1 JURÍDICO BRASILEIRO THE ENEMY'S CRIMINAL LAW AND ITS ...

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JUDICARE – Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Alta Floresta – MT V.12,N.1 (2018) http://www.judicare.com.br

DIREITO PENAL DO INIMIGO E SUA EXPANSÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

THE ENEMY'S CRIMINAL LAW AND ITS EXPANSION IN BRAZILIAN LEGAL

ORDINANCE

SILVA, Fernando Sversut da1 MACHADO, Wilton2

VIEIRA, Bruna Ramos3

RESUMO O presente artigo tem a finalidade de apresentar um estudo sucinto em relação aos aspectos que envolvem o Direito Penal do Inimigo que tem como mentor e defensor o jurista e filósofo alemão Gunther Jakobs, no ordenamento jurídico brasileiro, o qual tem por pretensão diminuir a criminalidade imposta nos dias atuais. O trabalho “in foco” foi elaborado através do método dedutivo, confeccionado por meio de consultas bibliográficas, artigos, revistas, livros, fatos históricos, informações oficias retiradas da internet, que abordam de alguma forma, seja direta ou indiretamente, o fato em apreciação, com o escopo de aproximar a possível aplicação da teoria dentro do ordenamento jurídico pátrio. Desse modo, via de regra, o Direito Penal adotado pela nossa legislação é o do cidadão, sendo que não adota tal teoria discutida pelo fato de ferir princípios constitucionais. Por outro lado, as normas brasileiras apresentam várias lacunas e imperfeições, deixando a entender desse modo que possa haver resquícios do Direito Penal do Inimigo.

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Inimigo. Cidadão. Legislação Brasileira.

ABSTRACT The foregoing work aims to present a brief study of those aspects involving the Criminal Enemy of law whose mentor and supporter of the same jurist and German philosopher Gunther Jakobs, the Brazilian legal system, which has the pretension decrease crime imposed today. The work "in focus" was prepared by the deductive method, made through bibliographic queries, articles, magazines, books, historical facts, official information taken from the internet, which address in some way, either directly or indirectly the fact under consideration, with the aim of approaching the possible application of the theory within the Brazilian legal order. Thus, as a rule, criminal law adopted by our legislation is the citizen, and does not adopt such a theory discussed by the fact hurting constitutional principles, on the other hand, Brazilian standards have several gaps and imperfections, insinuating that so that there may be remnants of the Criminal Law of the Enemy.

Keywords: Criminal Law of the Enemy. Enemy. Citizen. Brazilian legislation.

1 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), contato: <[email protected]>.

2 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF); Professor universitário de Direito do Curso de Direito da Faculdade de Alta Floresta (FADAF); Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera - UNIDERP; Advogado e contato: <[email protected]>.

3 Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta (FADAF), Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera - UNIDERP- Advogada e contato: <[email protected]>.

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1 INTRODUÇÃO

A questão da legalidade do Direito Penal do Inimigo é muito questionada. Todavia, antes

de se entrar nesse enfoque, é importante que se possa conhecer as origens e características da

teoria supracitada.

A teoria em abordagem foi tratada pela primeira vez no Congresso dos Penalistas

Alemães, celebrado em Frankfurt, na Alemanha em maio de 1985, pelo então mentor da mesma,

Gunther Jakobs, tendo como objetivo a redução da criminalidade, separando indivíduos nocivos

do resto da sociedade.

O teórico Gunther Jakobs oportunizou a criação de uma teoria de Direito Penal

direcionada a cidadãos de bem e o Direito Penal do Inimigo, o qual levaria em conta o cidadão

que se desvia por princípio, reincidindo persistentemente, deixando de ser considerado como

pessoa, e passando a ser tratado como inimigo da sociedade.

As características mais marcantes dessa teoria são: penas desproporcionais e

extremamente desumanas, antecipação do “jus puniendi” e relativização dos direitos e garantias

penais e processuais penais.

O Direto Penal do inimigo extrema as penas aplicadas aos cidadãos tratados como

inimigos da sociedade, não lhes garantindo o devido processo legal, a ampla defesa e o

contraditório, que são princípios constitucionais que garantem uma defesa justa ao cidadão em

conflito com a lei.

Essa teoria apresenta penas desumanas e totalmente desproporcionais ao crime cometido,

tendo como finalidade servir como exemplo à sociedade. Tendo assim, o totalitarismo, um

abuso de sanção, desproporcionalidade do Estado frente a essas punições.

Desse modo, a Constituição Federal brasileira não adota essa teoria, por se tratar de

matéria inconstitucional, infringindo os princípios que garantem ao indivíduo o devido processo

legal, a ampla defesa e o contraditório.

Enfim, mesmo a legislação brasileira não adotando a teoria do Direito Penal do Inimigo

por ir de encontro com a Constituição Federal, poderia trazer benefícios à sociedade brasileira,

para contribuir com a redução da criminalidade, tendo em vista que o Código Penal vigente

vem apresentando uma ineficiência frente ao crescimento da criminalidade.

O presente artigo científico tem como objetivo utilizar o método de pesquisa dedutivo,

trazendo pesquisas atualizadas da internet, bibliografias, revista e a mais rica doutrina.

