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Apuntes de Derechos Reales Limitativos del Dominio y Acción Reivindicatoria y Posesorias. Prof. Ruperto Pinochet Olave. Universidad de Talca. 2007.

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DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO

Los Derechos Reales Limitados aquellos que no confieren todas las facultades del dominio, como por ejemplo el Usufructo, Uso y Habitación, etc., son derechos reales desmembrados del dominio. Y pueden clasificarse en: 1) Derechos reales Limitados de Goce o Uso: Son aquellos que

confieren la facultad de usar y gozar de la cosa, pero su titular no tiene todas las facultades que otorga el dominio -usufructo, servidumbre, uso y habitación-.

2) Derechos reales limitados de garantía: Son aquellos que sólo dan

derecho sobre una cosa para hacer efectiva en ella una obligación

Como por ejemplo la prenda, hipoteca y el censo que sólo dan derecho sobre una cosa para hacer efectiva una obligación.

En el caso del fideicomiso la limitación es impuesta por la ley al propietario fiduciario y no por la existencia de otro derecho real.

- Limitaciones del dominio -Artículo 732-: El dominio puede ser limitado de varios modos.

a) Por pasar a otra persona en virtud de una condición. b) Por el gravamen de un usufructo, o uso y habitación a que

una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.

c) Por las servidumbres.

1. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA –EL FIDEICOMISO-.

Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición, la constitución de la propiedad fiduciaria y la cosa constituida en propiedad fiduciaria se llama Fideicomiso –Artículo 733 incs. 2º y 3º-.

Propiedad Absoluta Propiedad Fiduciaria


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Personas que concurren al Fideicomiso

1) Constituyente o Fideicomitente: Es el que da la cosa a otra persona con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de verificarse una condición.

2) Propietario Fiduciario: Recibe la propiedad con el gravamen de restituirla a otra persona si se verifica una condición. Puede faltar al momento de la constitución del fideicomiso, en este caso goza mientras tanto de la propiedad el constituyente.

Debe existir al momento de deferirse el fideicomiso. El constituyente puede nombrar dos o más fiduciarios, pero no serán sucesivos sino que copropietarios. Sólo puede nombrarse un substituto del fiduciario cuando se ha nombrado al fiduciario por testamento y para el evento de faltar éste al momento de fallecer el testador, o nombrado expresamente en el respectivo acto entre vivos. Siendo dos o más los fiduciarios habrá entre ellos derecho de acrecer hasta que se cumpla la condición –artículos 750 y 780 inc. 1º-. 3) Fideicomisario: Persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso. Es quien recibirá la propiedad si se cumple una condición. Puede no existir al momento de constituirse el fideicomiso, pero debe esperarse que exista. Debe existir a la época de la restitución, esta existencia debe producirse a más tardar en un plazo de 5 años, salvo que la condición de la cual penda la restitución sea la muerte del fiduciario, pues entonces debe existir al momento de la muerte de éste. Si no se nombra fideicomisario, sería una simple condición resolutoria, pues la propiedad volvería al constituyente o a sus herederos. - Dominio en la Propiedad Fiduciaria: Mientras no se transfiera el dominio de la propiedad al propietario fiduciario, el constituyente sigue siendo dueño de la cosa. Transferido el dominio al propietario fiduciario, es éste el único dueño de la cosa, pero sujeta a una condición resolutoria. El Fideicomisario sólo tiene la expectativa de hacerse dueño si se cumple una condición.


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1.1. REQUISITOS DEL FIDEICOMISO

1) Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso, artículo 734. Concurrencia de tres personas: propietario fiduciario, fideicomisario, y constituyente. 2) Que exista una condición por cuyo cumplimiento la propiedad pase del

propietario fiduciario al fideicomisario. 3) Que se cumpla con las solemnidades que la ley prescribe.

1.2. COSAS SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN FIDEICOMISO

De acuerdo al artículo 734, se puede dar en fideicomiso:

- Es un norma amplía, pues permite que el fideicomiso se constituya, tanto sobre muebles como inmuebles.

- La totalidad de una herencia o una cuota determinada de ella. - Sobre uno o más cuerpos ciertos.

“Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos”, artículo 745. La sanción debiera ser la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva, pero este artículo da otra solución, señalando que adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios señalados se extinguirá para siempre las expectativas de los otros, es decir los considera como substitutos. Resolutoria: Para el propietario fiduciario. Condición de la que depende la restitución del Fideicomiso

Suspensiva: Para el fideicomisario.

En el fideicomiso se encuentra implícita la condición de existir al momento de verificarse la restitución, el fideicomisario o su substituto. Esto es un elemento de la esencia del fideicomiso, a esta condición de existencia puede agregarse otras copulativas o disyuntivas.

Toda condición de la cual dependa la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse se tendrá por fallida, de pleno derecho, a menos que la condición sea la muerte del fiduciario. Los cinco años se cuentan desde la delación del fideicomiso. Artículo 739.


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- Momento en que se produce la delación del Fideicomiso: Desde que se constituye el fideicomiso, por acto entre vivos o cuando muere el testador.

Cuando la muerte del fiduciario es el evento del que depende la restitución, esto es una condición, porque además de la muerte del fiduciario se necesita que en este momento exista el fideicomisario. La sola muerte del fiduciario sería un plazo1.

Rompiendo la regla general, la condición de que pende la restitución no opera con efecto retroactivo.

1.3. FORMALIDADES DEL FIDEICOMISO

Si se constituye por acto entre vivos debe ser otorgado por instrumento público o por acto testamentario –artículo 735, inc. 1º-

En el caso de que el fideicomiso comprenda inmuebles, deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo –artículo 32 del Reglamento-, caso en el cual no constituye la forma de efectuar la tradición –artículo 735, inc.2º-.

ALESSANDRI señala que es una solemnidad; CLARO SOLAR cree que es la forma de efectuar la tradición. Esta inscripción no transfiere el dominio del fideicomiso, no obstante, de que pueda ser necesario inscribir en el Registro de Propiedad la transferencia.

ROZAS es de la idea de que la inscripción que ordena la ley sólo tiene por objeto hacer oponible la propiedad fiduciaria a terceros2.

La inscripción pueden solicitarla los interesados por sí, por medio de sus representantes legales.

El fideicomisario es interesado una vez que se cumple la condición, pero también puede solicitar como medida conservativa. También pueden hacerlo los ascendientes del fideicomisario que no existe, pero que se espera que exista.

Para la inscripción se debe exhibir al Conservador de Bienes Raíces copia auténtica del título respectivo.

1 Como se sabe un plazo indeterminado, pero un plazo al fin. 2 Rozas, Fernando. P. 289.


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1.4. LA RESTITUCIÓN

Es la transferencia de la propiedad de manos del propietario fiduciario al fideicomisario, lo que debe hacerse una vez cumplida la condición de que pende. –Artículo 739-.

EFECTOS DEL FIDEICOMISO

Como se sabe los efectos del fideicomiso son las obligaciones y derechos que genera para las partes.

1.5.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a) Es dueño de la cosa, pero su dominio está sujeto a condición resolutoria, por lo tanto puede reivindicar el fideicomiso si pierde su posesión, la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes –artículo 751-.

