Derecho y cambio social

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Artculos

Derecho y cambio social *Martha Minow **Traduccin de Mary Beloff

I. INTRODUCCIN

No puedo dejar de mencionar que hoy vence el plazo para la presentacinde la declaracin de impuestos, y como muchos de nosotros luchando porterminar nuestras declaraciones impositivas, me acuerdo del dicho hay dosclases de personas en el mundo: aquellas que terminan lo que empiezan y lasotras. En realidad, lo que realmente creo es que hay dos clases de personas enel mundo: la clase que piensa que hay dos clases de personas y la clase que no.

Tambin pienso que existen dos clases de personas cuando se trata eltema derecho y cambio social: aqullas que creen que el derecho es unimportante instrumento de cambio social y aqullas que creen que no lo es.Carolyn Heilburn coment una vez: Al pensar en el cambio social profundo,los conservadores siempre esperan el desastre mientras que los revolucionariosanticipan confiadamente la utopa. Ambos estn equivocados1 .

Cuando se trata de las relaciones entre derecho y cambio social, no puedodecir quin est equivocado. En ese tema se encuentran variaciones sobre dosposiciones bsicas. Algunas personas piensan que el derecho se queda atrsde los cambios en la sociedad y gradualmente los alcanza. Un ejemplo sera elcambio de las leyes de divorcio que exigan probar que un esposo era culpablepor la ruptura del matrimonio, a lo que es denominado comnmente divorciosin culpa, disponible cuando cualquiera de las partes slo lo desea. Dadoslos miles de personas que prefabricaron prueba bajo el sistema de la culpa, laadopcin del divorcio sin culpa podra ser vista bsicamente como unreconocimiento de la prctica real2 .

Algunos creen, por el contrario, que el derecho puede ocasionalmenteprovocar cambios en la sociedad pero slo ocasionalmente y, a menudo, sinintencin de causarlos. Para la gente con esta visin, Brown v. Board of Education3

* Trabajo presentado en las Conferencias sobre Derecho y Cambio Social de la Facultad deDerecho de la Universidad de Missouri, 14 al 16 de abril de 1993.

* * Profesora de derecho de la Universidad de Harvard.1. "The Beacon Book of quotations by women", 299, Rosalie Maggio ed. 1992, citando a

Carolin Heilburn, Toward a recognition of androgyny, 1973.2. Ver Weitzman, Leonore, The divorce revolution: the unexpected social and economic

consequences for women and children in America, 1985.3. 347 U.S. 483 (1954).

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se presenta como un momento destacable e inusual de liderazgo judicial quese adelant a la opinin pblica y a la prctica4 . Otros enfatizan lasconsecuencias involuntarias de los esfuerzos en pos de la reforma legal. Paraellos, el divorcio sin culpa es un ejemplo notorio de una reforma que, sin laintencin de hacerlo, elimin la proteccin para las mujeres y que, adems, haquedado asociada con cadas significativas en el bienestar econmico demujeres y nios despus del divorcio5 . Otro ejemplo es Roe v. Wade6 , unxito para el movimiento pro-eleccin que inspir y moviliz el contra-movimiento pro-vida.

Algunas personas creen que el mayor impacto del derecho en la sociedadllega en la forma de smbolos que afectan la conciencia, las esperanzas humanasy, quizs, por ltimo, la conducta7 . Desde este punto de vista, la adopcin deldivorcio sin culpa es ms importante por su efecto gradual sobre el significadodel matrimonio. Por ejemplo, muchas personas pueden casarse ahora creyendoque van a estar casadas temporariamente; y con esto se reemplaza en la culturaestadounidense el lenguaje moral por imgenes de inevitabilidad para describirla desaparicin de matrimonios, sean estos propios o de otros. El lenguajelegal de la ruptura irreparable, usado en algunas leyes de divorcio sin culpa,parece tratar al matrimonio roto como a un automvil defectuoso; se abandonael lenguaje de fracaso o responsabilidad personal por el final de una relacin8 .El papel del derecho, es para algunos de un modo ms significativo, un mediocultural que influencia los modos de expresin y las esperanzas y temorescotidianos de la gente.

