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1- INCAPACIDADES PERMANENTES SOBREVENIDAS Y SEGUNDA
ACTIVIDAD EN LA POLICIA LOCAL DE ANDALUCIA
Los funcionarios se “PODRÁN” jubilar (Art. 67. 1 TREBEP):
- Voluntariamente
- Forzosamente (al cumplir la edad legalmente establecida)
- También se podrán (opción, no obligación) jubilar: “Por la declaración de
incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su
cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad
permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el
ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala”.
La única jubilación forzosa que existe en el TREBEP es por cumplir la edad
reglamentaria, y la única que hará de oficio la administración.
Cuando a un funcionario de la policía local, le sobreviene una incapacidad,
originada en una enfermedad física o psíquica común, por cualquier
contingencia, el Ayuntamiento, en el momento que el INSS reconoce una
incapacidad permanente total, procede de forma ilegal a jubilar forzosamente
al funcionario por este articulo 67, que no es de aplicación, por tener
regulación específica como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo
3056/2008 de 23 de mayo SENTENCIA 2:
“Tercero. - El régimen de segunda actividad de los miembros de la Policía
Local tiene una regulación específica […] y consecuentemente no es de
aplicación la normativa general sobre función pública, en la que además
no está recogido el supuesto de segunda actividad.”
Sí siendo de aplicación la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a
las prestaciones económicas, por un lado, y la como regulación específica, la
Ley 13/2001, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía y el
Decreto de desarrollo 135/2003 de Segunda Actividad en cuanto a
funciones.
En el mismo sentido se expresa la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo 12/08 de 18 de enero SENTENCIA 3:
“parece procedente citar la Sentencia dictada por dicho Tribunal, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, de 21 de junio de 2017 que dice:
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““En primer término cabe destacar que la incapacidad permanente declarada
por el INSS constituye un presupuesto jurídico para que el funcionario perciba
las prestaciones contributivas a las que tiene derecho. No obstante, dicha
resolución no declara de forma automática la jubilación forzosa del
funcionario que padece la incapacidad, sino que aquella ha de declararse por el
órgano competente, previa la tramitación del expediente correspondiente, es
decir previa determinación de la normativa legal o convencional aplicable
al caso y con los efectos jurídicos previstos en la misma.””
Y sigue la Sentencia del TSJ Valencia 598/2014 de 30 de septiembre
SENTENCIA 1:
“Debe, pues, concluirse, que la legislación específica de estos Cuerpos,
contempla una situación, en relación con la jubilación por edad o por
incapacidad, que no existe en los Cuerpos generales, cual es la de segunda
actividad. Y quiere esto decir que, con arreglo a la citada normativa de
aplicación preferente, sólo la incapacidad permanente absoluta impediría que
el recurrente pudiera solicitar el pase a la situación de segunda actividad, y en
este sentido este propio Tribunal, interpretando los mencionados preceptos (por
todas la Sentencia num.1069/2004, de 15/julio (rec. 1716/2001 ), ha
afirmado que: " De lo establecido en dicha norma en cuanto únicamente excluye
de la posibilidad de pase a la situación de segunda actividad el caso de que se
haya declarado al funcionario en situación de invalidez permanente absoluta se
desprende que no existe, en principio, inconveniente en orden a que un
funcionario de la Policía Local pueda pasar a la situación de segunda
actividad aun habiéndose declarado su incapacidad permanente total
para su profesión habitual siempre que reúna la aptitud suficiente para
desarrollar las funciones propias de los destinos clasificados como de segunda
actividad…”.
La LGSS Articulo 198. 1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión
vitalicia correspondiente será compatible (no dice nada de jubilación forzosa)
con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en
otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que
dieron lugar a la incapacidad permanente total.
Para no hacer coincidir estas funciones tenemos el Decreto 135/2003 que
regula, la segunda actividad por cumplimiento de la edad y por disminución de
capacidades psicofísicas:
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Art. 15: por disminución de capacidades, el procedimiento se inicia por el
ayuntamiento o a solicitud del policía.
Art. 16: Pasan a segunda actividad, los policías que tengan disminuidas
las aptitudes físicas o psíquicas y sensoriales necesarias para el
desempeño de la función policial.
La causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o
proceso patológico físico o psíquico que incapacite para el normal desempeño
de las funciones policiales, y siempre que no sea causa de jubilación por
incapacidad permanente (aplicando la jurisprudencia citada seria la absoluta y
gran invalidez, que quedan excluidas) para el ejercicio de sus funciones y
como vimos en el 198.1 de la LGSS, no excluye seguir trabajando en la misma
empresa.
Art. 5 enumera una serie de funciones en situación de segunda actividad
y “siempre que éstas no impliquen actuaciones policiales
operativas” que eran las que desarrollaba el policía antes de la ineptitud
sobrevenida, es decir, las funciones en segunda actividad no
coincidirán con aquellas que dieron lugar a la incapacidad sobrevenida
(Art. 198 LGSS) y en relación con el artículo 194 de la LGSS que gradúa
las incapacidades permanentes y que define por profesión habitual en
caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador
dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior
a la iniciación de la incapacidad.