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2 TEORIA DIREITO PENAL DO INIMIGO

A classificação do Direito Penal do Inimigo pode-se dar como um Direito Penal de

exceção. Expõe uma teoria que baseia seus estudos principalmente na diferenciação entre as

pessoas de bem (cidadãos) e as pessoas que não mais se intitulam como cidadãos (inimigos).

2.1 Origem

A palavra “inimigo” está situado no Direito Romano, onde antigamente em Roma, aquele

que carregava consigo o título de inimigo político era excluído da sociedade, sendo tratado

como “res”, como algo sem valor, e não se misturando com os outros cidadãos.

O Direito Penal do Inimigo é uma teoria, que vem se expandindo e ganhando força há

cerca de 30 (trinta) anos no mundo inteiro e conquistando cada vez mais nações devido ao

crescimento desnivelado da criminalidade em cenário mundial.

Foi criada pelo doutrinador alemão Gunther Jakobs, nascido em 1937, graduado pela

Universidade de Bonn, no ano de 1967, que, tido como um dos mais brilhantes discípulos de

Welzel, idealizando também a Teoria dos Sistemas de Luhmann, afirma Moraes (2011, p.11).

Dessa forma, destaca o criador da teoria que esta condiz como uma teoria de prevenção

positiva geral, uma vez que o Código Penal Brasileiro não protege apenas um bem jurídico, e

sim perspectivas normativas para constituir uma sociedade.

Desse modo, para Gunther Jakobs, quando um delinquente pratica um crime, o mesmo

está violando a norma que está em vigência, e não um bem jurídico tutelado.

2.2 Conceito

A ideia inicial pautada pela teoria do Direito Penal do Inimigo configura um Direito Penal

de Exceção, pelo qual trata de um meio ajustado na dessemelhança existente entre cidadãos e

os não cidadãos (inimigos), ou seja, naqueles que permanecem com o status de pessoa, e dos

que foram desclassificados como pessoa, tratados como “animais” propriamente dito. Desse

modo, o Direito Penal do Inimigo é apontado como um diferenciador de classes, onde há uma

classe de cidadãos e a outra de delinquentes, onde coabitam no mesmo ordenamento pátrio,

como uma moeda de duas faces, onde há uma penalização para cada classe, uma que se conduz

ao cidadão de bem e outro ao considerado inimigo da sociedade.

De acordo com Jakobs, mentor da teoria (2003, p. 30), Direito Penal do inimigo é:

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O Direito Penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do Inimigo é daqueles que o constituem conta o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisa. E em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.

Segundo Jakobs (2003), nesta proposição defende que há uma necessidade em separar

em duas classes aqueles que infringem a norma penal vigente, que são: o cidadão que possa vir

a se recuperar e não cometer um novo delito, e aqueles que se tornam inimigo da

sociedade/Estado.

Denota-se que ambos os Direitos Penais se mostram muito diferentes um do outro. Um

segue firmemente garantindo direitos já conquistados e o devido processo legal, enquanto o

outro Direito Penal, qual seja, o do inimigo, suprime absolutamente direitos e garantias

processuais penal, constitucional e penais.

Desta maneira, o cidadão delinque que comete um crime tem todos os seus direitos

assegurados, todos os princípios resguardados, enquanto o outro restringe de várias formas.

2.3 Contexto histórico acerca do direito penal do inimigo

Há muitos anos, no começo da civilização, foram se aglomerando grupos de pessoas que

começaram a debater ideias, adotar diferentes tipos de costumes, crenças e hábitos.

Durante muito tempo, não existia lei que regulamentasse as relações sociais dos

indivíduos, e devido a isto, cada um agia conforme suas vontades, costumes e entendimentos,

de acordo com Vargas (2009, p. 3).

A sociedade evoluiu e, consequentemente, o mundo inteiro passou por diversas

mudanças. Assim, ideias, costumes, crenças, valores e hábitos foram se transformando no

decorrer dos anos.

O ordenamento jurídico americano adota o Movimento de Lei e Ordem, destarte o Direito

Penal do Inimigo foi inspirado na sua forma de lidar com situações fáticas dentro de seu

ordenamento pátrio.

Tal movimento resguarda-se em sua essência que apenas o Direito Penal isolado tem

possibilidade de contornar toda forma de delinquência que possa a vir surtir efeitos na

sociedade. Desta feita, antes a grande defensora de tal movimento, a mídia, adveio a criticar a

mesma, começando a incitar toda a massa atingida de que novos tipos penais deveriam ser

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criados a fim de incriminar, as penas deveriam ser majoradas, que direitos adquiridos deveriam

ser suprimidos.

Para que esse movimento fosse mais aceito e para o convencimento melhor da população,

começaram a ser mostradas imagens revoltantes, coisas desagradáveis e repulsivas, como

crimes chocantes, para, então, a sociedade ficar sem saída, e acreditar que o Direito Penal seria

o remédio para todos os problemas, consoante Greco (2010, p. 13).

A teoria do Direito Penal do Inimigo atingiu seu êxtase, no começo do século XX, devido

aos acontecimentos catastróficos, envolvendo grandes ataques terroristas em diferentes países,

ganhando, assim, maior atenção para sua possível aplicação.