En contra estn aquellos que argumentan que el derecho no produce -ono debera producir- cambio social. Algunos plantean dudas empricas. Porejemplo, algunos investigadores han cuestionado la posicin segn la cualBrown v. Board of Education produjo significativos avances legales o polticosen materia de derechos civiles o de reforma escolar9. Muchas de estas crticasprovienen de gente alineada con el conservadurismo poltico. Pero no todoslos crticos encajan en esa descripcin10 . Por ejemplo, mi ex colega Derrick

4. Una refinada versin de esta concepcin aparece en Aryeh Neier, Only Judgment: thelimits of litigation in social change, 1982, en el que argumenta que los tribunales son a vecesapropiados y a veces menos idneos para perseguir el cambio social. Su anlisis explora lacompetencia de los tribunales en ocho reas diferentes de la poltica pblica.

5. Weitzman, supra nota 2.6. 410 U.S. 179 (1973).7. Ver Mary Ann Glendon, State, Law and Family: Family Law in Transition in the United

States and Western Europe, 1977; ver tambin Stuart Scheingold, The Politics of Rights: Lawyers,Public Policy and Political Change, 1974; Clifford Geertz, Local Knowledge: Fact and Law inComparative Perspective in Local Knowledge, 218, 1983, discutiendo el derecho como un sistema desmbolos para la percepcin, comprensin, juzgamiento, y manipulacin del mundo.

8. Martha Minow, Words and the Door to the Land of Change: Law, Language and FamilyViolence, 43 Vand Law Review, 1665, 1990. Cuando hablamos de violencia domstica, nos referimosa un asunto privado, personal, algo que no ha de ser invadido; inversamente, el maltrato conyugal es undelito verdadero, algo que merece persecucin penal.

9. Ver Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts bring about social change?, 1991.10.Ver Karl E. Klare, Judicial Deradicalization of the Wagner Act & the Origins of the Modern

Legal Consciousness, 1937-1941, 62, Minnesotta Law Review, 265, 1978; Alan Freeman, LegitimizingRacial Discrimination through Antidiscrimination Law: A Critical Review of Supreme Court Doctrine,62 Minnesotta Law Review, 1049, 1978. Klare and Freeman adoptan la posicin segn la cual las victoriasepisdicas en el movimiento de los derechos civiles limitaron finalmente su impacto transformador.

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Bell, quien trabaj para la NAACP en cuestiones de desegregacin escolar, haescrito recientemente libros y artculos polmicos sosteniendo que la reformapor la justicia racial ha fracasado. Argumenta que el racismo y la pobrezanegra persisten y que los profesionales del rea de los derechos civiles estndemasiado inmersos en sus estrategias como para admitir que han fracasado11 .Adems, Bell compara los esfuerzos de la reforma legal por los derechos civilescon la Prohibicin, esto es, el esfuerzo de principios de siglo por prohibir lasventas de licor, y concluye que ambos fracasaron porque demasiada gente enambos casos quera evadir la ley. Otros plantean una clase diferente decuestionamientos sobre la relacin entre derecho y cambio social; cuestionanen particular la legitimidad de la actividad judicial para producir cambios enla sociedad12 .

No tengo planeado decidir entre estas u otras concepciones antagnicasde derecho y cambio social. En su lugar, me gustara dirigir la atencin hacialos trminos clave que subyacen en estas concepciones. Aun cuando puedaparecer una empresa acadmica, una mirada a las palabras puede influenciarel cambio social. La autora Carmen Martnez Ten dijo recientemente que ellenguaje no es inocente ni neutral. Los hbitos lingsticos condicionan nuestravisin del mundo y obstaculizan el cambio social13 . Una evaluacin significativaacerca del derecho y el cambio social requiere una comprensin cuidadosa delos posibles significados de las palabras derecho, social y cambio.

Permtanme explicar cada uno de estos puntos.