No puede enajenarse entre vivos cuando el constituyente expresamente lo ha prohibido -el legislador permite expresamente una cláusula voluntaria de no enajenar-. Tampoco es transmisible por testamento o abintestato cuando la condición de la que pende la restitución es la muerte del fiduciario y si éste la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de su restitución.

b) Puede gravar la cosa -los gravámenes constituyen enajenaciones en sentido amplio-, pero ello sujeto a fuertes y graves limitaciones que son –artículo 757-:

1. Autorización judicial dada con conocimiento de causa -por utilidad o necesidad manifiesta-.

2. Audiencia de las personas interesadas –artículo 761-, si no se cumple con ello el gravamen es inoponible al fideicomisario.

c) La cosa dada en fideicomiso es inembargable mientras la posee el fiduciario –artículo 1618 Nº 8 y 445 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil-.

d) Tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso –artículo 758 inc. 1º-.

e) Tiene derecho a gozar de los frutos del fideicomiso y posee derecho de retención hasta el reembolso de las indemnizaciones que le deba el fideicomisario –artículos 754, 790 y 800-.


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1.5.2. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a) Debe cuidar la cosa, responde de culpa leve, esto es la contrapartida del derecho que tiene el fideicomisario de pedir medidas conservativas –artículo 758-.

b) Debe hacer inventario solemne de las cosas que recibe en Fideicomiso no está obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia del juez como providencia conservatoria –artículos 754 y 775-.

c) Cumplida la condición debe restituir la cosa al fideicomisario.

d) Debe indemnizar los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa –artículo 758 inc. 2º-.

1.5.3. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO

Mientras pende la condición tiene derechos puros y simples en relación a la conservación de la cosa -medidas conservativas- Artículo 761 inc. 1º.

1. Puede vender su expectativa -compraventa aleatoria artículo 1813-.

2. Puede impetrar las providencias conservativas que le convengan, esto es una inconsistencia teórica por que esto es una mera expectativa, lo cual no genera derechos, pero sobre la facultad de que la otra parte conserve la cosa sí se tiene un derecho puro y simple que no está condicionado por que se deben ejecutar los contratos de buena fe -artículo 761 inc. 2º-.

3. Tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario quiera gravar la cosa -Artículo 757-.

4. Tiene derecho a reclamar la cosa una vez cumplida la condición.

5. Tiene derecho a cobrar perjuicios por los menoscabos o deterioros por hecho o culpa del fiduciario –artículo 758 inc. 2º-.

1.5.4. OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

Debe rembolsar las expensas necesarias extraordinarias al propietario fiduciario -Artículo 756-.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

El artículo 763 señala las causales de extinción del fideicomiso.

a) Por la restitución -artículo 733 inc. final-.


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b) Por la resolución del derecho de su autor, por ejemplo se ha constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa y se verifica ésta.

c) Por la destrucción de la cosa en que está constituido cuando es completa, si no subsiste en el terreno o lo que resta de ella –artículo 807.

d) Por la renuncia del fideicomisario hecha antes de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los substitutos.

e) Por fallar la condición o no haberse cumplido en el tiempo de 5 años desde la delación de la propiedad fiduciaria -artículo 739-.

f) Por confusión de la calidad de fideicomisario único con la de fiduciario único.

1.7. FIGURAS ESPECIALES DE FIDEICOMISO

a) Tenedor fiduciario: Se reservan los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o faltar la condición (positiva y negativa), adquiera la propiedad absoluta, el que administra los bienes es un tenedor fiduciario, por que se le priva de la facultad de gozar de los frutos naturales y civiles de la cosa, sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.

b) Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio: No siendo responsable de ningún deterioro, puede usar como quiera, pero igual responde de culpa grave, pero no de los perjuicios que provengan de su culpa o hecho, sólo de culpa grave o dolo.

c) Fideicomiso de residuo: Es el que sólo da derecho al fideicomisario para reclamar lo que exista al tiempo de la restitución por haberse concedido al fiduciario la libre disposición de la propiedad.

- Substituciones Fideicomisarias -artículo 1164-: Son llamamientos o designaciones de una persona para que ocupe el lugar de otra que antes de deferírsele la liberalidad o el Fideicomiso llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extingan su derecho eventual, cuando este llamamiento se encuentra sujeto a una condición se dice que la substitución es fideicomisaria, en los demás casos es vulgar-


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1. EL USUFRUCTO –ARTÍCULO 764-

El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible. -artículo 764-.

Se separa el derecho de goce del dominio, este derecho de goce pertenece a terceros distintos del dueño de la cosa, cuando recae el derecho de goce sobre todos los frutos es usufructo, cuando recae sobre una parte limitada de ellos es derecho de uso.

Cosas no Fungibles Usufructo propiamente tal.

Cosas Fungibles Cuasi-usufructo

Nudo Propietario Usufructuario

Despojado de las facultades Mero tenedor de la cosa, de usar y gozar de la cosa, dueño del dº de Usufructo conservando la facultad tiene las facultades de uso de disposición. Y goce de la cosa, no la de disposición. -puede reivindicar el Usufructo-.

Puede existir un constituyente si el usufructo se da a una persona y la nuda propiedad a otra, sino el nudo propietario será también el constituyente.

2.1. CARACTERÍSTICAS DEL USUFRUCTO

a) Es un derecho real.

b) Es un derecho de goce el usufructuario se hace dueño de los frutos civiles y naturales que produzca la cosa.

c) Es un derecho limitado y limitativo del dominio3 –artículo 732 Nº 2-.

3 En este sentido la Corte Suprema, en fallo de fecha: 6-nov-01 ha señalado lo siguiente: Que, de un modo notoriamente mayoritario, la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en asignar al concepto de "enajenación" un sentido amplio, asumiéndolo en su acepción más omnímoda, esto es, comprensiva de la transferencia del todo o


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d) Es un derecho en cosa ajena, es un título de mera tenencia –artículo 714 y 725-.

e) Tiene una duración limitada, al cabo de lo cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad –artículo 765 inc. 2º-.

f) Es un derecho sujeto a plazo –artículo 765 inc. 2º-.

g) Es intransmisible por causa de muerte –artículo 773 inc. 2º-.

La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de de muerte –artículo 773 inc. 2º-. Pueden darse en usufructo todas las cosas porque el Código no estableció limitación alguna.

Diferencias entre Usufructo y Cuasiusufructo

1. El usufructo es un Título de mera tenencia. El usufructuario reconoce dominio ajeno.

El cuasiusufructo, es un título traslaticio de dominio, ya que el cuasiusufructuario se hace dueño de la cosa que recibe.

2. El nudo propietario, al llegar la época de la restitución, puede ejercer la acción reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo.

En tanto que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a restitución sólo tiene un crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario para poder exigir la entrega de la cantidad debida o su valor.

3. En el usufructo la pérdida fortuita de la cosa, libera al usufructuario, lo que no sucede en el cuasiusufructo donde lo que se debe es una especie indeterminada de género determinado, por lo que no se libera de la obligación de restitución, ya que el género no perece.

