OMISIONES PURAS, ILICITUD OBJETIVA (AMPLIA) Y ABUSO

DEL DERECHO

Por Alberto J. Bueres y Carlos A. Calvo Costa.

1.- En la esencia de las cuestiones a tratar se encuentran los planteos

aporéticos sobre el valor del alterum non laedere y acerca de la existencia

(o no) de un momento de antijuridicidad en la conformación del acto ilícito

que causa responsabilidad.

Por lo que respecta al primer aspecto, cuadra señalar que el alterum

non laedere fue negado muchas veces, sobre todo por quienes propusieron

un sistema de tipicidad del ilícito, en los últimos tiempos anatemizado con

total razón; y también en ciertas ocasiones -las menos- por algún autor que

cree en la atipicidad 1, se afirmó, por ejemplo, que el no dañar a otro es una

figura fantasmagórica que ilusionó y que continuaría ilusionando a los

juristas2 o que es la síntesis verbal de una serie de deberes típicos 3. Con

razón, se ha dicho que si el no dañar a otro es la fusión de unos deberes

típicos (contenido individualizado) el principio se confina a un sector

residual: todo lo que no está prohibido está permitido (el qui sui iure

utitur neminem laedere). Es una evidencia más, entre muchas, del gran 1 En este último sentido: Pantaleón Prieto, Fernando, Comentario del Código Civil. Ministerio de Justicia, Cándido Paz Ares, Rodrigo Bercovitz, Luis Díez-Picazo y Ponce de León y Pablo Salvador Coderch (Directores), Ed. Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, t. II, comentario al art. 1902 del Código Civil español, ps. 1994 y 1995, quien no obstante aceptar que el texto citado hay una cláusula general y que promedia atipicidad de los daños, niega el alterum non laedere como principio (no cabe admitir un derecho subjetivo a la total esfera personal y patrimonial de los miembros de la sociedad), y también estima que no tiene cabida la antijuridicidad dentro del cuadro de elementos de la responsabilidad civil.

2 Carnelutti, Francesco, Sulla distinzione tra colpa contrattuale e colpa extracontrattuale, “Rivista di Diritto commerciale”, t. X, segunda parte, 1912, p. 174

3 Pugliatti, Salvatore, Alterum non laedere, Enciclopedia del Diritto, 1958, p. 98 y ss. –quien no obstante en la última parte del trabajo parece claudicar un tanto en sus ideas iniciales cuando admite que, cuando menos, por respeto de una larga tradición, no podría dejar de reconocerse el carácter de principio general al no dañar a otro-. Comp. Sconamiglio, Renato, Illecito, “Novissimo Digesto Italiano”, 1969, p. 171

1

ámbito de libertad soñando por los pensadores liberales positivistas, que –

consciente o inconscientemente- el Codificador atisbó en los arts. 1066 y

10744.

Hemos defendido en reiteradas ocasiones el valor del alterum non

laedere que aquí se impone precisar. El susodicho principio, que al parecer

fue afirmado en origen por algunos juristas paganos y luego por el

pensamiento medioeval cristiano, en concreto a través de la glosa de

Arcussio5, supone un deber general de abstención que pesa sobre todos los

individuos enderezado a que éstos respeten los derechos absolutos y

relativos (y toda situación jurídica relevante). A tal deber, no corresponde

por contrapartida derecho subjetivo alguno –asunto que, como se ha visto,

inquietó a algún jurista-, pues es falso que de forma inexorable todo

derecho tenga por correlato un deber y de que con igual criterio todo deber

tenga por correlato un derecho6. Por su lado, Trigo Represas reafirma el

sentir dominante en nuestro país sobre que el alterum non laedere

constituye el primer precepto jurídico y moral que debe respetarse en una

sociedad civilizada7.

Ahora bien; la esencia de principio general del derecho del alterum

non laedere no se altera por razón de que en un sistema jurídico se lo

evidencie con criterios de tipicidad o de atipicidad; es cuestión de

4 Sobre esto, ver: De Lorenzo, Miguel Federico, El daño injusto en la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 56 y 57.

5 Hernández Gil, Antonio, El concepto de derecho civil, en Conceptos jurídicos fundamentales, t. I, Obras completas, Ed. Espasa Calpe, Madrid, l987, o. 289.

6 Santi Romano, Fragmentos de un diccionario jurídico, Ed. Ejea. Trad. Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redín, Buenos Aires, 1964, ps. 103 a 109 en especial; Busto Lago, José M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, ps. 106 y 107, , ps 510 y 511; Bueres, Alberto J., Antijuridicidad y daño injusto, en Derecho de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001.

7 Trigo Represas, Félix A., Los presupuestos de la responsabilidad civil en el Proyecto de 1998, Anticipo de “Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales”, año XLV, segunda época, nº 39, marzo 2001, La Ley, Buenos Aires, Trigo Represas, p. 7.

2

determinar el contenido del iuris praeceptum. Comoquiera que, el no

dañar a otro comienza a afirmarse cuando el ilícito civil se distancia del

ilícito penal, y se pasa de un sistema de tipicidad a otro de atipicidad8. El

principio se traduce en una cláusula general (o direttiva di massima, como

se dice en Italia), susceptible de aplicarse a todos los supuestos de daños

resarcibles9. Dichas cláusulas generales son valiosas herramientas para que

los jueces en el marco de un Derecho desenvuelto y finalista, puedan

extraer del ordenamiento jurídico todo, que no contiene -cuando menos

siempre- indicaciones rígidas sino que proporciona síntomas10, las

distintas hipótesis de daños merecedores de la tutela resarcitoria,

cambiantes al correr del tiempo. La cláusula general no es un principio

deductivo, ni un principio de argumentación dialéctica. Se trata de un

medio concedido a los magistrados para buscar la norma o el principio de

decisión, que se revela como una técnica de formación judicial de la regla

aplicable en cada caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido

por una fattispecie normativa completa11.

En nuestro derecho, la cláusula general del daño injusto o resarcible

puede encontrarse no sólo ni tanto en el art. 1109, sino quizá en el art.

1067, que contiene la fattispecie completa del acto ilícito -aunque tenga

groseras imperfecciones-. En los ordenamientos que carecen de un texto

como el de nuestro art. 1067, la referida cláusula se emplaza en los

artículos similares al art. 1109 citado, tales como por ejemplo los arts. 1319

8 Visintini, Il danno ingiusto,”Rivista critica di Diritto Privato”, novembre 1987, ps. 179 y 180.

9 Torrente, Andrea-Schlesinger, Piero, Manuale di Diritto Privato, Ed. Giuffrè Editore, Milano, 1997, ps. 650 y 651.

10 Di Majo, Adolfo, Delle Obbligazioni in generale, Commentario del Codice Civile- Scialoja-Branca, a cura di Francesco Galgano, Ed. Nicola Zanichelli Editore-Soc. Ed. del Foro Italiano, Bologna-Roma, artt. 1173-1176, p. 167.

11 Mengoni, Luigi, Spunti per una teoria delle clausole generali, “Rivista Critica di Diritto Privato”, 1986, p. 10 y siguientes.

3

del Código Civil uruguayo, 1902 del Código Civil español, 2043 del

Código Civil italiano, etcétera12.

Los partidarios de la tipicidad del ilícito han sostenido que las

normas legales mencionadas en el párrafo anterior constituyen normas

secundarias de mera sanción (fuentes de atribución de responsabilidad),

en tanto y en cuanto el daño reparable debe buscarse en otras normas

primarias típicas. En cambio, la mejor doctrina –a la cual hemos adherido

siempre- cree que en el art. 2043 del Código Civil italiano, y en todo caso

en nuestros arts. 1067 o 1109, hay una auténtica norma primaria (fuente de

tutela del interés)13. Estamos de acuerdo sin hesitar con la última solución,

aunque es preciso puntualizar que nuestros arts. 1067 y l109 –como los

correspondientes del derecho comparado- contienen una norma primaria

que no es absoluta (o en el léxico de Salvi, una norma primaria en

sentido impropio), ya que si bien la alusión al daño en los aludidos

preceptos implica la cláusula general de injusticia, de todas maneras los

jueces han de tener en cuenta esa pauta esencial de atipicidad (fattispecie

abstracta pero incompleta) y también otras normas específicas o principios

del ordenamiento jurídico en su totalidad para precisar cuales son los daños

injustos, vale decir, las lesiones a intereses jurídicos que son merecedores

de la tutela resarcitoria14. 1212 Para una visión del derecho del Common Law, ver: Gallo, Paolo, Tipicidad y atipicidad del ilícito, en Francesco Galgano (coordinador), Atlas de Derecho Privado comparado, Ed. Fundación de Cultura del Notariado, trad. Juan Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server, Madrid, 2000, p. 262 y ss., quien muestra como de un sistema de tipicidad (torts) se va ampliando el campo de los daños reparables (torts of negligence).

13 Schlesinger, Piero, L’ ingiustizia del danno nell’ illecito civile, Jus, 1960-336 y ss; Visintini, Giovanna, Tratatto breve de la responsabilità civile, Ed.Cedam, Padova, 1996, p. 350.

14 Salvi, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di Diritto civile, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Ed. Giuffrè, Milano, 1998, p.61; Miccio, Renato, I diritti si credito, Ed. Utet, Torino, 1977, t. II, nro. 97, p. 37 y ss., quien dice que en el art. 2043 del Código Civil italiano hay una norma primaria ma non chiusa. Comp. Peña Lopez, Fernando, La culpabilidad en la responsabilidad extracontractual, Ed.Comares, Granada, 2002, quien aboga por la atipicidad del ilícito –que califica de relativa- pero cree que el art. 1902 del Código Civil español es una norma secundaria.

