06 - Agências Executivas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista

LFG – ADMINISTRATIVO – Aula 06 – Prof.ª Fernanda Marinela – Intensivo I – 20/03/2009

c) Mandato com prazo fixo – (continuando da aula passada) Ele pode sair antes do prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente da República, não. Sem condenação ou renúncia, não pode. Nas demais pessoas jurídicas da Administração Indireta, a nomeação e a exoneração são livres. Mas para agência reguladora, é diferente.

Quarentena

Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicação? Ele era dirigente da Aneel, ele pode trabalhar em uma empresa de energia elétrica? Que instituto é esse? Quarentena!

Existe uma preocupação muito grande quanto ao dirigente da agência reguladora. Ele tem muitas informações privilegiadas. Ele conhece todas as licitações, todos os termos de fiscalização, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela área. Em razão dessas informações privilegiadas, nossa legislação se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informações. Então, existe um instrumento, chamado de quarentena que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administração, que trabalhe na agência ou em qualquer outra estrutura da administração. O que ele não pode é sair da agência e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena – o nome tem que ajudar).

Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salário de dirigente da agência. Ele vai ficar em casa, mas ele continua recebendo. Por que quatro meses e não quatro anos? Quatro anos é muito tempo para ele receber sem fazer nada. Há agências com quarentena de 12 meses, mas a regra geral é de 4 meses.

Pra gente fechar esse tema, duas observações e duas críticas:

A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuição? Ela tem que licitar? Se ela é uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal? Concurso público com regime estatutário? O concurso e a licitação são muito pertinentes ao tema. Mas o que aconteceu com a agência reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que estudamos para autarquia serve para agência. Mas nesses dois pontos, a agência tem problema.

A licitação na agência reguladora

O que aconteceu com a licitação na agência reguladora e quais os problemas que surgiram? A agência reguladora foi definida e isso aconteceu especificamente na lei da Anatel. Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicações (9.472/97), estabeleceu-se o seguinte: daqui pra frente as agências reguladoras não vão seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai definir o seu procedimento de licitação. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: além de cada agência ter o seu procedimento de licitação próprio, elas terão duas modalidades de licitação específicas: pregão e consulta. O que vcs acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais? Isso é gritante! A matéria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser chamada de Lei Geral das Comunicações, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das

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demais agências. E diz o seguinte: A norma geral da agência agora não é a Lei 8.666. A agência reguladora está fora da Lei 8.666. Não precisa respeitar concorrência, tomada de preço, convite, concurso. Vc, agência reguladora, vai ter procedimento licitatório próprio. Cada agência define como quer licitar. E disse a lei mais: As agências reguladores seguirão modalidade específica de licitação: pregão e consulta. Acontece que essa regra é absurda. Se estamos falando de autarquia, ela não tem como fugir da norma geral de licitação.

Nesse sentido, a matéria foi levada ao STF que disse: (ADI 1668) – eu não posso ter autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: Agência reguladora, vc está, sim, sujeita à Lei 8.666 e declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que nesta ADI o STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o pregão e consulta. Ou seja: diz que terá que se submeter à Lei 8.666, mas terá modalidades específicas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agências reguladoras estão sujeitas à Lei 8.666, mas podem ter modalidades específicas, pregão e consulta. Então, tem concorrência, mas pode ter pregão e consulta. Tem tomada de preço, mas pode ter pregão e consulta.

Isso caiu na prova: “Qual é a modalidade específica da agência reguladora?” Assim, no singular. O que vc responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, não havia no nosso ordenamento nem o pregão e nem a consulta. Em 1997, pregão e consulta eram novidades. Mas a partir de 2000, o pregão foi regulamentado na União e a partir de 2002, todos os entes passaram a poder fazer pregão. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. Se é assim, pregão não é modalidade específica da agência. Em 1997 até era. Mas hoje não é mais. Qualquer ente da Administração pode fazer pregão. Hoje, o que temos? A consulta é a modalidade específica da agência, que só a agência tem. Ela não foi regulamentada para outros entes, mas cuidado, porque também não foi regulamentada para a agência. Mas Fernanda, como se faz uma consulta hoje? Não tem nada definido. Mas é uma modalidade que só existe para a agência reguladora. A resposta é: consulta. Consulta é a modalidade própria da agência reguladora.

Repetindo: 1997, pregão para agência; 2000 pregão para a União; 2002, pregão para todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer pregão e não é modalidade específica da agência mais. É isso que tem que guardar. Então, a agência já tentou escapar da licitação, felizmente, não deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral.

O regime de pessoal na agência reguladora

Vou contar uma historia: presta atenção. A história não está resolvida ainda. A matéria está no Supremo com pendências. Quando veio a lei da norma geral das agências reguladoras, que é a 9.986/00, essa lei estabeleceu que o pessoal da agência reguladora seria suprido via contrato temporário. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: “todo quadro da agência reguladora vai ser de contrato temporário”. Contrato temporário significa situação de anormalidade, excepcionalidade. Então, os contratos temporários existem na Constituição, mas previstos para os casos de excepcional interesse público. Lembrando que contrato temporário não precisa de concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E aí eu pergunto: o que vc acha dessa regra? Parece inconstitucional? Imaginar que toda agência vai funcionar com temporário, há um problema seriíssimo: temporário que vai acabar virando permanente sem concurso público. O que acontece com essa situação?