II. SIGNIFICADOS DE DERECHO

Muchos estudios sobre derecho y cambio social consideran a los tribunalesy, especialmente, a la Suprema Corte de los Estados Unidos, como el nicorecurso legal disponible. Un libro reciente, por ejemplo, denomina a la fe en elderecho para lograr el cambio social como La Esperanza Hueca y centra laatencin exclusivamente en la Suprema Corte de los Estados Unidos en lasreas de justicia racial y derechos de las mujeres14 . Esta aproximacin escorta de vista y errnea. La Suprema Corte, no obstante lo ilustre y poderosaque pueda parecer, es simplemente una de las muchas instituciones legales eneste pas. Considera menos de 200 casos al ao, recientemente menos de 120, yla mayora de ellos se refieren a asuntos de tcnica legal con escasa significacinsocial15 . Un caso ocasional ante la Corte que involucre asuntos sociales deinters general puede ser un catalizador tanto para el debate legislativo o parauna respuesta estatal, como lo es para dirigir consecuencias sociales.

11. Ver Derrick Bell, Faces at the bottom of the well: the permanence of racism, 1992;Derrick Bell, And we are not saved: the elusive quest for racial justice, 1987.

12. Ver por ejemplo, Martin H. Redish, The federal courts in the political order: judicial jurisdictionand American political theory, 10, 1991 (No habiendo una sentencia de inconstitucionalidad ... esdemocrticamente ilegtimo para un poder judicial no representativo desestimar, burlar o ignorar laselecciones polticas hechas por los poderes mayoritarios).

13. The beacon book of quotations by women, supra nota 3, en pgina 181, citando a CarmenMartnez Ten, in Espaa, 1991.

14. Rosenberg, supra nota 9.15. Ver generalmente David M. OBrien, Storm center: the supreme court in American politics,

3ra. ed., 1993.

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Incluso casos famosos como Brown v. Board of Education y Roe v.Wade reflejan slo parcialmente la capacidad de la Suprema Corte de influenciarel cambio social porque ambos surgieron de movimientos de masas, condimensiones legislativas, regulatorias y de protesta. Muchos reformistascontemporneos promueven acciones legales con el objeto de conseguir unespacio en las noticias de la tarde e influir en las agendas legislativas, sinconsiderar si tales acciones prosperan o no en la Corte16 . Evaluar tales esfuerzosrequiere, por lo tanto, una concepcin considerablemente ms amplia delderecho que un enfoque estrecho sobre las decisiones de la Suprema Corte oincluso sobre la relacin entre la accin judicial y la conducta real de la gente.

As, la visin de las decisiones de todos los tribunales federales y estatalesy de la legislacin, tanto federal como estatal, brindara un marco ms apropiadopara evaluar los esfuerzos para promover el cambio social. Las crticas deDerrick Bell a las iniciativas del movimiento por los derechos civiles en algunamedida admiten esta definicin ms amplia de derecho. Bell incluye en sucrtica a las leyes federales sobre derechos civiles, y menciona como evidenciala presencia ininterrumpida de racismo y los patrones persistentes de pobrezaentre tantos africano-americanos. En esencia, trata al derecho que importacomo las prcticas sociales y econmicas informales de instituciones blancasy dominantes tales como las corporaciones y las universidades. Pienso que estees un punto importante: al final el derecho en los libros toma su significado delderecho en la prctica. Desde esta perspectiva, las costumbres y otras prcticascotidianas que continan excluyendo o degradando a los no blancos pertenecen,por cierto, a la concepcin del cambio social buscada por la reforma legal.

Sin embargo, pienso que Bell subestima los efectos de la reforma legalhasta el presente. Aqu es relevante el grado de conciencia de sus derechosmanifestado por africano-americanos tanto como el grado de reclamos legalesexitosos. Considero aqu los resultados de una reciente encuesta de casos dediscriminacin en el empleo reportados por los tribunales federales en 198717.La encuesta indico que setenta y siete casos trataron exclusivamente dediscriminacin racial y sesenta y cinco de aquellos casos fueron promovidospor demandantes africano-americanos; cinco casos fueron presentados pormiembros de otras minoras y siete por blancos18 . Este patrn s sugierepercepciones de discriminacin contra africano-americanos ms amplias quecontra cualquier otro grupo -pero esto tambin sugiere que el sistema legalconstituye un instrumento significativo para desafiar esa discriminacin.

