandes pressupostos nos crimes semipúblicos:

• queixa tempestiva

• e legítima

Prazos e caducidade do direito de queixa

Como se disse, o primeiro pressuposto para se iniciar um processo por um crime semipúblico

é a existência de uma queixa em prazo legal. Este prazo de apresentação da queixa vem

regulado no artigo 115º CP. Em regra, o prazo é de 6 meses a partir do conhecimento dos factos

e dos seus autores pelo titular do direito de queixa, porém, pode ser a contar da data em que

o ofendido perfizer 18 anos quando os seus representantes não tenham exercido o direito de

queixa.

Depois dessa data, isto é, findo o prazo legal de queixa, extingue-se ou caduca o direito de

queixa. Daí que seja fundamental aferir o prazo em que a queixa é apresentada. Quando o prazo

expira, o MP não tem uma queixa tempestiva pelo que não pode iniciar o processo.

Legitimidade do direito de queixa

➔ O ofendido

O segundo pressuposto é a legitimidade para apresentar queixa, que se delimita em função

de critérios materiais e formais. No artigo 113º nº1 CP, a nossa lei estabelece que que, quando

o procedimento criminal depende de queixa, é o ofendido que tem legitimidade para a

apresentar, salvo disposição em contrário. De acordo com esta norma, ofendido é o titular dos

interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. Isto entende-se porque

a queixa é uma manifestação de vontade do ofendido para que haja processo.

Esta definição apela à teoria do bem jurídico: temos de olhar para o tipo incriminador,

perceber qual o bem jurídico que este visa tutelar e só então perceber quem é o titular desse

bem jurídico. Assim, o ofendido é o primeiro titular do direito de queixa para efeitos de

promoção do processo. Contudo, não é o único.

➔ Os familiares

No nº2 a lei dispõe uma série de mecanismos de representação ou de sucessão no direito

de apresentação da queixa para outras pessoas ligadas ao ofendido. O primeiro grupo, previsto

na alínea a), são o cônjuge sobrevivo, os descendentes, ascendentes, adotantes e adotados, e o

segundo grupo, previsto na alínea b), são os irmãos e seus descendentes.

Há alguma hierarquia? O que se entende é que a legitimidade do primeiro grupo é superior,

de forma a que a legitimidade das pessoas do segundo grupo está dependente da inexistência

de pessoas do primeiro grupo. Porém, dentro do mesmo grupo qualquer pessoa tem

legitimidade para apresentar queixa. Em suma, se as pessoas do primeiro grupo não

apresentarem queixa tempestivamente, esse direito de queixa caduca e não passa para os do

segundo grupo. O segundo grupo só terá o direito se não houver pessoas capazes de queixa no

primeiro grupo.

➔ O Ministério Público

Há ainda que referir uma outra situação. No nº5, a lei contempla a hipótese de existir

promoção oficiosa do processo pelo MP mesmo nestes crimes que exigem queixa. Isso surge

para dar resposta aos casos em que, alínea a), o ofendido é menor ou incapaz, não tendo

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discernimento para entender o seu direito de queixa ou, alínea b), o direito de queixa não pode

ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime. Todavia, este

exercício está sempre condicionado ao interesse do ofendido.

O problema da indivisibilidade

O problema da indivisibilidade é uma questão que se coloca pelo facto de o artigo 114º CP

declarar que a apresentação de queixa contra um dos comparticipantes torna o processo

criminal extensivo aos restantes. Ou seja, mesmo que a vítima apresente queixa contra A, o

processo criminal pode legitimamente correr contra B e C, comparticipantes do primeiro. Isto

significa que a queixa não pode ser segmentada apenas contra um dos comparticipantes, antes

pelo contrário, estende-se normativamente a todos.

Este regime não é pacifico e é objeto de pelo menos duas interpretações diferentes:

• Resulta da referida norma que o queixoso não pode escolher o visado pelo processo,

o que corresponde a um princípio geral de indivisibilidade da queixa. Assim, o

queixoso deve ponderar se quer ou não iniciar o procedimento criminal contra

todos os envolvidos. O professor Germano Marques da Silva defende assim que o

queixoso não pode fazer essa seleção entre arguidos.

• A ideia de condicionar a promoção do processo à queixa do ofendido inclui a decisão

de quem é o visado do processo, pelo que o queixoso pode escolher contra quem

corre a ação. Esta ideia é defendida pelo professor Figueiredo Dias.