2.2. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO –ARTÍCULO 766-

a) Por ley.

b) Por testamento.

c) Por acto entre vivos.

d) Por prescripción.

e) Por sentencia del juez partidor.

parte del dominio, pero también de la constitución de derechos reales que limiten la propiedad. Por consiguiente, para los efectos del artículo 1464 del Código Civil, ha de entenderse que importan "enajenación" no sólo los actos de disposición propiamente dicha sino que, además, aquellos que tienen por objeto constituir gravámenes sobre el inmueble y, entre éstos, por cierto, el usufructo.


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a) Por ley:

- Del padre sobre el peculio adventicio ordinario del hijo de familia, en realidad este no es un derecho real, es un derecho legal de goce. -Artículo 243-

- Del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, tampoco es un derecho real, sino más bien un derecho legal de goce. 810

b) Usufructo voluntario:

- Por acto entre vivos: Cuando éste recae sobre bienes muebles es consensual, en el caso de los bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo –artículo 767-. La escritura será la solemnidad y la inscripción será la forma de hacer nacer el derecho real de usufructo.

- Por sucesión por causa de muerte o testamento: No requiere de la inscripción, ya que se adquiere el usufructo por sucesión por causa de muerte.

d) Por prescripción –artículo 2498-: Cuando el usufructuario no es dueño del usufructo sino que poseedor o el constituyente del usufructo no es dueño de la cosa fructuaria –artículo 2508 y 2511-.

e) Por sentencia del juez partidor –artículo 1337 Nº 6-: En el juicio de partición de bienes, lo que se aplica tanto a los bienes muebles como inmuebles.

2.3. DURACIÓN DEL USUFRUCTO

Por un tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, cuando nada se dice en la constitución del usufructo se entiende que es por toda la vida del usufructuario. Cuando se constituye a favor de una corporación, fundación o sociedad no puede exceder de treinta años. La muerte del usufructuario pone fin al usufructo –artículo 773, inc. 2º, 770, 771, inc. 2º-.

Debe recordarse que entre las limitaciones impuestas al usufructo se cuentan las de los artículos 769 –usufructos sucesivos- y 768.

2.4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

a) Tiene derecho a percibir todos los frutos naturales y civiles, que se deben día a día –artículo 781, inc. 1º y 790-.


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b) Derecho a la administración de la cosa fructuaria –artículo 777-.

c) Derecho a arrendar o ceder a título de mera tenencia el usufructo –artículos 793 y 794-.

d) Derecho a enajenar el usufructo -artículos 793-.

Las letras c) y d) proceden a menos que exista una prohibición del constituyente a no ser que el propietario lo releve de esta prohibición, si no cumple con ello pierde el Usufructo.

e) Derecho a hipotecar el usufructo –artículo 2418-.

f) Derecho a enajenar la cosa cuando es cuasiusufructo.

g) Derecho legal de retención –artículo 800-.

h) Puede ejercer la acción reivindicatoria –artículo 891-o las acciones posesorias –artículo 916- en su calidad de dueño o poseedor de buena fe.

2.5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

1) Antes de que goce de la cosa fructuaria:

a) Inventario solemne, –artículo 775 inc. 1º- ante un notario u otro ministro de fe que autorice el tribunal y dos testigos, con excepción del usufructo legal o cuando haya sido exonerado de dicha obligación el constituyente.

b) Rendir caución de conservación y restitución –artículo 775 inc. 1º-, ella puede consistir en una prenda, una hipoteca o una fianza. Excepción: Usufructos legales, cuando el usufructuario haya sido exonerado de dicha obligación por el constituyente o el nudo propietario o el donante que se reserva el Usufructo de la cosa donada. La cuantía de la caución se determina de común acuerdo entre el usufructuario y el nudo propietario, si no hay acuerdo la determina el juez. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a la que es obligado, este derecho es imprescriptible.

c) Respetar los arriendos –artículo 792-.

d) Recibir la cosa en el estado que se halle –artículo 774-.

2) Durante el goce de la cosa fructuaria:

a) Gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia.

b) Cuidar de la cosa como un buen padre de familia (culpa leve) –artículo 787-.


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c) Pagar las cargas fructuarias (expensas ordinarias de conservación y cultivo, las cargas periódicas, pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales) –artículo 795 y 796-.

d) Pagar intereses corrientes por los capitales invertidos por el nudo propietario en las obras o refracciones mayores de la cosa fructuaria, se consideran tales las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria –artículo 797 y 798-.

e) Constitución a las deudas hereditarias y testamentarias cuando el Usufructo se ha constituido por testamento –artículo 1366-.

3) Una vez extinguido el Usufructo:

a) Restituir la cosa fructuaria (Usufructo propiamente tal) o en el cuasiusufructo restituir otras tantas del mismo género y calidad o a pagar su valor en dinero –artículos 764, 787 y 789-.

2.6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

a) Derecho a enajenar la nuda propiedad, el adquirente debe respetar el usufructo -artículos 773, inc. 1º y 779, inc. 3º-.

b) Derecho a hipotecar la nuda propiedad, esta hipoteca no se extiende al usufructo –artículo 2418-.

c) La nuda propiedad puede transmitirse por causa de muerte, con cargo del usufructo –artículo 779, inc. 3º-.

d) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución -artículo 781-.

e) Derecho a indemnizaciones (el usufructuario responde de culpa leve) –artículos 764 y 787-.

f) Derecho a los intereses corrientes por las obras y refracciones mayores para la conservación de la cosa fructuaria -artículo 797, inc. 1º-.

g) Derecho al tesoro restitución -artículo 786-.

h) Derecho a pedir la terminación del usufructo por sentencia del juez que lo declara extinguido por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave o por haber causado daños y deterioros considerables a la cosa fructuaria –artículo 809-.


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2.7. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO:

a) Pago de las expensas extraordinarias mayores, si son necesarias para la conservación de la cosa fructuaria -artículo 797-.

b) Respetar el derecho real de usufructo (obligación que tienen todas las personas).

2.8. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO:

a) Por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para la terminación del usufructo –artículos 804 y 805-.

b) Por la muerte del usufructuario –artículos 806 inc. 2º y 773 inc. 2º-.

c) Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución -artículo 806 inc. 3º-.

d) Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad es decir, al reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y usufructuario -artículo 806 inc. 4º-.

e) Por la renuncia del usufructuario -artículo 806 inc. final-.

f) Por la prescripción, cuando otra persona posee el derecho de Usufructo y lo gana por prescripción adquisitiva o cuando otra persona gana por prescripción adquisitiva la propiedad plena -artículo 806 inc. 5º-.

g) Por la destrucción completa de la cosa fructuaria, si el Usufructo recae sobre un edificio que se destruye por completo, cesa el Usufructo y el usufructuario no conserva derecho sobre el suelo, pero si el edificio pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta heredad conservará su derecho de Usufructo sobre toda ella -artículo 807 inc. 1º-.

h) Por sentencia judicial –artículo 809-.

3. EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN

- Derecho de uso: Es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa –artículo 811 inc. 1º-.

- Derecho de habitación: Es el derecho de uso sobre una casa referido a la utilidad de morar el ella –artículo 811 inc. 2º-.