A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar

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e comunica o Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos diante de uma necessidade permanente”.

Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. E eu pergunto: como se cria cargo público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisória. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário, já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso público.

Se eu tenho uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei, durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Então, a ação que discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito. A partir da extinção da ADI, o Presidente editou várias MP’s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Então, quando o STF fez isso, o Presidente da República disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha tido por inconstitucionais? Aqueles temporários objetos da MP que já havia sido transformada em lei? Só que o STF, disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final. Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporários alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e não voltou mais à questão.

O que vc precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o estatutário, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporários inconstitucionais estão sendo prorrogados. O absurdo é que a situação ainda fica mais grave com essas MP’s que se repetem pela 3ª vez. Com essas prorrogações que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas agências. Entre uma prorrogação e outra, ele não prorrogou os temporários de todas as agências. E deixou pra trás uma ou outra agência. E essas agências esquecidas pelo Presidente? Como estão hoje? Com temporários, mas com temporários sem lei, sem medida provisória. Mas como assim? A agência tem temporários, mas não tem lei? Sim. A agência tem temporários, sendo que seus temporários não foram prorrogados pelo Presidente. Há temporários que foram prorrogados de forma inconstitucional e temos temporários que não foram prorrogados. E continuam na agência. Lembrando que o contrato temporário depende de respaldo legal. E aí, paga-se como? Mas eu já vi concurso de agência reguladora. Só que isso foi insuficiente. Imagine que todos os quadros de todas as agências dependiam de concurso. Há muitos temporários ainda nas agências. Cargos não foram criados em número suficiente, os concursos não aconteceram e a situação continua uma bagunça.

Quando falamos de agência reguladora, problema seriíssimo diz respeito ao regime de pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime deve ser o de cargos, o estatutário. Na prática, o que acontece: algumas agências fizeram concurso, algumas preenchem o cargo público. Mas a maioria continua com contratação temporária. Agência reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. É o que deve ser. Na prática, o que se tem, são vários temporários inconstitucionais, e mais, temporários sem previsão legal, sem contrato.

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Há muitas fraudes em concurso sobre contratação temporária. Há um projeto tramitando no Congresso que quer estabilizar esses temporários. Vc que é temporário há dez anos se beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai sumir. Há muitos movimentos para que ele não passe. Está bem guardado.

Exemplos de agências reguladoras

Feita essa análise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agências reguladoras: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica: já existia ao tempo do apagão. Ela controla serviço de energia elétrica; ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações: campeã de ações judiciais. Não exerce um bom papel. A telefonia desestatizada é mais eficiente? Não há dúvida que esse serviço foi democratizado, mas com um padrão de eficiência muito aquém do esperado; ANS – Agência Nacional de Saúde; Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre; ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários; ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil; ANA – Agência Nacional de Águas (a água, como patrimônio esgotável, ganha valor econômico, criou-se a agência para controlar a exploração das águas no Brasil); ANP – Agência Nacional do Petróleo e ANCINE – Agência Nacional de Cinema (criada no momento do escândalo do filme brasileiro que foi financiado por recursos público e não saiu, para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada por MP e até hoje não foi convertida em lei).

Agência reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o serviço público seria muito melhor, mas a minha grande crítica é: nós temos um custo algo para um resultado pequeno. Uma agência reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agências exercem hoje, o Estado já exercia, sem esse custo adicional.

Agência reguladora: nomenclatura

Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Eu queria ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para vc tomar cuidado.

Vc vai encontrar com o nome de agência, mas que é somente uma autarquia com nome de agência, mas que tem natureza só de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. São hoje Agências executivas e vamos falar delas na sequência. A ADA é a velha SUDAM (hoje, Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE é a velha SUDENE (hoje, Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de fraudes e corrupções, com a credibilidade abaladíssima. Daí mudaram. Tem nome de agência, mas são agências executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agência Espacial Brasileira), que é só autarquia, não tem natureza de agência reguladora. Vc, com certeza, já ouviu falar e somente com natureza de órgão da Administração Direta, da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta.

Esqueceram de dar o nome de agência: esta é, tem natureza de agência reguladora, mas não leva o nome de agência reguladora: CVM: Comissão de Valores Mobiliários – pela lei, é agência reguladora.

Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agência reguladora e tenho duas dicas para vc levar para o concurso: vc não precisa estudar agências específicas, salvo se for fazer concurso próprio para a agências. Cuidado com AGU: Gosta de agência e, daí, ler a Lei

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9.986/00. No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente são as regras gerais. A maioria dos concursos usa a agência que está na moda e questiona normas gerais. Se vc se deparar com agência específica, com certeza o questionamento não é sobre aquela agência específica, já que o que questionam são regras gerais.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Eu vou lhe contar como funciona e depois vc vai escrever. Vamos primeiro entender o que é uma agência executiva. Pra gente entender esse assunto, vamos dar um exemplo nada técnico, nada jurídico. Isso para memorizar e não esquecer.

