노동법의 적용 ·························································································· 1

∙캐디는 근로자이지만 근로자가 아니다 ··················································· 1∙골프장 캐디의 근로기준법상 근로자성과 부당해고의 인정 ·················· 3∙티켓다방에서 차 배달업무를 주로 하는 종업원의 근로자성 ················ 7∙대리운전기사 노조의 설립신고서 반려 ··················································· 10∙대리운전 기사의 근로자성 ······································································ 14∙방과후학교 강사의 근로자성 ··································································· 17∙피고의 동업자 주장에 대한 근로자성 판단과 근로계약 성립 여부 ······ 20

근로조건 결정규범 ··················································································· 24

∙정리해고를 제한하기로 하는 내용의 단체협약의 효력 ························· 24∙강행법규를 위반한 노사합의와 신의칙 ··················································· 28∙강행법규를 위반한 노사합의와 신의칙 적용의 방법 ····························· 32∙단체협약의 해석과 적용에서의 공정대표의무 ······································ 36

근로조건 ···································································································· 40

∙동일가치노동 동일임금 조항 위반의 사법적 효력 ································· 40∙사유 발생일 이전 1년 간의 기간을 평균임금 산정에 반영한 것이정당한지 여부 ·························································································· 44∙연차유급휴가에서 쟁의행위기간과 육아휴직기간의 처리 및

휴가일수의 계산 ······················································································· 48∙근로자퇴직급여보장법 적용을 위한 상시 근로자 수 산정방법 ············· 54∙근로자퇴직급여보장법상 퇴직연금 수급권의 피압류적격 ······················ 58∙재직 중인 자에게만 지급되는 임금도 통상임금이다 ····························· 62

차목

노동판례리뷰 2014ii

∙부당 해고자에게 지급될 임금에는 연차휴가수당도 포함된다 ··············· 67∙원청업체의 산업안전보건법 제23조 제1항 위반 책임 ··························· 71∙육아휴직자의 복직 시기를 제한하는 교육부지침의 적법성 ·················· 76∙퇴직급여 및 퇴직연금수급권에 대한 재산분할 대상성 인정 ················ 81∙매 근무일마다 정액 지급되는 교통비는 통상임금에 해당한다 ············· 85∙최저임금법 제6조 제5항이 시행된 이후 퇴직한 택시운전기사의 퇴직금 산정을 위한 최저임금액의 감액여부 ·········································· 88∙연장근로의 증명방법과 스마트폰 앱의 활용 ·········································· 92∙가족수당의 임금성과 상여금의 통상임금성 해당 여부 ························· 96∙월 24일 이상 근무 조건이 있는 상여금 등에 대해 통상임금을 부정 ····················································································· 100∙육아휴직급여 반환명령의 정당성 ·························································· 105∙육아휴직급여와 통상임금 ······································································ 110∙재직자 조건이 부가된 정기상여금과 통상임금 ···································· 113

인사이동, 징계, 근로관계의 변동 ······················································· 118

∙업무경영상 행해지는 대기발령의 법적 성격과 처우 ··························· 118∙회사분할과 근로관계의 승계 ································································· 123∙구조조정을 위한 자회사로의 전적과 근로조건 변경의 합리성 ··········· 127∙아파트관리 외주 및 내주화에 따른 근로계약관계 ······························· 131∙전문직 근로자의 사용자에 대한 비판행위와 징계 ······························· 135

근로관계의 종료 ····················································································· 139

∙농협법상 지역조합 간부직원의 법적 지위 ··········································· 139∙노조간부의 인사명령 거부를 이유로 한 징계해고의 정당성 ··············· 143∙가족관계등록부상 생년월일 정정과 정년퇴직일 변경 ························· 146∙과격 학생활동 전력을 근거로 한 군무원 최종시험 합격 취소처분의

적법성 ····································································································· 151

목 차 iii

∙경영상 이유로 해고된 자의 우선 재고용의무 ······································ 156∙이행강제금제도 ······················································································· 161

노동조합 ·································································································· 165

∙조합사무실 운영비 지원 관행의 일방적 파기는 정당한가? ················· 165∙공무원노조 설립신고 반려처분 사건 ···················································· 169∙대의원회 의결사항으로 규정하고 있는 ‘규약의 개정에 관한 사항’은총회에서 의결할 수 있다 ······································································ 173∙단수 노동조합 사업장에서 교섭요구사실 공고절차 필요 여부 ··········· 177∙휴직자나 해고자의 조합활동권과 부당노동행위 ·································· 182∙법외노조 통보 처분에 대한 효력 정지 ················································· 185∙원풍모방 근로자들에 대한 노동탄압과 불법행위책임 ························· 189∙법상노조 부인통보 후 ‘노동조합’ 명칭 사용이 노조법 위반인지 여부 ········································································································· 192

쟁의행위 ·································································································· 195

∙태업과 무노동 무임금의 원칙 ······························································· 195∙잔업⋅특근의 집단적인 거부가 업무방해죄에 해당되는지 여부 ········· 199∙파업과 업무방해죄 : 2009년 철도파업 사건에 대한 검토 ····················· 204∙직장폐쇄와 조업계속 ·············································································· 208∙불법파업의 반사실적 조건은 합법파업이다 ·········································· 213∙‘정리해고’와 ‘방송의 공정성 확보’를 목적으로 한 파업의 정당성 ···· 215∙독단적 작업중단 및 안전점검행위의 업무방해죄 성립 여부 ··············· 221∙형법상 쟁의행위의 체계적 지위 ···························································· 227∙‘방송의 공정성 보장’을 목적으로 한 파업의 정당성 ··························· 230

노동판례리뷰 2014iv

비정규직 ·································································································· 234

∙기간제법 시행과 기간제 근로계약의 갱신기대권 ································· 234∙기간제 근로자에게는 인정되지 않는 장기근속기간 ····························· 239∙한국표준직업분류 대분류 2 직업종사자의 기간제근로자 사용기간제한의 예외 ···························································································· 244∙직접고용으로 간주된 근로자에 대한 해고 ··········································· 248∙기간제법상 무기계약근로자 의제의 예외인 ‘타 법령에서 계약기간을정한 경우’, 그 근로계약의 갱신가능성과 무기계약 근로자 의제의

요건 ········································································································· 252∙글로벌 플레이어(Global Player)의 불법파견 ·········································· 256∙기간제근로자의 사용기간 제한은 합헌 ················································· 260

사회보장, 노동시장 ················································································ 264

∙국민건강보험공단이 산재보험법상 요양급여가 인정되어야 하는

근로자의 치료비를 대신 납부한 경우 사용자를 상대로 구상할 수

있는지 여부 ···························································································· 264∙국민건강보험법상 직장가입자에서 제외되는 ‘고용 기간이 1개월 미만인 일용근로자’인지 여부에 관한 판단 ·········································· 269∙업무상 재해를 당한 근로자가 고정된 증상의 악화를 방지하기 위해

받은 치료의 법적 성격과 치료비 책임의 귀속 ···································· 272∙계약직 공무원은 원칙적인 연금 지급개시 연령 이전에는 연금을

받을 수 없다는 사례 ·············································································· 275∙채권추심원의 근로자성 인정에 따른 고용보험료 등 부과처분의

정당성 ····································································································· 281∙노동조합 전임자가 아닌 노동조합 간부의 업무상 재해 판단 ············· 284∙업무상 질병에 대한 구체적인 인정 기준의 법적 성격 ························ 288∙전자바우처 방식의 무상보육에 있어서 보육료 부정수급 여부에

관한 쟁점 ································································································ 292∙의족 파손에 대한 요양급여 지급 인정 여부 ········································ 298

목 차 v

∙출퇴근 중 발생한 교통사고의 업무상 재해성 ······································ 302∙타인의 폭력에 의한 재해와 업무의 상당인과관계 ······························· 305∙변호사의 업무상 스트레스와 뇌출혈 발병 사이의 상당인과관계

인정 여부 ································································································ 309∙｢국민기초생활보장사업안내｣에서 정하는 추정소득 부과처분의 적법성에 대한 검토 ··············································································· 313∙출퇴근 중에 발생한 사고가 업무상 재해로 인정되기 위한 요건 ······· 321∙회식 후 귀가 중에 발생한 사고의 업무상 재해 인정 여부 ················ 325∙산업재해보상보험법의 적용범위 원칙과 해석 ······································ 328∙국민연금법 상 노령연금의 분할연금을 둘러싼 몇 가지 문제의식 ······ 330∙해외법인 근무와 실업급여 수급자격 ···················································· 334∙장애인 승객에 대한 철도공사의 보호의무와 손해배상 책임 ··············· 337∙출․퇴근 중 재해와 사업주의 지배⋅관리성 판단 ······························· 343∙해외근무자에 대한 산업재해보상보험법 적용 여부와 판단기준 ········· 348∙주야간 교대근무 등은 뇌심혈관질환의 업무상 질병과 상당인과

관계가 있다 ···························································································· 352∙실업급여를 받을 수 있는 정당한 이직사유 ·········································· 356∙최고보상제도를 통해서 본 산재보험수급권의 법적 성격과 한계 ······· 362

노동판례리뷰 2014 목록(주제별) ········································· 366

노동법의 적용

캐디는 근로자이지만 근로자가 아니다

- 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 -

【판결요지】

원고(캐디)들은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수는 없지만 노조법상의 근로자성은 인정할 수 있다. 피고(골프장 시설운영자)는 근로기준법상의사용자가아니어서근기법에서정한의무를부담하지는않으나노조법상의

사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담한다.