En juicio, los demandantes africano-americanos ganaron catorce de loscasos que promovieron; los demandantes blancos no ganaron ninguno de suscasos19 . Este segundo resultado podra apoyar conclusiones antagnicas.Quizs esto sugiera que el poder judicial es hostil hacia los africano-americanos,dado que los casos seleccionados no eran presumiblemente casos triviales.

16. Ver Nan Aron, Liberty and justice for all: public interest law in the 1980s and beyond, 1989.17. Roy Brooks, Shelby Steele and the subtext of our developing civil rights laws, 9 Law

& Ineq. Journal, 359, 1991 (reportando los resultados de su encuesta basados en investigacin atravs del sistema Westlaw).

18. Roy Brooks, op. cit., pginas 363-64.19. Roy Brooks, op. cit., pgina 365.

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Quizs el resultado indique que la discriminacin laboral real sigue siendotodava una carga enorme para los africano-americanos. Ni siquiera lainterpretacin altera la evidencia de que al menos esos demandantes creanque tenan derechos que haban sido violados y que tenan derecho a llevaresos casos a los tribunales. Adems, los empleadores y sus abogados en todoel pas seguan de cerca los casos presentados y las decisiones recadas, y losempleadores monitoreaban su propia conducta de acuerdo a ello.

La categora derecho debera ser comprendida como aquella queincluyera cada uno de estos elementos: las normas sobre las cuales losindividuos llegan a tener conciencia, ya sea que esa conciencia derive dedecisiones judiciales, de leyes o de fuentes de derechos ms generales queobjetan el trato discriminatorio20 . Derecho debera tambin incluir el usoreal de los tribunales, sea o no que el resultado favorezca al actor y a cambiosfuturos en la conducta de los empleadores que observan el patrn de casosllevados a los tribunales.

Deberamos tambin incluir otra posible dimensin de derecho. Se tratade los esfuerzos voluntarios concentrados por y en nombre de personas privadasde derechos para crear servicios y programas negados a ellos por el sistemalegal formal. Pienso particularmente en los servicios sociales para nios, viudasy otros dependientes sostenidos por organizaciones de mujeres durante el sigloXIX y los comienzos del siglo XX, antes de que las mujeres obtuvieran elderecho a votar. Aun durante el perodo en que el derecho asignaba a losmaridos el control sobre la propiedad de las mujeres casadas, organizacionesprivadas de mujeres voluntarias pragmticamente designaron mujeres solterasen los cargos de secretaria y tesorera21 . A travs de esas organizaciones, lasmujeres crearon escuelas, bibliotecas y orfelinatos22 . El Parlamento de Mujeres,convocado en 1869 por un club de mujeres de New York, debati el desarrollode un gobierno paralelo para implementar los intereses de las mujeres porbuenas escuelas, un gobierno limpio y la virtud pblica23 .

Las organizaciones de mujeres tambin abogaron por la adopcin de unanueva legislacin que incluyera leyes sobre trabajo infantil, la creacin detribunales de menores, regulaciones sanitarias y el voto femenino24 . Al contarcon una red efectiva para diseminar y promover ideas sobre nuevas formas degobierno, las organizaciones voluntarias de mujeres no slo produjeronespecficos cambios legales, sino que tambin alteraron las normas y prcticasdel gobierno oficial25 . En un libro reciente que examina las polticas de apoyosocial en los Estados Unidos, Theda Skocpol demuestra que las organizacionesde mujeres produjeron polticas de bienestar maternalistas para asistir a lasmadres y nios americanos all donde los canales gubernamentales oficiales

20. Ver Frank Michelman, Laws republic, 97 Yale Law Journal, 1493, 1988.21. Barbara J. Berg, The remembered gate: origins of American feminism, the woman and

the city, 1800-1860, pgina 161, 1978.22. Ver Martha Minow, Formin underneath everythig that grows: toward a history of family

law, 4 Wisconsin Law Review, 819, 878-87, 1985.23. Paula Baker, The domestication of politics: women and American political society, 1780-

1920, 89, Am. Hist. Review, 620, 633-34, 1984.24. Minow, supra nota 22, pgina 881.25. Minow, supra nota 22, pginas 885-90.