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3. 1. CARACTERÍSTICAS

Son muy semejantes al derecho de usufructo, son derechos de usufructo limitados, por lo tanto sus características son similares a él.

- Son derechos reales –artículos 577 y 811 inc. 1º-.

- Son derechos de goce, pero limitados a una parte de las utilidades y productos de la cosa o a la utilidad de morar en una casa –artículo 811 inc. 2º-.

- Son derechos limitados y limitativos del dominio –artículo 732 Nº 2-.

- Son títulos de mera tenencia –artículos 714 y 725-.

- Tienen duración limitada –artículos 812 y 770-.

- Son derechos sujetos a plazo –artículos 812 y 770-.

- Son intransmisibles por causa de muerte y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse porque son personalísimos -artículo 819-.

3. 2. CONSTITUCIÓN –ARTÍCULO 812-

De la misma manera que el Usufructo, el derecho de habitación requiere, cuando se otorga por acto entre vivos, de instrumento público inscrito, sin embargo, no existen derechos de uso y habitación legales.

3. 3. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDEN RECAER EL DERECHO DE USO Y EL DE HABITACIÓN

Derecho de Uso: Todas las cosas pueden darse en uso, menos las cosas fungibles, porque sería cuasiusufructo.

Derecho de Habitación: Sólo puede recaer sobre casas.

El usuario además de usar la cosa puede gozar de una parte limitada de los productos y frutos (utilidades) de la cosa, el habitador sólo puede morar en la casa.

La extensión en que se concede cada derecho se determina por el “Título en el que se constituyen” si nada se señala se limitan a las necesidades personales del habitador o usuario, que comprenden la de su familia, no comprendiéndose las de la industria o tráfico en que se ocupa, a menos que la cosa en que se cede el derecho por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión e industria del que ha de ejercerlo (usuario o habitador), aparezca destinada a servirla en ellas.


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3. 4. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

a) Deben usar los objetos comprendidos en sus derechos con la moderación y cuidado propio de un buen padre de familia -culpa leve-818 inc. 1º, parte primera-.

b) Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo a prorrata del beneficio que reportan -excepto cuando se da el derecho de uso o habitación a personas necesitadas, por caridad- 818 inc. 1º, parte final-.

c) Deben practicar inventario –artículo 813, inc. 2º- cree ROZAS que debe ser solemne-.

d) No deben rendir caución de restitución y conservación –artículo 813, inc. 1º-.

QUIENES SON FAMILIA PARA ESTOS EFECTOS –ARTÍCULO 815-

Comprende al cónyuge y los hijos, tanto los que existen al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o habitador no está casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución, comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además a las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos, y de las personas a quienes éstos deben alimentos.

3.5. EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

Se pierden de la misma manera que el usufructo. Artículos 804 y siguientes4.

4. LAS SERVIDUMBRES

Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio, de distinto dueño, -artículo 820-.

Sufre el gravamen el predio sirviente, el que reporta el beneficio se llama predio dominante.

Para el predio dominante la servidumbre se llama “Activa”, para el predio sirviente la servidumbre se llama “Pasiva”. La naturaleza del gravamen que imponen las servidumbres puede ser: 4 En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo de fecha 20-jun-89, ha señalado que: 6º Que la demandada alega que ocupa el inmueble de que se trata en virtud de un llamado Convenio de uso y Goce indefinido, celebrado con la Cooperativa Casascoop, cuya copia acompañó. Pero el derecho de uso, que es un derecho real, se pierde de la misma manera que el usufructo, siendo una forma de extinguirlo la resolución del derecho del constituyente, y en el presente caso consta que Casascoop vendió a la demandante la propiedad cuya restitución se solicita.


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a) El tener que sufrir el dueño del predio sirviente ciertos actos de uso.

b) El tener que abstenerse por parte del dueño del predio sirviente de ejercer ciertos actos de dominio, no se obliga al dueño a hacer algo.

4.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

a) Es un derecho real, se ejerce sobre el predio sirviente sin respecto a determinada persona –artículo 577-.

b) Es un derecho inmueble –artículo 580-.

c) Es un derecho accesorio del predio dominante. Las servidumbres son inseparables del predio al que activa o pasivamente pertenecen –artículo 825-.

d) Es un derecho perpetuo porque se establece para el beneficio indefinido del predio dominante, sin embargo, esto no es de la esencia de la Servidumbre, sino que de su naturaleza, porque se puede constituir con un plazo extintivo o sujeto a condición resolutoria –artículo 885 Nº 2-.

e) Es un derecho indivisible. Se gozan o no se gozan por lo tanto si se divide el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y debe sufrirla aquél o aquéllos quienes toquen la parte en que se ejercía. Si se divide el predio dominante cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, por otro lado si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos, si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso y contra uno de ellos no puede correr la prescripción por estar suspendida no puede correr contra ninguno.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

a) Según la obligación que imponen al dueño del predio sirviente:

- Positiva: Sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer.

- Negativa: Prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que sin la existencia de la servidumbre le sería lícito hacer –artículo 823 inc. 1º.

b) Según las señales que tengan o no tengan:

- Aparente: Esta continuamente a la vista.


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- Inaparente: Es la que no se conoce por una señal exterior -824-.

c) Según como se ejercen:

- Continua: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre.

- Discontinua: Se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre como la Servidumbre de tránsito, lo determinante es que exista un hecho actual del hombre para ejercerle –artículo 822-.

Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción o por destinación del padre de familia5.

d) Según su origen:

- Naturales: Son las que provienen de la natural situación de los lugares.

- Legales: Son las interpuestas por la ley.

- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre –artículo 833-.

4.3. EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES –ARTÍCULO 884-

Para determinar cómo se ejerce una servidumbre debe atenderse a la ley si es una Servidumbre legal o natural, y al título o a la posesión, si emanan del contrato o se han ganado por prescripción. Se aplican las normas siguientes:

a) El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla.

b) El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla.

5 En este sentido la Corte Suprema, en causa rol 6003-04, en sentencia de fecha 28 de nov de 2006, ha señalado lo siguiente: cabe considerar que la servidumbre puede tener el carácter de continua o discontinua, si requiere o no de un hecho actual del hombre. La servidumbre para la mantención y conservación de las líneas eléctricas, no puede sino calificarse como continua porque para hacerla efectiva, se requiere que siempre este dispuesta al tránsito o acceso del titular de la servidumbre aunque sea discontinua la ejecución de tal actividad, por cuanto, de todas maneras, en dicha franja de terreno el dueño no tiene toda la posibilidad de realizar labores que por la propia naturaleza del predio, podría obtener de no mediar la limitación.


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c) El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Podrá proponer variaciones a su costa cuando no perjudican al predio dominante debiendo ser aceptados.

4.4. SERVIDUMBRES NATURALES

Provienen de la natural situación de los lugares por lo tanto el dueño del predio sirviente no tiene derecho a ninguna indemnización.

a) Servidumbre de Libre Descenso o Escurrimiento de las Aguas: El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que desciendan del predio superior naturalmente, no se puede dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, tampoco se puede hacer más gravosa la Servidumbre, el predio sirviente no puede hacer cosa alguna que estorbe la Servidumbre natural. El predio sirviente puede hacer obras que sin impedir el descenso de las aguas, sirvan para aprovecharlas o regularizarlas.