대상판결에따르면, 캐디는근로기준법상의근로자는아니지만노조법

상의근로자는맞다.1) 근로기준법상의근로자는 “그 실질에있어근로자

가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게

근로를 제공하였는지 여부”에 따라 판단하여야 한다. 설령 캐디가 “어느

정도의사용종속적인관계”에서노무를제공하고있다손치더라도, “임금

을목적으로한노무제공”으로는볼수없기때문에근로기준법상의근로

자는아니라는것이다. 요컨대근로기준법상의근로자는단순한사용종속

성이 아니라 임금을 목적으로 한 종속성, 즉 ‘임금종속성’(판결문의 다른

곳에서는 ‘인적 종속성’으로 표현되기도 한다)이 충족되어야 한다.

1) 캐디의 근로기준법상 근로자성을 부정한 것에 대한 비판적 평석으로는 오윤식(2012), ｢골프장캐디의근로자성 :서울고등법원 2011. 8. 26. 선고 2009나112116 판결｣, 법조, 2012년 12월호 참조. 이 평석은 대상판결의 원심에 관한 것이지만 대상판결이 원심의판단을 그대로 수용했기 때문에 그대로 대상판결에 대한 평석으로도 읽을 수 있을 것

이다.

노동판례리뷰 20142

근로기준법상의 근로자와는 달리 노조법상의 근로자는 “사용종속관계

하에서노무에종사하고그대가로임금등을받아생활하는자”를 말한

다. 그런데여기에서말하는사용종속관계란임금종속성이아니라 ‘업무종

속성’을의미한다. 업무종속성이란사용자의지휘, 감독의정도및근로자

가독립하여자신의위험과계산으로사업을영위할수있는지등, ‘업무의

종속성및독립사업자성’을 말한다. 판결문은이를 ‘경제적종속성’이라고

표현하기도 한다.

대상판결은 임금종속성(인적 종속성)과 업무종속성(경제적 종속성)을

구분하고근로기준법상의근로자성판단에서는전자를중시하고, 노조법

상의근로자성판단에서는 “후자에더중점을두었다”는것을명시적으로

인정한 최초의 대법원 판결인 것 같다.

그런데첫번째질문, 종속노동의개념을둘러싸고인적종속성, 경제적

종속성, 조직적종속성등의대립이있었고또지금도있지만, 그것은노동

법전체의적용범위에관한논쟁이아니었던가? 대상판결이인정한이원

적판단구조가노동법에서갖는의미가앞으로규명될필요가있을것으

로 보인다.

한편노조법상의근로자성판단에대응하여노조법상의사용자성도근

로기준법과는 다르게 정의된다. 즉 노조법상의 사용자란 “근로자의 기본

적인노동조건등에관하여그근로자를고용한사업주로서의권한과책

임을일정부분담당하고있다고볼정도로실질적이고구체적으로지배,

결정할수있는지위에있는자”를말한다. 이는 2010년에나왔던현대중

공업 사내하청 판결의 논리를 따른 것이다.

그런데 두번째질문, 현실의 노동관계에서근로기준법의적용과 노조

법의적용이절대적으로분리될수있는것일까? 가령단체협약의규범적

효력은근로계약을매개하지않고도인정될수있는것일까? 지금까지노

조법상근로자성또는사용자성문제는주로노동조합의설립이나부당노

동행위와관련되어제기되었다. 앞으로는근로조건의설정과이행에관한

법원(法源)의 문제도 규명될 필요가 있는 것으로 보인다.

박제성(한국노동연구원 부연구위원)

노동법의 적용 3

골프장 캐디의 근로기준법상 근로자성과 부당해고의 인정- 서울고법 2013. 10. 11. 선고 2012나83515 판결 -

【판결요지】

골프장이캐디의 경기진행 보조업무 수행과출장 횟수, 제재처분등에 있어지휘․감독하고 있으며, 캐디가 근로를 제공하는 주요 대상은 골프장 이용객이라기보다는골프장이고, 캐디는종속관계에서골프장에 근로를제공하고임금에 해당하는 캐디피를 받을 수 있는 기회를 가지므로 근로기준법상 근로자

에 해당하며, 골프장이 캐디에게 행한 근무배제처분은 실질적으로 해고이며단체협약상 정년규정을 위반하여 부당해고이다.

피고는 한원컨트리클럽이고, 원고들은 피고에서 캐디(경기보조원)로 종사한 9명으로 자치규약에 규정된 정년 만 42세를 이유로 근무에서 배제되자해고무효확인및임금청구소송을제기하였다. 원고들은주위적청구로서, 피고에게근로를제공하는근로기준법(이하 ‘근기법’이라함)상근로자이며, 자치규약은 취업규칙으로 단체협약상 정년조항(만 55세)에 위반하며, 또한 근기법 및 남녀고용평등법에 위반되어 무효로 근무배제처분은 부당해고이므

로, 해고일부터 복직 시까지 출장횟수(1년 238회)와 1회당 캐디피(90,000원)를계산한금액(매월 170만원상당)을 청구하였다. 예비적청구로서, 근기법상 근로자로인정되지 않는다하더라도 노조법상근로자이고단체협약상정

년인 만 55세에 위반하는 근무배제처분은 무효라고 주장하였다. 그러나 이에대해피고는근로계약을체결한바없으며, 피고는 JCC자치회및별도자치회와 사이에 캐디의 수급업무에 관한 업무위수탁계약을 체결하였고, 캐디들은 자신이가입한 자치회와피고가체결한업무위수탁계약에따라 독점적

으로골프장내에서영업할수있는권리를취득하고, 자치회에서정한규율에 따라 경기보조업무를 수행하므로 피고와의 관계에서 근기법상 근로자가

아니라고 주장하였다. 1심 법원은 “캐디들은 이용객들로부터 골프장 이용료와는 구분된 캐디피라는 봉사료를 별도로 받고 있을 뿐 골프장으로부터는 어떠한 금전적 대가

노동판례리뷰 20144

도 받지 않으므로 캐디들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제

공하는근기법상근로자에해당한다고보기어렵다”라고판결했다. 그러나 2심 법원은 “캐디들은 골프장에 근로를 제공하는 근기법상 근로자이며 실질적으로 취업규칙인 골프장의 자치규약상 정년 만 42세에 근거하여 이들을근무에서 배제한 것은 해고이고 단체협약에 위반하는 것으로 무효이며, 캐디피에 해당하는 금원을 지급해야 한다”라고 판결했다. 이사건에서법률상쟁점은크게세가지이다. 즉원고들은피고와의관계에서근기법상근로자인지, 정년만 42세로규정된자치회의법적성격은무엇인지, 피고가 자치규약의 정년 규정에 근거하여 행한 근무배제처분은 정당한지 여부이다. 특히 다른 경기보조원 사건과 달리 이 사건에서는 자치회와 그 규정을 법적으로 어떻게 볼 것인지가 문제된다. ①근기법상근로자성에관해, 캐디들이근로계약을체결하지않았어도이

를 체결하는것과 마찬가지의외형을가지고골프장의경기보조업무를수행

한점, 골프장은캐디들의업무수행과정을상당한정도로지휘․감독하여통제하고 있었던 점, 캐디들은 골프장으로부터 근무장소와 근무시간을 지정받고 이에 구속되어 근무하고 있었던 점, 캐디들은 독립된 사업자로서의 요소가희박하며골프장에대한근로제공에대한대가로서임금에해당하는캐디

피를 받을 기회를 부여받고 있는 점, 골프장에 전속되어 경기보조업무를 수행하고 있으며 근로의 계속성이 인정되는 점, 캐디가 수행하는 골프장 이용객에 대한 경기보조업무는 골프장 이용객에 대한 서비스로 볼 수도 있으나

골프장시설및장비유지보수업무등은피고의경기진행시간 6분간격을달성하기 위해서 필수적인 업무라고 보이는 점 등이 근거로 제시되었다.②자치회및그성격에관해, 원고들을포함한캐디들이순수하게결성한

조직으로 보기 어렵고 피고에 의한 취업규칙으로 볼 수 있다고 판단하였다. 즉 피고가 종전에는 캐디마스터를 임명하여 캐디들을 관리하다가 2004년경그 캐디마스터가 피고를 사직하고 별도의 JCC자치회를 결성하여 조장 등을통해 캐디를 관리하고 피고와 업무위탁계약을 체결하는 등 활동을 하여 왔

으나, 이에 반발하는 캐디들이 별도의 자치회를 만들어 활동하여 왔기에, JCC자치회칙의 제․개정을 위한 전체 캐디들의 합의가 있었던 것으로 보이지 않는다. ③ 근무배제처분에 관해, 캐디인 원고들이 골프장인 피고에게 종속관계에

노동법의 적용 5

서 근로를 제공하였으므로 근기법상의 근로자에 해당하며, 원고들은 조합원이므로 단체협약이 적용되며, 취업규칙에 해당하는 자치규약이 캐디의 정년을만 42세로 정한것은단체협약상정년조항(만 55세)을위반하여무효이므로, 피고의 근무배제처분은 부당해고이다. 대상판결은 캐디, 골프장과 그 이용객 사이에 생기는 사실관계를 객관적으로 인정하고, 이에 근로자와 사용자에 관한 법리를 명확하게 적용한 것으로평가된다. 종전 캐디들의해고또는퇴직금청구등사건에서근기법상근로자성이 부정되는 판결이 대부분이었고, 하급심에서 인정되어도 항소심에서 취소된 사례가 많았다. 그 이유는 사실관계를 객관적으로 인정하지 않고근기법상 근로자에 관한 법리적용도 잘못하였기 때문이다. 대상판결로 인한시사점은 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째, 대상판결이 다른 유형의 특수고용형태종사자에 관한 근로자성에 미