4

2.- Una vez superada la postura que mezcla la ilicitud objetiva o

antijuridicidad con la culpa, todavía sostenida por gran parte de la doctrina

francesa, existe entre los autores italianos y españoles un grupo de

opinantes que considera que no existe un momento de antijuridicidad en la

responsabilidad civil, por diversas razones que hemos criticado

oportunamente15.

Esta postura, que evidencia claudicaciones constantes, sea por

admitir la antijuridicidad cuando es típica o cuando hay una causa de

justificación (requisito negativo u obstativo)16, por trasladar la

antijuridicidad al daño –siendo que éste no es lícito ni ilícito, puesto que la

ilicitud, en este caso objetiva, siempre se predica de la conducta-, por

fusionar la ilicitud con la culpa –aún distiguiéndolas conceptualmente-,

como acontece con algunas corrientes finalistas que defienden el carácter

imperativo de la norma jurídica (desvalor de acción) y la tipicidad del

ilícito17, por negar el alterum non laedere no obstante reconocer la

vigencia de una cláusula general del daño injusto (y la atipicidad) y, en

definitiva, tener que aceptar la existencia de las causas de justificación -que

se referirían al daño y no a la conducta-18, y hasta por llegarse a suponer

con una visión filosófica kelseniana, que la antijuridicidad carece de

existencia ontológica en el Derecho, pues en este sentido sólo existiría la

juridicidad. No hay una norma –se dice- que prohíba el comportamiento

15 Bueres, Antijuridicidad y daño injusto, Derecho de daños, cit., ps. 464 a 494, en especial.

16 Castronovo, Carlo, La nuova responsabilita civile, Giuffrè Editore, Milano. 1997, p. 13 y siguientes.

17 Cian, Giorgio, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell’ illecito civile,Ed. Publicazioni de la Facoltà di Giurisprudenza dell´Università di Padova, Cedam, XLI, Padova, l966, ps. 97 y 98; Petrocelli, Biagio, L´ antigiuridicità, Ed. Cedam, Padova, 1955, p. 3 y ss., y p. 70 y siguientes.

18 Pantaleón Prieto, ob. cit., ps. 1994 y 1991.

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dañoso o, lo que es igual, no existe el alterum non laedere. Por ende y por

exclusión, es injusto y por ello relevante, todo comportamiento no

ontológicamente jurídico. Hay entonces una sólo ontológica juridicidad de

la conducta, y la licitud o el carácter debido de algunos comportamiento

puede impedir la relevancia que ellos tendrían si no fuesen

ontológicamente lícitos o debidos19.

Estas ideas son compartidas, del algún modo al menos, por

Fernández Sessarego, quien dice que el Derecho se corresponde con la

juridicidad y no con lo antijurídico. No obstante, el autor entiende que lo

lícito y lo ilícito y lo justo y lo injusto son modos de ser de lo jurídico, con

lo cual tal vez pueda quedar en penumbras la sustancia ontológica del

asunto y reducirse todo a una simple cuestión terminológica. Precisamente,

a propósito de un pensamiento acerca de que la antijuridicidad es la

conducta que causa daño a otro sin justificación (cita a Bueres), el jurista

peruano propone reemplazar lo de antijuridicidad (o lo antijurídico) por

injusto o ilícito -meros modos de ser de lo jurídico-20. Por cierto, que al

parecer la antijuridicidad –expresión reveladora de la ilicitud objetiva-

proviene de una traducción del alemán que hiciera Luis Jiménez de Asúa21

y no existía en la lengua española con anterioridad.22.

Siempre hicimos una encendida defensa de la antijuridicidad, y nos

parece que todo acto que produce efectos jurídicos no puede evadirse de la

19 Dell’ Andro, Renato, Antigiuridicità, Enciclopedia del Diritto, Ed. Giuffrè Editore, Milano, 1958, t. II, p. 550 y siguientes.

20 Fernández Sessarego, Carlos, Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al Profesor Doctor Roberto M. López Cabana, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 145 y ss. y 163.

21 Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada, Buenos Aires, 1965, t. III, l965, p. 961.

22 En otro orden de ideas, y acerca de las críticas a la teoría que de forma unilateral cree que sólo

la juridicidad tiene pertenencia ontológica en el Derecho, son interesantes las palabras de José

María Pena López, en el prólogo a la obra de José M. Busto Lago, La antijuridicidad del daño

resarcible en la responsabilidad civil, Ed Tecnos, 1998, p. 15.

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distinción dicotómica ente lo lícito y lo ilícito23. No es este el momento

para explayarnos sobre las argumentaciones favorables a la tesis adoptada,

pero sí no está demás recordar que las susodichas licitud e ilicitud

constituyen el punto de partida de todas las clasificaciones que se hicieron

en la historia sobre las fuentes de las obligaciones, a partir del distingo de

Gayo entre el contrato y el delito (omnis obligatio vel ex contractus

nascitur vel ex delicto 24.

En resumidas cuentas, el daño injusto (que puede enlazarse con el

damnum iniuria datum del derecho romano) no es sólo el generalizado

“daño” –que puede tratarse de un mero menoscabo- sine iure25.Tampoco

cabe admitir que esa antijuridicidad se verifique por la sola presencia de un

acto contra ius, entendido con un criterio finalista de la acción y con ideas

que recogen la tipicidad del ilícito26.

Por lo que respecta al denominado daño sine iure, es evidente, que

no puede abarcar de forma ilimitada los menoscabos a bienes o intereses,

por más que en los sistemas atípicos haya una cierta amplitud.

Probablemente, esa impropiedad se advierte cuando se habla de daño sin

justeza, debido de los resabios de la teoría de la diferencia, de neto corte

patrimonialista –cuya paternidad se atribuye a Mommsen y su divulgación

a Fischer-, inconciliable con la reparación del daño moral, de las lesiones a

la estética, a la psíque, a la vida de relación, a la integridad psicofísica, a la

23 Orgaz, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ed. Lerner, Córdoba, l974, ps. 17 y 18; Bueres en Antijuridicidad y daño injusto, cit., ps. 491 y siguientes.24

? Institutas 3. 88.

25 Torrente- Schelesinger, ob. cit., p. 494. En nuestro derecho defiende esta postura De Lorenzo, ob. cit., p. 73 y siguientes, en consonancia con la negación de la antijuridicidad como presupuesto autónomo de la responsabilidad por actos ilícitos26

? Sobre todo esto: Gamarra, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo. Responsabilidad civil

extracontractual, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1988, t. XIX, vol. l, ps.

183 y 184.

7

salud, y hasta con las particularidades de ciertos lucros cesantes. Dentro de

esta concepción, patrimonialista y de tipicidad, era sencillo ubicar los

daños resarcibles. Repárese que en el infructuoso afán por permanecer en el

esquema de protección típico de los derechos absolutos y de aplicar la

teoría de la diferencia, algunos autores italianos llegaron a hablar de un

inexistente derecho (absoluto) a la integridad del patrimonio. Con razón

se afirmó que una tesis sugerente de que toda lesión es daño –sin

discriminación alguna- sería cuando menos de dudosa constitucionalidad27,

y nosotros pensamos que una tal tesis sin duda sería inconstitucional.

Desde otra contemplación, acertada, una calificada doctrina entiende

que el daño injusto es contra ius, en tanto supone la lesión a un interés

merecedor de tutela, y sine iure por no estar justificada la conducta. Esa

doble connotación, configurativa de la iniuria, tendría origen en un pasaje

de Ulpiano (Digesto, 9. 2. 5. 1), cuando expresa quod non iure factum est,

hoc est contra ius, si culpa quis occiderit28. Ambos componentes generan

la injusticia del daño, la cual –como bien se dijo- no es la suma de ambos

sino la síntesis29. Está claro que el contra ius no es definidor de un sistema

de tipicidad, puesto que no supone la ofensa a un interés previsto en una

norma en forma puntual, sino la lesión a un interés que merece la tutela del

ordenamiento jurídico, entendido éste en su más amplia dimensión30.

27 Pena López, prólogo a la obra de Busto Lago, citado, ps. 24 y 25.

28 De todos modos hay quien refiere esta manifestación a la culpa más que al ilícito –Castronovo, ob.cit., p. 16, nota nro. 27-.

29 Salvi, ob.cit.p. 62.

30 De acuerdo: Alpa, Guido, Istituzioni di diritto privato, Ed. Cedam, Padova, 1994, p. 1128; Salvi, ob. cit., ps. 62 y 63; Ferrari, Franco, Tipicidad y atipicidad del hecho ilícito, en Atlas de Derecho Comparado, Franceso Galgano (coordinador), Ed. Fundación Cultural del Notariado, trad. José Antonio Fernández Campos y Rafael Verdera Server, Madrid, 2000, p. 259; Peña López, ob. cit., p. 275.Acerca de estas e ideas y con más amplio desarrollo, ver Bueres en Antijuridicidad y daño injusto, ob. cit., ps. 496 y 497, mediante conclusiones a las que adhieren en general: Busto Lago, ob.cit., ps. 66 a 68; Zavala de González, Resarcimiento de daños. T. 4. Presupuestos y funciones del Derecho de daños, l999, cit., ps. 32l y 322, y 328 y 329; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños (elementos), Ed. Depalma, Buenos Aires,

8

Queda bien entendido que la ofensa a un interés tutelado exige el sine iure

puesto que si hay justificación de la conducta el acto es lícito y el daño

justo –como dijimos si cupiera hablar de un daño justo para hacer gráfico

que no hay indemnización en el caso-, aunque por excepción el daño

proveniente de una conducta justificada o autorizada será injusto cuando

así lo disponga una norma o principio jurídico. Por tanto, la

antijuridicidad no es presupuesto inexorable de la reparación, pero sí

lo es en los actos ilícitos.