4.5. SERVIDUMBRES LEGALES

Son las interpuestas por la ley y pueden referirse a:

a) Servidumbres relativas al uso público o de interés público: Como el uso de riberas para la pesca y de la navegación y las demás determinadas por reglamentos y ordenanzas respectivos, además se rigen por el Código de Aguas. En realidad no son servidumbres, no existe predio dominante y predio sirviente y se establecen a favor de personas.

b) Servidumbres relativas a la utilidad de los particulares o de interés privado: Son determinadas por ordenanzas de policía rural y son :

- La Demarcación: Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los límites o la línea de separación de dos predios colindantes de distinto dueño y señalarla por medio de signos materiales. No es una servidumbre porque es en beneficio y con gravamen para ambos predios, es el ejercicio de una facultad del dominio y es una acción real pues no se ejerce respecto de personas determinadas. La sentencia que se dicte es declarativa. –artículo 842-.

Procede para predios urbanos y rústicos, puede intentarla el dueño de cualquiera de los predios colindantes, el poseedor que se reputa dueño o cualquiera de los comuneros de un predio sin necesidad del


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consentimiento de los demás. Se dirige contra los dueños, poseedores o comuneros de los predios colindantes, el demandante debe demandar, para hacer oponible la sentencia y la demarcación, al nudo propietario, el usufructuario. Esta acción es imprescriptible. La demarcación se hace a expensas comunes.

- El Cerramiento: Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer que contribuyan a esa operación los dueños de los predios colindantes. Si el dueño de un predio hace el cerramiento en su propio terreno y a sus expensas, le pertenece exclusivamente. Es un cerramiento privativo. Si se hace a expensas comunes, la cerca o pared también será común, caso en el cual el cerramiento será medianero, este se hace como acuerden los interesados, si no lo decide el juez, esta tampoco es una servidumbre por que no existe predio sirviente y predio dominante. Esta acción es imprescriptible –artículo 844 y 846-.

- La Medianería: Es la consecuencia que resulta de ser medianero un cerramiento y que da ciertos derechos e impone obligaciones –artículo 851-.

Para algunos esta es una servidumbre legal -Código Civil-, otros piensan que es una relación de vecindad, también hay otros autores que creen que es una copropiedad accesoria y forzada.

Existe medianería cuando el cerramiento se hace en la línea divisoria de dos predios y cuando el cerramiento divisorio se hace en terreno de uno de sus propietarios y a sus expensas, pagando el otro la mitad del valor del terreno y de la porción de cerramiento.

Existen presunciones en relación con la medianería, ya que si por alguna señal aparece que los dueños colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes, existe medianería. Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presume medianería todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas está cerrada por todos lados. Si una sola de las superficies a que se refiere lo anterior está cerrada por todos lados, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

- Servidumbre de tránsito –artículo 847-: Es el derecho que tiene el dueño del predio que se haya destituido de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otros predios, para exigir paso por alguno de éstos, cuando fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,


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pagando la indemnización correspondiente. Como es discontinua, sólo puede adquirirse por un título.

- Servidumbre de luz y vista –artículos 873 a 878-: No son realmente Servidumbres. Lo que se pretende con ella es dar luz a un espacio cualquiera, cerrado y techado, y no dar vista sobre el predio vecino. Esta es una Servidumbre negativa, pues imponen al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, son aparentes porque se conocen por una señal exterior y son continuas porque se ejercen sin necesidad de un hecho actual del hombre.

- Servidumbre de acueducto –artículo 861-: No la estudiaremos por ser materia de otro ramo6.

4.6. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS:

Son las constituidas por un hecho del hombre teniendo como límites el orden público y la ley -artículo 831-. Existen cuatro modos de constituir servidumbres voluntarias:

Por sentencia del juez –artículo 880- : En el caso de la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce, cuando la servidumbre se constituye por sentencia del juez deja de ser voluntaria.

Por título –artículo 842-: Es el acto jurídico en que se pueden constituir servidumbres y que son el testamento y el contrato. Todas las servidumbres pueden constituirse por un título, sean continuas, discontinuas, aparentes o inaparentes. El que constituye la servidumbre debe tener capacidad de disposición, es decir, de ejercicio. Los representantes legales de los incapaces necesitan autorización judicial. Los comuneros deben actuar de consuno para constituir una servidumbre. El usufructuario sólo puede constituir servidumbres que duren tanto como su derecho de Usufructo. El nudo propietario tampoco puede constituirlas sin consentimiento del usufructuario.

Requisitos de forma del título: si se vende o dona una servidumbre, la venta y la donación requieren de Escritura pública. Las demás no la requieren. Cuando se otorga por testamento sólo necesita cumplir con los requisitos de éste. El título constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el

6 La servidumbre de acueducto es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño, o de un pueblo o un establecimiento industrial, permitiendo conducir por un acueducto las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado.


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reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. La tradición de las servidumbres se hace mediante la escritura pública.

La destinación del padre de familia –artículo 881-: Tiene lugar si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa. Los dos fundos deben haber pertenecido al mismo dueño, el servicio lo debe haber establecido el dueño y debe haber sido continuo y aparente, ellas deben pasar a ser de distinto dueño, ya sea por partición, sea por enajenación de uno de ellos, no se debe haber establecido otra cosa.

La Prescripción –artículo 882 inc. 2º y 886-: Sólo pueden ganarse por prescripción adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, el plazo para ganarlas es de cinco años, ya sea posesión regular o irregular y se cuenta desde que concluyeron o terminan las obras por las que se ejercerá la servidumbre.

4.7. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

a) Por la resolución del derecho del que las ha constituido: Por ejemplo si el constituyente de la servidumbre era dueño del predio sirviente bajo condición resolutoria y se cumple la condición. Pero es necesario que la condición conste el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (1.491). Esta forma de extinción sólo opera en las servidumbres voluntarias.

b) La llegada del día o el cumplimiento de la condición: Aquí se aplican las reglas generales sobre plazo y condición, esta forma de extinción también sólo se aplica a las servidumbres voluntarias.

c) La confusión –artículo 885 Nº 3, inc. 1º-: Es la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño. Esta reunión debe ser en su totalidad, perfecta e irrevocable, no puede haber posteriormente nulidad absoluta del acto, resolución o evicción, por que no se extingue la servidumbre.

d) La renuncia del dueño del predio dominante: Puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando se desprende de hechos inequívocos.

e) Por el no uso –artículo 885 Nº 3, inc. 1º-: Debe haberse dejado de gozar la servidumbre por 3 años (prescripción extintiva). Es el único derecho real que se extingue por la prescripción extintiva, este plazo se cuenta desde el último


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hecho de ejercicio de la servidumbre. En las continuas no se requiere de un hecho actual del hombre, se cuenta desde que se ejecute un acto contrario a la servidumbre.

f) Por la imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se encuentran las cosas –artículo 887-. En este caso, si deja de existir la imposibilidad para ejercer la servidumbre, ésta revive con tal que ello suceda antes de haber transcurrido tres años. Si la imposibilidad es definitiva, se extingue la servidumbre. Si la imposibilidad es temporal sólo cesa el ejercicio de la servidumbre.