치는 영향이다. 현재 대법원은학습지 교사, 보험설계사등에 대해 근기법상근로자로 인정하지 않는 경향이 강하다. 특수고용형태종사자 중에서 골프장캐디가 근기법상 근로자성에 가장 근접하며 다른 유형과는 다른 점이 많다

고 생각한다. 캐디에 관한 사실관계를 보면, 근로제공의장소와 시간 그리고업무지시 및 관리감독에 관한 점이 근기법상 근로자와 아주 유사하고, 골프장이 이를 회피하기 위해 사실관계를 변형시켜도 한계가 있기 때문이다. 이런 특성을 고려하면, 대상판결이 골프장 캐디에게는 좋은 판결이지만 다른유형의 특수고용형태종사자의 분쟁에 줄 수 있는 영향은 제한적일 것이다. 둘째, 다른 골프장에 종사하는 캐디의 근기법상 근로자성에 어떤 영향을

줄 것인가라는 점이다. 한국골프장경영협회에 따르면 2013년 1월 기준으로전국에는 437개의 골프장이 운영 중이며, 골프장에 대한 체육시설 설치이용에 대한 법의 적용과 골프장 경영난을 둘러싼 해결방안에 관한 문체부와 골

프장업계 사이의 논의에서 나타난 바에 따르면 2013년 중순경 골프장에서종사하는 캐디는 약 3만 명으로 추산된다는 보고가 있다. 전국의 모든 골프장에서 캐디들이 종사하는 실태가 이 사건의 사실관계와 동일하다고 할 수

는 없으나, 캐디의 모집과 선발, 업무수행실태와 지휘감독, 경기보조업무와캐디피의 관계, 골프장업무에서 캐디가 수행하는 업무의 형태와 내용은 거의 유사하다. 이런 점에서 대상판결이 인정한 사실관계와 적용한 법리는 다른 골프장에서 캐디의 근기법상 근로자성을 둘러싼 분쟁에 대부분 적용될

노동판례리뷰 20146

수 있다고 본다. 대상판결은 특수고용형태종사자에 대해 노동법의 법리를제대로 적용하였다는 점에서 높이 평가하며, 피고가 상고하였으므로 대법원에서의 결과가 주목된다.

박수근(한양대학교 법학전문대학원 교수)

노동법의 적용 7

티켓다방에서 차 배달업무를 주로 하는 종업원의 근로자성- 서울고등법원 2014. 1. 22. 선고 2012누17041 판결 -

【판결요지】

티켓다방에서 차 배달업무를 주로 수행하는 종업원은 임금을 목적으로 종

속적인 관계에서 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해

당한다.

대상판결에서 쟁점이 된 사안은 티켓다방에서 차 배달업무를 주로 수행

하는 여종업원이요양급여를 신청할수 있는 근로기준법상의근로자에해당

하는가 여부이다. 원고는 다방업으로 영업신고를 한 사업장에서 주로 차 배달업무를 수행

하였는데, 2010. 6. 6. 차를 배달하던 중 교통사고를 당하여 외상성 뇌경막하혈종, 외상성 뇌실질내 출혈을 진단받아 근로복지공단에 요양급여를 신청하였다. 그러나근로복지공단은원고가사장으로부터 구체적, 개별적인 지휘․감독을 받았음을 확인할 객관적 자료가 없는 점, 원고를 비롯한 이 사건 사업장의 여종업원들은 기본급 없이 차 한 잔을 2,500원으로 계산하여 사장 6, 여종업원 4의 비율로 차 배달 수익금을 나누어 가진 점, 이 사건 사업장 소속으로 갑종근로소득세를 공제하거나 사회보험에가입한사실이없는 점 등

에 비추어 원고를 이 사건 사업장의 근로자로 볼 수 없다는 이유로 2010. 8. 27. 요양급여 신청을 불승인하였다. 근로복지공단의 손을 들어준 행정법원과 달리, 서울고법은 “여종업원들은

이 사건 사업장에서 차 배달 주문을 받고 그곳에서 만든 차나 커피 등을 정

해진 가격에 배달한 후 매일 그 수입금 전부를 사용자인 B에게 전달하여야하는 업무인 점, 그 이외에 여종업원들은 B의 지시에 따라 전화 응답, 주방업무 등 부수적인 업무도 수행했던 것으로 보이는 점” 등에 비추어 볼 때, “여종업원들이 차 배달 등 업무를 수행하는 과정에서 사장으로부터 독립하여 자유롭게 업무에 종사한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 사장으로부터 업무와 관련한 직 간접적인 지휘 감독을 받는 관계에 있었다”고 판단하였다.

노동판례리뷰 20148

또한 서울고법은 “주․야간조 3명씩 근무하는데여종업원이늦을 경우출근을 독촉했던 사실, 근무태도 등을 이유로 여종업원들에게 그만두라고 말했던 사실” 등을 인정하면서 “근무태도 등에 따라 불이익을 받게 될 가능성도있었을것”으로판단하였고, 근로복지공단의 “여종업원들이차배달수입외에 ‘팁’을 받았기 때문에 근로자에 해당하지 않는다”는 주장에 대해서도“원고가 차 배달로 인한 수입 외에 별도로 ‘팁’을 받았음을 인정할 증거가없고, 설령 피고 주장과 같이 ‘팁’을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로근로자에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다”라고 하면서 “이 사건 사업장은식품위생법 등에 따라 다방업으로 영업신고를 한 사업장으로서 그 성격과

내용 등에 비추어 보더라도 산업재해보상보험법상의 사업장으로 인정할 수

없을 정도로 관계 법령에 따라 금지된 사업장에 해당한다고 볼 수도 없다”라고 하며 근로복지공단의 주장을 받아들이지 않았다.한편, 사고를 당한 녹즙배달원이 요양급여를 신청한 사건(행정법원 2014.

2. 6. 선고 2013구단12020 판결)에서도 행정법원이 그 배달원의 근로자성을인정한바있다. 녹즙배달원사건에서행정법원은 “이사건사업장에서배달시간은 물론, 배달 품목 및 구역 등을 사업주가 전적으로 지정하면, 원고와같은새벽배달원들은이에따라근로를제공하였고, 근무태도등에 따라해고 등의 불이익을 받게 될 가능성도 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어

보면, 원고는 업무수행 전반에 관하여 사업주의 직․간접적인 지휘, 감독을받는 관계에 있었다고 봄이 타당하다”라고 판단하였다.행정법원및 서울고법은위사안들에대해서노무공급과정․형태전반에

대한 사용자의 구속성 여부, 보수의 노무제공 대가성 여부 등 ‘사용종속관계’를 외형적으로 드러내는 대법원의 근로자성 판단지표(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결; 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결; 대법원2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결)를 기준으로 판단하였다. 이러한 대법원의 근로자성 판단지표는 근로자성이 문제된 사건들(골프장 캐디, 학습지 교사 등)에서 자주 볼 수 있는 내용들이다. 그러나 동일한 판단지표를 적용하더라도 무엇을 요구하느냐(산재인정을 위한 근로자성, 근로기준법상 근로자성, 노조법상 근로자성 등)에 따라서 다른 결론이 나오곤 한다.

(차및녹즙) 배달원의요양급여신청에대한행정법원과서울고법의결론을 정리하면 배달원들은 사용자의 지시에 따라 배달 등의 근로를 제공해야

노동법의 적용 9

했으며, 그에 따르지 않을 경우 제재를 받는 근로자였다는 것이다. 대상판결등과 같이 배달원이 근로기준법상 근로자가 되는 순간 해당 배달원은 근로

기준법에 따른 권리를 주장할 수 있고, 배달원을 고용한 사용자는 근로기준법에 따른 사용자의 의무를 준수해야 한다. 이 결론을 그대로 적용하면, 이사건이배달원의요양급여 신청이아니라 퇴직금청구 사건이더라도 근로기

준법상 근로자성이 인정되어 퇴직금을 지급받을 수 있게 된다. 그러나 과연그 경우에도 법원이 배달원의 근로기준법상 근로자성을 인정했을 것인가? 여기에 대해서는 회의적이다. 이렇게 보면 근로자성 판단에 대한 법원 판결의 속내에는 법리적인 판단보다는 사회․경제적인 논리가 더 앞선 것이 아

닌가라는 생각을 하지 않을 수 없다.

신수정(인제대학교 강사)

노동판례리뷰 201410

대리운전기사 노조의 설립신고서 반려- 부산지방법원 2013.10. 24. 선고 2013구합1929 판결 -

【판결요지】

이 사건 대리운전기사 A는 일종의 개인사업자의 지위에 있어 B대리운전회사의 근로자로 보기 어렵다 할 것이므로 A 등 3인이 조직한 부산민주대리운전노동조합의 설립신고서를 부산시가 반려한 처분은 적법하다.