3.- En cuanto a los actos ilícitos negativos, es necesario deslindarlos con

pulcritud de los actos de omisión en la acción (o de comisión por omisión),

que en verdad son actos positivos31, pues la omisión genera “per se” un

proceso causal propio.

En los actos de comisión se prohíbe un efecto, y éste se puede

provocar positivamente (golpear, disparar un arma) o negativamente (la

madre que deja de amamantar a su hijo, resultado de lo cual éste enferma y

muere; la enfermera que omite suministrar un medicamento al paciente; el

guía que no advierte al cliente en peligro mortal que acecha en un

trayecto)32.

En cambio, en las omisiones ilícitas puras, el omitente se abstiene de

realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del

ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y

1993, ps. 136 a 138 y otros autores.

31 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1979, t. I, p. 104; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 1997, p. 114, nº 181; Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta” en Derecho de daños, libro homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, 1989, p. 156.- En contra: Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1973, t. II, p. 96, texto y nota 57, quien dice que la omisión y la comisión están comprendidas en las normas de los arts. 512 y 1074.

32 Orgaz, La culpa (actos ilicitos), ps. 110-111, Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 4, “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, 1999, ps 339 a 342.

9

extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone

y lo frustra.

El art. 1074 comprende sólo las aludidas omisiones puras; y se

vincula con la antijuridicidad y no con la culpabilidad –como suponen

algunos autores desacertadamente-33.

a) Una primera cuestión suscitada por los actos omisivos es la del

nexo causal. A partir del dato de que el omitente deja de hacer, dado un

proceso causal que él no crea, cierta doctrina francesa (Teisserie) pensó que

no existe relación de causa efecto entre la acción omitida y el daño. Por

ello, el agente no es responsable.

Esta postura extrema no hizo camino, pero sin embargo hoy día se

hace responsable al omitente con argumentaciones varias. Por un lado, se

expresa que en las omisiones puras no hay relación causal, pues el proceso

que ocasiona el daño es ajeno y previo a la omisión del agente. La inercia

de éste no es causa adecuada del perjuicio, y ni siquiera se erige en

condición necesaria. Si un individuo que no sabe nadar cae dentro de una

piscina y, si en tren de conjeturas, el omitente estuviera ausente, aquél

igualmente se hubiera ahogado34.

33 Ver Bueres, “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en Derecho de daños, libro homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cit., p. 156. En el sentido que criticamos, cfr. Acuña Anzorena, “Culpa por omisión y abuso”, en Estudios sobre la responsabilidad civil, 1963, ps. 124 a 126; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1973, t. II, ps. 93 a 98; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 1997, ps. 114 a 117, nº 183.

34 Orgaz, La culpa (Actos ilicitos), p. 111, destaca que cuando se dice que la omisión es causa o concausa del daño se hace una figura literaria bastante expresiva, pero no se hace una afirmación de carácter jurídico. Y luego remata el pensamiento afirmando que la omisión no es condición idónea o adecuada para causar el perjuicio, aunque a seguido el propio autor para aceptar que debe fijarse una indemnización de arbitrio similar a la del resarcimiento de una chance, tiene que incurrir en una cierta contradicción, en tanto manifiesta que en estos casos hay “una relación causal mucho más débil” (¿?) - La culpa (actos ilicito), p. 113-. En análogo sentido: Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 4, “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, cit, p.343, texto y nota 38, quien objeta la posición de Isidoro Goldenberg.

10

En consecuencia, se concluye que aunque el sujeto no cause el daño

ni su actitud negativa sea condición de él, puede suceder que la acción

esperada y jurídicamente exigible habría evitado o disminuido ese daño.

Por tanto, el sujeto debe ser responsabilizado por razones de justicia y

equidad35.

Nosotros pensamos que, sin perjuicio de la existencia previa de un

proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del

omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene

virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal.

En esta dirección, se afirmó que si bien la actitud puramente pasiva

de una persona como la inerte presencia de una cosa inanimada no

constituye siempre una condición adecuada de la producción del daño36,

esto no es definitivo: ¿puede decirse que no es causa idónea en ese sentido

la pasividad de un individuo que ve avanzar un tren en un paso a nivel y

que no hace señas al conductor de un automóvil que se lanza al cruce

inadvertidamente? La respuesta debe ser negativa, pues el mínimo sentido

de solidaridad humana y amor al prójimo generan un deber de actuar

inexcusable en semejantes circunstancias. Es claro que si bien el accidente

lo habrían ocasionado ambas maquinas accionadas hasta el punto en que se

encontraron, hay sin embargo una condición negativa, que por serlo (acción

necesaria omitida), determina que el choque se produzca. ¿Qué duda cabe

que el omitente pudo evitar el daño dando aviso? Luego, esa falta de aviso

es una de las condiciones adecuadas para que el daño se produzca37.

35 Zavala de González, Resarcimiento de daños, t.4, “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, cit., p.343 y nota 38.

36 De Lorenzo, El daño injusto en la responsabilidad civil, cit., ps 90-91, con citas de Maiorca y Appleton. 37 Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenso Aires, 1997, ps.116-117, nº183. Ver Goldemberg, Isidoro H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea,Buenos Aires, 1984, p. 212; Brebbia, Roberto H. Hechos y actos jurídicos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, t.I, p. 108- quien no obstante admitir la eficiencia causal del hecho omitido, propone que el resarcimiento no sea íntegro por entender que siempre existe un factor originario que también tiene una cierta fuerza causal-.

11

Entendemos que no hay una respuesta absoluta en estos casos, pues

puede existir causalidad conjunta o acumulativa, concausalidad o

frustración de una chance (supuesto que también reclama causalidad). Si un

sujeto por acto culposo enciende fuego y provoca un incendio en la finca

del vecino, mientras un tercer sujeto está en la acera contemplando el

suceso sin dar aviso a los bomberos que se encuentran a doscientos metros

del lugar, nos parece que hay dos fuerzas causales acumulativas, y que

ambos sujetos (incendiario y omitente) responden frente a la víctima por el

total de la indemnización de forma indistinta o concurrente (o, en todo

caso, por el total del daño causado)38.

En vez de ello, si un sujeto cae al mar por descuido y un avezado

nadador, sin riesgo para su vida omite rescatarlo, podrá según las

circunstancias considerarse que hubo concausalidad o frustración de una

chance de sobrevida (esto último si el omitente prueba por ejemplo que el

mar estaba embravecido y que no era segura la certeza del salvataje).

Inclusive, si un sujeto cae en la vía pública a un pozo que estaba tapado en

forma precaria por las personas que realizaban trabajos en el lugar, y

alguien que presencia la escena no lo saca o da aviso para que se lo haga,

podría hasta existir una indiferencia de la concausa (la caída de la victima

sin ninguna culpa de ella). De donde las autoridades que dejaron el pozo

mal tapado y el omitente responderán por el total del daño de modo

acumulativo.

Por ello, rechazamos la tesis de Orgaz, en el sentido de que el juez en

estos casos debe fijar una indemnización prudencial por aplicación de un

38 Es posible imaginar que si el espectador del siniestro hubiera alertado a los bomberos, en el lapso que éstos demoraron en llegar y comenzar a extinguir el fuego se debieron producir en forma inevitable algunos daños (que no pueden, por añadidura, imputarse causalmente al espectador que permaneció inerte). Si la destrucción causó perjuicios por $100.000, es posible que de hacerse lo que no se hizo, se hubieran evitado, por ejemplo, daños por $80.000. Luego, el omitente responderá de manera acumulativa y concurrente (o indistinta) con el autor del incendio hasta la suma de $80.000, de los $100.000 –que tendrá que afrontar desde luego el susodicho autor del incendio-.

12

criterio análogo al del resarcimiento de una chance 39. Creemos que esto no

puede ser así, ya que la chance exige causalidad, y en el caso analizado

puede existir o no existir una frustración de expectativas. La reparación es

plena o íntegra, sea que dimane de una responsabilidad acumulativa,

concausal o proveniente de una chance (criterio éste que conlleva un alto

grado de eticidad –o de eticidad jurídica-)40. En verdad Orgaz mezcla los

planos penal y civil para formar su convicción 41. Con respecto al primer

plano, dice el autor que quien obra una conducta inerte observando como

otro muere ahogado en una piscina o por el efecto de las llamas dentro de

una casa incendiada, no comete delito de homicidio y, por ende, sería

incoherente fijar una indemnización integra a causa de la muerte, siendo

que ello se opondría a la directiva del art. 1102. No compartimos estas

ideas, dado que el agente puede no ser homicida para la justicia represiva,

pero debe pagar los daños derivados de la muerte que pudo evitar, en tanto

y en cuanto se le impone una sanción resarcitoria derivada de un ilícito de

naturaleza privada. El art. 1102 no impide discutir en sede civil la

responsabilidad de un sujeto que fue absuelto o sobreseído por homicidio,

puesto que el hecho existió (actitud inerte), más allá de la calificación que

se haya dado en el proceso penal 42. Si el agente es homicida en sede penal

lo es en sede civil. Pero si no lo es en la primera sede, pese a que la víctima

murió y el susodicho agente permaneció inerte (hecho probado ante la

justicia penal), ello no excluye que deba pagarse el debido resarcimiento

del daño privado. Por lo demás, si no hay homicidio ni relación causal

(causa o concausa) hasta sería coherente la tesis que propone la

39 Orgaz, La culpa (actos ilicitos), cit., p. 112.

40 Lambert –Faivre, Ivonne, L’ etique de la responsabilité, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, janvier-mars 1998, nº 1, p.14 y siguientes.-

41 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, cit., 1979, t. I, ps. 107-108.-

42 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, cit., ps. 596-597, nros. 1664 a 1666.