Por seu lado, o professor Costa Pinto considera que a lei consagra o princípio da

indivisibilidade apenas para a situação de comparticipação. Desta forma, havendo uma situação

de comparticipação, o queixoso pode escolher se apresenta queixa ou não, mas se apresentar

contra um, será contra todos. Isto significa que não pode sobrepor a sua vontade à lei. Já se for

uma situação de autorias paralelas ou autorias sucessivas sem comparticipação, o professor

considera que estamos fora do alcance do princípio da indivisibilidade e, nesse caso, o queixoso

já poderá escolher quem visa com a queixa. Há outro argumento no regime da queixa que

sustenta esta posição: numa situação de desistência da queixa em que há vários autores, quando

esta é feita contra um é feita contra todos, mas só nas situações de comparticipação.

Concluindo, o queixoso não pode fazer uma seleção de arguidos visados pelo processo,

embora isto só valha para as situações de comparticipação. Esta solução implica uma restrição

face à interpretação do professor Germano Marques da Silva, mas impõe-se por força do

princípio da legalidade, isto porque a classificação dos atos processuais e os seus efeitos

dependem da lei e não da vontade.

Em termos de situação concreta, isto pode implicar alguma desigualdade fáctica e

normativa. Vamos supor que no final de um jogo de futebol A e B autonomamente insultam X.

X pode apresenta queixa contra A e não contra B. Se o X assim decidir e não houver

comparticipação, o MP não pode autonomamente estender o processo ao B. É por isto causar

uma certa desigualdade que o professor Germano Marques da Silva defende que a

indivisibilidade abranja também estes casos. Porém, o professor Costa Pinto responde que pelo

simples facto de haver estes crimes que dependem de queixa, estamos já a aceitar uma

tolerância de desigualdade legitimada pelo princípio da intervenção mínima do direito penal.

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Extinção do direito de queixa

O direito de queixa pode extinguir-se por duas vias: renúncia ou desistência.

A desistência é particularmente importante, apenas é admissível nos crimes semipúblicos e

particulares, e consiste na manifestação de vontade do ofendido, possível até à publicação da

sentença da primeira instância, no sentido de desistir da queixa, sendo que a queixa não pode

ser renovada.

Ao desistir, o queixoso está a por fim ao processo de uma forma quase potestativa. Dizemos

que é uma forma quase potestativa porque a lei condiciona a eficácia da desistência da queixa

à não oposição do arguido, nos termos do artigo 116º nº2. Isto percebe-se porque se houver

desistência, o processo extingue-se, mas não há avaliação de mérito. Ora, o arguido que foi

sujeito a um processo, teve custos pessoais e sociais com ele, pode querer ver a questão ser

resolvida em termos materiais e limpar a sua imagem. Nos termos do artigo 51º nº3 a falta de

declaração do arguido equivale a não oposição. No caso de o arguido se opor à desistência, o

processo prossegue como se o crime fosse público.

O legislador foi particularmente generoso em termos temporais, uma vez que é possível

desistir da queixa a qualquer momento do processo até à publicação da sentença da primeira

instância. Quando o MP recebe uma queixa tempestiva e legítima de um crime semipúblico

conduz a investigação como nos demais casos. Porém, o facto de simplesmente existir uma

causa potencial de extinção do processo que não depende do MP, por vezes desmotiva-o em

relação à investigação já que é possível que este investigue, deduza acusação, o caso vá a

julgamento e depois o ofendido desista, sendo que o MP não pode opor-se à desistência nem

a queixa pode ser renovada como já vimos a propósito do artigo 116º CP.

Isto gera algumas fixões processuais e um risco de política criminal: perante um ofendido

que apesente queixa, mas tenha pouco interesse processual, o MP ficará sempre na dúvida

sobre se o seu trabalho não será em vão, inglório até. Por outro lado, a doutrina aceita e gosta

desta solução, porque tem em conta o princípio da intervenção mínima do direito penal.

O direito de queixa extingue-se também por renúncia expressa ou tácita do seu titular, nos

termos do artigo 116º nº1 CP. Sendo vários os titulares do direito de queixa a renúncia exige o

acordo de todos os titulares dentro da mesma classe ou melhor, que a renúncia seja feita por

todos os titulares da mesma classe, pois o artigo 113º nº3 CP, dispõe que qualquer das pessoas

pertencentes a uma das classes referidas nas alíneas a) e b) do nº2 do mesmo artigo pode

apresentar queixa independentemente das restantes.

Questão: há um dever jurídico de denunciar crimes?

A denúncia ao contrário da queixa é uma transmissão de informação. A queixa é mais do

que isto, é uma denúncia com vontade de início de processo. Temos um regime para denúncias

previsto nos artigos 242º e seguintes. Todas as denúncias são registadas, o que dá origem a um

arquivo de denúncias.

Estabelece o artigo 244º que para qualquer cidadão a denúncia é meramente facultativa,

isto é, qualquer pessoa pode transmitir que foi praticado um crime, mas não tem essa obrigação.