대리운전기사 A 등 3인은 2013년 4월 부산민주대리운전노동조합을 설립하고부산시에설립신고서를제출하였는데설립신고서가반려되자반려처분

에 대해 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 법원은 A가 근로자가 아니라 개인사업자이므로 노동조합 설립신고서를 반려한 처분이 적법하다고 판

시하였다. 즉 대리운전기사는 노동조합을 설립할 수 없다는 판결이다.이 사건에서는 A 등 대리운전기사가 노동조합 및 노동관계조정법(이하

‘노조법’이라 함)상의 근로자인지가 문제되었다. 노조법 제2조 제1호는 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금․급료 기타 이에 준하는 수입에의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고, 제4호 및 제4호 라목은 ‘노동조합’이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지․개선 기타 근로자의 경제적․사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로

조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다고 규정하면서 근로자가 아닌 자

의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다. 이러한 규정들을 근거로 노조법상 근로자여야 노동조합을 조직할 수 있다고 해석하고

있다.대상판결은 노조법상의 근로자인지 여부를 판단하는 기준으로서 근로기

준법(이하 ‘근기법’이라 함)상의 근로자인지를 판단하는 법리를 사용하고 있다. 즉 대상판결은 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의

형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적

으로 종속적인관계에서 사용자에게근로를제공하였는지 여부에따라 판단

노동법의 적용 11

하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는(…) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”라고 언급한다. 그러나 근기법 제2조 제1항 제1호는 ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이임금을목적으로사업이나 사업장에근로를제공하는자를 말한다고규정하

여노조법상의근로자개념과다르다. 단순히규정의표현이다른 것에불과한것이아니다. 근기법은 “현실적으로근로를제공하는자에대하여국가의관리․감독에의한 직접적인 보호의필요성이있는가”라는 관점에서 개별적근로관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 “노무공급자들사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가”라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념

을 상이하게 정의하고 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결). 이러한 점에서근기법상의 근로자인지를판단하는법리에따라 노조법상의근로

자인지를 판단하는 대상판결의 방식은 적절치 못하다.대상판결이 근기법상의 근로자인지를 유념하고 있기에 이 사건의 A 등이근로자가 아니라는 이유에 대한 해석에도 납득되지 않는 점이 많다. 근기법상의 근로자이기 위해서는 특정 사용자와의 관계에서 사용종속관

계가 있어야 한다. 즉, 사용자가 특정될 수 있어야 한다. 대상판결은 대리운전기사들이 어느 한 대리운전회사에 소속되어 있는 것이 아니라 총판조직

사업체인 C회사와 계약을 체결하여 여러 대리운전회사들로부터 요청받아대리운전을 한다고 한다. 시간강사도 여러 대학에 강의를 나감에도 근기법상의 근로자이다. 대리운전기사가 여러 회사로부터 대리운전 콜을 받을지를자유롭게 선택한다는 점은, 아침 인력시장에서 나가 하루 일당을 받고 일하는 막노동자도 일거리를 선택할 자유는 있다는 점과 본질은 같다. 어느 한회사에전속되어그회사로부터일거리를상시적으로받는지여부를가지고, 근로자가 단결해야 할 필요가 있고 그것을 법질서가 인정하여야 하는지를

판단하는 기준으로 삼을 수 없다.대상판결은고객으로부터받은대리운전수고료로부터알선료로건당 3천원, 대리운전프로그램 사용료로 월 1만5천 원을 지급하는 외에는 대리운전기사가 갖는다는 점을 주목한다. 대리운전기사가 받는 수고료는 대리운전회사가직접지급하는것이아니라는점에서근기법상의임금, 즉 사용자가근로의 대가로 지급하는 금품(근기법 제2조 제5호)에는 해당되지 않는다는 해

노동판례리뷰 201412

석도 가능하다. 그러나 노조법은 임금이 아니더라도 생활하는 기반이 되는수입이 임금에 준하면 된다. ‘준(準)한다’는 뜻은 ‘바로 그것’이 아니더라도비슷한 속성을 가진다는 의미이다. 그것이 비슷한지 법해석에서의 판단은그법률의입법목적과취지를고려해야한다. 대리운전수고료는 1만~2만원정도이며매일같이 열심히일해도몇백만원벌 정도이다. 대리운전기사에게는이것이생활의기반이되는수입이다. 대리운전회사는그수입을벌수있는 기회를 제공한다. 단지 일회적으로 나타나는 현상이 아니라 대리운전회사나 대리운전기사나 ‘업(業)’으로서 행한다면 법해석에서 대리운전 수고료를임금에준하는수입이라고볼이유가된다. “노무공급자들사이의단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가”라는 노조법의 입법목적에 따라 해석하여야 하기 때문이다.대상판결은 대리운전기사가 출퇴근에 대한 간섭을 받지 않고, B대리운전회사가제시하는출퇴근을 돕기 위한 합류차량시간표나승객에게 신뢰를 주

기 위한 복장안내 등을 대리운전기사가 어겨도 B대리운전회사가 어떠한 징계처분을 할 수 없고, 다만 고객정보 유출, 부당한 행위가 있을 경우 B대리운전회사가해당대리운전기사에게고객정보를보내지아니하거나위반행위

가 중대할 경우 계약해지를 할 수 있을 뿐인 점 등에 비추어 대리운전회사

의 근로자로서 종속적인 관계에 있었다고 보기 어렵다고 한다. 종속노동관계인지를 판단하는 여러 요소 중 인적 종속성 또는 조직적 종속성의 측면을

말하는 것이다. 지휘․감독, 징계 내지 해고 등이 노조법상의 근로자, 즉 단결권을 보장할 필요가 있는지의 판단에 중요한 요소일까 되묻는다.대상판결은 노동조합이라는 단결을 인정할 필요가 있는지의 판단을 근기

법상 보호하여야할 필요가있는지의판단방식에따라 판단하였기에 설득력

이 없다. 근기법상의근로자이면노조법상으로도근로자이다. 그렇지만 역으로 근기법상의근로자가 아니면 노조법상의근로자도아니라는 말은 반드시

맞는 것이 아니다. 근기법상의 근로자는 국가가 힘을 써서 최저근로조건을보호하려는 대상이다. 21세기의 다양한 고용형태에 따라 국가도 보호 대상을 확대하려고 노력해야 하겠지만 법제도의 변경은 손쉽지 않다는 한계도

있다. 역사적으로 근로자들은 스스로 노동조합을 조직하여 자신의 이해를관철하고자 노력해왔다. 그러한 자주적 움직임을 국가가 해석이나 입법으로금지하는 것은 타당하지 못하다. 노조법은 단체교섭권, 단체협약체결권, 파

노동법의 적용 13

업권 등을 인정하고 있기에 근로자가 아닌 자에게 단결을 인정할 수 없다는

주장도 있다. 근로자가 자신의 이해관계를 관철하고자 힘을 합쳐 노력해도안될 때 이런 식으로는 일할 수 없다고 거부하는 것에 대해 과거 역사에서

는 공모죄 등으로 처벌하였다. 그것을 극복하여 현재는 단결권이 인정된다. 블루칼라, 화이트칼라 등 이외에도 지금은 다양한 형태의 일거리가 생기고있다. 그 종사자들이 노동조합을 만들면 노조법상의 노동조합이 아니라고설립신고서를 반려하여 배척하고, 집단적인 움직임은 강요죄, 업무방해죄로처벌한다면 과거 노동조합 금압의 시기와 무엇이 다른가 의문이다. 우리 헌법이(제33조 제1항) 단결권을 인정한 근로자가 근기법이 보호하겠

다는 근로자에게 한정되어야 할 이유는 어디에도 없다. 일하는 자들의 이해관계가개인적인것이 아니라 집단적인이해관계라면 단결하여그것을관철

하고 싶어지는 것이 인지상정이다. 그러한 ‘자유’를 국가가 금지할 수 없다.설립신고제도는 노동조합 설립의 ‘허가’나 ‘인가’가 아님에도 행정관청은

신고서의 반려 등 행정처분으로 노동조합이 아니라는 딱지를 붙인다. 헌법이 보장한 자유를 확인하고 실제로 누릴 수 있도록 회복시키는 판단을 내리

는 것이 법원의 몫이다.

김홍영(성균관대학교 법학전문대학원 교수)

노동판례리뷰 201414

대리운전 기사의 근로자성- 부산지방법원 2013. 10. 24. 선고 2013구합1929 판결 -

【판결요지】

대리운전기사는대리운전업체와종속적인관계가아니고, 손님으로부터일정한수입을 얻은후 그 중일부 금액을알선한 회사 및대리운전프로그램 회

사등에알선료및프로그램사용료로지급한것이므로노조법제2조의 ‘임금, 급료, 기타 이에 준하는 수입’을 지급받는 노조법 상 근로자로 볼 수 없다.