13

irresponsabilidad del omitente –que no aceptamos-. ¿Qué razón habría para

reparar una chance que no es tal o algo similar a una chance cuando no es

similar?43

b) Según algunos autores, la ilicitud del ex art. 1074 es especifica

como parece surgir de la dicción textual del precepto (se hace hincapié en

el adverbio “solamente” y en la condición de que exista “una disposición

de la ley”)44.

Estimamos que la cuestión debe solucionarse con arreglo a los

mismos parámetros utilizados al decidir sobre los actos positivos (entre los

que caben las omisiones en la acción). Por consecuencia, si con inercia se

causa un daño a otro sin justificación hay ilicitud objetiva. No es necesario

que el abstenerse esté prohibido – o que la ley imponga realizar el hecho

omitido-(es lícito dañar…omissis…, etcétera), dado que resulta suficiente

que la omisión resulte contraria al ordenamiento jurídico por abusiva

(violación de la buena fe o de la moral) –art. 1071- o por ser lesiva al

principio de la solidaridad social, etcétera. Dado un conflicto de intereses

entre la victima y el omitente, el juez decidirá en consideración de esos

valores cuáles son los intereses prevalecientes, a cuyo efecto tendrá en

mira, por lógica, que el acto no implique un riesgo injustificado para el

omitente45.

43 Tal vez hasta podría pensarse que tiene mayor andamiaje (dentro de esta línea ideológica), la reparación parcial por concausalidad.

44 Son interesantes las cuestiones examinadas por Matilde Zavala de González sobre el deber de actuar y los riesgos que debe afrontar el agente, sean físicos o económicos. La autora también se refiere a las empresas particulares de servicios médicos de urgencia que deben asistir a un paciente con el cual no contrataron, siendo que la cobertura en tales casos debería proporcionarla al Estado (Resarcimiento de daños, t. 4, “Presupuestos y funciones del Derecho de daños”, 1999, p. 347 –sobre este aspecto nos ocupamos con cierto detalle en Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, 1992, t. I, ps. 195 a 197, texto y nota 39.45 López Pena, Prologo a la obra de Busto Lago, Cit, p 25; Pizarro Ramón Daniel, Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de derecho privado; Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 483.

14

c) Bajo esta luz, es preciso enlazar el art. 1074 con los arts. 1067 y

1109, y sus concordantes, que traen la cláusula general del daño injusto y

constituyen una norma primaria en la dimensión ya afirmada. Los

mencionados arts. 1067 y 1109, comprenden las ilicitudes tasadas (típicas)

del art. 1074 y las que, por implicancia, los jueces encuentran en el

ordenamiento tras un juicio de merito. Esta muy claro, que la ilicitud

amplia o genérica no se define por la culpa –dentro del ámbito de los arts.

1067 y 1109- ni guarda relación alguna con los factores objetivos de

atribución, del mismo modo que en la actualidad ha de considerarse

superada la correlativa afirmación de que en dichos textos (o en el art.

2043, Cód. Civil italiano) el daño resarcible –injusto- es el que se ocasiona

con culpa46

d) En consecuencia de lo expresado, el abuso del derecho –respecto

del cual luego nos extenderemos en algunas presiciones-, sirve para

determinar los casos en que un derecho subjetivo, que colisiona con otro,

fue ejercido de forma antifuncional, vale decir, contradiciendo sus fines o

excediendo el limite de la moral y buenas costumbres.

Todo esto implica el plano de la antijuricidad, pues el ejercicio del

derecho fue irregular. A la vez, en tanto el dañador tiene una posición de

poder similar a la del dañado, pero la ejerce incorrectamente (abuso), ello

será determinante para establecer la calificación de injusticia del daño

causado (infra nº 4, veanse las ideas de Scalisi).

Por otro lado, el abuso del derecho será el criterio de imputación

objetivo del daño, pues el instituto disciplinado por el art. 1071,

conformante de un verdadero acto ilícito, no se funda en el dolo (símil del

acto emulativo) o en la culpa, sino en principios finalistas y éticos ajenos a

toda subjetividad.

46 Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, cit, p.348 y siguientes.

15

Finalmente, la doctrina estima que en el abuso del derecho se

encuentra el gran “venero” de omisiones puras antijurídicas47.

4.- Es indudable que el fenómeno de multiplicación de los daños reconoce

una pluralidad de causas. En las sociedades actuales domina el riesgo y la

incertidumbre, y resulta muy difícil enumerar dichas causas del fenómeno

de manera exhaustiva. No obstante, destacan la erosión de la escala de

valores de las sociedades burguesas decimonónicas, la complejidad del

tejido social y su diversidad de valores, el desarrollo del progreso

tecnológico que pretende invadir todos los ámbitos, incluso el de la vida

privada de las personas, el surgimiento de nuevas necesidades en las gentes

–derivado lógico del referido cambio de valores- y el creciente proceso de

globalización que da lugar a una mayor interdependencia y contracción

espacio-temporal de las esferas individuales y de grupo48. Se ha dicho, de

manera elocuente, que no hay un talismán o una suerte de conversor

universal del mal en bien, ni los daños pueden aceptarse sumisamente cual

un destino del existir como se suponía antiguamente, sobre todo en tiempos

del ius commune (hasta el momento de la Codificación), resultado de lo

cual sólo quedaba para las víctimas el consuelo de la resignación y hasta a

veces el de impetrar el perdón generoso (la ignorancia de las personas, su

falta de información, las llevaba a soportar las calamidades y a pensar que

47

? Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1971, t I, ps 30 y 31; Trigo Represas, Félix A. –López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps 361 y 362.

48 Scalisi, Vicenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilità civile, “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”,Ed. Giuffrè Editore, Milano, setiembre 2004, anno LVIII, nro. 3, ps. 785 a 787; Alpa, Guido- Bessone, Mario, La responsabilitá civile, Ed. Giuffré Editore, Milano, 1980, t. I, p 3 y 4; Tunc, André, Les problemas contemporaines de la responsabilité civil délictuelle, “Revue Internationale de Droit Comparé”, 1967, p. 757).

16

éstas era obra de Dios o del demonio)49. Ante tal panorama, el Derecho de

Daños en estos momentos –y ya desde algunos años- viene en auxilio de las

víctimas aportando normas y principios relativos a la prevención, a la

represión penal y administrativa y a la reparación civil.

Hemos insistido reiteradamente, en que no todo menoscabo, ni

siquiera todo daño técnicamente hablando (p.ej. cuando se presenta un

conflicto de intereses que obliga a sacrificar alguna situación jurídica

subjetiva), merece reparación. Por cierto, que sólo es resarcible el daño al

cual el ordenamiento presta tutela a esos efectos (cualidad de resarcible).

En la doctrina italiana, y debido a la presencia del art. 2043 del Código

Civil, que menciona la ingiustizia del danno, se entiende que el dañante o

responsable civil debe absorber el daño injusto. El pensamiento de la

mayoría de las juristas avizora en dicho texto legal la cláusula general que

ya analizamos; e, incluso, con más simpleza alude a veces al concepto

válvula –que también es de origen tudesco (ventimmt begritf)- para

establecer una conexión entre las normas y la realidad social, lo cual

reclama la adopción del método histórico-realista (en lugar de fórmulas

nominalistas), que posibilite desenmascar la sustancia de cada problema, y

oir la voce del Diritto che viene su dalle cose –según la expresión

adjudicada a Vivante- y, que, en buen romance, apunta a que el Derecho

emerge ante el incesante reclamo de las cosas (o de los hechos)50.

En otros tiempos, únicamente eran protegidos los derechos

personalísimos absolutos a la vida, la integridad corporal (en sus aspectos

puramente físicos) y la propiedad. El criterio tiene génesis en el

iusnaturalismo racionalista y fue mantenido por los pandectistas y por las

juristas franceses (exégetas y dogmáticos) que comentaron en Código Civil

49 Díez-Picazo, Luís, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado (dos esbozos), Ed. Civitas, Madrid, 1979, ps. 119 y 120).50 Scalisi, ob. cit., p. 789.

17

francés –junto a la exaltación de la culpa y en respuesta a las exigencias

economicistas del laissez faire. Se exageraba la dimensión de la autonomía

privada hasta el límite de la omnipotencia jurídica, y el contrato era el

medio por excelencia para transmitir o ejercer la propiedad, homogéneo

con un sistema de circulación de la riqueza liberal e individualista.

La reacción contra ese injustificado sistema era necesaria pero fue

generándose luego de un lento y progresivo proceso de cambio. Los autores

fieles al derecho subjetivo absoluto intentaron resistir la admisión de las

lesiones al crédito y a los intereses legítimos, y prefirieron proponer un

genérico y omnicomprensivo derecho absoluto a la integridad del

patrimonio (inaceptable). Este imaginado derecho aseguraría la tutela

resarcitoria en cada supuesto en que se verifique una diferencia negativa

entre la realidad patrimonial del presunto dañado antes y después de

producido el evento dañoso (pero está muy claro que con el reconocimiento

de esta categoría se dejaría de lado la calificación de injusticia del daño,

imprescindible instrumento para seleccionar los intereses que merecen

protección51. De todos modos, el cambio se inicia con el pasaje de una

economía agrícola y artesanal a otra de tipo industrial. La riqueza

inmobiliaria ya no constituye el elemento axial del sistema, y el contrato

dejó de ser el modo exclusivo de transmitir o ejercer la propiedad. La

autonomía privada, aunque está en la base del negocio jurídico y es

connatural a la condición de persona humana, hoy día es aprehendida bajo

la óptica del bien común (la voluntad es significativa siempre que persiga

fines sociales y económicos valiosos para el Derecho). La culpa tiene su

espacio, junto con los criterios de imputación objetivos, los cuales tienen

un ámbito cuantitativo más amplio aunque haya paridad cualitativa; y,

además, la culpa ya no es regla general ni norma de cierre del sistema (y si

51 Jannarelli, Antonio, Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone, Ed. G. Giappichelli Editore, Torino, 2001, ps. 1015 y 1016.