Imagine que a sua casa está meio velha, precisando de uma reforma. O que vc precisa para melhorar sua casa, torná-la mais eficiente? Sem dinheiro, sem chance. Mas vc não precisa de dinheiro para começar a planejar. Realiza o plano de trabalho e vai precisar de recursos para executar o projeto. Ocorre que mora com a família toda na casa que precisa ser reformada. Para isso, eles vão ter que concordar e dar liberdade e autonomia para vc executar o projeto. Essa mesma idéia: projeto, dinheiro e autonomia vc vai levar para a agência executiva.

A agência executiva, nada mais é, do que uma velha autarquia, do que uma velha fundação que está sucateada, que está precária. Esta autarquia/fundação vai realizar um plano de modernização, de reestruturação. Todo sonho é o sonho de eficiência. Ela faz um plano de trabalho, de reestruturação, vai até a Administração Direta e diz: “eu tenho esse plano de trabalho e vou reestruturar tudo isso mas para isso eu preciso de autonomia e preciso de mais dinheiro,senão eu não consigo ser eficiente”. Então, a administração direta celebra com essa velha autarquia um contrato, chamado de contrato de gestão, que viabiliza o contrato de trabalho para que o sonho se realize. A autarquia/fundação vai se tornar eficiente.

O que acharam dessa idéia? Autarquia ou fundação já tinha obrigação de eficiência antes do contrato de gestão? Com certeza. Já estava tudo errado. Ela agiu mal e foi premiada. Agência executiva é um premio para as autarquias e fundações ineficientes. A autarquia/fundação é criada por lei que vai definir sua atividade e todas as suas regras. Pode um contrato de gestão, dar a essa pessoa jurídica mais do que a lei deu? Mas aqui ele dá. Agora vamos anotar.

Lei nº 9.649/98 (tem caído muito pouco em prova de concurso) – essa lei diz que agência executiva nada mais é do que autarquia ou fundação. Se é assim, o regime vai ser o próprio das autarquias ou fundações. Vai ter todas as regras sobre autarquias e vai ter todas as regras aplicáveis à fundação. Sendo que essa autarquia ou fundação se transforma em agência executiva em busca da eficiência. Com o objetivo de se tornar uma pessoa jurídica mais eficiente, essa autarquia ou fundação realizar um plano estratégico de reestruturação, de modernização. Com esse plano, ela vai até a Administração Direta e, para executar esse plano, celebra com a Administração Direta, um contrato de gestão. Nada mais é do que um projeto de mudança, para que se torne uma pessoa jurídica eficiente e para executar o projeto de reestruturação.

A expressão contrato de gestão surgiu no Brasil, inicialmente, para definir contrato entre Administração e Administração. Se tivéssemos um contrato em que houvesse dois entes da Federação, era chamado contrato de gestão. Ela surgiu inicialmente com esse propósito: para falar em contratos que têm nos dois pólos entes da Administração. É justamente o que temos aqui: de um lado a Administração Direta e de outro a fundação. Hoje, a utilização já não está mais assim. Há contratos de gestão que não tem nada a ver com esse conceito. Hoje, virou um monstrinho.

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O que esse contrato de gestão dá a essa velha autarquia e a essa velha fundação? O contrato de gestão vai dar a essa pessoa jurídica mais autonomia e mais recursos públicos, dinheiro. O que vc deve lembrar sobre isso? Quando a agencia executiva ou autarquia celebra contrato de gestão recebem mais recurso e eu lhe pergunto: esse status de agencia executiva é permanente ou é temporário? Olhe lá: eu tenho um plano de trabalho, celebro um contrato para executá-lo. Eu, autarquia, trabalho e vc, Administração Direta me dá mais dinheiro e mais liberdade, mas enquanto isso, o status do contrato é temporário ou permanente? Claro! Temporário! Enquanto tiver em andamento o contrato.

Cuidado: celebrado o contrato, o reconhecimento desse status temporário é feito por decreto do presidente da República. Para ter o status de agencia executiva, celebra contrato de gestão e precisa de decreto do Presidente da República. Tem como requisito, como condição, o contrato de gestão, mas seu reconhecimento se faz por decreto presidencial. Para vc ter uma idéia, três exemplos de agência executiva hoje: situação temporária que pode não estar mais presente: ADA e ADENE. A velha SUDAM e a velha SUDENE foram alvo de muitos escândalos, desvio de dinheiro destinado ao desenvolvimento da Amazônia, por exemplo. Depois de todos os escândalos e toda ineficiência foram premiadas com o status de agência executiva.

O Inmetro está na mesma situação: hoje com status de agência executiva. Continua com a mesma cara, com a diferença que recebe mais dinheiro e mais autonomia. E pode o contrato dar aquilo que a lei não deu? Lembrar que nossa agência tem natureza de autarquia e fundação criada por lei. A grande crítica da doutrina sobre isso diz: premiar pessoa jurídica ineficiente, é dar a ela mais dinheiro e mais liberdade, é premiar pessoa jurídica ineficiente. E mais do que isso: critica o contrato de gestão como instrumento para dar liberdade, recurso, que a lei não deu. Como posso admitir que uma pessoa jurídica que tem seus parâmetros ditados na lei, ganhe mais autonomia por meio de contrato? Como pode dar o contrato aquilo que a lei não deu? Para concluir essa idéia, quando falamos em agência executiva, cuidado: essa situação é status temporário, enquanto estiver em andamento o contrato de gestão. Encerrado esse, ela volta a ser o que era antes.