2000년대 들어 대리운전 사업이 급성장하면서 대리운전 기사의 규모도 2만 명에서 10만 명으로 추산된다. 자유업으로 분류되어 사업자등록만 하면누구나 대리운전회사를 만들 수 있기 때문에 한 지역에 수십개 이상의 대리

운전회사가 난립하고 있다. 이 회사들은 고객으로부터의 콜을 공유하는 프로그램을 사용하고, 기사는 이 프로그램들을 통하여 일거리를 확보하게 된다. 대리운전기사는 더많은일거리를확보하기위하여여러 개의대리운전회사와 계약을 맺고, 대리운전 1건당 소정의 금액을 대리운전회사에 지불하고 월 정액의 프로그램 사용료도 프로그램회사에 지불해야 한다. 난립한 대리운전업체간 경쟁이 치열해지면서 업체간 담합을 통해 수수료나프로그램

사용료를 올리거나 업체 소속 시 가입하는 단체보험료를 가로채는 등의 문

제가 발생하고 있다. 또한 고객에 의한 폭행, 성추행, 폭력사건이 발생해도이 업체들이 전혀 보호막이 되어주지 못한다는 문제점도 지적된다. 이러한어려움에 집단적으로 대응하기 위하여 부산지역 대리운전 기사들이 노동조

합을 설립하고자 했으나 부산광역시가 반려처분하여 문제된 것이 대상판결

의 사건이다. 부산광역시는 ‘근로계약을 체결하여 근무하는 것이 아니라 동업계약을체결하였으므로 대리운전회사와 대등한위치로근로자로 볼 수 없

다’는 이유로 설립신고서를 반려처분하였다. 대상판결은 이 사건 대리운전기사가 근로기준법 및 노조법의 근로자 개념에 해당하지 않는다는 이유로

반려처분이 적법하다고 판단하였다(항소심 계류 중).근로기준법과 노조법의 입법목적이 다르기 때문에 근로자 개념을 다르게

노동법의 적용 15

해석한다는 것은 판례와 학설 등에 의해 널리 인정되고 있다. 근로기준법은“현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리․감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가”라는 관점에서 근로계약에 기초한 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합법은 “노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가”라는 관점에서 집단적노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로서 그 입법 목적에 따라 근로자

의 개념을 상이하게 정의한다는것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결). 그럼에도대상판결은근로기준법의근로자성판단기준을인용하고이를 적용하여 이 사건을 판단하는 오류를 범하였다. 대상판결은 근로기준법의 근로자성 판단기준에 대한 대법원 판례를 인용한 후 그 기준에 의하여

근로자성 여부를 판단하였다. ⅰ) 대리운전기사들은 어느 한 회사에 소속되어 있는 것이 아니라 여러 개의 대리운전회사들로부터 콜을 받고 자신의 선

택에 따라 자유롭게 대리운전을 할지 여부를 결정할수 있는 점, ⅱ) 대리운전 횟수당 일정금액을 고객과 자신들을 연결하여 준 회사에 지급하고 나머

지는 모두 대리운전기사들이 갖는다는 점에서 위 금원은 각 회사에 대하여

알선료를 지급하는 것으로 보이는 점, ⅲ) 대리운전프로그램 사용료로 일정한 비용(월 15,000원)을 각 회사에 지급하고 위 금원은 각 회사에서 그대로대리운전프로그램설치 및 관리회사에 전달되는 점, ⅳ) 출퇴근에 대한 어떠한 간섭을 받지 않고 스스로 출퇴근을 자유롭게 결정할 수 있었던 점, ⅴ) 대리운전회사 이름이 표시되어 있는 ‘합류차량시간표’를 교부받았고 그 안에는 ‘합류차량 평일․공휴일운행노선, 주요역지하철 시간표, 막차 시간표, 규정복장, 사고 시 대처방법’ 등이 기재되어 있는 것은 사실이나, 위 시간표는 대리운전기사들의 출퇴근을 돕고 승객에게 신뢰를 주기 위한 복장안내

등을 위하여 만들어진 것으로 이를 어겼다고 하여 어떠한 징계처분을 할 수

없고, 다만 고객정보 유출, 부당한 행위가 있을 경우 해당 대리운전기사에게고객정보를 보내지 아니하거나 위반행위가 중대할 경우 계약해지를 할 수

있을 뿐인 점 등에 비추어 보면 종속적인 관계에 있었다고 보기 어렵다는

결론을 내렸다. 대상판결의 이러한 문제점은 노조법 상 근로자성의 판단기준을 구체화하

지 못했던 지난 판례 경향의 자연스러운 결과일 수 있다. 최초로 골프장 경기보조원의노조법상근로자성을인정한유성cc사건판결을보면, “타인과의

노동판례리뷰 201416

사용종속관계하에서노무에종사하고 그 대가로임금등을받아 생활하는자

를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야할 것이며, 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘 감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에의하여결정된다할것”이라고설시할뿐이었다. 또한레미콘지입차주의 노조법 상 근로자성을 부정한 판결에서는 근로기준법 상 근로자성을 심

사하는 기준을 그대로 적용하여 판단하였고, 두 법의 근로자성 판단이 어떻게 다른지에 대한 설명이 없었다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결). 대리운전기사처럼새로운양태의특수고용직이급속도로증가하고있기때문에 노조법 상 근로자 개념의 핵심지표가 무엇인지 제시될 필요가 있다.기본권인노동3권을보장하는노조법의입법취지를고려했을때노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 위험을 부담하는지, 노무제공에 대한 지휘감독이어느정도인지, 회사의징계로인해해당노동시장에의진입 자체가불가능해질 수 있는지 등을 고려해서 노조법 상 근로자성을 폭넓게 인정할 필

요가 있다. 대상판결은 하나의 회사에 전속되지 않았다는 점, 대리운전회사는기사에게금전을지급하지않는다는점, 출퇴근시간등을 강제하지않는다는 점, 대리운전기사가 콜에 반드시 응해야 할 의무가 없다는 점을 주로고려하여 근로자성을 부인한 것으로 보인다. 그러나 하나의 회사에 전속되는 것을 근로자성의 핵심 지표로 볼 근거가 없다는 점, 대리운전 업계의 특성상 하나의 회사에 전속되는 것은 거의 불가능하다는 점, 대리운전 기사의수입에 영향을 미치는 콜 배분이나 수수료, 프로그램 사용료의 결정에 대리운전회사의 결정권이 있다는 점, 이에 대하여 기사들이 단결하여 자신들의근로조건을 향상하고자 시도하는 것을 국가가 막을 정당한 이유가 없다는

점을 고려했을 때 노조법 상 근로자성을 인정해야 할 것이다.

구미영(한국여성정책연구원 연구위원)

노동법의 적용 17

방과후학교 강사의 근로자성- 울산지방법원 2014. 1. 17. 선고 2013노865판결 -

【판결요지】

방과후학교 프로그램 위탁업체와 사용종속관계가 인정되는 방과후학교 강

사는 근로기준법상 근로자에 해당한다.

사교육비 절감 정책의 일환으로 2007년부터 방과후학교 프로그램이 본격실시되면서 관련 종사자가 증가하고 있으며, 2013년 4월 현재 130,250명의외부강사가 강의를 진행하고 있다. 방과후학교 프로그램 위탁업체(이하 ‘위탁업체’)와 강사 사이에 임금체불, 4대 보험 미가입, 과다한 수수료 등을 둘러싼 분쟁이 발생하고 있다. 이러한 분쟁에서 방과후학교 강사가 위탁업체의 근로자인지 여부가 쟁점으로 등장하였다.대상판결의사건도방과후학교강사에대해퇴직금지급의무가있는지문

제된 경우이다. 피고인은 울산에서 상시근로자 35명가량을 사용하여 방과후학교수탁운영업을하여온사업주이다. 위업체소속으로 2년간초등학교에서 방과후학교강사로 근무하다퇴직한근로자들은퇴직금을지급받지 못하

자 근로기준법 위반으로 피고인을 형사고소하였다. 피고 측에서는 방과후학교 강사와 근로계약이 아닌 업무위탁계약이므로 근로자가 아니라고 주장하

였으나, 대상판결의 원심판결은 근로자성을 인정하고 퇴직금 체불에 대하여유죄 판결을 내렸다. 대상판결도 퇴직금 체불에 대하여는 원심판결과 같은결론이었으나 양형이 과다하다는 이유로 선고유예 결정을 하였다.2) 원심판결은 다음과 같은 이유에서 근로기준법상 근로자성을 인정하였고

대상판결에서도이러한판단을유지하였다. ⅰ) 근무시간과근무장소에관하여 피고인이 정한다는 점, ⅱ) 매 강의 후 피고인에게 전자메일로 업무보고를 했다는 점, ⅲ) 근무장소가 위탁업체의 사업장이 아닌 배정된 학교이고

2) 원심판결은울산지법 2013.9.30.선고, 2013고정597판결이며, 근로기준법위반이라고대상판결은 확정되었다.

노동판례리뷰 201418

교재의 선택 등에 있어 자율성이 있으나 이는 방과후 교습이라는 업무의 성

격상자연스러운결과라는점에근거하여업무수행과정에대해상당한지휘, 감독이 존재한다고 판단하였다. 또한 ⅰ) 비품 등은 피고인이 지급하였으며대체근무는 예외적으로만 가능하였다는 점, ⅱ) 학교 측에서 수강비를 모아서 피고인에게 지급하면 사전 약정된 금액(월 120만 원+학생 수 40명을 초과 시 추가수당)을 강사에게 지급하고 나머지 금액을 피고인이 갖기 때문에이윤 창출과 손실의 부담은 1차적으로 강사가아니라 피고인에게 있는 것으로 보이는 점에 바탕하여 경제적 종속성을 인정하였다.이제까지 방과후학교 강사는 특수고용직이라는 이유로 노동법제의 보호

를 받지 못하였다. 방과후학교 강사가 강의할 수 있는 경로는 크게 두 가지이다. 해당 학교와 직접 계약을 체결하거나 강의프로그램을 위탁받은 위탁업체와 업무위탁계약을 맺는 방법이 있다. 그런데 후자의 방식으로 방과후학교 강사 시장이 짜여져 있어서 학교와 직접 계약을 체결하여 진입하는 경

우는 매우 드물다고 한다. 각 시도 교육청의 ｢방과후학교 길라잡이｣나 지침에 따르면 수수료 과다착취 등의 중간착취를 우려하여 강사 송출업체(소개업체)를 통하여강사를받는 것을 금지한다. 이길라잡이나 지침에서는방과후학교 프로그램 민간위탁 시 고용관계와 4대 보험 가입 여부를 체크 대상으로 규정하고 있다. 전문적인 방과후학교 프로그램 위탁업체에 소속된 강사로 제한함으로써 중간착취를 예방하고 강사의 자격과 자질을 관리하겠다

는 의도로 보인다. 그러나 이러한 지침 후에도 기존의 소개업체가 위탁업체의 형식만 취하면서 방과후학교 강사에게 10~30%에 이르는 금액을 떼고 근로계약이아닌 위탁계약을 체결하여사용자로서의의무는피해 간다는비판

이 제기되어 왔다.3) 대상판결과 같은 판결이 잇따를 경우 방과후학교 강사와 위탁업체 사이의 근로계약 관계는 인정받을 수 있을 것으로 기대된다.4)

3) 국회의원 홍희덕 의원실(2010), ｢민간노동력 중개기구의 수수료 및 노동실태와 개선방안 보고서｣, p.146.