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se mostraban resistentes a las ideas legislativas sociales adoptadas en Europadurante el mismo perodo26 . Las mujeres en esas organizaciones produjeronen esencia un rgimen legal alternativo. Este rgimen alternativo, tanto comolas reformas especficas que provoc, cambi la sociedad y tambin alter elstatus de las mujeres que participaron.

Podran actividades anlogas alterar o expandir el significado del derechohoy? Un ejemplo contemporneo podra ser el de hogares para mujeresgolpeadas financiados privadamente, creados por ex mujeres golpeadas, queapoyan reformas legales para prevenir y controlar la violencia domstica. Variosobservadores han llamado la atencin recientemente contra el financiamientopblico de hogares que pueden cooptar el movimiento y minar el cambio socialnecesario para frenar la violencia en s misma27 . Sin embargo, el financiamientopblico de hogares marca un nivel de xito poltico, convirtiendo una iniciativaprivada en una sostenida por el estado. Otro ejemplo contemporneo loconstituyen los esfuerzos para crear cuerpos privados voluntarios de policacomunitaria. Consideremos los cuerpos privados voluntarios tales como losGuardian Angels que en algunas cuadras de la ciudad de New York tienenms presencia y son ms efectivos que los oficiales de polica. Me interesaraescuchar otros ejemplos de esta expandida nocin del derecho.

En este sentido, el derecho no consiste meramente en las reglas formalesoficiales adoptadas por legislaturas, tribunales y la administracin ni slo enlos procedimientos de esas instituciones. El derecho consiste tambin en lasprcticas de gobierno y de resistencia que la gente desarrolla por afuera y msall de las instituciones pblicas. Esas prcticas pueden alterar el derechopblico formal; ellas tambin alteran el significado y la forma del derecho yproveen un contexto potencialmente rico para el cambio social.

Recuerdo aqu el comentario de Gloria Steinem: Si el zapato no entra,debemos cambiar el pie?28 . Esto es un comentario iluminador sobre lasprcticas sociales y las instituciones pblicas, y un buen recordatorio de quelos desposedos pueden marchar con sus pies y rehacer de este modo el ordenlegal y poltico.

III. SIGNIFICADOS DE SOCIAL

Pasemos a los significados de social cuando hablamos sobre derecho ycambio social. Tradicionalmente, el trmino no es examinado. Por ejemplo,en un libro titulado Los lmites del litigio en el cambio social, Aryeh Neiernunca define el trmino social sino que considera procesos en diez reas:igualdad racial, derechos electorales, igualdad sexual, aborto, pobreza, polticaexterior, seguridad nacional, instituciones tales como prisiones, hospitalesmentales, y escuelas para personas con retardo mental, pena de muerte y

26. Theda Skocpol, Protecting soldiers and mothers: the political origins of social policyin the United States, 321-523, 1992.

27. Ver por ejemplo, Merle Weiner, From dollars to sense: A critique of governmentfunding for the battered womens shelter movement, 9 Law & Ineq Journal, 185, 1991.

28. The beacon book of quotations by women, supra nota 3, pgina 300 (citando a Gloria Steinem,Outrageous acts and everyday rebellions, 1983).

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proteccin del medio ambiente29 . Estos temas reflejan las agendas de gruposorientados a esas causas, tales como American Civil Liberties Union, el Centerfor Constitutional Rights, el Mental Health Law Project, y el Southern PovertyLaw Center.