Exemplos dessa autonomia (vamos voltar a isso adiante, na aula de licitação): agência executiva tem o dobro de limite para a dispensa de licitação. Enquanto as demais pessoas jurídicas gozam do limite de dispensa de 10% do convite, a agência executiva vai ter 20% (isso pode ser identificado como exemplo de mais liberdade). Isso está no art. 24, § único, da Lei 8.666/93. Via de regra, as pessoas jurídicas tem dispensa de licitação no limite de 10% do convite, ou seja, 8 mil reais para bens e serviços e 15 mil para serviços de engenharia. Agência executiva terá o dobro: 16 mil para bens e serviços e 30 mil para serviços de engenharia. Aquela pessoa jurídica que já tinha todos os problemas de fraude, de ineficiência, agora ganham limite maior para dispensa de licitação no convite.

(Fim da primeira parte da aula)

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Toda empresa que o Estado participa vai ser empresa pública? Toda empresa de que o Estado participa vai ser sociedade de economia mista? Claro que não. O Estado tem participação em empresas privadas que não tem natureza nem de empresa pública e nem de sociedade de economia mista. Para que o Estado constitua uma empresa pública, para que constitua uma sociedade de economia mista, vai ter que seguir todo o regime próprio dessas empresas. Assim,

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nem toda empresa de que o Estado tem parte terá natureza de empresa pública ou natureza de sociedade de economia mista.

E qual é o passo para saber se é empresa pública, se é sociedade de economia mista? A única saída é ir ao site, conferir a lei que autorizou, conferir o ato de constituição. Não tem outro jeito.

Feita essa observação, vamos começar a falar dessas empresas estatais. Primeiro os conceitos de ambas e depois as diferenças entre as duas. Na sequência, o regime das duas é praticamente o mesmo, daí vamos seguir com as duas juntas para estudar o regime jurídico.

As empresas que o Estado tem parte e que estão na iniciativa privada não são problemas nossos. Vamos estudar as que tem regime de empresa pública e sociedade de economia mista e que compõem a Administração Indireta.

EMPRESA PÚBLICA

Empresa pública é pessoa jurídica de direito público ou privado? Já falamos muito sobre isso, não há dúvida:

pessoa jurídica de direito privado.

Mas Fernanda, vc sempre diz que o nome tem que servir para alguma coisa se o nome é “pública”, porque é empresa privada? Vejam bem, o nome empresa pública diz respeito ao capital e não á natureza jurídica. A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado em que o capital é exclusivamente público. Mas vamos ver que esse regime não é verdadeiramente privado, é híbrido, parte público e parte privada, que vamos estudar na sequência. Quando se fala em capital exclusivamente público e o Cespe já perguntou isso, não precisa ser de um único ente. Eu posso ter a União com o Estado, o Estado com Município, a União com Autarquia. Posso ter mais de um ente, desde que o capital seja exclusivamente público. O que não cabe é pessoa privada nessa construção.

Para que serve uma empresa pública? Quais são as atividades que pode exercer?

Prestar serviço público ou explorar atividade econômica.

Pode ser criada para uma dessas duas atividades. Quando ela pode desenvolver atividade econômica? Falaremos mais sobre isso.

Ela pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial.

Qualquer uma das que o direito empresarial admitir, pode constituir empresa pública: limitada, S.A., mas se for S.A., tem que ser de capital fechado.

Se vc conseguir guardar esses quatro elementos, vc com certeza vai acertar quase tudo da questão. Feito isso, vamos passar ao conceito de sociedade de economia mista e vamos colocar os quatro elementos:

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SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Conceito de sociedade de economia mista:

pessoa jurídica de direito privado. Se a empresa pública o é, com mais razão a sociedade de economia mista. Esse regime

também é misto, também é híbrido. O nome sociedade de economia mista diz respeito ao capital e, em sendo assim, temos que guardar que essa empresa tem capital misto. Isso significa: parte pública e parte privada. Cuidado: se pensamos sociedade de economia mista que compõe Administração Indireta, que tem todo um regime próprio, me parece lógico e coerente imaginar que o comando desse capital tenha que estar nas mãos do poder público, que a maioria do capital votante esteja nas mãos do poder público. Para que uma pessoa jurídica siga o regime de sociedade de economia mista, a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público. Quem comanda essa pessoa jurídica é o Estado, então a maioria do capital votante tem que estar nas mãos do poder público.

Tem as mesmas finalidades da empresa pública:

prestar serviço público e explorar atividade econômica.

Cuidado:

a sociedade de economia mista necessariamente tem que ser constituída na forma de S.A. Não há liberdade sobre isso.

E.P. e S.E.M.: DIFERENÇAS

Quais são as diferenças entre a empresa pública e a sociedade de economia mista?

Ambas Têm a a mesma natureza jurídica, ambas Têm a mesma finalidade.

Capital – a empresa pública tem capital exclusivamente público e a sociedade de economia mista tem capital misto.

Constituição – formas de criação dessas empresas: enquanto a empresa pública pode ser de qualquer modalidade, a sociedade de economia mista só pode ser S.A.