4) 비슷한사례로서울행법 2013.9.12.선고, 2013구합5715판결(확정)이있다. 방과후학교강사가제기한부당해고구제신청을받아들인중노위결정에대하여행정법원은ⅰ) 강의가없는시간에학교내에서팀장에게출퇴근보고, 매출및강의수강인원보고등을하였으며, 팀장과전화, 문자메시지등을통하여수시로연락하며업무지시를받았다는점, ⅱ) 업무위탁계약서와함께제출한청렴서약서에는복무규정및취업규칙과이에관련된명령을성실히이행하고출퇴근시간준수를하며취업규칙에따른징계처분에따

르겠다는내용이기재되어있다는점, ⅲ) 위탁업체로부터강의운영관련교육을받았으

노동법의 적용 19

방과후학교 강사의 근로 양태는 학습지교사 사례와 비슷한 모습을 보인

다. 위탁업체와 학교가 지정한 장소 및 시간에 강의를 제공하는 점, 노무제공 장소가 위탁업체의 사업장이 아니라 서비스이용자인 학교라는 점, 위탁업체가 지정 또는 제공한 교재를 사용한다는 점, 강의 방식에 일정 정도의재량이 있다는 점, 위탁업체 사업장으로의 출퇴근 시간이 정해져 있지 않다는 점, 임의로 대체근무를 시킬 수 없다는 점, 수강생 수 및 교재 판매에 대한수수료지급 방식으로급여를받는다는점등이그러하다. 대법원은학습지교사의 근로기준법상 근로자성을 부정하는 입장을 취해 왔는데, 근로시간과장소가학습지교사의재량에의해결정되지않는다는점, 업무내용및수행방법도 회사가 정한 범위 내에서만 재량이 인정된다는 점, 대체근로가 불가능하고작업도구가회사에서 공급된다는점 등에 대한 고려가부족하다는

비판을 받아 왔다.5) 학습지교사와 같은 새로운 고용형태에 대해 대법원이지나치게 경직되게 접근한 결과 노동법의 사각지대가 증가하고 방과후학교

강사처럼 변칙적인 고용형태가 만연하게 되었다. 하급심판결이기는 하나 대상판결 등에서 방과후학교 강사의 근로자성을 인정하기 시작하였는데, 변칙적인 고용형태에 대해 사법부가 현실에 보다 부합되는 접근법을 취하는 계

기가 될지 기존의 학습지교사 판례가 관철될지 상급심 판결을 주시해야 할

것이다.마지막으로 위탁업체와 강사 사이에 근로계약 관계가 인정될 경우 일선

학교에 허가 없이 불법적으로 파견하는 것에 해당하는지(학교에서 방과후학교 강사의업무에대한 지휘감독을나눠 갖는경우), 합법적인노무도급이라하더라도 수강비, 근로조건 등에 대하여 결정권한을 갖는 교육청을 상대로노조법상 사용자책임을 물을 수 있는지 등 학교와 방과후학교 강사 사이의

관계에 대한 노동법적 쟁점도 제기될 수 있을 것으로 예상된다.

구미영(한국여성정책연구원 연구위원)

며, 새로운프로그램출시교육, 방학특강및인원모집등에대한추가교육을받기도했다는점 등에근거하여 근로기준법상근로자성을 인정하였다. 이 판결에서는청렴서약서의 내용이 업무수행에 대한 지휘감독을 인정하는 주된 근거가 됐을 것으로 보인다.

5) 조용만(2003), ｢특수고용관계 종사자의 근로자성 인정 여부에 관한 노동법적 접근｣, 한국노동연구원 워킹페이퍼, pp.14~15.

노동판례리뷰 201420

피고의 동업자 주장에 대한

근로자성 판단과 근로계약 성립 여부- 서울남부지방법원 2014. 3. 6. 선고 2012고단4052, 4645(병합) -

【판결요지】

①피고 A(이하 ‘피고’)는피해자인 Y(이하 ‘Y’)가 2011. 9. 30. 서울지방노동청 남부지청에 진정서를 접수하기 전까지는 Y와 동업관계였다는 취지의 주장은한바없었고, 피고 B 또한 Y가사실상종업원으로서급여를받지못한채근무한 사실을 시인하였으나, 위 진정서가 접수된 이후 금품 미청산의 점에대한 본격적인 수사가 진행되자 그때부터 Y와 동업관계였다는 취지의 주장을하기시작한점, ②피고가 Y와식당을동업으로운영하였다는변소를뒷받침할 만한 동업계약서를 비롯한 수익분배 약정에 관한 자료를 제출하지 못하고

있고, 실제로 Y와 식당 운영으로얻은 수익 내지 그로인한 손실을 정산한 사실도없는점, ③ Y는피고들의차용금편취범행의피해자일뿐, 그녀가식당운영자금을 투자한 것으로는 도저히 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 피고는 Y를식당종업원으로고용하여그녀로부터노무를제공받았다고봄이상당하다

본 사건의 피고는 상시근로자 2명을 고용하여 식당을 운영하는 자이다. 피고는 재판과정에서 “Y는 피고의 근로자가 아니라 동업자이므로 그녀에게임금을 지급할 의무가 없다”고 주장하였다. 하지만, 법원은 “피고는 Y가 지적장애가 있어 다른 사람의 말을 쉽게 믿을 뿐만 아니라, 주위에 그녀를 도와줄 사람이 없다는 점 등을 이용하여, 피고가 운영하는 식당 3곳으로부터각 근무하다가 퇴직한 Y의 임금 합계 37,142,320원을6) 당사자 사이의 지급

6) 판결문에따르면 “피고 A는 2008. 3. 1.경부터동년 5. 31.경까지서울강서구화곡4동에서식당1을운영하였고, 2010. 7. 1.경부터동년 10.31.경까지같은동에서식당2를운영하였으며, 2010. 11. 1.경부터 2011. 7. 31.경까지 같은 동에서 식당3을 운영”하였으며, “피해자는 2008. 3. 1.경부터 동년 5. 31.경까지는 식당1에서, 2010. 7. 1.경부터 동년 10. 31.경까지는식당2에서, 2010. 11. 1.경부터 2011. 5. 31.경까지는식당3에서피고 A가경영하는 사업장에서 각각 근무하다가 퇴직하였다.”라고 되어 있다. 그러나 본 판결에서계산된 약 3천7백만 원 상당의 임금총액은 2008년 3월부터 2011년 5월까지 총 39개월간, 해당년도 최저임금을 기준으로 계산된 금액(월평균 95만원 수준)을 합산한 것이다.

노동법의 적용 21

기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다”고 하면서 피고가 근로기준법(이하 ‘근기법’) 제36조를 위반하였다고 판단하였다(2012고단4052).7)

본판결의쟁점은피고가 “Y에게임금을지급할의무가있는가”와 “임금을체불함으로써근로기준법을위반하였는가”이다. 하지만, 결론에도달하기위해서는① Y는근로자인가, ②피고와 Y 사이에는근로관계가성립한다고볼수있는가, ③ Y는피고에게임금지급의대상인근로를제공하였는가, ④피고는 Y에게임금을지급하지않았는가등의판단이단계별로검토되어야한다.우선, Y의근로자성과근로관계형성여부에대하여살펴본다. 근기법제2

조 1항 1호는 ｢“근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.｣라고 정의하고 있다. 사실 본 규정은전통적인근로자성판단의기준이되는종속노동이나사용종속관계를8) 담은 것이라기보다는, 근로와 임금이 교환되는 계약을 체결한 자가 바로 근로자라는 것을설정한것이라볼 수있다.9) 다시말하자면, 근로자성에대한

판결문에서는두기간이합치되지않는점과소멸시효 3년(근기법제49조) 이전의임금을 총액에 포함한 사유를 밝히지 않고 있다.