18

lo fuera, como piensa un sector de la opinión, de ninguna manera podría

pasar inadvertido el avasallador avance de la responsabilidad objetiva). Por

último, el daño reclama la presencia de sistemas de atipicidad (o tipicidad

en blanco)52 .

En un principio, el cambio se gestó dentro del propio campo del

derecho subjetivo, y comenzó a protegerse el derecho de crédito (tutela

aquiliana), que es un derecho subjetivo relativo; y reafirmo esto último,

pues una corriente de opinión, en estos momentos en franca retirada,

conceptúa que el acreedor, en la etapa ideal de deuda (el shuld) sólo está

asistido de una expectiva jurídica que no alcanza la categoría de derecho

subjetivo –dentro del cuadro de las situaciones jurídicas subjetivas- (la

teoría del bien debido –il bene dovutto- y otras similares)53. También

comenzaron a cobrar realce unos ciertos aspectos de la integridad

psicofísica y de otros bienes esenciales de la persona (derechos

personalísimos), como factores fundantes de daños injustos patrimoniales y

extrapatrimoniales. De todos modos, la obstinación de los juristas por

encorsetar los daños en el marco del derecho subjetivo, los llevó a afirmar

categorías de éste, en ocasiones de manera forzada y hasta no exentas de

exoticidad, más allá del loable propósito de llegar a alcanzar soluciones

justas54.

52 Bueres, Alberto J., Las fuentes de las obligaciones (algunas reflexiones de política jurídica), Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Libro homenaje al Profesor Doctor Roberto López Cabana, Ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 200l, p.83 y siguientes.

53 Bueres, Objeto del negocio jurídico, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986 ps. 32 a 38 y 152 a 156.54

? Cfr. Sacco, Rodolfo, Acto ilícito y violación del derecho, LL, 107-1072 y ss.; Bueres, Alberto

J., El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de Daños. Homenaje al

Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe, Directores: Félix A. Trigo Represas- Rubén S. Stiglitz,

Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989, p.178 y siguientes.

19

Dentro de este marco de confusión y frente a la necesidad de

satisfacer respuestas comunitarias, la responsabilidad civil muchas veces

pareció apoyarse en el facilista y falso hay un daño, luego existe un

derecho (lo que implica poner el carro delante del caballo). Hay en esto

una petición de principio, pues una vez más se ingresa en el túnel de las

confusiones entre menoscabos a bienes y lesión a intereses jurídicos (daño

injusto o daño resarcible)55.

La superación del esquema del derecho subjetivo se concreta –al

menos en una buena dosis- cuando se deja de poner el acento en el

susodicho esquema, y el asunto se localiza en el interés, dado que a partir

de entonces ingresan en el terreno de la tutela resarcitoria otras situaciones

jurídicas subjetivas, como los intereses legítimos y los llamados intereses

simples o de hecho -que por cierto son jurídicos- (el reclamo resarcitorio

del poseedor –que para muchos está asistido de un simple interés de hecho-

o el del conviviente more uxorio ante el homicidio del otro)56.

Para dar impulso a este proceso ha sido importante redimensionar los

valores jurídicos –una actitud que denota la superación del positivismo

legalista-, incluso por medio del recurso a los principios constitucionales,

durante mucho tiempo descuidados pero que comienzan a jerarquizarse con

el avance del siglo XX.

55 Scalisi, ob. cit., p. 792 y referencia al pensamiento de Adolfo Di Majo cuando habla de la

época de los derechos inominados.

56 Sobre el interés legítimo y las situaciones jurídicas subjetivas, cfr. Majello, Ugo, Isituzioni di

Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Ed. G. Giappichelli Editore, Torino 200l, p- 67 y ss.;

Rescigno, Pietro, Manuale di Diritto Privato, Ed.Kluwer Ipsoa, Milano, 2000, ps. 211 y 212, y

614 y siguientes.

20

De ahí en más, la opinión prevaleciente pone énfasis en los intereses

que tienen trascendencia para el Derecho, como fenómenos generadores de

potenciales daños resarcibles. En doctrina se ha distinguido entre interés

eficaz e interés relevante. Se dice que es interés eficaz el que puede

subsumirse en el marco de una situación subjetiva reconocida por el

ordenamiento, y que es interés relevante todo aquél que el Derecho toma

en consideración y, por ende, resulta protegido en la vida de relación o,

más sencillamente, viene a ser digno de la tutela de ordenamiento57. Ahora

bien, al hilo de estas disgresiones se añade que la sólo lesión a un interés

eficaz o relevante, no es, de suyo, merecedora de la tutela resarcitoria

(daño injusto); se trata simplemente un concepto de daño. Pero en rigor, el

daño injusto requiere dos recaudos: 1) el concepto –simple- de daño citado

(lesión a un interés eficaz o relevante), y 2) la calificación de injusticia.

Daño e injusticia actúan en dos planos diferentes (y no deben

confundirse)58. Cuadra destacar que la expresión interés relevante es

utilizada con distintas precisiones)59.

Considero que en estas afirmaciones hay una buena dosis de verdad,

aunque tal vez deban realizarse algunas precisiones para evitar equívocos,

no sólo en el léxico sino en la sustancia de los conceptos. Un interés puede

merecer protección en diversos planos del Derecho –el cual adscribirá en

cada caso los mecanismos de tutela-. Pero si la protección se produce fuera

del plano de la tutela resarcitoria (daño injusto o resarcible), es indudable

que ante unas situaciones semejantes se echa mano a una acepción de la

57 Cfr. Castronovo, Carlo, Danno biologico. Itinerario di un diritto giurisprudenziale, Ed. Giuffrè Editore, Milano, 1988, p. 89: Scalfi, ob. cit., p. 794. Comp. Falzea, Angelo, Gli interessi legittimi e le situazione giuridiche soggetive, “Rivista di Diritto civile”, 2000, t. I, p. 680, en especial, y Majello Ugo, ob. cit., ps. 67 a 74.

58 Scalisi, ob. cit., p. 799 a 802.

59 ver, por ejemplo, Jannarelli, ob. cit., p. 1014.

21

palabra daño muy amplia o genérica60. Las trasgresiones que implican al

crédito y a la posesión son ejemplos emblemáticos de lo que afirmo, pues

ellas (las lesiones) encuentran diversas formas de protección (art. 505,

1204, 2469, 2487, 2490, 2495, etcétera). Pero al margen, pueden afectar

intereses merecedores de la tutela resarcitoria (daños injustos o

resarcibles), como entiende la opinión unánime hoy día; o, en todo caso,

pueden no afectar intereses con dicho alcance, tal como se suponía en

tiempos en que sólo se protegían los derechos subjetivos absolutos (y el

crédito es un derecho relativo y la posesión constituye una situación de

hecho –al menos para un criterio de doctrina-).

Creemos que pueden existir menoscabos a bienes, potenciales

fuentes de daños públicos o privados en una amplia acepción, y daños

(privados) injustos o resarcibles que interesan a la tutela reparatoria –arts-

1067, 1109, etc-, por ejemplo-. Nos parece que este es el sentido del punto

de vista analizado, pues el propio Scalisi refiere que la absorción de la

injusticia en el daño es peligrosa puesto que deja la responsabilidad

indefensa frente al riesgo de que se produzca una dilatación

incontrolable de daños resarcibles61. Es claro, entonces, que no todo

menoscabo o lesión genérica a un interés importa daño injusto. Hay una

confusión entre menoscabos y lesiones a intereses genéricos –una acepción

de daño tout court- que no guarda relación con la lesión a un interés

protegido a los fines resarcitorios –daño injusto o resarcible- (la crítica

que he formulado a la posición de Schelesinger –compartida por otros

autores-, que parece ignorar el contra ius en la calificación de injusticia y

sólo se contenta con el sine iure 62.

60 Bueres, Alberto J., Estudios de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Jorge Gamarra, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 426 y ss-, y El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, cit., p. 168 y siguientes.61 Scalisi, ob. cit., p. 799.62 Cfr., Bueres, Antijuridicidad y daño injusto, cit., p. 494 y ss., en especial.

22

Por lo demás, si hay dos intereses que en abstracto merecen la tutela

resarcitoria, el del dañante y el del dañado, el juez luego de contrastarlos

establecerá cual de ellos prevalece. Si posee más jerarquía el del dañado,

hay daño injusto, y si posee más jerarquía el del dañante hay un daño justo,

diría, si se me permite una licencia en los vocablos, puesto que promedia

una causa de justificación que excluye por lo común la resarcibilidad del

daño. No obstante, la conducta autorizada o justificada, por excepción,

puede habilitar un resarcimiento si hay principios jurídicos y normas que lo

disponen (las acciones dañosas en acto o responsabilidad por acto

lícito).

La calificación de injusticia no se resume en mero enunciado, no es

una fórmula mágica, sino que debe elaborarse en cada caso concreto según

las circunstancias que lo rodeen63. Esa injusticia es del daño y no del factor

de atribución aunque creo que en casos excepcionales el dolo puede ayudar

a desemascarar la injusticia (p. ej. en la ruptura de esponsales en que uno

de los sujetos tiene impedimento de ligamen –y lo oculta-, y mientras tanto

se prevé realizar un casamiento imposible y se hacen gastos).