Competência para julgamento das ações – essa diferença esta presente quando a empresa é federal. A diferença não aparece para as empresas estaduais e nem para as empresas municipais. Estamos falando aqui do art. 109, da CF. Se nós temos uma empresa pública federal, de quem é a competência para julgar as ações em que é parte? Justiça Comum Federal (empresa pública federal está na lista do art. 109). Quando a nossa empresa é uma sociedade de economia mista, sendo ela sociedade de economia mista federal, não está no rol do art.109. Se não está no rol do art. 109, qual é a saída? Quem julga as ações que tenham em algum dos pólos a sociedade de economia mista? Justiça Comum Estadual. Aqui é claro: se nossa ação tem como parte sociedade de economia mista federal, a competência é da

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justiça estadual. Mas se, nessa ação a união tiver interesse, quiser participar como interessada nessa ação, o processo vai para a Justiça Federal. A sociedade de economia mista federal como parte, é julgada na justiça estadual, mas se dessa ação a União for interessada, a União puxa esse interesse para a Justiça Federal. Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é estadual ou municipal, quem justa é a justiça comum estadual. As diferenças só estão presentes se forem empresas federais. Sendo estaduais ou municipais, tudo se resolve na estadual.

Com essas três diferenças se resolve qualquer problema do concurso que traga o assunto. No resto, seguem a mesma história. O regime é praticamente o mesmo. A doutrina e a jurisprudência igualam empresa pública e sociedade de economia mista no regime jurídico. Para a prova, guardou isso, não tem como errar.

E.P. e S.E.M.: REGIME JURÍDICO

Vamos falar sobre o regime jurídico, mas o tempo todo vamos dar o tratamento diferenciado de acordo com a finalidade. Eu disse que a empresa pública e sociedade de economia mista tem duas finalidades: prestam serviço público e exploram atividade econômica. Também disse que têm natureza privada, mas que não são na verdade totalmente privadas. Têm regime híbrido, misto.

Qual é a dificuldade da prova? Saber se em determinado aspecto ela é mais pública ou mais privada. E aí vcs têm que guardar o seguinte: Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é prestadora de serviço público, apesar de ser uma pessoa jurídica de direito privado, o seu regime, apesar de privado, é híbrido, é um mix de público com privado. Não é verdadeiramente privada. Se ela presta serviço público, esse regime híbrido puxa mais para o público do que para o privado. Vai ter mais regrinhas do regime público do que do privado. Se aproxima mais das autarquias do que de empresa privada. Se presta serviço público tem mais cara de autarquia do que de empresa privada. É mais público do que privado. Aí na prova aparece: derroga o regime privado, aplica-se o regime público.

Se pessoa jurídica é exploradora de atividade econômica, o regime é mais privado do que público. Na hora da prova, havendo dúvidas, perceba a finalidade. Se explora atividade econômica tem mais cara de empresa privada do que de autarquia.

Nossa estatal, no que diz respeito à atividade econômica não podemos esquecer do famoso art. 173, da CF. O que tem de muito importante com ele? Ele diz que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das empresas públicas e sociedades de economia mista quando isso for imprescindível à segurança nacional e relevante interesse coletivo.

Só para fazer constar: se eu digo que a empresa pública só pode, na atividade econômica, segurança nacional e relevante interesse coletivo, me diga: essas são razões de interesse público? É óbvia pergunta, mas ela é importante. Com certeza. empresa pública e sociedade de economia mista, no exercício de atividade econômica, ao tratar da segurança nacional e questões de relevante interesse coletivo, encerra razões de interesse público. Vc vai entender isso daqui a pouco.

A CF no mesmo art. 173, § 1º, diz que essas pessoas jurídicas prestadoras de atividade econômica poderão, por lei específica, ter estatuto próprio. Eu lhe pergunto: se elas poderão, por lei específica, ter estatuto próprio, em quais situações, elas poderão ter estatuto próprio? O § 1º

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enumera: elas poderão ter estatuto próprio nas seguintes situações e vc vai encontrar 5 incisos no § 1º. Eu lhe pergunto: se elas poderão ter estatuto próprio, por lei específica, mas se essa lei não veio ainda, qual deverá ser a regra aplicada a essas empresas? Que regras serão seguidas por essas empresas enquanto não vier a lei? Em tese, deverá ser a regra geral da empresa pública ou da sociedade de economia mista, conforme o caso. Um dia, ela vai ter estatuto próprio. Mas se o estatuto ainda não veio, elas caem na regra geral. Concordam comigo? Essa idéia vai ser repetida várias vezes. Vc já vai entender o que significa isso.

Dito isto, vamos ao regime e estudar o que acontece com cada uma dessas empresas.

Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a LICITAÇÃO

Teve uma segunda fase da AGU, há alguns anos atrás que perguntou o seguinte: “A empresa pública não precisa licitar na sua atividade-fim”. Disserte. E aí? Trinta linhas. Vc lê isso e sabe que está certo, mas não sabe a razão que leva isso a estar certo e tem que falar trinta linhas. Por isso vamos começar o estudo do regime jurídico com o dever de licitar.