Diversamente, prevê o artigo 242º nº2 a denúncia obrigatória para entidades policiais e

funcionários no sentido do artigo 386º CP. Isto significa que estas entidades têm o dever de

fazer a participação dos crimes de que têm conhecimento. Assim, se um funcionário da

faculdade tiver conhecimento da prática de um crime tem dever de o denunciar. Fora destes

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casos, não há dever de denúncia a não ser que a lei expressamente o consagre. Também no

regime bancário os funcionários societários têm deveres de comunicação ao banco de Portugal,

mas mais para controlo dos riscos e não tanto para efeitos sancionatórios.

Outra questão relevante passa por saber se este dever abrange todos os crimes ou se se

restringe aos crimes públicos. O professor Costa Pinto acredita que, por razões de interesse

público e por razões de organização processual, a lei não permite que a entidade policial ou

funcionário publico faça em si a discussão do crime. Assim, a apresentação da denúncia não

substitui a queixa. Então o dever de denúncia está previsto para todos os crimes em razão da

qualidade do agente.

O que aconteceria em termos de risco processual se as entidades policiais ou funcionais

procedessem à classificação dos crimes em vez de os denunciar? Se assim fosse, haveria uma

perspetiva subjetiva pessoal sobre os factos que poderia por em causa o princípio da legalidade.

Se classificassem primeiro os factos processualmente e depois então decidissem promover ou

não a ação, os funcionários que não têm competências em matérias criminais estariam a

decidir da viabilidade da abertura do inquérito. Por outras palavras, se retivessem os factos em

função de apreciações pessoais e não os transmitissem às entidades competentes, estariam a

exercer um poder que está reservado ao MP.

Por outro lado, entraríamos numa certa assimetria no julgamento dos factos porque

enquanto a entidade responsável tem um controlo e organização dos factos e do seu

enquadramento legal, estas entidades policiais e funcionários não têm essa autoridade nem

capacidade. Assim correríamos o risco de factos semelhantes serem alvo de tratamento

diferente por serem ponderados por quem não tem essa capacidade.

O dever de denúncia é para todos os funcionários porque é assim que está configurado e

para todas as entidades policiais. É esta a posição do professor Costa Pinto. Porém, a professora

Tereza Beleza discorda da ideia de que a denúncia não depende da natureza do crime porque

acredita que assim os funcionários estariam a promover processos de crimes semipúblicos ou

particulares que dependem de queixa. O professor entende que não é esta a questão, mas antes

uma questão de competência para conhecer a viabilidade dos processos. Se houver denúncia e

for necessária queixa, então o processo será arquivado, mas isso não impede os funcionários de

denunciarem qualquer crime de que tenham conhecimento.

O que é importante reter é que a natureza do crime não modifica o dever de denúncia e

este não existe em função da natureza do crime, mas de uma qualidade do sujeito em si. Notar

que estes deveres de informação não são deveres de promoção. Denúncia não é queixa.

Os crimes particulares

Já referimos, mas agora analisamos a ideia de que os crimes particulares estão triplamente

condicionados: é necessária uma queixa legítima e tempestiva do ofendido ou do seu

representante, um requerimento de constituição de assistente e uma notificação no final do

inquérito para que o assistente, querendo, deduza acusação.

A queixa do ofendido nos crimes particulares tem os mesmos contornos que vimos nos

crimes semipúblicos. Isto significa que é uma manifestação de vontade do ofendido, feita

tempestivamente e de forma legítima, nos termos do artigo 113º CP. É a queixa que permite ao

MP abrir inquérito. Sem ela, o MP apenas pode tratar a informação do ponto de vista

administrativo, que fica arquivada de acordo com o regime formal das denúncias. Pode no limite

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fazer algum cruzamento de informação na ótica dos professores Costa Pinto e Germano

Marques da Silva.

Contudo, ao contrário dos crimes semipúblicos, há outros pressupostos processuais. Um

deles é que o assistente não só se declare assistente quando efetiva a queixa, mas que apresente

efetivamente um requerimento nesse sentido no prazo de 10 dias depois dessa queixa.

O requerimento de constituição de assistente

O requerimento de constituição de assistente vem previsto nos artigos 68º e 246º nº4.

O assistente é o ofendido ou quem o represente, mas investido de uma posição processual

formal que lhe permite acompanhar o processo de forma mais intensa.

O assistente não depõe como testemunha, depõe como assistente, tem um advogado, e

pode inclusivamente participar na audiência de julgamento. O assistente pode participar na

produção de prova inquirindo as testemunhas e o arguido através do seu mandatário judicial,

pelo que tem a possibilidade de exercer poderes processuais. Se um indivíduo apresenta uma

queixa, mas não se constitui assistente, será ouvido na qualidade de testemunha com a

particularidade de ser o titular dos interesses ofendidos, mas não tem qualquer poder de

interpor recurso, intervir ou participar na audiência.