Los temas tambin satisfacen la amplia definicin del diccionario queidentifica social como de o relacionado con la sociedad humana30. Esadefinicin pareciera aplicable a cualquier experiencia humana. An as, misospecha es que la parte social de derecho y cambio social es concebidausualmente de un modo demasiado restringido. Por ejemplo, concepciones desocial pueden tratar a la moralidad como algo dado31, cuando en realidadsocial podra ser el terreno para debates sobre lo que interesa como moral.

Comparemos la visin ms limitada subyacente en el propio anlisis deNeier. Este autor traza una distincin entre moralidad y poltica. Esta distincincobra mucha importancia en la evaluacin de Neier para determinar en quhan sido exitosos y en qu han fallado los esfuerzos por la reforma legal. Porejemplo, concluye que litigar en los tribunales funcion para obtener avancesespecficos para los beneficiarios del servicio social, tales como la eliminacinde requisitos de residencia y el establecimiento de procedimientos ms justospara terminar con los beneficios32 . Ms an, Neier liga la reaccin poltica almomento en el que los reformadores legales afirmaron que el bienestar era underecho, no meramente un regalo o un privilegio33 . En ese momento -argumenta-, los reformadores alcanzan el punto en el cual la mayora de los estadounidensesno encuentra moralidad en la causa. Esto contrasta, en la visin de Neier, conla cruzada por la justicia racial, a la cual s le preocupaba la moralidad34 .

Tal vez su descripcin rastrea correctamente experiencias pasadas. Perotratar la distincin entre moralidad y poltica como fija y dada, hace que eltrmino social, cuando es usado en la frase derecho y cambio social, nuncaparezca involucrar los contextos personales y polticos en los cuales la gentedebate acerca de la moralidad35 .

Sugiero en cambio que social incluya actitudes sostenidas por individuosparticulares. Por ejemplo, la nocin de que lo personal es poltico resultacrucial para el movimiento feminista. Estrechamente relacionados seencuentran los mtodos de toma de conciencia y transformacin personal.

29. Neier, supra nota 4.30. Websters third new international dictionary 2161, 1967.31. Richard A. Posner, Sex and reason, 1992. Ver tambin prcticamente cualquier otra cosa que

l haya escrito desde The economics of the baby shortage, 7 Journal Legal Studies, 323, 1978 (coautoraElisabeth M. Landes).

32. Ver Neier, supra nota 4.33. Neier, supra nota 4, pgina 139.34. Neier, supra nota 4, pgina 140.35. Quizs la poltica est en cuestin cuando la prctica gubernamental es el objetivo y la

moralidad est en juego cuando la prctica gubernamental es puesta en jaque slo como los medios enotros terrenos, tales como el empleo privado, o la conducta en las familias o en las empresas. Estalgica ubicara los derechos electorales, la pena capital, la poltica exterior y la seguridad nacional dellado de las prcticas gubernamentales, y el racismo, el sexismo y las actitudes hacia personas pobres odiscapacitadas del lado de la moralidad. Pero esta aproximacin toma como dadas las propias actitudesque algunos buscaramos cambiar. Adems, Neier parece aqu separar instancias de accin gubernamentalde instancias de inaccin gubernamental. Los profesores han dedicado mucha tinta a cuestionar estadistincin y a encontrar accin gubernamental en la inaccin o viceversa.

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Esas ideas rara vez son discutidas en relacin con derecho y cambio social. Yan as los debates sobre libertad reproductiva, acoso sexual, derecho a moriry adopcin interracial involucran en forma crucial renovaciones en las actitudespersonales y en la conducta ntima.

Se puede decir lo mismo respecto del reciclaje y la conciencia ambiental.Los cambios que sustentan las reformas ambientales y los cambios producidospor las reformas ambientales, involucran de un modo importante la forma enque la gente ve asuntos tales como las servilletas de papel36 . El directorejecutivo del Sierra Club, por ejemplo, report que la organizacin,comprometida con la calidad del medio ambiente y la belleza natural, encontruna orientacin completamente nueva cuando la gente que asistiera a unencuentro dijo: Oh, no estamos usando ms servilletas de papel debido almovimiento de la nueva ecologa37 .