A empresa pública e a sociedade de economia mista têm o dever de licitar? Estão sujeitas à Lei 8.666/93? Se prestam serviço público, são mais públicas do que privadas, sim. Sem dúvida. Mas e se ela é mais privada do que pública? O que acontece quando presta atividade econômica? Se presta serviço público, seu regime é mais público do que privado. E se é assim, cai no art. 37, XXI, da CF. Esse dispositivo fala do dever de licitar. Obriga a instituição pública a licitar. Para conferir isso com mais detalhes, ir para o art. 1º, da Lei n° 8.666, que trata das pessoas que estão sujeitas à licitação: administração direta, indireta, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, etc. A lei fala claramente. Se temos aqui empresas públicas e sociedade de economia mista no art. 1º, não há dúvidas: estão sujeitas á lei 8.666. Estão sujeitas às normas gerais de licitação e contratos.

O problema aparece quando a empresa é exploradora da atividade econômica e era isso que vc, desde o início, tinha que responder na prova da AGU. Se a nossa empresa pública e nossa sociedade de economia mista explora atividade econômica, o regime é mais privado do que público, aí é lembrar do art. 173, § 1º, III, da Constituição, que diz expressamente: a empresa pública e a sociedade de economia mista exploradoras de atividade econômica poderá ter estatuto próprio para licitações e contratos. Mas vc já não aprendeu e acabou de anotar que ela poderá ter estatuto próprio mas que esse estatuto muitas vezes ainda não saiu. E se até agora não veio, qual deve ser a regra aplicável a essas empresas? A única saída para ela é seguir a norma geral e se é assim, aplica-se a 8.666. E o art. 1º não especifica se é serviço público, se é atividade econômica. Diz que vale para empresa pública e sociedade de economia mista. Não tenha dúvida: poderá ter estatuto próprio e se não veio ainda, cai na regra geral: Lei 8.666. Essas explicações são fundamentais na questão da AGU.

Mas tem uma coisa que não se encaixa, até porque na prática essas empresas nunca licitam. Por que isso? Na verdade, estando sujeitas à Lei 8.666, a própria lei traz várias hipóteses de dispensa e inexigibilidade para essas empresas. São casos em que a licitação é dispensada, inexigível para essas empresas. O dever de licitar existe. Estão sujeitas à 8.666 mas não licitam porque a própria lei traz hipóteses de dispensa e de inexigibilidade. É a própria lei que dispensa.

Eu vou lhe dar apenas dois exemplos de dispensa e inexigibilidade que caem mais em concurso:

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Hipótese de dispensa – vc vai encontrar dispensa de licitação no art. 24, da Lei 8.666 e o exemplo que eu falo aqui é o do § único do art. 24, da Lei n.º 8.666. Ele traz limites de dispensa dobrados. Além da agência executiva (como vimos antes do intervalo), também vão ter esse privilégio as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Então, normalmente, a dispensa de licitação é de 10% de limite do convite, o que significa 8 e 15 mil reais. Para empresa pública e sociedade de economia mista, os limites da dispensa são de 20%, ou seja, dobrados: 16 (obras e serviços) e 30 mil (obras de engenharia). Na prática, elas começam fugindo pela licitação com o valor do contrato. Esse é o primeiro exemplo

Hipótese de inexigibilidade – é o que está na prova da AGU supra. Inexigibilidade de licitação: art. 25, da Lei 8.666. Quando a licitação vai ser inexigível e que hipóteses são essas? O art. 25 diz que a licitação é inexigível quando a competição for inviável, em especial nos seguintes casos: quando a licitação vai ser inexigível? Quando a competição for inviável. O rol do art. 45 não é taxativo. Ele é exemplificativo. O que significa dizer que, sempre que a minha competição for inviável, minha licitação vai ser inexigível, estando ou não no rol do art. 25, que é meramente exemplificativo.

Para que serve a licitação? - selecionar a vantagem mais vantajosa para a Administração? Sim e, com isso, persegue o interesse público. A licitação é um instrumento para a perseguição do interesse público. Escolho a melhor proposta e protejo o interesse público. Agora, eu pergunto: se a licitação que deve proteger o interesse público, numa dada circunstância, prejudicar esse interesse público, o que acontece? Ela deve acontecer? Claro que não. Ela não é um fim em si mesma. Se ela prejudica o interesse que deve proteger, a competição é inviável e se é assim, a licitação é inexigível. Para que a licitação aconteça e seja viável, há alguns requisitos que devem ser observados, entre os quais, perseguir o interesse público. Isso é chamado de pressuposto jurídico para licitar. É uma condição, exigência. Pressuposto jurídico tem que proteger interesse público. Se prejudica interesse público, faltou pressuposto jurídico e, se é assim, minha competição é inviável e se é assim, a licitação vai ser inexigível.

Empresa pública serve para serviço público (razão de interesse público) e atividade econômica (segurança nacional e relevante interesse coletivo, também razões de interesse público). Se a minha licitação prejudica a atividade fim desta empresa (serviço público, segurança nacional, interesse coletivo), ela estará prejudicando o interesse público? Sim. E se é assim, a competição é viável? Não. E sendo assim, a licitação é exigível? Não. O que era para ser respondido lá na prova da AGU sobre a empresa pública não ser obrigada a licitar na sua atividade-fim? A licitação só vai ser exigível quando a competição for viável. Se a licitação prejudicar a atividade-fim, isso compromete o interesse público e, se é assim, falta pressuposto jurídico e se falta pressuposto jurídico, falta condição de viabilidade para a competição e se falta isso, a licitação vai ser inexigível e isso porque o rol do art. 25 é exemplificativo. Assim, para que a licitação seja viável, tem que atender ao interesse público.