2- PUESTOS DE TRABAJO DE SEGUNDA ACTIVIDAD ESTABLECIDOS EN
LAS RPT
El imperativo legal está en el Art 4.5 del Decreto 135/2003 de Segunda Actividad
que desarrolla la Ley 13/2001, de Coordinación de las Policías Locales de
Andalucía que dice:
“5. Los puestos de trabajo pertenecientes al área de seguridad o a cualquier otra
área municipal, destinados a segunda actividad, deberán figurar en la
Relación de Puestos de Trabajo de las respectivas Corporaciones.”
Los Ayuntamientos deben haber integrado en sus RPT los puestos dedicados a
segunda actividad, y aunque la gran mayoría no lo ha hecho, no pueden
alegar su propia inacción para impedir que un policía pase a segunda
actividad.
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La modificación de una RPT, para la creación de las plazas de segunda actividad
requiere ser objeto de una negociación colectiva con los sindicatos de la Junta
de Personal, y de no ser así, dicho acto puede quedar aquejado de nulidad de
pleno derecho.
Así, de nada serviría la Ley de Coordinación de Policías Locales de Andalucía
si los derechos que en ella se reconocen quedaran supeditados a la voluntad
de la administración pública, y ante la inexistencia de un plazo máximo para
la implantación de un derecho que la ley reconoce, el Ayuntamiento, el cual está
sometido al imperio de la Ley y del Derecho (artículo 103.1 de la CE), está
obligado por el mencionado Artículo 4.5 del Decreto 135/2003 a la creación
de los mencionados puestos de segunda actividad. Esta idea es recogida, por
analogía, en las siguientes sentencias:
Sentencia del TSJ Cataluña 568/2012 de 11 de mayo SENTENCIA 4 que
expresa:
“En este sentido, mera circunstancia de no hallarse desarrollada la segunda
actividad por vía reglamentaria no es un factor que pueda dejar sin efecto
la previsión imperativa legal…”
Sentencia ya referida 12/08 de 18 de enero SENTENCIA 3:
“La Administración debe propiciar en un plazo razonable y proporcionado el
desarrollo reglamentario a fin de evitar el efecto de pérdida de efectividad de
una norma con rango de ley. En nuestro caso, la demandada ha tenido tiempo
suficiente para efectuar el desarrollo reglamentario, por lo que no puede
ahora ampararse en su propia inactividad”. (Todo ello referido a la segunda
actividad.)
En otro orden, el artículo 49 de la CE reconoce la protección de los poderes
públicos a las personas con discapacidad.
Esta protección la desarrolla el Decreto Legislativo 1/2013 de la Ley General
de derechos de las personas con discapacidad, que:
En el artículo 35, reconoce el derecho al trabajo de las personas con
discapacidad, los principios de igualdad de trato y no discriminación y define la
discriminación directa como: “[…] cuando una persona con discapacidad sea
tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por
motivo de su discapacidad”, que acontece, cuando un funcionario de los
cuerpos generales le sobreviene una incapacidad sobrevenida, adaptándole las
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funciones y no siendo jubilado, al contrario que ocurre si es un funcionario de
policía local.
En el artículo 75 reconoce la tutela judicial del derecho a la igualdad de
oportunidades de las personas con discapacidad, todo lo cual choca
frontalmente cuando una administración local, desaplicando todo lo
expuesto hasta ahora, jubila forzosamente a un policía local cuando le
sobreviene una incapacidad no invalidante.
3- CONCLUSIONES
1. En la práctica, las administraciones públicas, los entes locales y los
Ayuntamientos, están haciendo derivar cualquier tipo de declaración de
incapacidad permanente sobrevenida a la jubilación de los policías
locales, basándose en el arriba mencionado Art 67 del TREBEP.
2. No obstante, esa norma es de aplicación general y cede (es inaplicada) ante
la norma especial que es la Ley XX de Coordinación de Policías Locales y su
Decreto de desarrollo nº xx sobre la Segunda Actividad.
3. Consecuentemente, con todo lo expuesto, solo dará lugar a la jubilación, los
reconocimientos por parte del INSS de las incapacidades permanentes absoluta
y la gran invalidez, por lo que se puede considerar antijurídica o contraria
a derecho la jubilación automática por reconocimiento de incapacidad
permanente total compatible con las percepciones que el trabajador pueda
obtener por seguir trabajando en la misma empresa o en otra distinta.
4. No obstante, dada la potestad de las administraciones públicas en cuanto a
la validez y eficacia de sus actos, salvo prueba en contrario, dichas
actuaciones de producirse, deberían ser inmediatamente impugnadas
haciendo uso de los servicios jurídicos de la federación.