A lei determina que a constituição de assistente é um ato judicial. Isto significa que mesmo

na fase de inquérito é apresentado o requerimento de constituição de assistente que depois vai

ser sujeito a contraditório e é decidido pelo juiz de instrução e não pelo MP. Este é um sintoma

de que isto é matéria sensível, porque mesmo estando numa fase do processo que é conduzida

pelo MP, é o juiz de instrução que toma esta decisão. Só depois desta decisão é que o ofendido

passa a ser assistente.

A instrução é uma fase facultativa, mas há certos atos do inquérito que são decididos pelo

juiz de instrução, haja ou não esta fase. Este é um exemplo e outro poderá ser a aplicação de

uma medida de coação. O MP não pode tomar este tipo de decisões, porque tem de ser o juiz

de instrução a verificar a legitimidade e outros requisitos formais como a representação, neste

caso o advogado como exige o artigo 70º. Assim, podemos concluir que o assistente se desdobra

em dois: o próprio ofendido e os eu advogado, que participa nas várias sessões em que os

sujeitos processuais estão num plano de equiparação. O juiz de instrução controla ainda o prazo

do requerimento para a constituição de assistente, ou seja, se foi feito de forma tempestiva.

A sua posição processual e atribuições vêm previstas no artigo 69º, sendo que o assistente

tem poderes processuais que o permitem funcionar em dois registos: como colaborador do MP

ou em função dos seus próprios interesses, podendo para este efeito divergir das posições do

MP.

O ofendido tem sempre de se constituir assistente para ter poderes processuais, com a

nuance de que se não o fizer nos crimes particulares, o processo não avança.

Apresentado o requerimento de constituição de assistente, o juiz de instrução verifica:

• se o requerente tem legitimidade para se constituir assistente, artigo 68º nº1;

• se cumpre o prazo de 10 dias para apresentar o requerimento, artigo 68º nº2;

• se tem representação judiciária, o advogado, que participa nas várias sessões em

que os sujeitos processuais estão em situação de equiparação, artigo 70º.

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A notificação do assistente para acusar

Depois de decidido o requerimento, é feita a investigação e no final o Ministério Público

notifica o assistente para este, querendo, acusar nos termos do artigo 285º. Assim, no final do

inquérito, o processo está condicionado à vontade do ofendido constituído assistente.

Notar que nos crimes públicos ou semipúblicos, é o MP que vai decidir se acusa ou se arquiva

o processo no fim do inquérito. Nesses casos, o que o ofendido pode fazer é requerer a abertura

da instrução, mas para isso tem de se ter constituído assistente, caso contrário nada pode fazer

porque, como vimos, só tem poderes processuais enquanto assistente.

O problema da natureza do prazo do artigo 68º nº2 em consequência do artigo 246º nº4

e o entendimento do STJ (ac. 1/2001)

Estabelece o artigo 68º nº2 que o prazo para a constituição de assistente nos crimes

particulares é de 10 dias a contar da advertência referida no artigo 246º nº4, pelo que importa

perceber que menção é esta e o que significa.

Esta norma estabelece que o denunciante pode, na denúncia, declarar que deseja

constituir-se assistente. Porém, tratando-se de um crime particular, essa declaração é

obrigatória. Esta norma obriga a duas coisas sempre que alguém apresente uma queixa a uma

entidade policial ou judiciária. Por um lado, a autoridade judiciária ou o órgão de polícia

criminal a quem a denúncia for feita deve advertir o denunciante da obrigatoriedade de

constituição de assistente e dos procedimentos a observar. Por outro lado, esta norma obriga

a que o denunciante declare a sua intenção de constituição como assistente.

Isto pressupõe uma situação de comunicação entre quem denuncia e quem recebe a

denúncia. Pressupõe que o requerimento não está já a acompanhar a denúncia, porque se

estiver, não faz sentido a advertência, visto já está cumprido este requisito.

Sobre este tema, surgiu a questão de saber o que é que deve acontecer se a queixa for

feita com demonstração de vontade, mas não é cumprido o prazo, o que gerou grande

divergência doutrinária. Por um lado, havia quem defendesse que este é um prazo legal

perentório, que decorria imperativamente e que não fazia sentido o MP ter o processo parado

sem a apresentação do requerimento porque nesses casos é o mesmo que ter o processo aberto

e não poder investigar, não poder dar andamento às diligências pelo facto de o futuro do

processo estar nas mãos do assistente.

Por outro lado, começaram a aparecer soluções imaginativas. Houve quem defendesse que

o prazo era o prazo de direito de queixa, 6 meses. Esta solução é muito peculiar porque uma vez

que o direito à queixa já tinha sido exercido este prazo já tinha parado de ser contado e o nosso

ordenamento não admite a renovação da queixa. Assim existiam duas correntes, sendo que a

doutrina se dividiu entre quem considerava o prazo obrigatório e quem o considerava

meramente indicativo.