Desta feita, Jakobs (2003) fez uma comparação ao Direito Penal do Brasil, quando criou

sua tese do Direito Penal do Inimigo, evidenciando que o código pátrio necessita sofrer algumas

modificações em suas normas, pelo fato das penas serem muito brandas, devendo, assim,

passarem a ser mais rigorosas.

A teoria atingiu seu ápice no início deste século devido ao aumento do terrorismo que

consternou o mundo, após vários ataques terroristas, tendo em destaque o ataque de 11 de

setembro de 2001 às torres gêmeas nos Estados Unidos da América, onde passaram a ocorrer

vários ataques terroristas em diversos pontos da Europa, segundo Nunes (2010, p. 14).

Devido a isso, muitas pessoas acreditam que a única solução seria a criação de uma

legislação mais rígida, que seja capaz de conter essa criminalidade, em conformidade com

Martins (2009, p. 102).

Portanto, o mentor de tal teoria em questão vem analisando e saindo em defesa para que

seja aplicado uma norma de caráter emergencial, qual seria, o Direito Penal do Inimigo, onde

sua finalidade especifica é conter o crescimento acelerado da violência/criminalidade.

Tal declaração compreende a ideia de como ao decorrer dos anos a sociedade muda seu

comportamento, sua maneira de pensar, de agir, é necessário que o Direito Penal acompanhe

tais mudanças, devendo, assim, ser atualizado para ser aplicado em um contexto

contemporâneo.

2.4 Elementos principais do Direito Penal do inimigo

É de suma relevância destacar as características principais e mais importantes da teoria

do Direito Penal do Inimigo, para que de uma maneira clara e objetiva possa entender como é

aplicado seu Direito Penal quando se trata dos cidadãos e os denominados inimigos do Direito

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Penal, bem como analisar que, quando uma norma começa a ser mais severa e rígida,

necessariamente irá se intitular como Direito Penal do Inimigo.

O Direito Penal do Inimigo apresenta três características diferenciadas do Direito Penal

pátrio vigente, sendo eles elencados abaixo.

2.4.1 Antecipação da tutela penal

A antecipação da punibilidade antevista por Jakobs (2003), o que dispõe sua teoria,

fundamenta-se em conceituar que o delito cometido não se consuma somente com a lesão ao

bem jurídico tutelado, mas sim deve haver concomitantemente uma ameaça a esse bem.

Com supedâneo no artigo 14, do Código Penal Brasileiro, uma vez que o bem jurídico

não é efetivamente lesado não provoca a diminuição da pena, devido a que a punição será

aplicada em concordância com a periculosidade do transgressor e não pela conduta por ele

cometido.

Tem como objetivo afastar o inimigo do bem jurídico tutelado, combatendo o perigo,

afastando o delinquente para não começar com a execução do ato ilícito, para assegurar a

apuração do crime, pois caso constata-se vestígios de início de execução do ato ilícito e o

mesmo não podendo ser comprovado, pode o indivíduo ser punido apenas pelos seus atos

comprobatórios, de acordo com Toledo (2011, p. 13).

Define-se por atos preparatórios: [...] “atos preparatórios como a seleção de meios aptos

a chegar ao resultado por ele pretendido e delitos de mera conduta como sendo o simples

comportamento previsto no tipo não sendo exigido qualquer resultado”. De acordo com Greco

apud Toledo (2011, p. 14),

O que desrespeita a antecipação da punibilidade é que ela tem o direito de punir atos que

seriam praticados no futuro, tendo como finalidade proteger a plenitude dos bens jurídicos

protegidos, possibilitando uma sensação maior de segurança aos donos de tais bens.

Para Jakobs (2004), quando se tratando de inimigos, não é suficiente castigar os fatos

futuros, mas também se faz necessário adotar penas desproporcionais e severas. Sendo assim,

uma norma que pune o cidadão antes do mesmo entrar em sua fase executória do crime, deixa

evidenciado resquícios da teoria em debate.

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2.4.2 Desproporcionalidade das penas e extremamente severas

Tem-se, por conseguinte, a segunda característica da teoria do Direito Penal do Inimigo,

qual seja, as penas desproporcionais e a severidade das mesmas. Esse segundo elemento da

severidade e desproporcionalidade das penas, deve-se analisar que no momento de sua

aplicação não se analisa o fato cometido em questão, e sim a fatos futurísticos, que possam vir

a ocorrer novamente.

Na característica em questão, o indivíduo será punido conforme o Direito Penal do Autor

e não com o Direito Penal do fato. Desse modo, o que será levado em consideração para a

aplicação da norma será o nível de periculosidade do agente e não os fatos do presente

cometidos pelo mesmo. Caracterizando assim, uma forma de medida de segurança futurística,

devendo-se analisar características pessoais, que variam de pessoa para pessoa, para evitar que

novos delitos sejam cometidos novamente.

Nesse enquadramento, o ordenamento jurídico penal possui leis que há evidentes

características da teoria do Direito Penal do Inimigo. Isso porque, a sociedade clama a cada dia

que passa, a cada crime cometido, por penas mais duras e severas. Desse modo, algumas leis

criadas no ordenamento pátrio possuem tais características.

2.4.3 A supressão das garantias processuais e penais

A terceira característica da teoria consiste na diminuição absoluta das garantias

processuais e penais, relaciona-se com a diminuição de algumas garantias processuais penais,

penais e constitucionais.