En efecto, muchos pensadores que planifican el futuro del movimientoambiental apuntan a los cambios en la conciencia individual como un objetivocrucial precisamente porque el gobierno nunca tendr suficiente poder paraproteger el medio ambiente. Ralph Nader, por ejemplo, ha argumentado queel aparato regulador del gobierno tiene la autoridad para detener la contaminaciny la degradacin ambiental, pero no el poder para hacerlo. Un poder real requeriraoficinas de grupos ambientales en cada comunidad. En palabras de Nader:Eso implicara un cambio de poder que tradujera las necesidades de la genteen una aguda promocin -poltica, econmica, legal-, toda clase de promocinque pueda entonces obligar a la autoridad a hacer su trabajo38 .

Esta visin atrevida se hace eco de concepciones democrticas populistasque inspiran a muchos movimientos polticos divergentes. Pero tambin reconocecomo significativo el cambio de actitud que se observa en la gente comn.

Lo que compromete a la gente, tanto en conjunto como en forma individual,lo que realmente altera las emociones y las actitudes, debera ser parte de loque entendemos por social. Nadine Gordimer, la novelista sudafricana,ofreci esta poderosa perspectiva:

No son los cambios conscientes hechos en sus vidas por hombres ymujeres -un nuevo trabajo, una nueva ciudad, un divorcio- lo que realmentelos modela, como los titulares de un captulo en una biografa, sino una larga,lenta mutacin de emocin, escondida, que penetra todo; algo por lo cual ellospueden estar tan absortos que los cambios prcticos ocurridos al exterior desus vidas en el mundo, notados con sorpresa, escndalo o envidia por otros,pasan casi desapercibidos para ellos mismos39 .

Pienso que Gordimer estara de acuerdo en que el cambio poltico estinterrelacionado con el cambio personal. Muchos otros, sin embargo, todavadescuidan esa conexin. Un significado til de social podra referirse alcontexto para acercar esos dos terrenos. Abordar los espacios en los que las

36. Philip Shabecoff, A fierce green fire: the American environmental movement, 1993,pgina 119.

37. Philip Shabecoff, op.cit., pginas 118-19 (citando a Michael McCloskey).38. Philip Shabecoff, op.cit., pgina 244 (citando a Ralph Nader).39. The beacon book of quotations by women, supra nota 3, pgina 43 (citando a Nadine

Gordimer, The lying days, 1953).

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actitudes privadas son forjadas y reforzadas deviene crtico en esta comprensindel plano social.

La nocin de lo social ha estado demasiado limitada en otro sentido. Hatendido a excluir la economa. Los estudios muestran que los africano-americanosy los blancos que han tenido los mismos aos de escolarizacin an no ganan lomismo cuando son empleados; los resultados oscilan en una diferencia salarialdel diez al treinta por ciento para gente educada de modo similar en las dosrazas40 . Para muchos, el tema central en la disparidad racial es el acceso a losrecursos, y esto permanece sin ser modificado por las reformas legales existentessobre derechos civiles41 . Es til aqu, creo, la distincin de Roy Brook entreracismo -una creencia segn la cual la raza es el determinante primario de lascapacidades humanas en patrones raciales fijos de superioridad e inferioridad-y discriminacin racial -tratar a miembros de diferentes razas de modo diferente,independientemente de si el racismo es el antecedente42 . Los esfuerzos porusar el derecho para cambiar el modo en que la sociedad aborda el tema de laraza parecen haberse focalizado ms en el racismo que en las oportunidadeseconmicas previstas o proscriptas para los miembros de las minoras raciales.Esto puede reflejar resistencia por parte de jueces o polticos a la visin msamplia de algunos reformadores legales o puede reflejar la propia tendenciadel derecho a distinguir entre justicia correctiva y distributiva43 . Por ejemplo,muchos esfuerzos de desegregacin en escuelas del norte se detuvieron cuandocuestionaron las divisiones de clase que afectaban patrones residenciales y lmitesentre ciudades y suburbios. Hasta que la oportunidad econmica est ubicadaexactamente dentro del terreno de lo social, los esfuerzos sociales y legalespara producir un cambio en el status de la raza no harn mucha diferencia.