Por tanto, además de estar presente un interés que mereza la tutela

aquiliana, como suele afirmarse, aunque ello no excluye que ingresen en la

idea los daños dimanantes de incumplimiento obligacional, la calificación

de injusticia reclama un juicio valorativo, que no puede prescindir de la

situación del dañante y del dañado. De suerte tal que pueden darse estas

posibilidades:

a) El dañante no evidencia interés jurídico trascendente a contrastar

con el interés jurídico del dañado. b) El dañante tiene una posición de

63 La injusticia no es una calificación del daño obvia y, que, por ende deviene inútil-en cuanto reiterativa del carácter ya de por sí ilícito del acto generador de tal perjuicio-. La injusticia es expresión que condensa la trascendencia que para el ordenamiento jurídico tiene la situación subjetiva del dañado: sólo el daño con esta connotación constituye el dato fundamental e ineliminable que, de concurrir los demás presupuestos de la responsabilidad, activa la tutela resarcitoria (Jannarelli, ob. cit., p. 1014).

23

poder o deber del mismo modo que la tiene el dañado, aunque el primero

despliega una actividad antifuncional o incorrecta. c) El dañante tiene una

posición de poder o deber reconocida por el ordenamiento y la despliega

con corrección y respeto (v.gr. actúa en los límites, con moderación,

veracidad, utilidad social, etc., del derecho de crítica), pero a pesar de todo

lesiona un interés jurídico de la víctima64.

Se ha dicho que en los dos primeros casos si el interés cobijado

merece la tutela resarcitoria (el contra ius, rectamente entendido con

laxitud) y no promedia un obrar justificado, como quedo expuesto, hay

daño injusto. Es en el tercer caso, tal vez, en el que cabe extremar el

análisis en la tarea axiológica, pues existen dos intereses jurídicos en

conflicto (el ejercicio de la libertad de expresión, de la libre competencia -

o concurrencia - , de provocar una ruptura de esponsales, etcétera-)65.

Los peligros que se han puntualizado si se aplica esta filosofía, son

los de que se concedan poderes excesivos a los jueces, y que éstos puedan

decidir con arreglo a sus convicciones íntimas. Comoquiera que, y no

obstante que en estos tiempos hay cambios permanentes y contradicciones

en el sentir social que no siempre permiten tener puntos de referencia

seguros y estables, ello no puede llevar a que se prive a los jueces de la

posibilidad de realizar juicios axiológicos valiéndose de los elementos

objetivos que le proporciona el Derecho todo. El tener una amplia visión

del ordenamiento jurídico (que privilegia los valores) no significa hacer

una defensa del derecho libre o de la libre investigación científica –si se

deforma el probable sentido real que le dio François Geny-, pues muy lejos

estamos de apoyar la posibilidad de que el intérprete haga el Derecho

conforme a sus convicciones subjetiva o íntimas –como se trasluce en

algunos fallos judiciales hoy día en nuestro país, de los cuales resulta que, 64 Scalisi, ob. cit., 80565 Scalisi, ob. cit., ps. 807 y 808.

24

más que una actitud filosófica, hay una carencia de conocimientos

metódicos, con los consecuentes peligros de que el juez asuma tareas

propias del legislador y de que se vulnere la seguridad jurídica-.

5.- En nuestro ordenamiento jurídico, la consagración de la teoría del abuso

del derecho como fuente autónoma de obligaciones y como factor de

atribución de responsabilidad civil, ha provocado fuertes debates

doctrinales en torno a su fundamento y alcances, que se ven reflejados -aún

hoy en día- en la jurisprudencia, en la cual se advierten diferencias de

criterio y dudas a la hora de aplicar al caso concreto el instituto.

El art. 1071 CC (texto según reforma de la Ley 17.711) dispone que

"El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una

obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no

ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que

contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que

exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas

costumbres".

En razón de lo establecido en la norma, se puede concluir que si de

dicho ejercicio abusivo se derivan daños a un tercero, la obligación de

repararlo nace de una nueva fuente: el abuso del derecho66.

Sin embargo, esta institución consagrada en el Código Civil, no ha

sido fácilmente aceptada puesto que parecería ser contraria a la esencia de

los derechos individuales y a la doctrina de la irresponsabilidad en el

ejercicio de ellos que ha imperado durante todo el siglo XIX. En tal

sentido, se sostuvo que el titular de un derecho subjetivo podía ejercerlo

libremente sin responder ante nadie por los daños que pudiera ocasionar.

Con la regulación del abuso del derecho se puso límite a la

66 Cazeaux, Pedro N. - Trigo Represas, Félix A., "Compendio de Derecho de las Obligaciones", 2da. Edición, Librería Editora Platense, Tomo 2, p. 344.

25

irresponsabilidad: la ley ya no ampara el ejercicio abusivo de los derechos,

toda vez que éstos hayan sido reconocidos por el ordenamiento jurídico con

una determinada finalidad de la cual no cabe un desvío; y si el titular se

aparta de ella, su conducta no encontrará amparo en dicho ordenamiento y

ha de responder por los daños que cause debido al ejercicio irregular de su

facultad.

En la actualidad, ya no se conciben los derechos subjetivos de

carácter incondicional, es decir, sin más limitación que la voluntad de su

titular67. Los derechos merecen plena protección cuando el titular los

ejercita en forma normal y racional, movido por intereses serios y

legítimos, y dentro de la finalidad que el ordenamiento jurídico les

reconoce68. El amparo legal de tales derechos existirá sólo en el caso de que

el ejercicio de ellos sea regular, adecuado a los fines previstos por el

legislador al momento de reconocerlos y consagrarlos, y dentro de los

confines marcados por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Han transcurrido casi cuarenta años desde la reforma de la Ley

17.711. No obstante, aún queda subyacente un problema importante en

torno a la posibilidad de admisión de la teoría del abuso del derecho en el

caso de los llamados derechos incausados. Al respecto, son considerados

"incausados" los derechos en los que no interesa cuál es la intención de su

titular para ejercerlos; ello provoca -como lógica consecuencia- que no

pueda catalogarse como abusivo ningún ejercicio de tales prerrogativas69.

Entre tales derechos, se mencionan, el de los padres a no autorizar a un hijo

67 Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina", en en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Nro. 16: "Abuso del Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 211.

68 CNCiv., Sala F, 28/06/85, "Majdalani c/Breidenbach de Heller", JA, 1986-III-81.69 Fleitas, Abel M., "El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino", Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales", Buenos Aires, 1944, p. 60 y ss. Rivera, Julio C., "Los derechos incausados. Estado actual de una vexata quæstio", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", Nro. 16: "Abuso del Derecho", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 47 y ss.

26

menor de edad a celebrar matrimonio, el del condómino para solicitar la

división de condominio en cualquier momento, el del locatario para pedir la

resolución anticipada del contrato (cfr. art. 8 de la Ley 23.091), el del

heredero declarado para peticionar la partición de herencia, el derecho a

adquirir la medianería, el derecho del paciente a no someterse a un

determinado tratamiento o práctica médica, etcétera.

El problema que muchos autores han encontrado ante el

reconocimiento de esta pretendida categoría de derechos, radica que no

cabería más que presumir la legitimidad del accionar de quienes los

ejercen, aún cuando se ocasionen daños a un tercero. Por ende, el ejercicio

de tales facultades incausadas escaparía a la aplicación de la teoría del

abuso del derecho70.

Frente al planteo, es nuestra intención analizar si es posible admitir la

existencia de "derecho incausados" en el derecho nacional, si puede

catalogarse al ejercicio de tales derechos como abusivos, y, si, por último,

ello resulta ser un obstáculo para la procedencia del resarcimiento de los

daños ocasionados.

Ha sido en la doctrina francesa donde se gestaron las primeras

opiniones en favor del reconocimiento de una categoría de derechos

subjetivos incausados.

Hacia 1927, Josserand fue el primero en destacar la existencia de una

cierta clase de derechos, a los que llamó innominados, que se confunden

con la libertad. Tales facultades, en la medida en que sean ejercidas dentro

de los límites objetivos establecidos en el Código Civil, no pueden ser

catalogadas como abusivas, aún cuando el titular haya actuado con maldad

u odio. Ejemplo de ello, es el supuesto en que el titular de una propiedad

70 Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., "El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado", LL, 1990-B-1101, especialmente punto nro. 10 en p. 1113. Rivera, Julio C., "Los derechos incausados. Estado actual de una vexata quæstio", ob. cit., p. 66.

27

abre luces y vistas en una pared que da sobre el fundo vecino, en la medida

que haya respetado las distancias fijadas por el Código Civil (límites

objetivos)71.

Los hermanos Mazeaud (y Tunc) también se han expresado en pro de

reconocer la existencia de esta clase de derechos, a los que consideran

exentos de ser alcanzados por la teoría del abuso del derecho. En su obra,

mencionan dos amplias categorías: los derechos nominados, que se

encuentran definidos como tales, y los derechos indefinidos o innominados

que suelen confundirse con la libertad y que -aún cuando puedan originar

problemas de responsabilidad civil- su ejercicio no puede ser catalogado

bajo ningún punto de vista como abusivo72, pues se trata de prácticas que

derivan de las libertades que el ordenamiento jurídico reconoce a los seres

humanos.

También Ripert reconoció la existencia de ciertos derechos

incausados o discrecionales, y señaló que son aquéllos en los que el propio

titular del derecho es el único juez para analizar los móviles internos que lo

han llevado a ejercerlos. Tales derechos, por quedar en la esfera íntima de

la persona, escapan a toda posibilidad de que puedan ser analizados o

valorados judicialmente73. (v.gr.: el derecho que tienen los padres de

desheredar a los hijos, la oposición al matrimonio o la negativa a contratar,

y el derecho de réplica).