A restrição de tais garantias acima elencadas, tem como objeto favorecer que o inimigo

receba uma condenação.

No tocante à diminuição das garantias dos inimigos, Toledo (2011, p. 15) destaca que “a

diminuição das garantias processuais para o inimigo tem como objetivo facilitar mais

condenação dos inimigos para poder livrar o Estado de fornecer todas as garantias existentes

para seus cidadãos”.

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3 A INTRODUÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Com o intuito de combater o avanço da criminalidade, os legisladores brasileiros

instituíram normas que se forem cotejadas com a teoria do Direito Penal do Inimigo, existem

resquícios de tal teoria dentro de algumas leis do ordenamento jurídico pátrio.

3.1 Aplicabilidade da Teoria no ordenamento jurídico pátrio

O Brasil é um Estado Democrático de Direito, sendo baseado por um ordenamento

jurídico, constituído em um conjunto de leis organizadas por normais legais, conforme Moura

apud Vargas (2009, p. 06).

A República Federativa Brasileira mesmo sendo um País democrático de direitos, já

conquistado tal democracia, algumas leis criadas dentro de seu ordenamento jurídico tendem o

seu princípio, e sua estrutura como lei na teoria de Gunther Jakobs.

O Brasil enfrenta diversificados tipos de problemas dentro de seu território nacional. Na

esfera penal pode-se destacar seu sistema prisional, onde o Estado “deposita” seus cidadãos nas

cadeias, ou penitenciárias, uma vez que o acusado encontra-se encarcerado, não há outra opção

senão fazer parte do esquema dos demais, senão fica exposto a sofrer consequências dentro do

ambiente, até mesmo ser assassinado.

O que acontece com o problema das penitenciárias e cadeias é que o Estado perdeu o

controle de dentro deles, onde facções comandam dentro e fora de tais lugares. Outro grande

problema que abastece ainda mais as cadeias é a morosidade da Justiça brasileira.

Os locais de encarceramento estão extremamente lotados. Grande parte da população

carcerária encontra-se presa por crimes contra o patrimônio, crimes mais brandos, ou até mesmo

já cumpriram uma fração da sua pena para que possam progredir para um regime mais brando

e, ainda assim, permanecem em um regime mais gravoso.

É conveniente ressaltar que esse porcentual que está em regime fechado, por terem

cometidos infrações mais brandas, muitas vezes são maltratados, sofrem torturas, ou seja, o

ordenamento trata tais pessoas como inimigos do Estado democrático de direito, onde para o

mentor de tal teoria tais pessoas seriam consideradas cidadãos de bens, que ainda podem se

ressocializar dentro da sociedade, e viver em conjunto.

Em Nova York foi implantado um sistema de “política de tolerância zero”, onde buscou-

se punição rigorosamente contra pequenas infrações. Com o pensamento de que evitando as

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menores infrações, consequentemente, não existiriam as maiores. O que é denominada de

escalada de crimes.

Não só em Nova York, mas ao redor do mundo inteiro, países buscam diminuir o avanço

da criminalidade por meio de elaboração de leis mais rigorosas, cada vez mais diminuindo as

garantias processuais penais, processuais penais e constitucionais. Tudo em busca de dar uma

resposta à sociedade.

3.1.1 Na Constituição Federal brasileira de 1988

Os princípios constitucionais referentes ao Direito Penal Brasileiro limitam a atividade

do Estado com finalidade de garantir a inviolabilidade do direito à liberdade, em conformidade

com Moura apud Vargas (s. d, p. 11).

Gunther Jakobs ao formular essa teoria, suprimiu garantias e princípios constitucionais

aos que os cidadãos tem direitos. Desta forma, a Constituição pátria é em sua totalidade

contrária a tratamentos de não igualdade, ou em outros aspectos, desumanos.

A Constituição Federal tem por base em sua criação o princípio da dignidade da pessoa

humana, por ela ser criada após anos de ditatura militar no Brasil, onde nem mesmo havia o

direito de se expressar livremente sem repressão. Deste modo, também se deve aplicar ao direito

penal as disposições constitucionais.

De acordo com Barroso (2013, p. 63):

[...] fica claro que a dignidade humana é um conceito multifacetado, que está presente na religião, na filosofia, na política e no direito. Há um razoável consenso de que ela constitui um valor fundamental subjacente às democracias constitucionais de modo geral, mesmo quando não expressamente prevista nas suas constituições.

Tal princípio foi assegurado ao final da segunda guerra mundial, após nações serem

devastadas pelo caos da guerra, em que tudo a que for aplicado ao cidadão, deve ser digno e

justo conforme a altura de sua delinquência.

Embora há diversos exemplos que o princípio da dignidade da pessoa humana vem se

flexibilizando, a sociedade ainda assim não satisfeita anda clamando por mais justiça, ou menos

impunidade, penas mais severas.

Destarte, ainda que a teoria do Direito Penal do Inimigo não esteja amparada legalmente

pela legislação brasileira, nem seria possível, pois a Constituição Federal não recepcionaria, por

haver traços inconstitucionais com o Estado Democrático de Direito, ainda assim é possível

detectar, mesmo que não seja expresso, resquícios dessa teoria em algumas leis brasileiras.