Na verdade, havia uma criação fictícia e formal geradora de direito em quem defendia a

segunda corrente. Em primeiro lugar porque são institutos diferentes, em segundo lugar porque

a lei nunca refere que o prazo máximo para apresentar o requerimento de constituição de

assistente é de 6 meses e em terceiro lugar porque ter um processo aberto, mas suspenso

durante este tempo todo causa grande incerteza e inconveniente processual.

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Toda esta divergência fez com que começassem a surgir decisões judiciais contraditórias

entre si. Isto levava a que certos juízes tivessem o entendimento de que o prazo era perentório

e consideravam que a falta de requerimento equivalia à falta de um pressuposto processual, o

que originava o arquivamento, e outros que entendiam que era o prazo do direito à queixa e

este tinha de ser preservado. No fundo tratava-se duma desigualdade no entendimento da lei e

na sua aplicação concreta. Para dar resposta a esta problemática, o STJ veio uniformizar a

jurisprudência através do Ac. 1/2011, por maioria e não por unanimidade, estabelecendo que

o prazo em causa é perentório.

Este AUJ veio então definir que, feita a denúncia, o queixoso tem 10 dias para apresentar

o requerimento de constituição de assistente, a contar da advertência. Passado esse prazo, o

MP arquiva o processo por falta de cumprimento de um requisito processual.

Porém, há ainda outra questão que deve ser levantada. Todo este pensamento está

montado sob o pressuposto de que havendo uma denúncia, existe advertência que faz funcionar

o prazo perentório. Mas e se não existir advertência? É possível que quem recebe a queixa, por

lapso, se esqueça de fazer a advertência ou então que a queixa seja feita por escrito, não

permitindo a advertência.

A esta questão, o professor Costa Pinto responde que o AUJ só tem aplicação para os casos

em que há advertência. Isto porque não é possível associar o prazo de 10 dias como perentório

a uma situação fática em que não haja advertência, sem violação do princípio da legalidade

processual, consagrado no artigo 2º CPP.

Assim concluímos que o acórdão do STJ só se aplica às situações em que tenha havido

advertência, mas continuamos sem saber como se faz nos outros casos. O prazo de 10 dias só

se pode tornar perentório a partir da advertência, sendo que alguém tem de a fazer. Para a

nossa resposta ser diferente, o legislador teria de ter previsto outra solução como um prazo

mais alargado, mas não é esse o caso, já que esta possibilidade não vem prevista.

O professor Costa Pinto prefere uma abordagem mais restritiva desta questão porque não

podemos retirar daqui consequências que, além de não estrem expressamente previstas,

afetam os direitos fundamentais do ofendido. Se o legislador queria que fosse de outra forma

tinha de ser o próprio a tomar essa iniciativa. No seu entender não podem ser a doutrina ou a

jurisprudência a fazer este tipo de opções.

A última nota a realçar é que este prazo de 10 dias é o prazo para apresentação do

requerimento de constituição de assistente e não para a decisão pelo juiz e constituição efetiva.

A partir do momento em que o requerimento é apresentado o potencial assistente deixa de ter

controlo sobre o procedimento de decisão.

A posição do MP: o “parecer” do artigo 285º nº2 e a acusação pública

Findo o inquérito surge novamente um condicionamento porque, nos crimes particulares, a

decisão de acusação não cabe ao MP, ao contrário do que acontece nos crimes públicos e

semipúblicos onde é feita uma avaliação dos factos e das provas e, mediante indícios suficientes,

está obrigado a deduzir acusação pública nos termos do artigo 283º. Neste caso, o MP não pode

dispor do processo, tem de notificar o assistente para que este, querendo, deduza acusação.

A opção pela dedução de acusação tem de ser do assistente e para esse efeito deve conhecer

o processo e tomar a sua decisão. Surge aqui a seguinte dúvida: está o assistente obrigado a

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deduzir acusação se o caso tiver consistência para tal ou trata-se de um mero ónus? Esta questão

prende-se também com as posições do MP e do próprio assistente no processo.

No código de processo penal anterior a 2007, estava previsto que o MP notificava o

assistente para este deduzir acusação, não se pronunciando sobre o conteúdo dos elementos

ou a viabilidade da própria acusação, sendo a peça processual redigida e apresentada pelo

assistente e pelo seu mandatário. Inclusivamente, se o MP considerasse que não era crime ou

que não havia prova, ele não tinha qualquer espaço legal para se pronunciar sobre o resultado

do inquérito. Isto gerava algumas situações anacrónicas porque muitas vezes não havia base

legal para que houvesse julgamento, mas o assistente deduzia acusação na mesma.