Então, ela nunca vai licitar na atividade-fim? Não é bem assim. Ela só não vai licitar na atividade-fim se a competição for inviável e só vai ser inviável se prejudicar a sua atividade. Se a atividade não é atingida pela licitação, não posso usar esse fundamento. Esse fundamento de inviabilidade de competição só ocorre quando a licitação prejudicar a atividade-fim e isso é atingir ou um serviço público, ou a segurança nacional ou a relevante interesse coletivo e se estiver atingindo um desses elementos, estará atingindo interesse público e se é assim, a competição se torna inviável.

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Eu preciso que vcs tenham em mente que esse prejuízo da atividade-fim acontece muito mais na atividade econômica porque no serviço público. No serviço público, essa discussão praticamente não aparece porque no serviço público o padrão é licitar. Na atividade econômica, o serviço é muito mais atingido pela licitação. Exemplo. É comum que a imprensa oficial seja constituída como sociedade de economia mista. Só que essa empresa que faz o diário oficial é uma gráfica como qualquer outra. Essas gráficas têm o horário da tarde livre. Elas podem explorar atividade de gráfica? Sim, já que tem tecnologia para isso. Se alguém vai á gráfica oficial fazer um orçamento para rodar um jornalzinho, se precisasse licitar pra isso, perderia mercado. Não daria para concorrer com a gráfica privada que não tem que licitar. Assim, quando tiver que comprar papel, tinta, para o exercício da atividade-fim, não terá que licitar, sob pena de prejudicar, de inviabilizar sua atividade.

Se essa mesma gráfica, tiver que construir uma sede nova, vai ter que licitar? Isso não é atividade-fim, é atividade-meio. Nesse caso, vai ter que licitar. Essa liberalidade só aparece para a atividade-fim.

Em resumo: A empresa pública e as sociedade de economia mista estão sujeitas à Lei nº 8.666 e, como regra, estão sujeitas ao dever de licitar. Excepcionalmente, se praticarem atividade econômica, poderão ter estatuto próprio, mas até hoje o estatuto não veio (art. 173, § 1º, III, da CF). Na prática, elas não licitam porque, estando sujeitas à Lei nº 8.666, a lei traz dispensas e inexigibilidades. E citamos dois exemplos: elas têm dispensa pelo limite dobrado (20% das demais pessoas jurídicas) e falamos sobre inexigibilidade, o que é muito importante e que diz respeito à atividade-fim. Sempre que a licitação prejudicar a atividade-fim dessa empresa, a competição se torna inviável, porque a licitação só é viável se ela proteger interesse público. Este é o chamado pressuposto jurídico. À licitação que prejudica o interesse público falta pressuposto jurídico. Faltando pressuposto jurídico a licitação se torna inviável e a licitação se torna inexigível. E isso quase não é reconhecido na prestação do serviço público. Os autores só reconhecem para a atividade econômica em que a licitação vai, efetivamente, comprometer a atividade-fim.

Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a RESPONSABILIDADE CIVIL

Empresa pública e sem está sujeita ao art. 37, 6º, da CF, está sujeita á responsabilidade civil do Estado? Depende da finalidade.

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Pessoa jurídica de direito público (não é o que estamos estudando agora). Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público: é isso que nos interessa. E eu pergunto: empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao 37, § 6º? Depende. Se ela presta serviço público, sim. Se explora atividade econômica, está fora.

Qual vai ser a teoria aplicável a esta empresa? Se temos empresa pública e sociedade de economia mista, temos que lembrar que está sujeita ao 37, § 6º, qual é a regra geral: Teoria objetiva ou subjetiva? Sabemos que o Brasil segue como regra a teoria objetiva, mas excepcionalmente pode ser subjetiva. Se ela não tiver patrimônio para pagar a dívida, o Estado pode ser chamado para pagar? O Estado é responsável na teoria subsidiária, seguindo a

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responsabilidade com ordem de preferência. Primeiro paga a empresa. Se a empresa explorar atividade econômica não está sujeita ao art. 37, 6º, e, neste caso, no que diz respeito aos danos causados, a legislação aplicável é o direito civil. Aplicando o direito civil, a teoria regra é ser subjetiva. No direito civil é ser subjetiva. Mas lá há situações em que a teoria é objetiva (relação de consumo, por exemplo). Mas a regra geral é ser subjetiva. E se é atividade econômica, o Estado não vai ser chamado à responsabilidade. O Estado está fora, não responde pelos atos desta empresa. Quem paga é a própria empresa. E se ela não tiver dinheiro? Problema dela com a vítima. O Estado não será chamado. É como se fosse uma empresa privada.