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3.1.2 Lei dos Crimes Hediondos - Lei n. 8.072/1990

A lei acima mencionada, primeiramente encontrava-se aparato pela Constituição Federal

de 1998, em seu artigo 5º, inciso XLII.

A primeira previsão dos crimes hediondos e equiparados foi feita pela Constituição

Federal de 1988, que, no seu artigo 5º, XLIII, dispôs que o legislador ordinário deveria

considerar os delitos hediondos, o tráfico de drogas, o terrorismo e a tortura, crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de concessão de graça e anistia aos condenados por tais crimes,

como explica Habib (2016, p. 19).

O rol de crimes hediondos, além do mencionados acima, também ficam caracterizados

como crimes cometidos com perversidade, penas maiores para progressão de regime, ainda

quando, inicialmente deveria começar a cumprir pena em regime fechado.

Após dois anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário

não cumpriu o mandato constitucional e sem elaborar a Lei dos Crimes Hediondos, consoante

Habib (s. d, p. 41).

Nos anos 90, o país passava por um momento crucial, com a rápida escalada da violência

pelas ruas do Brasil inteiro. A década de 90 (noventa) ficou marcada por ser os dez anos

marcadas por mais violência.

O marco histórico de todo esse aumento da criminalidade ocorreu em 06.06.1990, com o

sequestro do empresário Roberto Medina, que teve duração de dezesseis dias e terminou com a

liberação do mesmo na data de 21.06.1990, mediante pagamento do valor de U$ 2.500.000,00

(dois milhões e quinhentos dólares), de acordo com Habib (s. d, p. 42).

Diante de tais acontecimentos catastróficos, devido a grande onda de violência que vinha

ocorrendo, os legisladores brasileiros precisavam editar leis que trariam novamente o sossego

às famílias brasileiras. Uma lei que fosse uma resposta rápida à criminalidade.

No dia 25.07.1990, quarenta e nove dias após o sequestro do empresário Roberto Medina,

publicou-se a Lei n. 8072/1990, denominada de Lei de Crimes Hediondos, com o objetivo de

enumerar os demais delitos que seriam considerados crimes hediondos, em conformidade com

as explicações de Habib (s. d, p. 42-43)

São considerados crimes hediondos, conforme o Decreto-Lei n. 2.848/1940 – Código

Penal: homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um único agente, e homicídio qualificado; extorsão mediante sequestro; extorsão

qualificada de morte; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado de morte;

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falsificação; corrupção; adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais; genocídio na forma tentada ou consumada, como relata Nunes (2009, pp. 29-30).

Com o objetivo maior de cumprir o que lhe foi imposta, a Lei 8.072/90 trata

rigorosamente os indivíduos que nela se enquadram, não lhe sendo assegurados alguns

benefícios, conforme dispõe tal lei em seu artigo 2º:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto. II – fiança e liberdade provisória.

O artigo 107, inciso II do Código Penal trata a anistia, graça e indulto como formas de

extinção da punibilidade, pelo fato do direito subjetivo do Presidente da República fazer

interromper a eficácia da condenação.

O artigo supramencionado em sua criação o legislador chegou à conclusão que

determinado crime poderia ser perdoado pelo Estado, assim, cessando o jus puniendi.

Todavia, no momento em que o legislador criou a Lei de Crimes Hediondos, vedou a

concessão de tais benefícios em seu texto, abonando tais extinções da punibilidade, igualmente

também desejou que o Estado não pudesse perdoar os indivíduos pela prática do rol dos crimes

hediondos, obrigando assim, o condenado a cumprir sua parcela em cada regime.

Diante disso, além dessas restrições que eram estabelecidas, os detentos deveriam

cumprir obrigatoriamente a pena em regime fechado, e o prazo da prisão temporária era oposto,

sendo de trinta dias prorrogáveis por mais trinta, consoante relate Nunes (2009, p. 30).

O artigo 2º da lei de Crimes Hediondos, em sua redação descrevia que o condenado

deveria cumprir a pena em regime “integralmente fechado”, ou seja, não haveria progressão de

regime.

Observa-se que o legislador mais uma vez supriu direitos dos condenados por crimes

hediondos no momento em que desejou neutralizar a progressão de regime mais benéfico,

destarte deveria o condenado cumprir todo seu montante recluso.

Esse aspecto gerou alguns problemas de três institutos, sendo eles a Progressão de

Regime; Substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; e a

Suspensão da execução da pena privativa de liberdade (sursis), em conformidade com Habib

(s. d, p. 48).

Tais denominações permitem que o delinquente condenado por crime hediondo, retorne

ao convívio social antes do cumprimento exaurido de sua pena. Atualmente, segundo decisão

do Supremo Tribunal Federal, a redação do regime “integralmente fechado” foi alterada pela

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lei n. 11.464/2007, onde viabilizou o regime “inicialmente fechado” no artigo 2º, § 1º da Lei de

Crime Hediondos, como explica Habib (s. d, p. 49).

Ao declarar a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado em face do princípio constitucional da individualização da pena, o Supremo Tribunal Federal confirmou sua incompatibilidade com a ordem constitucional brasileira e conferiu ele a compatibilidade constitucional, permitindo ao juiz da condenação e da execução a aplicação de uma correta individualização da pena, tendo como consequência a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena (HABIB, s. d. p. 109).