V) LA ACCIÓN REIVINDICATORIA O DE DOMINIO:

Es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (Artículo 889). Es una acción real que emana del dominio.

Requisitos:

1. Que el que la intenta sea dueño de la cosa que reivindica

2. Que no tenga la posesión de la cosa.

3. Que se trate de una cosa singular.

Cosas que pueden reivindicarse:

Sólo pueden reivindicarse las cosas singulares, pues las universalidades jurídicas o de hecho, no pueden reivindicarse.

a) Pueden reivindicarse las cosas corporales raíces o muebles,

b) Los derechos reales, excepto el de herencia ya que se tiene la acción de petición de herencia,

c) En cuanto a los derechos personales, la ley nada dispone, pero nuestros tribunales han puntualizado que el título o instrumento en el que constan es perfectamente reivindicable.

En este sentido el profesor Rozas Vial piensa que como estos derechos son susceptibles de posesión y prescripción pueden perfectamente reivindicarse.7

7 Rozas Vial, Fernando, Derecho Civil los Bienes, op cit, p 375.


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d) También procede la reivindicación de cuota, contemplada en el artículo 892 CC, al señalar que “se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular8”

8 En este sentido la Corte de Apelaciones de Concepción, en fallo de fecha 28-sep-92 ha señalado lo siguiente: 3º Que claramente entonces los actores interpusieron la acción reivindicatoria contenida en el artículo 892 del Código Civil, es decir, reivindicaron sus respectivas cuotas en una cosa singular. 4º Que, sin embargo, en el trámite de la réplica y amparándose en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, ampliaron y adicionaron la demanda en el sentido de solicitar la restitución de las 16,3 hectáreas deslindadas en la demanda, es decir de la totalidad de lo poseído indebidamente por la corporación demandada. 5. Que para la correcta decisión del asunto controvertido, es previo y fundamental, precisar si realmente el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, habilitaba a los actores para efectuar la adición y ampliación referida. Cree esta Corte, que en el caso sub lite, no se está frente a una adición o ampliación de la demanda reivindicatoria intentada, sino frente a una verdadera alteración de la acción deducida, que va más allá de lo que autoriza el artículo 312 citado. En efecto, el Código Civil, en el artículo 892, otorga a cada comunero, acción reivindicatoria para poder reivindicar "su cuota" en un bien determinado. Con la ampliación, lo que se está reivindicando ya no es "una cuota", es decir algo incorporal, ideal, sino material (un predio). Se trata claramente de 2 situaciones diferentes, la cosa pedida es distinta. Si se pretende reivindicar el total de la cosa, todos los herederos deberán hacer uso de la acción reivindicatoria que establece el artículo 1268 del Código Civil, debiendo para ello demandar de consuno, "porque la acción es común y no de uno de los coherederos. Es el derecho de propiedad el que se encuentra en juego, que pertenece a dos o más sucesores. El artículo 893 pide ser titular del derecho de dominio, que radica en el patrimonio de 2 o más personas". (Ramón Domínguez B. y Ramón Domínguez A. "Derecho Sucesorio" T. II Nº 1.066, pág. 489, Editorial Jurídica, 1990). Que por otra, aceptar una alteración o modificación de la entidad que se viene comentando, sería manifiestamente injusto, pues dificulta y limita la defensa del demandado, que sólo podrá atacar estas innovaciones en la dúplica, perdiendo, en consecuencia, la posibilidad de hacerlo al contestar la demanda; 6. Que por otra parte, no es admisible que uno o más de los comuneros, pueden intentar la reivindicación del total de la cosa común, pues carecen de personería respecto de los restantes comuneros, y porque, además, la acción reivindicatoria no es una acción conservativa, que pueda interponer cualquiera de ellos. 7. Que estando claro que los actores no podían en la réplica, hacer las modificaciones o alteraciones de que se ha venido tratando, habrá que estarse para la resolución de este pleito, a la acción que intentó en la demanda, esto es la acción reivindicatoria sobre cuota, prescindiéndose de las adiciones o ampliaciones señaladas. 8. Que respecto de esta acción, se ha señalado por la parte demandada, que los actores carecerían de la necesaria titularidad, para reivindicar de acuerdo al artículo 892, por formar parte la cosa reivindicada de una universalidad jurídica. Esta alegación de la demandada, lleva a un problema arduamente discutido en la doctrina que también ha encontrado soluciones diferentes en la jurisprudencia. Bueno es decir que si bien hay fallos que niegan la acción reivindicatoria de cuota en este caso (Rev. Der. y Jur. T. 9º, sec. 1º, pág. 134; T. 13, secc. 1º, pág. 444, Corte Suprema fallo del 14 de agosto de 1989, rol 14.139), la tendencia claramente mayoritaria apunta a aceptar la acción reivindicatoria de cuota, aun cuando recaiga sobre un bien que es parte de una universalidad jurídica (T. 16 sec. 1º, pág. 48; T. 21, sec. 1º, pág. 129, T. 41, sec. 1º, pág. 382, Tomo 63, sec. 2º, pág. 104). En el mismo sentido la doctrina (puede verse Enrique Silva Segura: "Acciones actos y contratos sobre cuota", Editorial Jurídica de Chile, 1985, Nº 90, páginas 143 y siguientes). Esta Corte, frente a tal disyuntiva, se pronuncia por esta última tesis, fundada en que al fallecer un causante, los herederos junto con pasar a adquirir un derecho real especial -derecho de herencia- que comprende todo el patrimonio del de cujus, no dejan por ello de adquirir también el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes que integran el haz hereditario, de tal suerte que si los herederos son varios, la cuota de cada comunero en la herencia se comunica a cada uno de los bienes que integran dicho haz, pudiendo por esa razón reivindicar su cuota en cada uno de los bienes. Por estas consideraciones, la alegación de falta de titularidad de la acción por el concepto que se viene relatando, debe ser desechada; 9. Que se ha planteado también, por la parte demandada, la alegación de ser improcedente la petición sustancial de la demanda porque los actores han solicitado "que el demandado debe restituirnos nuestros derechos del 65% del inmueble singularizado en esta demanda dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de lanzamiento", lo que es absolutamente imposible de poder cumplir. Sobre este punto, esta Corte cree que efectivamente tal petición no puede ser acogida, desde que cuando la acción reivindicatoria de cuota se dirige en contra de un tercero que está adquiriendo el bien por prescripción -que es precisamente el caso de autos- el actor o los actores lo único que pueden pretender es que se reconozca que ellos son comuneros en la cosa que se reivindica. Como señala un autor "el reivindicante o actor pedirá, en este caso, que se declare: a) que es dueño de tal cuota proindiviso en el bien poseído en total por el demandado; y b) que a consecuencia de acogerse la petición primera, se declare que él es coposeedor con el demandado y por


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e) También procede en los títulos valores o títulos de crédito,

f) Los bienes muebles fungibles hayan sido o no consumidos por el poseedor. Ejemplo de esto son 100 sacos de azúcar, ya que se pueden reivindicar los mismos sacos de este alimento, u otros tantos del mismo género y calidad.