Depois da reforma do processo penal de 2007, a posição do MP continua a ser a de não

poder dispor do processo, contudo pode formular uma espécie de “parecer” que vem previsto

no nº2 artigo 285º apresentando a sua perspetiva sobre o resultado do inquérito. Isto é

importante porque dá uma indicação de qual vai ser a posição do MP durante o processo e

funciona como um indicador sobre a consistência do inquérito e a viabilidade do processo.

Por outro lado, o nº4 estabelece que o MP tem a possibilidade de deduzir uma acusação

pública depois da acusação do assistente. Contudo, esta é tematicamente vinculada, sendo que

não pode ultrapassar substancialmente a do assistente. Na configuração da lei o parecer não é

facultativo, ao contrário da acusação. O que importa agora perceber é se há alguma vantagem

ou diferença entre o MP acompanhar ou não a acusação do assistente e porque é que o MP

deduz uma acusação pública.

Do ponto de vista legal não se pode tirar nenhuma ilação se porventura o MP não

acompanhar a acusação do assistente. Em regra, o que acontece é que se o fizer funciona como

uma indicação para o MP que está no julgamento, já que fica com uma posição formal assumida

pelo seu colega que fez o inquérito. Aqui há muita flexibilidade e o MP é que decide, em função

de vários critérios flexíveis, se a pessoa que conduziu o inquérito estará no julgamento. Isto

também significa que a estrutura acusatória apenas se aplica a quem decide, ou seja, o juiz e

não ao MP. Quanto à segunda questão, há que dizer que o MP deduz acusação pública quando

pretende reformular a factualidade em consequência da prova produzida ou quando pretende

fazer alterar o enquadramento jurídico dos factos.

Em suma, quem decide o destino do processo no fim do inquérito é o assistente. Se o

assistente acusar, o MP pode acusar também no todo ou em parte em factos que não alterem

substancialmente a acusação do primeiro, mas se o assistente não acusar, o MP não tem

legitimidade para acusar autonomamente.

A acusação do assistente: um ónus ou um dever?

Importa aqui recuperar o que se disse sobre o problema da indivisibilidade e as posições

doutrinárias que surgiram quanto à possibilidade de se escolher contra quem é que se apresenta

queixa. Isto porque o artigo 117º CP dita que à acusação do assistente se aplique o regime da

queixa, o que inclui o artigo 114º CP que estabelece a extensão dos efeitos da queixa.

Assim sendo, tal como surgiu a questão de saber se o ofendido podia escolher contra quem

apresentava queixa, surgiu também a questão de saber se o assistente tem ou não de acusar

todos os arguidos em função do regime de prova existente. A doutrina dominante atual parece

ser a de que, existindo prova e acusação, o assistente tem de acusar todos os arguidos em

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nome do princípio da indivisibilidade da acusação que resultaria da aplicação aos crimes

particulares da indivisibilidade da queixa.

Contudo, tal como se disse a propósito da queixa, esta não era a visão seguida porque se

entendia que, sendo um crime particular, o assistente tinha liberdade para configurar a acusação

podendo fazer uma escolha que o MP não pode na acusação pública. Assim, se num crime

público existirem quatro arguidos, o MP tem de deduzir acusação contra todos, mas nos crimes

particulares o assistente poderia não deduzir acusação contra todos. Era esta, como vimos, a

posição do professor Figueiredo Dias enquanto que o professor Germano Marques da Silva

defendia a aplicação do princípio da indivisibilidade.

O professor Costa Pinto considera que a solução defendida pelo professor Figueiredo Dias,

de que cabia ao assistente escolher era o que estava em consonância com a natureza dos crimes

particulares, e que a aplicação do princípio da indivisibilidade devia ser mitigada, daí a

introdução da restrição: a acusação só é indivisível nas situações de comparticipação.

Estes são os argumentos que já tínhamos visto também para a queixa. Porém, o professor

Costa Pinto acrescenta um requisito: indícios suficientes. Isto porque se não houver prova, não

há indícios suficientes para deduzir acusação. O artigo 283º nº1 estabelece que havendo indícios

suficientes de se ter verificado o crime e de quem foi o seu agente, o MP deduz acusação no

prazo de 10 dias. Assim sendo, mesmo que haja comparticipação, se não houver prova que

gere indícios suficientes para algum deles, há uma razão legal para não deduzir acusação

contra essa pessoa.

Concluímos assim que se aplica o princípio da indivisibilidade previsto no artigo 114º CP por

remissão do artigo 117º CP, mas apenas aos casos de comparticipação e cumprindo a regra dos

indícios suficientes presente no artigo 283º nºs 1 e 2. Fora estas situações, o assistente tem o

direito de decidir o âmbito subjetivo da acusação, isto é, o assistente decide contra quem vai

ser deduzida a acusação.