A esfera máxima de Justiça dentro do Brasil, qual seja, a Suprema Corte, entendeu que

era incompatível, igualmente inconstitucional manter o cidadão cumprindo sua pena inteira no

regime fechado.

Inclusive o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de

Justiça (STJ), outro ponto negativo de suma importância, foi que devido a consequência do

regime integralmente fechado, houve a impossibilidade da substituição da pena privativa de

liberdade pela pena restritiva de direitos nos casos de condenação dos crimes hediondos, pois

o regime era integralmente fechado e, por isso, o condenando deveria ficar preso durante toda

a sua pena, de acordo com Habib (s. d, p. 50).

Conforme demonstrado, a enorme brutalidade da Lei de Crimes Hediondos ficou

evidenciado que tal lei fere os princípios constitucionais, quais são: o princípio da

individualização das penas; dignidade da pessoa humana, etc.

No artigo 6º da Lei de Crimes Hediondos, aumentou-se a pena de diversos crimes

previstos no Código Penal, tais como o roubo, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado

violento ao pudor, a epidemia e o envenenamento de água potável ou de substância alimentícia

ou medicinal, segundo Habib (s. d, p. 51).

Percorreram 15 (quinze) longos anos em que o Supremo Tribunal Federal afirmou não

haver nenhum tipo de inconstitucionalidade na Lei 8.072/90.

Então, após uma análise mais aguçada acerca do assunto no Habeas Corpus nº. 82.959

que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei de Crimes

Hediondos, onde o próprio reconheceu que o referido artigo era contrário à Constituição.

Nesse diapasão, a Lei n. 8.072/90, deixa evidenciado um caso de Direito Penal do

Inimigo, posto que ingressou na legislação penal e processual penal do País, medidas com iguais

características ao da teoria de Jakobs (2003).

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3.1.3 Lei dos crimes organizados - Lei n. 12.850/2013

A Lei dos Crimes Organizados tem por finalidade o combate às organizações criminosas,

que de alguma forma tendem a ir de encontro com o Estado Democrático de Direitos, pelo fato

de a legislação ser de certa forma omissa frente a tal fenômeno. A referida Lei foi criada no

intuito de combater os criminosos que de alguma forma constituem, financiam, ou fazem parte

de alguma organização criminosa.

Tal lei teve sua publicação no dia 02 de agosto de 2013, revogando a Lei 9.034, de 03 de

maior de 1995, objetivando a punição para aqueles denominados bandos ou quadrilha, em um

primeiro plano o tráfico de drogas, delitos contra a economia, dentre outros.

As principais características do Crime Organizado para que haja uma organização

criminosa são: pluralidade de agentes, estabilidade ou permanência, finalidade de lucro,

organização, hierarquia, divisão dos trabalhos, compartimentalização, conexão com o Estado,

corrupção, clientismo, infiltração, violência, exploração de mercadorias ilícitas, monopólio,

controle territorial, uso de meios tecnológicos sofisticados e obstrução à Justiça. Não é

necessário a presença de todas essas características para a associação criminosa, consoante

Monteiro (2011, p. 30-31).

Isto posto, várias características mencionadas, porém, não necessita que seja exaurido

todas elas, mas há as características “chave” para que se caracteriza o crime de Crime

Organizado, que são: objetivar o lucro, estabilidade com o serviço, pluralidade de agentes e que

se mantenha uma organização criminosa.

A Lei n. 12.850/2013, em seu artigo 1º preceitua regulamentar os meios de provas e

procedimentos investigatórios para todas as pessoas que participam de quadrilha ou bando ou

ainda associações criminosas, “Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a

investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o

procedimento criminal a ser aplicado”. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 02.08.2013).

Observando o meio de obtenção de provas e os procedimentos investigativos, fica

evidenciado que o legislador suprimiu as garantias processuais, conforme o artigo 3º da referida

lei abaixo descrita:

Artigo 3º - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em Lei, os seguintes meios de obtenção de prova: (Redação da pela Lei nº 12.850, de 02.08.2013) I – colaboração premiada II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

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V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal

Fica esclarecido que o legislador mais uma vez suprimiu garantias processuais penais,

onde o excesso de prazo para que a instrução se encerre e não exista mais. Proibiu a liberdade

provisória nesses casos e proibiu que o acusado recorra em liberdade.

Tal lei permitiu que a quebra de sigilos fosse legalizada, tal quebra que se encontra

protegida pela Constituição Federal, ou seja, os participantes dessa “possível” ou “suposta”

organização criminosa poderão ter seus dados grampeados a qualquer momento, após a

liberação judicial.

Além do mais, o legislador achou melhor retirar a liberdade provisória, mesmo com

fiança, bem como o direito de recorrer em liberdade, sobrevindo uma possível condenação,

deveria o acusado começar a cumprir em regime fechado.

É de suma importante relatar que, o delito de bando ou quadrilha se consumava no

momento em que estava sendo elaborado, ou seja, em seus atos preparatórios já alcançaria sua

consumação, não precisando de seu exaurimento.