El que se trate de una cosa singular, es muy importante ya que sino no se puede ejecutar la sentencia y así cumplir con lo fallado.

La posesión inscrita es presunción de la posesión, no del dominio. Hay que distinguir a que posesión se refiere, legal, material, etc.

ACCIÓN PUBLICIANA

La Acción Publiciana (Artículo 894), es una salida para las omisiones que presenta la Acción Reivindicatoria y es la acción que se concede, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en caso de poderla ganar por prescripción. No vale contra el verdadero dueño ni contra el que posee con igual o mejor derecho. Se halla en caso de poder ganar por prescripción cuando aún no ha transcurrido íntegramente el plazo de prescripción.

CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR:

a) Contra el actual poseedor.

b) Contra el o los herederos del poseedor, en relación a la parte que posean en la cosa.

c) Contra el poseedor de buena fe que enajenó la cosa.

d) Contra el poseedor de buena fe que se ha puesto por su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa.

e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer

f) Contra el que enajenó la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.

consiguiente éste debe permitirle el uso y goce de la cosa a prorrata de su cuota" (Enrique Silva S., ob. cit. Nº 92, pág. 148). Es evidente que si se reivindica cuota, no se puede ordenar que el demandado sea condenado a restituir dentro de tercero día su derecho cuotativo en un bien determinado, porque ello es físicamente imposible.


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Como el poseedor está amparado por la presunción de dominio que establece el artículo 700, el reivindicador debe probar que él es el dueño de la cosa que reivindica, la prueba del dominio varía según si el reivindicante es dueño por un modo de adquirir originario o derivativo. En el caso de la accesión, la ocupación o la prescripción la prueba no es tan difícil, porque se trata de probar hechos.

La acción reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva del dominio que protege, que es de dos años en los bienes muebles, 5 años en los inmuebles, y finalmente 10 años para la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Cuando el juez accede a una acción reivindicatoria va a tener que determinar las prestaciones mutuas, que consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben, el reivindicante y el poseedor, cuando éste último es vencido en la reivindicación. (Estudiar artículos 904 a 915)

ACCIONES POSESORIAS:

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperara la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Se llaman también “Interdictos Posesorios” la demanda en que se intenta una acción posesoria se llama “Querella”.

Jurídicamente sólo son acciones posesorias las querellas de amparo y la de restitución, sin embargo, se acostumbra también llamar querellas posesorias a la de reestablecimiento, a la de denuncia de obra nueva, a la denuncia de obra ruinosa y otras más que están en el CPC, llamados “interdictos especiales”. Sin embargo, como los códigos las llaman acciones posesorias, así las llamaremos nosotros.

Estas acciones tienen como principal fundamento el que los particulares no se hagan justicia por sí mismos, como el dominio probable y presunto que tiene el poseedor, algunas de ellas sirven para evitar la interrupción de la prescripción.

Son acciones reales porque pueden hacerse valer contra cualquier persona y son inmuebles.

No se toma en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue.

El bien raíz o el derecho real constituido en él debe poderse ganar por prescripción, por lo tanto las servidumbres inaparentes y las aparentes discontinuas no pueden ser objeto de acciones posesorias.


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LEGITIMADO ACTIVO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido sobre un inmueble que pueda ganarse por prescripción, si ha estado en posesión tranquila y no interrumpida por un año completo, puede intentar acciones posesorias. Puede, por lo tanto, ser el dueño o el poseedor no dueño.

b) El mero tenedor por regla general no puede intentar acciones posesorias, sin embargo puede intentar la querella de restablecimiento.

c) El usufructuario y el usuario y el que tiene derecho de habitación son dueños y poseedores de sus respectivos derechos por lo tanto pueden también ejercer acciones posesorias, aún contra el propietario en relación a su derecho, pero no respecto de la cosa.

d) El comunero sin autorización de los demás.

e) El heredero tiene las mismas acciones posesorias que tendría el causante, si viviese.

REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a) Posesión tranquila y no interrumpida por un año completo. Posesión tranquila es la que se ejerce sin violencia, clandestinidad y sin que le sea disputada al poseedor. Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil. Este plazo se cuenta hacia atrás desde la fecha del despojo, molestia o embarazo, puede proceder la accesión de posesiones.

b) Haber sido privado de la posesión o haber sufrido una molestia o embarazo de ella. Despojo es la privación injusta, total o parcial de la posesión. La molestia o embarazo es todo hecho a acto que, sin despojar sujeto de la posesión, impide al poseedor ejercerla tranquilamente. La molestia es lo mismo que la turbación de la posesión. Los actos inminentes o que tienden al despojo son de turbación o embarazo. En el acto de molestia o embarazo no interesa la buena o mala fe del que lo ejecuta. Esta molestia o embarazo puede ser de derecho o de hecho.

- Turbaciones de Hecho: Son hechos materiales contrarios a la posesión.

- Turbaciones de Derecho: Son actos jurídicos que importan inequívocamente una pretensión contraria a la posesión ajena.

c) Intentar la acción antes de que venza el plazo que la ley señala. Existen diversos plazos:


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- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben en un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella, según la jurisprudencia esta prescripción se interrumpe con la presentación de la querella, no con su notificación.

- Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión, expiran en un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.

- Sujeto Pasivo de las Acciones Posesorias:

a) Contra el que despojó de la posesión a otra persona o le turbó o embarazó en ella.

b) Contra el heredero del autor del embarazo o despojo.

c) Contra toda persona cuya posesión derive del usurpador por cualquier título. La usurpación es un delito castigado por el Código Penal.

La Prueba en las Acciones Posesorias.

El querellante es quien debe probar lo siguiente:

a) Que personalmente o agregando las posesiones de sus antecesores ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado.

b) Que se ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.

c) Si la querella es de restitución, expresará que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará clara y precisamente.

d) Si la querella es de restablecimiento, expresará la violencia con que ha sido despojado de la posesión o mera tenencia en que pretende ser restablecido. (Ver artículos 924 y 925).

ACCIONES POSESORIAS COMUNES U ORDINARIAS

a) Querella de Amparo: Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Procede cuando se ha


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tratado de turbar o embarazar la posesión y cuando de hecho se ha turbado o embarazado.

b) Querella de Restitución: Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos cuando el poseedor ha sido injustamente privado de ella.

En cada uno se puede pedir además la indemnización de perjuicios o que se den seguridades contra el que fundadamente se teme (en la querella de amparo).

c) Querella de Restablecimiento o Despojo Violento: Es la que tiene por objeto el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas. Es una acción personal que tiene por objeto asegurar la paz social, se concede por lo tanto al poseedor o al mero tenedor violento o clandestino al que se pretende despojar de la cosa por medio de la violencia.

Requisitos para que opere:

- Haber sido despojado de la posesión o de la mera tenencia.

- Que el despojo haya sido violento. Las amenazas deben ser graves. Sólo puede dirigirse contra el autor del despojo violento, pues es una acción personal. Procede contra el propietario o poseedor de la cosa si despoja violentamente al poseedor o mero tenedor de la cosa.