Limites à atuação do MP nos crimes particulares

Por tudo o exposto, o MP está condicionado de forma implícita e explicita nos crimes

particulares. O condicionamento é explícito nas três exigências que vimos. Em primeiro lugar, o

MP depende queixa do ofendido para abrir a fase de inquérito. Em segundo lugar, o processo só

avança depois da constituição de assistente e, por fim, tem de haver acusação pelo assistente.

Por outro lado, o MP está também implicitamente condicionado porque não pode dispor do

processo sem o acordo do assistente. Isto porque se o crime tiver natureza particular, mesmo

que findo o inquérito o MP entenda que não há indícios suficientes para acusar e levar o

processo a julgamento, não pode arquivá-lo. Terá sempre de ser uma decisão do assistente.

Efeitos práticos do regime dos crimes particulares

➔ Abertura de inquérito (262º)

Não se pode abrir inquérito sem queixa.

➔ Acusação do MP

A acusação do MP está pré condicionada à acusação e acordo do assistente, nos termos do

artigo 285º nº4 e 391º B nº3.

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➔ Detenção

Nos crimes particulares, não há lugar a detenção em flagrante delito como estabelece o

artigo 255º nº4. Tendo em conta a pequena gravidade dos factos, a disponibilidade dos bens

jurídicos e as vicissitudes do processo, não se admite privar alguém de liberdade sem se saber

se haverá sequer processo em função das especificidades processuais da natureza destes

crimes. Isto é especialmente importante porque nestes casos apenas há identificação do agente

e não há detenção. É interessante vermos que a detenção, apesar de não ser permitida no

contexto dos crimes particulares, funciona como pressuposto para o processo sumário, nos

termos do artigo 381º.

➔ Forma de processo

O facto de não ser possível a detenção em flagrante delito faz com que não seja possível

seguir a forma de processo sumário. Isto porque, nos termos do artigo 281º, a detenção em

flagrante delito é requisito processual do processo sumário.

➔ Desistência

Tal como nos crimes semipúblicos, também nos crimes particulares é possível a desistência

e, portanto, o ofendido constituído assistente pode desistir nos termos do artigo 116º com os

mesmos limites temporais que já vimos.

Significado político-criminal da classificação dos crimes como particulares

Como demonstrado, os crimes particulares têm um regime bastante consequente em

termos processuais, contudo são crimes residuais, ou pelo menos existem em menor número.

Isto deve-se a dois aspetos. Em primeiro lugar, os crimes particulares significam o regime

excecional em relação à promoção pública do processo. Isto facilmente se compreende se

pensarmos que a entidade pública que tem o deve de exercer a ação penal tem a sua atuação

limitada quando estão em causa factos que consubstanciam um crime particular.

Em segundo lugar, os crimes particulares transferem o ónus da litigância jurídica ou da

iniciativa processual do MP para os particulares, o que implica uma transferência dos custos

processuais para os particulares. Isto no nosso ordenamento é excecional porque se trata de

matéria que é de direito público. Portanto não é inócuo que o facto de se transformar os crimes

em particulares é simpático em termos de intervenção mínima, mas também implica que o

assistente tenha de assumir uma posição processual de perseguição do arguido através de um

representante que é um advogado e é pago.

No fundo, isto implica custos de litigância em dois aspetos. Por um lado, o assistente tem

de assumir o encargo de impulsionar o processo em alguns momentos e, por outro, tem de

assumir os custos do seu representante. Isto não acontece nos crimes de outra natureza em

que tudo o que tem de fazer é manter-se disponível. Desta forma, nos crimes particulares o

regime é muito mais oneroso.

O problema do alargamento do conceito de ofendido pelo ac. STJ nº 7/2011

No acórdão nº 7/2011, o Supremo Tribunal de Justiça vem introduzir um conceito alargado

de ofendido. Este é um acórdão fundamental e a questão que se coloca é a de saber se num

crime de dano, o ofendido é só o proprietário ou também quem tem o direito de uso do bem.

Apesar de a questão ser fundamentalmente de direito substantivo, importa tê-la em

consideração porque tem implicâncias processuais.

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Em primeiro lugar, o STJ entendeu que saber quem é ofendido depende da interpretação

do tipo porque o tipo é o suporte legislativo do bem jurídico e é através do bem jurídico que se

determina quem é que a lei quis proteger, isto é, quem é o ofendido. Em segundo lugar, o STJ

reconheceu que tem havido uma mutação do conceito de propriedade e uma massificação do

direito de uso, especialmente com os contratos de renting ou de leasing. Há todo um conjunto

de novas situações que implicam esta cisão entre o direito de propriedade e o direito de uso,

sendo que este tem em si mesmo valor social e económico. Com base nisto, o STJ entendeu que

há uma massificação de novos bens jurídicos que têm dignidade penal como os direitos de

uso.