[...] a pratica de infrações decorrentes de atuação de quadrilha ou bando, ou organização criminosas de qualquer tipo, torna-se viável que o magistrado determine a quebra de sigilo dos indiciados ou acusados para buscar dados (ex: contas telefônicas, especificando as ligações feitas nos últimos meses), documentos (qualquer base material que contenha o registro de fatos, como, por exemplo, a nota ficas emitida por uma empresa, alienando produtos a terceiro) e informações fiscais (dados relativos à renda da pessoa física ou jurídica), bancárias (dados concernentes a contas mantidas em bancos e sua respectiva movimentação), financeira (dados ligados às aplicações no mercado financeiro) e eleitorais (cadastro do eleitor constante no Tribunal Regional Eleitoral, como endereço) (NUCCI apud MONTEIRO, 2011, p. 21).

Por conseguinte, mais uma lei, qual seja, a de Crimes Organizados possui traços óbvios

da teoria do Direito Penal do Inimigo.

3.1.4 Lei de abate – Lei n. 9.614/1998

A Lei do Abate (Lei n. 9.614/1998) possibilita a derrubada das aeronaves consideradas

hostis e suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas dentro do Território Brasileiro, possuindo

assim características marcantes do Direito Penal do Inimigo na Legislação Brasileira, de acordo

com Júnior (s. d. s. p).

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Destarte, a Lei de Abate de Aeronaves vai de encontro com a Constituição Federal,

suprimindo direitos por ela assegurados, direito à vida, direito ao devido processo legal,

contraditório, etc.

Outro ponto a ser destacado é que, o Brasil em sua Carta Magna é contra a pena de morte,

mas no caso de tal lei, no momento em que se determina a abater uma aeronave as chances de

sobrevivência é de quase zero. Desse modo, a cada munição disparada contra outra aeronave, é

uma sentença de morte.

Portanto, tal Lei reduz o contraditório e a ampla defesa de quem está em seu interior,

decretando sua pena, sem ao menos ouvir os tripulantes.

Assim sendo, o rol de leis acrescidas por possuírem resquícios da teoria do Jakobs

aumenta, ou seja, pelo simples fato do adiantamento da punição, pelo fato das aeronaves que

não obedecerem às ordens de pouso imediato estão sujeitos a serem abatidas, e todos seus

tripulantes sofreram uma “pena de morte”, igualmente não existindo o direito de defesa,

contraditório para todos os tripulantes.

3.1.6 Lei de drogas - Lei n. 11.343/2006

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8072/1990) e a Lei dos Crimes Organizados (Lei

9.034/1995) não criam novos tipos penais, apenas regulamentam um tratamento diferenciado

aos indivíduos que se enquadram nas definições expostas, em conformidade com Monteiro

(2011, p. 16)

De outra perspectiva, a referida lei em debate traz consigo novos tipos penais

incriminadores, mas também, oferece um tratamento diferenciado para as pessoas que venham

a se enquadrar em seus tipos.

Na Lei n. 11.343/2006, existem novos tipos penais incriminadores, para novas condutas,

tendo o diferencial de que possui também um procedimento diferente para quem seja

processado pelos seus novos tipos penais.

O Direito Penal do Inimigo também se encontra presente na lei referida. Uma

característica marcante da teoria e que também podemos evidenciar na Lei, é que a punição é

antecipada, conforme destaca o artigo 33 da Lei de Drogas, que se caracterizam por serem

crimes de perigo abstrato ou de mera conduta, na menção do artigo que diz “expor a venda ou

produzir entorpecentes”.

O artigo 33 da Lei 11.343/2006, elenca que:

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Artigo 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima. Insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II –semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...]

A referida lei como já transcrito acima, é rica em relação a se enquadrar no tipo, uma vez

que possui vários verbos no tipo incriminador.

A Lei de Drogas é rica em relação à diminuição das garantias processuais, tendo como

um exemplo a inafiançabilidade, vedação do Sursis, proibição da graça, indulto e anistia, não é

permitida também à conversão em uma pena alternativa, aumenta também o prazo para a

concessão para ter liberdade condicional, conforme dispõe o artigo 44 da supracitada lei, como

explica Monteiro (2011, p. 19).

Artigo 44 – Os crimes previstos nos artigos 33, § 1º e 34 a 37 deste Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de Direito. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Consequentemente, a Lei de Drogas possui afinidade com a teoria do Direito Penal do

Inimigo, pelo fato de se assemelhar com as características apontadas pelo criador de tal teoria,

diminuindo as garantias processuais, igualmente aumentando as penas dos novos tipos trazidos

pela Lei.

4 DIREITO PENAL DO CIDADÃO EM CONFRONTAÇÃO NA APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A teoria do Direito Penal do Inimigo está presente nas diversas esferas penais presente

dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Existem preceitos de natureza material, de execução pena e processual penal, que

expressam circunstâncias do Direito Penal do Inimigo, vigentes na Legislação Brasileira,

Estado Democrático de Direito.

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Tal evento está presente, vem ocorrendo com alto índice, pelo fato de o Direito Penal

estar sendo usado de maneira excessiva, como a primeira solução (prima ratio), onde deveria

ser usada apenas em escassez de soluções (ultima ratio), igualmente vem sendo aplicado várias

medidas de emergência negativas, que por consequência dirimem direitos e princípios dos

cidadãos.