7) 본 판결은 위 사건 외에도 피해자 Y명의로 피고 A와 B(피고 A의 배우자)가 운영하는식당의 사업자등록증을 발급받게 한 후 피해자 명의로 금융기관으로부터 창업자금 대

출 등을 받고, 피해자 명의로 신용카드를 발급받아 사용하고 그 대출금 등을 변제하지않았거나, 피해자를기망하여재물을교부받았거나(피고 A, B), 피해자가지적능력이떨어져서 정상적인 사리판단을 하지 못한다는 것을 이용하여 피해자에게 자신이 다니고

있던 회사 소유의 부동산이 마치 금방 개발되어 땅값이 많이 오를 것처럼 거짓말하여

피해자로 하여금 그 부동산을 매수하게 하거나(피고 C), 사망한 피해자 남편의 사망보상금을 갈취받기 위하여 거짓말하는 등(피고 C, D)의 사기 및 사기미수 사건(2012고단4645)을서울남부지방법원이병합하여판결한것이다. 본판결의리뷰를작성하고자판결문을 읽고 있던 필자는 피고들의 행태에 대하여 그 어느 사건보다도 비분강개했다. 왜냐하면, 본사건은피해자가사리분별력이다소박약한사정을이용하여장기간에걸쳐피고 4명이번갈아가며피해자에게사기행각을벌이는바람에장기간피해자를괴롭히고피해자에게정신적, 물질적피해를지속적으로발생시키는등피고들의죄질이아주불량했기때문이다. 하지만, 논의의초점을명확히한다는점에서본리뷰는근로기준법위반사건(2012고단4052)에 한정하여 작성된다.

8) 판례는근로자성여부의판단을종속노동이나사용종속관계여부를기준으로판단하는경향이강하다. 대법원 2006.12. 7. 선고 2004다29736 판결; 대법원 2007. 1.25. 선고 2005두8436 판결; 대법원 2007. 3.29. 선고 2005두13018, 13025 판결; 대법원 2007. 9. 6. 선고2007다37165 판결; 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결; 대법원 2008. 5.15. 선고2008두1566 판결 등 참조.

9) 박은규(2013), ｢임금의 개념에 관한 연구｣, 한양대학교 박사학위논문, 한양대학교, p.65.

노동판례리뷰 201422

판단은 처음부터 종속성을 중심으로 판단할 문제가 아니라, 법률행위 주체로서 개인이 근로와 임금을 교환하는 법률관계를 맺었는가, 당사자가 그러한 법률관계를 원했는가, 근로관계를 원하면서도 착오 등에 의해 다른 종류의 법률관계를 맺었는가, 근로관계를 맺었으면서도 근기법의 적용을 회피하기 위해 계약서에 명목을 다른 법률관계로 기술하였는가라는, 말하자면 당사자의 ‘법률관계 형성’과 강행법규의 작용들이 근로자성의 판단 문제로 귀결되는 것이다.10) 한편, 근로계약은 근로제공과 임금지급이라는 채권․채무의 성립을 목적으로 하는 채권계약으로 근로와 임금이 대가적 교환관계에

있는 유상․쌍무계약에 해당하고, 계약의 체결 시 특정한 형식을 요하지 않는 낙성․불요식 계약이다. 그러므로 근로계약의 체결은 반드시 서면으로이루어져야 하는 것은 아니고 구두에 의한 근로계약의 체결도 가능하다.11)

따라서 본 사건에서 “Y가 일을 시켜달라고 하여 그녀에게 설거지, 식자재구입 등의 일을 시킨 것은 맞고 월급을 정하지 않은 채 그녀가 요구할 때마

다약간의돈이나 김치, 쌀등을지급하였다.”라는 피고의진술만으로도 Y의근로자성은인정될수있으며, 피고와근로관계를형성했다고볼수있다. 왜냐하면, 상기진술을통하여 Y가피고와근로관계의형성을희망했음을추정할 수 있고, 피고 또한 Y가 제공한 근로를 별도의 이의나 거부 없이 수령하였기 때문에, Y는 피고와 이미 암묵적으로 근로계약을 체결한 상태가 되어당사자의 ‘법률관계 형성’에 의하여 근로자성을 인정할 수 있기 때문이다.다음으로 Y가 임금지급의 대상인 근로를 피고에게 제공하였는지의 여부

를판단한다. 근기법제2조 1항 3호에서는 ｢“근로”란정신노동과육체노동을말한다.｣라고 하면서, 근로라는 용어에 대하여 정의하고 있다. 하지만, 근기법에서규정한근로의개념은육체노동과정신노동으로한정된것이아니라, 근로자가 사용자와 근로관계 하에서 제공하는 모든 활동을 말하며, 이는 노동, 활동 등의 특정 용어에 따라 그 해석의 범위가 달라지지 않는다. 다만, 여기에서고려해야할 바는 사용자가임금지급의의무를가지는대상으로서

10) 강성태(1994), ｢근로자의 개념｣, 서울대학교 박사학위논문, 서울대학교, p.100. 이하.11) 노동법실무연구회(2010), 근로기준법주해1, 박영사, p.143. 다만, 사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에 대하여 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등의 근로조건을명시하여야하고(근기법제17조 1항), 그중임금의구성항목․계산방법․지급방법및근기법제17조 1항 2호부터 4호까지의사항이명시된서면을근로자에게교부해야 하는 의무를 가질 뿐이다(근기법 제17조 2항).

노동법의 적용 23

의 근로의 범위이다. 임금은 근로의 대가이므로 근로의 제공과 임금의 지급간에는 상호대가성이 있다. 하지만, 그 대가성은 특정물을 사고파는 매매계약과 같이 일회성이 아니라, 법률관계가 유지되는 약정기간 동안 ‘지속적으로’ 형성된다. 결국 임금지급 대상으로서의 근로는 현실의 노동뿐 아니라, 기 실현되어 사용자에게 제공된 노동과 장래에 실현될 것으로 예상되고 기

대되는 노동도 포함되는 것이라고 볼 수 있으며, ‘지속적으로’ 제공되는 노동을 기반으로사용자가 개별적 또는 집단적으로약정하거나관행에의하여

임금의 지급을 약속한다면, 이에 해당하는 근로와 부수되는 활동들도 모두임금지급의 대상으로서의 근로로 볼 수 있다.12)

그러므로본사건 Y가 ‘지속적으로’ 주된업무뿐아니라부수적으로발생되는노동까지피고에게제공한사실이인정된다면, 이같은근로의제공에따라피고에게는근로의대가로서의 임금을지급할의무가발생된다고보아야할

것이다. 그럼에도불구하고, Y가사리분별력이다소박약한사정을이용하여, 장기간에걸쳐금원을편취하고그녀를근로자로고용하고도임금을지급하지

않는 등의 죄를 지은 피고는 근기법 위반으로 처벌되어야 마땅하다.13)

결론적으로 본 판결은 타당하다고 생각된다. 그리고 피고의 진술, 피고가Y와 식당을 동업으로 운영하였다는 변소를 뒷받침할 만한 동업계약서를 비롯한 수익분배 약정에 관한 자료를 제출하지 못한 사실 및 Y가 식당운영자금을 투자한 것으로는 도저히 볼 수 없는 정황 등을 종합하여 피고의 임금

지급의무를 인정하였다는 점 등은 긍정적인 평가가 가능하겠다. 다만, 본 판결이 사실심인 관계로, 사건의 사실과 정황을 중심으로 결론에 도달함에 따라, 법리의 구성이 다소 미약한 바는 아쉽게 느껴진다.

박은규(공주대학교 산합협력선도대학 육성사업단 교수)

12) 박은규(2013), 앞의 논문, p.41.13) 사실 본 사건 피고에게는 근기법 제36조(금품 청산) 위반 외에도 동법 제17조(근로조건의명시), 동법제43조(임금지급), 동법제56조(연장․야간및휴일근로), 동법제60조(연차 유급휴가); 근로자퇴직급여 보장법 제9조(퇴직급여의 지급) 위반에 대한처벌과동법제19조(근로조건의위반), 동법제37조(미지급임금에대한지연이자) 등에의한손해배상책임을부여하여야한다. 그러나 검사의기소내용이동법제36조 위반으로 한정됨으로써, 법원은 동법 제36조에 대한 판단만을 하였다.

근로조건 결정규범

정리해고를 제한하기로 하는 내용의 단체협약의 효력- 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두20406 판결 -

【판결요지】

사용자가 노동조합과의 협상에 따라 정리해고를 제한하기로 하는 내용의

단체협약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 단체협약이 강행법규나

사회질서에 위배된다고 볼 수 없고, 나아가 이는 근로조건 기타 근로자에 대한 대우에 관하여 정한 것으로서 그에 반하여 이루어지는 정리해고는 원칙적

으로 정당한 해고라고 볼 수 없다.