- Este derecho de pedir la querella de restablecimiento prescribe 6 meses.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES:

- No son verdaderas acciones posesorias, pues no se refieren a la posesión sino al ejercicio del derecho de dominio y establecen limitaciones a ese ejercicio. Para intentarlas no se requiere tiempo alguno de posesión anterior, no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legítimamente constituidas. Para entablarla NO es necesario haber estado en posesión tranquila e ininterrumpida de la cosa por un año completo, basta con la posesión actual de la cosa.


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a) Denuncia de Obra Nueva: Es la acción que tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un daño, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra9.

Requisitos:

1) Intento de construir una obra nueva denunciable.

2) Posesión del predio o del derecho que la obra nueva perjudica.

3) Que la denuncia se haga dentro del año en que se iniciaron las obras ya que esta acción prescribe en 1 año desde el comienzo de las obras. También prescribe en un año la acción concedida para la indemnización del daño sufrido, en este caso, el plazo se cuenta desde que se sufre el daño.

b) Denuncia de Obra Ruinosa: Es la acción que se puede ejercer para obtener la demolición, enmienda o reparación de un edificio o cualesquiera otras construcciones vecinas que amenacen ruina, o el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Su objeto es que se derribe el edificio vecino, que se repare el edificio, si admite reparación, que se enmiende el edificio, si admite enmienda. Que se extraigan los árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia, que se afiancen los árboles mal arraigados o que

9 En este sentido la : Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de fecha 4-dic-91, ha indicado que: Cuarto: Que la acción de denuncia de obra nueva "tiene por objeto la suspensión de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzar, a fin de prevenir un daño, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho a continuar la obra" y que: "para que proceda la denuncia de obra nueva es necesario que los trabajos no estén concluidos. Si lo están, procede un interdicto especial o la querella de amparo, en su caso". (Fernando Rozas Vial. "Derecho Civil. Los Bienes". Distribuidora Forense Ltda. 1984, páginas 418 y 419). Concepto doctrinario que es ratificado y se desprende la legislación positiva. El Código de Procedimiento Civil contiene diversas disposiciones que así lo demuestra. El artículo 565 dispone que presentada la demanda para la suspensión de una obra nueva denunciable, el juez decretará provisionalmente dicha suspensión y mandará que se tome razón del estado y circunstancias de la obra y que se aperciba al que lo está ejecutando con la demolición o destrucción a su costa, de lo que en adelante se haga. Suspensión, en su sentido natural y obvio, es la acción y efecto de suspender y estte verbo, en una de sus acepciones, significa "detener o parar por algún tiempo una acción u obra". No se puede suspender la realización de una obra cuando ella está concluida. Por su parte, el artículo 566 establece que: "No es necesaria la notificación del denunciado para llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta suspensión la notificación del que esté dirigiendo o ejecutando la obra". El artículo 567 señala que: "Suspendida la obra, y mientras esté pendiente el interdicto, sólo podrá hacerse en ella lo que sea absolutamente indispensable para que no se destruya lo edificado". Por último, el artículo 569, inciso 2º, estatuye que: "En la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler". Quinto: Que las acciones posesorias establecidas en los artículos 930 y 931 del Código Civil, en las que el actor sustenta su demanda, tienen por objeto amparar al poseedor contra el que trata de construir en suelo ajeno, contra el que pretende sustentar una construcción en el predio sirviente que embaraza el goce de una servidumbre constituida en él o las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. De tal manera que, la denuncia de obra nueva se otorga al poseedor con el fin de obtener la suspensión de los trabajos de una obra que está en construcción, pero no aquella que está terminada y habitada a la fecha de la querella, como sucede en la especie, todo lo cual permite considerar a los sentenciadores que la acción impetrada por el demandante, no fue la vía legal adecuada para fundamentar su derecho, por lo que la demanda de fs. 1 deberá ser rechazada.


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están expuestos a ser derribados por casos de extraña ocurrencia. Pueden hacerse las peticiones subsidiariamente.

Si el daño que se teme del edificio, construcción o árbol no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado de ellos sobrevenga.

No es una acción posesoria ya que no protege la posesión, no interrumpe ninguna prescripción. Para que opere debe temerse la ruina, esto es, la caída, total o parcial de un edificio, construcción o árbol.

La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta. El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante y debe temerse que la ruina cause perjuicios.

- Demandante: Dueño o poseedor del inmueble vecino al que amenaza ruina y también procede para el mero tenedor.

- Demandado: Dueño o poseedor del edificio, construcción o árbol que amenaza ruina. Si el fallo da lugar a que se derribe el edificio o construcción o se afiance el árbol, el demandado debe proceder a ello. Si el demandado no lo hace, se derribará el edificio, construcción o se extraerá o afianzará el árbol a su costa.

- Indemnización de Perjuicios: Si notificada la querella se cae el edificio, construcción o árbol por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito, como un rayo o terremoto, no habrá lugar a la indemnización, a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. Si la caída es anterior a la notificación de la querella, no habrá lugar a la indemnización. No hay reserva de acciones para la vía ordinaria. Las acciones dirigidas a precaver un daño, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Sin embargo para el caso de pedir indemnización de un daño sufrido, esta acción prescribe siempre en 1 año.

OTRAS ACCIONES POSESORIAS

1º El dueño de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depósitos o corrientes de agua o materias húmedas que puedan dañarlas.

2º El dueño de una casa tiene derecho para impedir que se planten árboles a menos distancia que la de 15 decímetros (1 ½ metro), ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros (½ metro). Si son árboles muy grandes cuyas raíces puedan dañar la propiedad, el juez puede ordenar que se planten a mayor distancia con un máximo de 5 metros.


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3º El dueño del suelo podrá exigir que se corte la parte excedente de las ramas si un árbol las extiende sobre suelo ajeno. Si el árbol penetra en el suelo ajeno con sus raíces, el dueño del suelo puede cortar él mismo las raíces. Este es un caso de justicia privada. Ello tiene lugar aún cuando el árbol se haya plantado a la distancia debida.

4º Si se pide la destrucción o modificación de las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso, tal petición se tramita como denuncia de obra ruinosa.

Las acciones posesorias Nº 1, 2, 3 y 4 se tramitan como querella de obra ruinosa de acuerdo al CPC.

5º Se puede pedir la suspensión de las obras para abrir ventanas o troneras en una pared medianera, sin consentimiento del codueño (se tramita como denuncia de obra nueva).

6º Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer una ventana que de luz a una propiedad sin que esté guarnecida de rejas de hierro. (Se tramita como denuncia de obra nueva).

7º Cuando se pide la suspensión de las obras destinadas a hacer balcones, ventanas, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino (denuncia de obra nueva).

Aquí procede la reserva de acciones. Estas acciones, como acciones ordinarias prescriben en 5 años.

- ACCIÓN POPULAR

Es la que se da a cualquier persona para la defensa de un interés público, para precaver un daño a personas indeterminadas. Si como consecuencia de ella haya de demolerse o enmendarse una construcción o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño, sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

ACCIÓN MUNICIPAL

Es la misma acción popular, pero concedida a las municipalidades, los efectos de la acción municipal son iguales que los de la acción popular.

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