O que compõe o Direito Penal do Inimigo é que o mesmo tem uma formação de sua teoria

através do estudo do “inimigo do Estado/sociedade”, e não pelo fato que tal pessoa venha a ter

cometido, como caracteriza o Direito Penal do Cidadão.

Destarte, podemos fazer uma breve caracterização para o Direito Penal do Cidadão, o

qual procura a ser aplicado para os cidadãos que venham a cometer delitos, mas, de forma

algum, venham a apresentar algum tipo de perigo para o Estado Democrático de Direito,

continuando desse modo a pertencer a uma classe classificado como “cidadão”, e tendo todos

os seus direitos assegurados pela legislação brasileira.

Na doutrina tradicional, o princípio do direito penal do fato se estende como aquele princípio genuinamente liberal, de acordo com o qual devem ser excluídos da responsabilidade jurídico-penal os meros pensamentos, isto é, rechaçando-se um Direito Penal orientado na atitude interna do autor (MÉLIA apud JAKOBS, 2015, p. 107).

De outro Norte, o Direito Penal do Inimigo é um direito aplicado a pessoas que cometam

delitos, mas não pelo delito em si, e sim pelas características, apresentando desse modo um

perigo para sociedade, por consequência tendo suas garantias suprimidas.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo foi confeccionado na pretensão de evidenciar que no ordenamento

jurídico brasileiro estão presentes características do Direito Penal do Inimigo, teoria essa

elabora pelo alemão Gunther Jakobs. Tal teoria foi elaborada em 1985, que tem por finalidade

atingir as políticas públicas para que a mesma combata os inimigos do Estado/sociedade.

Buscou-se alguns conceitos de vários doutrinadores acerca do assunto, tentando encontrar

aquele que mais se assemelha com Gunther Jakobs. Foram feitos vários questionamentos: em

que parte da legislação brasileira existem resquícios da teoria do Direito Penal do Inimigo?

Quem são classificados como inimigos do Estado? Essas leis que possuam algumas

características de tal teoria, são inconstitucionais?

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Dentro do referente estudo ficou evidenciado que a teoria do Direito Penal do Inimigo

busca um Direito Penal mais severo, suprimindo direitos, e não respeitando princípios

constitucionais.

Evidencia-se que alguns países, inclusive o Brasil, após o aumento da criminalidade

elaboraram leis mais cruéis, com penas mais altas, não respeitando o contraditório, muito menos

a ampla defesa, como o objetivo de prevenir crimes.

O mentor de tal teoria, após a sociedade clamar por justiça, criou a teoria do Direito Penal

do Inimigo, fazendo uma distinção entre dois tipos de pessoas, o cidadão, e o outro o inimigo

do Estado. Outrossim, o Direito Penal do Inimigo muda a perspectiva clássica do Direito Penal,

ou seja, não visa punir o delinquente pelo seu fato praticado, e sim pelo ato futurístico que o

mesmo possa vir a cometer novamente.

O Direito Penal do Inimigo tem por base proteger a vigência da norma. Desse modo, se

um delinquente vier a cometer um ilícito penal, estará violando a vigência de tal norma e não o

bem jurídico em si. Através desse pensamento, Jakobs (2003) elaborou uma teoria que criava

uma separação, um que punia o cidadão com todas as garantias asseguradas, que se caracteriza

por Direito Penal do Cidadão, e do outro lado, o Direito Penal do Inimigo que não merecem

serem tratados como cidadãos, mas sim serem nomeados como uma categoria denominadas

inimigos, não assegurando a ampla defesa e suprimindo direitos.

Para o mentor dessa teoria, o cidadão era aquele indivíduo que de forma algum traria

perigo para o sistema democrático, nem à sociedade. Por outro lado, os inimigos eram aqueles

que ameaçavam a sociedade, o Estado e são tratados como terroristas. Em sua perspectiva,

mereciam um tratamento diferenciado, não lhe sendo assegurados garantias individuais, penais

e processuais penais.

Isto posto, evidencia-se que um sistema jurídico perfeito, sem falhas, dentro de um

ordenamento torna-se uma ilusão, pelo fato de ser difícil existir uma lei perfeita, sem erros, sem

lacunas, sem falhas em suas normas, até porque o ser humano é falho, logo são eles quem criam

tais leis.

Dessa maneira, conclui-se que existem duas correntes no ordenamento jurídico brasileiro

acerca de tal teoria. Uma é o posicionamento que é contra o Direito Penal do Inimigo, onde o

problema apontado é que fere a Constituição Federal da República.

De outro norte, o outro posicionamento é o favorável ao Direito Penal do Inimigo, onde

há concordância em sua aplicação, para que mediante sua aplicabilidade, traga ordem estatal,

pelo fato de ser necessário punições mais severas a indivíduos que tendem a delinquir.

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Portanto, em via de regra, o Direito Penal do Inimigo não foi implantado no Brasil, porém,

há diversas características dele em diversas leis dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Desta maneira, se tal teoria fosse adota expressamente pela legislação pátria, talvez traria alguns

benefícios para a sociedade, trazendo uma possível solução para diminuição de crimes dentro

do país, uma vez que, o Código Penal vem se mostrando falho.

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1 JURÍDICO BRASILEIRO THE ENEMY'S CRIMINAL LAW AND ITS ...

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