법학을 공부하는사람이라면 누구나 ‘합의한다’와 ‘협의한다’의 차이를 알것이다. ‘무효이다’라는 것과 ‘취소한다’는 것, ‘간주한다’는 것과 ‘추정한다’는 것, ‘해야 한다’와 ‘할 수 있다’ 혹은 ‘노력해야한다’는 것의 차이를이해하는 것처럼 말이다. 노사합의의 산물인 단체협약상 정리해고를 제한하기로합의하였다면, 합의의당사자는그합의의내용에구속되어야함이마땅하다.그런데 법원은 노사간에 ‘합의한다’는 것의 의미를 ‘협의한다’는 것으로

이해하기도 한다. 10여 년 전 한국조폐공사사건(대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결)에서 대법원이그랬다. “사용자가경영권의 본질에 속하여단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 결정 혹은시행하기로하는단체협약의일부조항이있는경우, 그조항 하나만을주목하여 쉽게 사용자의 경영권의일부포기나중대한제한을인정하여서는아니

되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합

근로조건 결정규범 25

이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하

여그조항에기재된 ‘합의’의의미를해석하여야할것”이라고하면서, 사용자 회사가 공사라는 점을 감안하여 “정리해고 등 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조의 사전동의를 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노

조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 공사는

노조의의견을성실히 참고하게함으로써 구조조정의합리성과공정성을담

보하고자 하는 ‘협의’의 취지로 해석함이 상당하다.”고 판단했던 것이다. 또대우자동차사건(서울고등법원 2003. 7. 10. 선고 2010나53138 판결)에서도 법원은 “‘노사가 향후 5년간 정리해고를 하지 않기로 한다’는 부분은 … (회사규정의 다른 부분에 기재된) ‘회사와 노동조합은 생산성 향상, 인력 재배치등 해고회피를 위해 최선의 노력을 다해야 한다’는 내용 등에 비추어 볼 때소정의 기간 동안은 어떠한 경우에도 절대로 정리해고를 하지 않겠으며, 그기간 내에 이루어진 정리해고는 무조건 효력이 없다는 취지로 단정해 해석

하기는 어려”운 것이라고 보기도 했다. 그렇다면 단체협약상 ‘합의한다’는 것의 의미가 언제나 ‘협의한다’는 의미로 이해되는 것일까. 그렇지는 않다. 예컨대 단체협약에서 노동조합간부에대한 인사합의조항을 둔 경우 그것은 인사‘협의’조항으로 해석될 수 있는가하는 것과 관련하여, 대법원은 ‘합의’와 ‘협의’의 의미를 명확하게 구분하는모습을 보이기도 한다. 즉 알리안츠생명보험사건(대법원 2012.6.28. 선고2010다38007 판결)에서 대법원은 “단체협약의 인사협의(합의)조항에 노동조합간부의 인사에 대하여는 사전 ‘합의’를, 조합원의 인사에 대하여는 사전‘협의’를 하도록 용어를 구분하여 사용하고 있다면, 교섭 당시 사용자의 인사권에대하여노동조합간부와 조합원을구분하여제한의정도를달리 정한

것으로 보아야 하고, 그 정도는 노동조합간부에 대하여는 조합원에 대한 사전 협의의 경우보다 더 신중하게 노동조합 측의 의견을 참작하여야 한다는

정도의차이만있는 것으로볼수는없는것이므로, 조합원에대한인사권의신중한 행사를 위하여 단순히 의견수렴절차를 거치라는 뜻의 사전 ‘협의’와는 달리, 노동조합간부의 인사에 대하여는 노동조합과 의견을 성실하게 교환하여 노사간에 ‘의견의 합치’를 보아 인사권을 행사하여야 한다는 뜻에서사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.”고 밝힌 바가 있다.14)

노동판례리뷰 201426

그렇다면 법원은 경우에 따라서는 ‘합의’를 ‘협의’로 보기도 하지만, 또‘합의’를 그대로 ‘합의’로 보기도 한다는 것인데, 그 판단의 기준은 ‘합의’조항에 대한 종합적 판단이다. 즉 한국조폐공사사건 등에서와 같이 ‘합의’가합의로서의 실효성을 가질 수 없는 경우나, 대우자동차사건에서와 같이 단체협약에 기재된 다른 조항과의 비교검토를 통해 합의가 아닌 협의로 보아

야 할 경우 등이 있을 수 있는 한편, 명백하게 합의와협의를구분한 알리안츠생명보험사건과 같은 경우에는 합의를 그대로 합의로 인정하는 것이다. 검토하고 있는 포레시아배기컨트롤시스템코리아사건(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두20406 판결)도 위와 같은 판단의 방향으로부터 크게 벗어나는것이라고는 볼 수 없다. 단체교섭의 대상을 의무적인 것과 임의적인 것으로 구분할 때, 정리해고

를 실시하기로 하는 것이 단체교섭의 의무적 대상인지 여부에 대해서는 그

동안 판례가 여러 차례 부정한 바 있다(대법원 2011.1.27. 선고 2010도11030 판결, 대법원 2010.11.11. 선고 2009도4558 판결, 대법원 2007.5.11. 선고 2006도9478 판결 등 참조). “정리해고나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속

하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없”다(대법원2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결)는 것이 대법원의변함 없는 입장인것이다. 그러나 사용자가 정리해고를 단체교섭의 대상으로 받아들이고 단체협약

을체결하는것까지 부정하는것은아니다. 즉정리해고를하지 않기로하는고용안정협약을 체결한 경우, 그 고용안정협약은 “근로조건 기타 근로자에대한 대우에관하여 정한 부분이므로, 규범적 부분에해당한다. 그러므로 참가인 회사 인수 후 기업 자체가 존폐 위기에 처할 심각한 재정적 위기가 도

래하였다거나 예상하지 못했던 급격한 경영상 변화가 있는 경우 등 협약체

결 당시 예상하지 못하였던 사정변경이 있어 협약의 효력을 유지하는 것이

객관적으로 보아 부당한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 위 협약은 유

효하다.”(진방스틸코리아사건, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011두7526 판결)15)

14) 이 사건이 참조하고 있는 대법원 1993.7.13. 선고 92다50263 판결도 같은 말을 한다.15) 이 사건에 대한 평석으로 조용만(2011), ｢고용안정협약을 위반한 정리해고의 효력｣, 노동법학 제38호, 한국노동법학회, p.245 및박수근(2011), ｢경영상해고와고용안정협약｣, 노동법학 제39호, 한국노동법학회, p.154 이하를 참조할 수 있다.

근로조건 결정규범 27

고 보는 것이 타당한 것이다.위 판결문에서 말하고 있는 바와 같이, 현재 판례의 입장에서 고용안정협

약이 언제나 유효한 규범력을 갖는다고는 말할 수 없다. 기업의 존폐위기를초래할 정도의 심각한 재정위기, 예상치 못한 급격한 경영상 변화 등 “협약체결 당시 예상하지 못하였던 사정변경”은 고용안정협약의 효력을 부정할근거가 될 수 있다. 검토하고 있는 포레시아배기컨트롤시스템코리아사건에서도 대법원은 같은 입장을 반복하였다. 진방스틸코리아사건과 검토 대상 사건인 포레시아배기컨트롤시스템코리

아사건의 공통점은 정리해고를 위해 필요한 ‘긴박한 경영상의 필요’에 대한의문이 제기되었다는 점이다. 정리해고가 필요할 정도의 ‘긴박한 경영상의필요’가 없었다면 고용안정협약이 존재하지 않는다 할지라도 정리해고 자체의정당성이부정될수밖에없다. 만약두사건에서긴박한 경영상의필요가인정되었다면 어떤 결론이 도출되었을까? 그때에도 고용안정협약의 유효성을인정하는결론이 도출되었을것이라고는단정지어말할수 없다. 진방스틸코리아사건 이전까지의 경향과는 달리, 진방스틸코리아사건 이후 고용안정협약에 대한 법원의 관점은 그 노사합의의 규범성을 일응 인정하면서 그

것이 사용자의 경영․인사권을 제한하는 조치로서의 의미를 갖는다고 보는

방향으로 이동한 듯하다. 그러므로 고용안정협약을 바라보는 법원의 시각이다소간변했음을보여주는이판결의의미를부정할수는없다. 그러나여전히 판례는 고용안정협약의 효력이 사정변경으로 부정될 가능성을 열어두고

있다는점도 확인해 두지 않을 수 없다. 그리고이와 같은 판례의입장은고용안정협약과 같은 단체협약에 사법(私法)상의 사정변경의 원칙을 적용한것으로서, 이는 단체협약을 하나의 계약으로 보는 결과임도 덧붙여 확인하고자 한다.

박은정(인제대학교 법학과 교수)

노동판례리뷰 201428

강행법규를 위반한 노사합의와 신의칙- 대구지방법원 2014. 2. 21. 선고 2013가합8360 판결 -

【판결요지】

신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서

는상대방에게신의를공여하였다거나객관적으로보아상대방이신의를가짐

이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.

갑을오토텍 사건에 대한 대법원 전원합의체 판결(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결및 2012다94643 판결, 이하 ‘참고판결’이라고 함) 이후통상임금에 관한 법리해석의 쟁점은 강행법규를 위반한 노사합의의 효력을

판가름할 수 있는 신의칙에 관한 것이라고 생각한다. 참고 판결이 통상임금의 개념 징표에관한 판례 법리를명확하게정리해준 덕분에, 향후 이에 대한판례법리의모호함은어느정도해소할수있게되었다. 그러나고정성의징표 가운데 재직자 요건을 도입함에 따라서 통상임금이 인정될 수 있는 폭

을축소시킨한편, 특히참고판결의다수의견및보충의견은신의칙이통상임금 관련 분쟁에서 일반적으로 적용될 수 있는 가능성을 열어 줌으로써 노

동관계법제의 입법취지를 도외시하고 예외에 불과한 신의칙을 일반적인 법

리로 변화시켰다거나,16) ‘법의 해석’을 넘어 왜곡과 혼란을 초래하면서 궁극적으로법의이념인정의와법적안정성을모두해치는원인을제공했다는17) 비판을 받는다. 참고 판결의 소수의견 또한 신의칙의 적용을 통하여 임금청구권과 같은 법률상 강행규정으로보장된근로자의기본적 권리를제약하려

시도하는 것은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행규정성에 정면으로 반한다

고 말한다. 즉 강행법규를 위반한 노사합의의 효력을 신의칙에 따라 가름하

16) 도