Esta concepción que acepta los derechos incausados también ha

recalado en nuestro país. Uno de los principales defensores de ella ha sido

71 Josserand, Louis, "De l´esprit des droits et de leur relativité", París, 1927, nro. 305 y ss, ps. 414 y siguientes.

72 Mazeaud, Henri y León – Tunc, André, “Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, 5º edición, trad. De Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1961, t.I,, nro. 548, ps. 233 y ss. Citan como ejemplos de derechos innominados: el circular por una ruta, que bajo ningún punto de vista puede considerarse abusivo, aún cuando del ejercicio del mismo se originen cuestiones que tornen aplicables las reglas y principios de la responsabilidad civil.73 Ripert, Georges, “La règle morale dan les obligations civiles”, ob. cit., nros. 99 y 100.

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Borda74, al expresar su reconocimiento a la existencia de ciertos derechos

que pueden catalogarse como discrecionales y, que, por tanto, generan una

suerte de inmunidad para el titular, en la medida en que éste no debe rendir

cuenta de los móviles justos o injustos que han inspirado el ejercicio de la

facultad (el derecho de solicitar la división de condominio, el de testar

sobre la porción que no afecte la legítima hereditaria, etcétera). Asimismo,

Alterini y López Cabana creen que existen ciertos derechos que -más allá

de encontrarse definidos- resultan discrecionales (aunque advierten que

cada vez son menos); es el caso del derecho que el art. 8 de la Ley 23.091

establece en favor del locatario para efectuar la resolución anticipada del

contrato75.

Ha sido un jurista de origen yugoslavo, pero formado

intelectualmente en Francia, Markovitch, el primero en alzarse en contra de

la pretendida existencia de la categoría de derechos incausados. Desde su

punto de vista, todos los derechos subjetivos son prerrogativas sociales y

deben ser ejercidos con espíritu social, por lo cual no existen derechos de

carácter absoluto76. Esta línea argumental ya había sido esbozada unos años

atrás por Josserand, quien señalaba que los derechos subjetivos eran

productos sociales que encuentran su origen en la comunidad, de la cual

obtienen su espíritu y finalidad, al igual que el derecho objetivo. Es para y

por ella que existen, puesto que cada uno de ellos tiene su razón de ser, su

74 Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General", Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, 11ma. edición, Buenos Aires, 1996, p. 56.

75 Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., "El abuso del derecho. Estudio de Derecho Comparado", ob. cit., ps. 1113 y 1114. Destacan, siguiendo la línea de pensamiento de los hermanos Mazeaud, que el ejercicio de las libertades esenciales escapan a la aplicación del abuso del derecho, toda vez que las mismas no encuadran dentro del concepto de derecho determinado o definido que es el único que puede ser alcanzado por dicha teoría. Mencionan como ejemplos de meras libertades: la de circular, la de expresarse, la de comerciar, etcétera (p. 1112).

76 Markovitch, Milivoïé, "La théorie de l´abus des droits dan le Droit Comparé", París, 1936, nro. 76 y ss., ps. 90 y ss.

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misión a cumplir, cada uno está destinado a un fin y no atañe al titular

desviarlo de él; son derechos elaborados por la sociedad y no la sociedad

para ellos; no son pues absolutos, sino relativos77.

En defensa de su postura Markovitch se afirmó que no es posible

reconocer inmunidad en el ejercicio de ciertos derechos subjetivos, ya que

pueden existir circunstancias en los cuales las prerrogativas entren en

conflicto con el derecho en general. En razón de ello, en estos casos se

debe considerar el móvil y el fin que perseguía el titular de la prerrogativa,

en el momento de llevar a cabo su conducta, por lo cual el ejercicio abusivo

que cause un daño a un tercero es susceptible de comprometer la

responsabilidad del titular del derecho.

Autores franceses más modernos, como Ghestin y Goubeaux,

también rechazan la existencia de derechos incausados sosteniendo, en

sentido contrario, que la cuestión reside no tanto en definir la existencia de

una categoría -la de los derechos no susceptibles de ser ejercidos

abusivamente- sino de cuestiones de oportunidad. Si bien existen derechos

que por diversos motivos (tradición histórica, política jurídica, etc.) puedan

ser catalogados "ab initio" como “lícitos” en cuanto a su ejercicio, ello no

impide que en determinadas circunstancias puedan convertirse en

“abusivamente desplegados”78. Se manifiestan también en favor de la

postura de la aplicación de la teoría del abuso del derecho a toda clase de

derechos subjetivos (descartando, por ende la existencia de derechos

incausados), expresando que "el abuso de derecho supone el ejercicio de

prerrogativas determinadas, cuyos límites externos pueden ser definidos

con bastante precisión, mientras que la mayoría de los fraudes no se

realizan en el ejercicio de un derecho así concebido. Generalmente son

77 Josserand, Louis, "De l´esprit des droits et de leur relativité", cit., ps. 400 y ss.78 Ghestin, Jacques - Goubeaux, Gilles, "Traité de Droit Civil. Introduction générale" t.1, París, 1983, nros. 706/7, ps. 626 y ss.

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actos realizados en razón de la libertad: la de concluir un contrato, la

ambulatoria, etcétera"79.

En el derecho argentino, la postura negatoria de la existencia de

derechos incausados fue sostenida por Spota, con idénticos fundamentos.

Los derechos subjetivos no pueden ser ejercidos libremente y en forma

discrecional; el legislador no los acuerda, ni el Estado los garantiza, para

que se los use en una forma antisocial, como por ejemplo, si se permitiera

que el titular de un derecho lo ejerciese con la intención de perjudicar a

otro. Los dañantes deben responder a las necesidades de la vida económica

y social, así como a las ideas morales del momento. Y agregaba Spota

textualmente que "afirmar que el derecho subjetivo sólo resulta susceptible

de limitaciones legales, mas no de un contralor del fin perseguido por su

titular, significa trastocar los valores; ya no sería el derecho un instrumento

de vida y de armonía social, sino un conjunto de poderes del individuo para

satisfacer cualquier móvil, por más reñido que estuviera con el fin del

derecho, o sea, alcanzar el orden, la seguridad, la paz y la justicia en esta

tierra"80.

Frente a los derechos considerados “a priori” como incausados,

veremos que la jurisprudencia argentina se ha mostrado renuente -en

general- a la hora de reconocerlos. Mencionaremos algunos decisorios

judiciales.

División de Condominio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un

recordado fallo de 1969 (próximo a la introducción en el Código Civil de

la figura del abuso del derecho), expresó“si bien en materia de condominio

priva la voluntad de los condóminos (art. 2692 Cód. Civil), la última parte

79 Ghestin, Jacques - Goubeaux, Gilles, "Traité de Droit Civil. Introduction générale", cit., nro. 765, ps. 689/690.

80 Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", Ed. Depalma, Buenos Aires, t. 2, Vol. 2-2, nros. 263 y ss, ps. 228 y ss.

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de esa norma evidencia que tal derecho no es absoluto, pues sólo puede

ejercerse cuando no se encuentre sometido a una indivisión forzosa”81.En

ese mismo año, un tribunal colegiado de la Provincia de Santa Fe sostuvo

también que “la petición de la división de condominio no importa un

ejercicio abusivo cuando no aparece realizada de manera repugnante a la

buena fe, la moral o las buenas costumbres, y sobre todo cuando el

agraviado no se vio impedido de ejercitar sus propuestas relativas a la

división”82.

Cumplimiento irrestricto de los contratos. Un fallo de la Cámara Civil ha

dispuesto que “la facultad de exigir el cumplimiento estricto de un

convenio no tiene carácter absoluto, como no lo tienen ninguna de las

prerrogativas reconocidas legalmente; en consecuencia, para merecer el

amparo legal, su ejercicio ha de ser regular, adecuado a los fines que se

han tenido en cuenta al reconocerlo, y con sujeción a los principios de la

buena fe, la moral y las buenas costumbres”83.

Derecho de rescisión de un contrato de duración indeterminada. En

muchos contratos de duración indeterminada (vgr. concesión, distribución,

agencia, franchising), si bien puede pactarse un derecho de rescisión del

vínculo contractual, aún cuando no se establezca fehacientemente la forma

de efectuarla, ninguna duda cabe que no podrá ser ejercida en forma

abusiva. Así lo han determinado también los tribunales: “quien rescinde

debe preavisar, pues el poder de una o ambas partes de interrumpir el

contrato con prestaciones periódicas requiere una comunicación

81 CSJN, 21/07/69, "Herrera de Manganaro, Homeria c/Herrera, Horacio M.", ED, 29-16. En el caso, un copropietario de un inmueble (que había sido comprado a través de un préstamo del Instituto Nacional de Previsión) inició una acción tendiente a obtener la división del condominio La Corte, al momento de sentenciar de tal modo, consideró especialmente la situación de desamparo en que quedaría el grupo familiar que convivía en el lugar, restringiendo de tal modo la posibilidad de vender el departamento y alegando un derecho absoluto de propiedad sobre el mismo.

82CNCiv. y Com. Rosario, Sala II, 18/12/69, JA, 1970-459, sum. 46.

83 CNCiv., Sala E, 15/07/82, “Constantino, Natalio c/Van Beever, Carlos”, JA, 1984-I-664.

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fehaciente no sorpresiva y, al respecto, dos tiempos resultan decisivos: el

correspondiente al preaviso y el de ejecución del contrato; entre ambos

debe existir una razonable proporción”84. También la Corte Suprema de

Justicia de la Nación ha sostenido que “para que la rescisión sea legítima

es preciso que el contrato haya durado lo suficiente como para que el

concesionario o distribuidor haya amortizado sus inversiones y haya

tenido la posibilidad de obtener una razonable ganancia”85.