Empresa Pública e Sociedade de Economia mista e a FALÊNCIA

Empresa pública e sociedade de economia mista estão sujeitas ao regime falimentar? CABM diz o seguinte: se presta serviço público não. Se for exploradora de atividade econômica, sim. Acontece que a nova lei de falência não faz esse distinção. A LEI 11.101/05 diz que empresa pública e sociedade de economia mista não tem falência e ponto final. Alguns doutrinadores, como CABM, continuam fazendo essa distinção, de acordo com a finalidade. Para o concurso, o que cai é: não tem regime falimentar. Apesar dessa distinção de CAMB o que prevalece é a lei 11.101/05 que diz: não tem regime falimentar. A lei não faz diferença na finalidade. Seja serviço público, seja atividade econômica, vale. Essa distinção cabia antes da lei. Hoje, perde o sentido com a previsão legal expressa apesar de alguns autores fazerem a divisão.

Empresa Pública e Sociedade de Economia mista: BENS

Magistratura Federal – prova oral (a todo candidato eles perguntaram isso): “Se vc fosse juiz federal e caísse em suas mãos um pedido para penhorar a bicicleta da ECT, o que vc iria decidir?” Essa pergunta, que parece besta, tem duas ciladas: bem de empresa pública é penhorável ou não? A segunda cilada é: envolver a empresa pública de correios e telégrafos. Primeiro vamos enfrentar a questão dos bens.

O que acontece com bens de empresa pública e bens de sociedade de economia mista? “Bem de empresa pública é penhorável”. Enunciado do Cespe. Certo ou errado? Qual seria a resposta? Verdadeira. Como assim? Bem pertencente a empresa pública é bem público? Porque vc é certo dizer que bem público é impenhorável. Mas vc precisa saber se o bem de empresa público é público. Bem de empresa pública e de sociedade de economia mista segue, como regra, o regime privado. Portanto, se cair na prova: eles são penhoráveis? Sim, é a resposta.

Mas e se os bens estiverem afetados à prestação de um serviço público? Isso é exceção. Vc tem que lembrar: bem de empresa pública segue como regra o regime privado, sendo que, excepcionalmente, se este bem estiver diretamente ligado à prestação de um serviço público, neste caso, ele seguirá o regime público. Então, cuidado, bem de empresa pública só vai seguir o regime de impenhorabilidade dos bens públicos se estiver diretamente ligado à prestação do serviço público. Estar diretamente ligado à prestação de um serviço público dá a ele o regime de bem público, dá a ele a proteção de bem público em razão do princípio da continuidade. Todo o fundamento para esse privilégio, para esse tratamento especial, é o princípio da continuidade.

Voltando à questão de concurso: se perguntarem se bem de empresa pública é penhorável, a resposta é sim porque bem de empresa pública, em regra, é penhorável. Mas, se caísse uma pergunta assim: bem de empresa pública prestadora de serviço público é penhorável. Verdadeiro ou falso? Atenção! Quais bens estão protegidos? Todo bem de empresa pública que presta serviço público está protegido? Não. Só se tiver diretamente ligado ao serviço. Tirou o

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bem, o serviço para. E os outros? São penhoráveis. Eu só vou proteger em razão do princípio da continuidade, aquele bem que se eu retirar o serviço para. Somente esse segue o regime de bem público. Somente os bens que comprometam a continuidade do serviço. Lembre-se a idéia é de continuidade. Só protege o que compromete a continuidade.

Voltando á magistratura federal: bicicleta da ECT. A ECT tem tratamento de fazenda pública, igualzinho à autarquia. Seu regime é igualzinho ao da autarquia. Se o seu regime é assim, os seus bens estão ou não ligados ao serviço? Eles são penhoráveis ou impenhoráveis? Estando ou não ligados ao serviço, são impenhoráveis. Tem que memorizar que essa pessoa jurídica tem os bens dentro do mesmo regime das autarquias. Na próxima aula vamos falar sobre isso.

Empresa Pública e Sociedade de Economia mista: PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS

As estatais têm imunidade tributária? Empresa pública e sociedade de economia mista paga imposto, taxa, contribuição? Há dois dispositivos que interessam: art. 150, § 3º e 173, § 2º, da CF. Falando do regime tributário, os dispositivos são esses. O que interessa aqui? Essas pessoas jurídicas quando exploradoras da atividade econômica, estão fora dos privilégios tributários. Não tem imunidade recíproca. Essa informação está nesses dois dispositivos. O art. 173, § 2º, diz assim:

“§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

O que significa isso? Se a iniciativa privada ganhar uma imunidade, a empresa pública vai ganhar. Mas e se a iniciativa privada não tiver a imunidade a empresa pública também não vai ter. Não tem privilégios não extensíveis à iniciativa privada. Significa que tem privilégios extensíveis à iniciativa privada. Se for do mesmo ramo de atividade, se a empresa pública ganhou imunidade, a iniciativa privada também recebe.

Alguns autores defendem que, quando prestadoras de serviço público, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem ter privilégios tributários. Sendo que, o art. 150, § 3º, deixa expresso que se ela presta serviço público e se o valor do tributo é repassado para o usuário no custo do serviço (valor do tributo é embutido no preço), ela não tem privilégio. Esse § 3º fala de três situações diferentes. Na prática elas não têm privilégios. A ECT tem situação especial que falaremos na próxima aula.

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06 - Agências Executivas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista

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