O que o STJ faz neste acórdão é uma espécie de interpretação atualista do crime de dano

considerando que pode afetar não só o direito de propriedade, mas também os direitos de

fruição e de uso que estão destacados tendo em conta aquela que tem sido a evolução da nossa

sociedade. Dito de forma simplificada, para efeitos de dano, o ofendido tanto pode ser o

proprietário como o titular do direito de uso e fruição.

Ora, no que a esta disciplina importa, queremos destacar que esta interpretação tem

consequências processuais porque alarga o direito de apresentar queixa. Se o dano pode afetar

não só o proprietário, como o usuário, então há mais pessoas suscetíveis de serem titulares do

direito de queixa para efeitos de aplicação do artigo 113º.

O professor Costa Pinto e a doutrina em geral consideram que esta interpretação é contra

legem, o que faz com que seja incorreta por criar direito contra legem. O professor defende que

não é por existirem bens jurídicos que merecem tutela jurídica que se podem estender tipos

incriminadores, até porque não está a ser feita uma análise da necessidade da intervenção do

direito penal. É o legislador que tem de fazer esse alargamento e não a jurisprudência incluindo

direitos novos em leis antigas. Por outro lado o direito comparado também mostra que esta

solução não é correta, porque se o legislador quisesse tutelar estes direitos reais menores por

intermédio do direito penal teria de ter criado novos tipos incriminadores, como aconteceu com

o direito penal brasileiro.

O professor acrescenta ainda que isto gera problemas do ponto de vista de coerência

substantiva ligada à problemática do consentimento. Era pacífico que a auto lesão é um facto

criminalmente atípico, a não ser que o legislador diga de outra forma, o que significa que não

há crime de dano num objeto próprio. Imaginemos que A, proprietário de uma vivenda, celebra

um contrato de arrendamento com B, mas depois torna a casa inabitável dolosamente. Não

podemos dizer que A será criminalmente responsável porque lesou o direito de B ao destruir

total ou parcialmente uma coisa que era sua. Nesses casos, a solução teria sempre de passar

pelo direito civil e não pelo direito penal.

Também o inverso seria descabido. Se alguém aluga um carro e o destrói dolosamente, não

faz sentido considerarmos auto lesão por o utilizador ser titular de direitos que advêm da

locação, o proprietário tem de continuar a ser o ofendido. Quando fazemos a cisão entre a

propriedade e a titularidade das faculdades de uso, a aceitação desta interpretação produz

problemas de consentimento.

Além de esta interpretação ser uma clara violação do princípio da legalidade, também vai

compra o direito comparado. Sempre que o legislador pretendeu alargar o âmbito de um tipo

incriminador, fê-lo através de uma nova lei. É muito diferente ser o legislador a criar ou eliminar

lei penal de acordo com a reserva de lei ou haver criação de direito pelo Supremo Tribunal de

Justiça que não é o nosso sistema e viola o princípio da separação de poderes.

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Por tudo o exposto, o professor Costa Pinto considera toda esta situação inadmissível.

Qualquer pessoa que seja titular destes direitos reais menores poderá invocar este acórdão para

legitimar a sua queixa enquanto ofendido, enquanto que em ações anteriores esta era uma

pretensão que apenas podia ser enquadrada à luz do direito civil. Há ainda outro dado

importante: sendo este um crime semipúblico basta haver queixa para que o processo avance,

o que torna a situação ainda mais chocante.

Caso prático sobre crimes particulares

Caso prático 1. Em 10 de Outubro de 2018, ALVES apresenta por escrito uma queixa-crime

contra CARLOS e contra DANIEL, pela alegada prática por cada um deles, em autoria material,

do crime de difamação (artigo 180º nº 1 CP), em função de factos ocorridos a 30 de setembro

desse mesmo ano. O MP abre inquérito de imediato, mas a 30 de outubro arquiva o processo

por falta de constituição de assistente. Notificado deste arquivamento, ALVES requer, em 3 de

novembro, a reabertura do processo e a constituição de assistente alegando, designadamente,

que quando apresentou a queixa não foi informado de que tinha 10 dias para se constituir

assistente. O ADVOGADO DE CARLOS, por seu turno, entende que já não é possível reabrir o

processo por três razões: (1) caducidade do direito de queixa, (2) inadmissibilidade de repetição

da queixa e (3) impossibilidade de constituição de assistente em tal processo, por tal direito ter

ficado preterido com o decurso do prazo de 10 dias.

Nota: A resolver casos práticos, é muito importante não alterar a matéria de facto, perceber o

problema e fundamentar a solução. O professor irá indicar o enquadramento substantivo.

Pergunta-se…

1. Aprecie todas as pretensões e argumentos, explicando quem tem razão e o que deve

Ministério Público fazer perante o requerimento de ALVES, de 3 de novembro de 2018?

Antes de mais, importa olhar para o crime, a sua natureza e a pena aplicável porque daí

dependem várias q