Derecho de ejercicio del pacto comisorio. En materia contractual, también

se ha resuelto respecto al pacto comisorio (art. 1204 Cód. Civil) que “si

bien el ejercicio del pacto comisorio constituye una prerrogativa jurídica

cuyo ejercicio, en principio, no puede considerarse lesivo, ello no es así

cuando en el caso concreto el derecho conferido por el ordenamiento se

ejerce en forma irregular, obteniéndose con su aplicación ventajas

desproporcionadas o ilegítimas que exceden lo tolerable”86.

Derecho a la libre expresión. La Corte Suprema ha decidido, continuando

la línea de pensamiento que ya había puesto de resalto en los famosos fallos

“Campillay” y “Ponzetti de Balbín”, que “si la prensa excede los límites

que le son propios y causa, sin derecho, perjuicios a los derechos

individuales o personalísimos de otro, afectando su libertad individual, su

dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal,

el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable

civil o penalmente del ejercicio abusivo de su derecho”87. El mismo

tribunal supremo, años después sostuvo que “el derecho a la libre

expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades

que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos

84 CNCom., Sala B, 24/07/89, “Ediciones Arani S.R.L c/Nop S.R.L.”, LL, 1990-A-344.85 CSJN, 04/08/88, "Automóviles Saavedra S.A. c/Fiat Argentina S.A.", LL, 1989-B-4.86 CNCiv., Sala E, 14/03/86, “Seberio, Irene c/Coronel, Ricardo”, JA, 1987-I-131.87 CSJN, 19/11/91, “Vago, J. c/La Urraca S.A. y otros”, LL, 1992-B-366.

33

mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos

ilícitos civiles”88.

Derecho a percibir el monto establecido como cláusula penal. En muchos

casos se ha dejado de lado el principio de inmutabilidad que impera en

materia de cláusulas penales, cuando de tal modo se provoque un abusivo

aprovechamiento en favor del acreedor, “relativizando” de tal modo el

derecho de éste último. La Corte Suprema ha determinado que “la

existencia del abusivo aprovechamiento de que la Cámara hace mérito

surge incontestablemente de los hechos sin posibilidad de razonamiento o

de prueba en contrario cuando la diferencia en más derivada de la

aplicación de la pena es en sí misma y objetivamente exorbitante. Ello es lo

que ocurre, por ejemplo, cuando la cláusula penal multiplica por diez los

valores reales de la deuda, hipótesis en que el aprovechamiento abusivo e

ilícito nace de las cifras y de la naturaleza de las cosas, que excluyen toda

posibilidad de la alegación o prueba en contrario”89.

Negativa de los padres a dar autorización para contraer matrimonio del

hijo menor de edad. Esta cuestión, si bien había sido catalogada por los

tribunales como susceptible de ser ejercida abusivamente por los

progenitores90, ha sido completamente superada tras la sanción de la ley

23.515, en cuanto reformó el art. 169 Cód. Civil, expresando que la

negativa para autorizar el matrimonio no puede ser incausada, debiendo

esgrimirse alguna de las causas previstas en dicha norma para que la misma

no resulte abusiva.

88 CSJN, 17/12/96, “Gesualdi, Dora c/Cooperativa de Periodistas Independientes Limitada”, JA, 1997-III-314.89 CSJN, 18/12/90, “Lucchini S.A. c/Macrosa”, LL, 1991-D-96, con nota de Monti, Eduardo J., “Perfil de la Corte Suprema y la cláusula penal excesiva”.

90 CNCiv., Sala B, 31/05/54, "W., C. M.", JA, 1954-III-397. CSJN, 19/09/46, "G., E.S.", JA, 1947-I-446, con nota de Spota, Alberto G., "La educación religiosa de los hijos y el ejercicio de la patria potestad".

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Derecho de oposición del titular de una marca registrada. También se ha

considerado que el derecho de oposición que detenta el titular de una marca

registrada (conf. Ley 22.362) no reviste el carácter de absoluto. En tal

sentido, la Cámara Civil y Comercial Federal ha resuelto que “siendo

facultativo por solución legal el uso de la marca registrada, no incurre en

abuso del derecho el titular de un signo que, no habiéndolo utilizado

durante cinco o seis años y dedicándose luego exclusivamente al ramo de

artículos del hogar-distinto del que origina la litis-, demanda judicialmente

la anulación de una marca lograda a posterioridad de la suya y

confundible con ésta, puesto que la voluntad del legislador interpretada

por nuestro máximo tribunal, lo autoriza a actuar pasivamente..." En su

voto, el Dr. Echegaray sostuvo que "Si como dice la demandada... los

derechos no son absolutos sino relativos, debiendo ser ejercidos conforme

al espíritu de la institución, podrá afirmarse, sin vacilación, que no otra

cosa ha hecho la demandante. Su derecho de propiedad, consagrado por la

Constitución Nacional (art. 17), no resulta ser un derecho absoluto pues la

propia Carta Magna establece su relatividad, dejando librada a la ley

positiva la reglamentación de su ejercicio. El derecho derivado de la

marca se halla previsto y reglado por la ley de la materia, y ésta, en uno de

sus artículos, posibilita el uso o no uso del signo marcario”91.

Entre algunos de los pocos casos jurisprudenciales que parecen haber

reconocido el carácter de incausado de algunos derechos, podemos

mencionar:

Negativa a someterse a una práctica médica. Un fallo de la Cámara Civil

ha determinado que cabe respetar la voluntad de un paciente de no

someterse a una determinada práctica médica, cuando la conducta del

mismo no configure una forma de suicidio, puesto que la solución “viene

91 CNFed. Civ. y Com. Sala II, 04/12/70, "Cycles Motors S.A. c/Industrias Kaiser Argentina S.A.", ED, 41-186.

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impuesta por la naturaleza de los derechos en juego que determina que el

paciente sea el árbitro único e irremplazable de la situación. El principio

expuesto no debe ceder aunque medie amenaza a la vida”92.

Años después, la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece

también expedirse en tal sentido, al determinar que “ante la inexistencia de

agravio actual frente a la desaparición del cuadro clínico que exigía

transfusión sanguínea no corresponde a esta Corte dictar un

pronunciamiento que decida definitivamente en función de una

determinada situación de hecho sobre la legitimidad de la oposición del

paciente a recibir una transfusión sanguínea, pues aun de repetirse el

cuadro clínico que la exigiera, no existe certeza sobre, principalmente, la

voluntad del paciente, o la afectación de derechos de terceros o a la

presencia de un interés público relevante, cuya apreciación es esencial

para juzgar fundadamente la cuestión que dio lugar a estas actuaciones.

Es en función de lo expuesto que corresponde declarar que es actualmente

inoficioso una decisión en la causa”. Sin embargo, en la disidencia al

mismo, se expresó que “en el caso, resulta irrelevante la ausencia de

norma jurídica expresa que contemple el derecho a la objeción de

conciencia a transfusiones sanguíneas, pues él está implícito en el

concepto del mismo de persona, sobre el cual se asienta todo el

ordenamiento jurídico; por otra parte recordando la doctrina del caso

"Kot" los derechos individuales especialmente aquellos que sólo exigen

una abstención de los poderes públicos y no la realización de conductas

positivas por parte de aquellos deben ser hechos valer obligatoriamente

por los jueces en los casos concretos, sin importar que se encuentren

incorporados o no a la legislación. Ello permite afirmar la tutela

constitucional de la objeción de conciencia con base en los arts. 14 y 33 de

la Constitución Nacional. En virtud de lo expuesto, corresponde revocar la 92 CNCiv, Sala H, 21/02/91, DJ, 1991-2-1, con nota de Mazzinghi, Gabriel, “¿Hay un derecho a dejarse morir?”

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sentencia apelada en cuanto rechazó la oposición ejercida por el

representado del recurrente, a que le sea practicada una transfusión

sanguínea en mérito a resultar la misma contraria a sus creencias

religiosas" (del voto en disidencia de los doctores Cavagna Martínez y

Boggiano)93.

Partición de herencia. También se ha resuelto que éste es uno de los pocos

derechos que puede ejercerse discrecionalmente e incausadamente. La Sala

A de la Cámara Civil sostuvo que “hay algunos derechos que pueden

ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuentas de su

conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado, y entre estos

se menciona precisamente el de pedir la partición de herencia... El valor

sentimental que atribuye la cónyuge a la finca en que vive carece de

entidad para impedir el ejercicio de un derecho discrecional, como lo es el

de pedir la partición de los bienes que componen el acervo hereditario”

(en el caso había solicitado la suspensión del remate)94.

Como vemos, son innumerables los casos a los que se podría hacer

referencia jurisprudencial (vgr. retiro de las plantaciones efectuadas en

violación del art. 2628, Cód. Civil, derechos derivados del dominio,

derechos emanados del derecho de familia, etc.), pero en todos ellos la

tendencia parece ser siempre la misma: las prerrogativas emanadas de los

derechos subjetivos no pueden ser ejercidas en forma abusiva, por lo cual

resulta evidente la ausencia de “absolutismo” en tales derechos.

93 CSJN, 06/04/93, "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar", ED, 153-249. Con notas de Portela, Jorge Guillermo, "Hacia una justificación de la objeción de conciencia", y de Bidart Campos, Germán J., "La objeción de conciencia frente a tratamientos médicos".

94 CNCiv., Sala A, 17/06/80, "Bergalli, Héctor", LL, 1980-D-66.

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