IV. SIGNIFICADO DE CAMBIO

El significado de cambio puede parecer obvio. El fin es alterar, revisar,renovar, sustituir, mover. Pero simplemente cambiar de una posicin estticaa otra cuando se trata de relaciones de raza, del tratamiento de personas condiscapacidades o de violencia domstica, soslaya una nocin de cambio msprofunda. Es la diferencia entre perseguir resultados y procurar un procesocontinuo de cambio.

Este contraste explica por qu algunas personas no confan en elfinanciamiento gubernamental de refugios para mujeres golpeadas. El peligroes que los compromisos con el financiamiento del gobierno profesionalizarny burocratizarn los refugios, privndolos de su utilidad para promover lacrtica poltica y los cambios de conciencia dentro y fuera de los refugios44 .

40. Ver Brooks, supra nota 17 (citando estudios de la revista Rand & Money).41. Derrick Bell, Faces at the bottom of well, supra nota 11; Mari Matsuda, Words that

wound: critical race theory, assaultive speech, and the first amendment, 1993. Derrick Bell yMari Matsuda han considerado expresamente, como respuesta a este problema, un sistematributario basado en la discriminacin y en reparaciones a la discriminacin, respectivamente.

42. Brooks, supra nota 17, pginas 362-63.43. Ver Neier, supra nota 4, pginas 108-98; ver tambin el caso Milliken v. Bradley, 433

U.S. 267, 1977.44. Ver Weiner, supra nota 27.

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Un contraste similar entre orientacin a los resultados y orientacin a losprocesos podra influenciar una opcin entre tipos de apoyo gubernamental.Por ejemplo, en contraste con el enfoque usual de la agencia federal para laproteccin del medio ambiente, las enmiendas de 1986 a la ley federal delimpieza de residuos txicos requieren que las empresas que producen o utilizansustancias txicas informen a las comunidades locales sobre sus actividades45.La ley tambin pone a disposicin fondos federales para ayudar a lasorganizaciones de la comunidad a adquirir la asistencia cientfica y tcnicanecesaria para participar en procesos locales para tratar con los riesgos desalud y de seguridad46 .

Poner la atencin en el proceso de cambio en curso conducira haciainiciativas que tengan la capacidad de atraer votantes que las apoyen en el futuro.Sobre esta base, Theda Skocpol ha abogado por programas de bienestar socialque ms que estar destinados a los ms necesitados47 , son universales. Demodo similar, Susan Sturm ha abogado por una reforma judicial de las prisionesque no slo establezca estndares de condiciones decentes sino que ponga enmarcha procesos que generen un cambio ms profundo en lo organizacional ygrupal, modificando las relaciones entre internos y administradores48 .

Me gustara abordar, con esta perspectiva, las iniciativas legales a favorde la gente con discapacidad mental. En apenas veinte aos, las reformaslegales en el rea de la salud mental han criticado y puesto en evidencia lasfallas en las instituciones pblicas y las prcticas de internacin, hanreclamando mejores procedimientos, han expandido la participacin de lospacientes, y han cuestionado seriamente el status quo. Los logros en pocotiempo han sido enormes. Esto puede medirse con la reciente indicacin deque las prximas reformas en el sistema nacional de salud incluirn uncompromiso serio de financiar servicios de salud mental. Otras medidasincluyen xitos legislativos tales como la adopcin de la Americans withDisabilities Act49 y la Fair Housing Amendments Act50. Otros xitos estnrepresentados por la seleccin de una persona con sndrome de Down en el rolprotagnico de un programa televisivo de una cadena muy importante, y porla proteccin legal contra discriminacin en el seguro de salud para personascon discapacidades mentales.

Pero algunas de las reformas en s mismas han producido considerablecontroversia. S que es ms fcil ser un crtico que un reformador. Una vez viun dibujo animado que mostraba un globo lleno con aire caliente, atado a unabolsa de arena, y en el dibujo animado, los liberales eran el aire caliente y losconservadores la bolsa de arena51 . Ya sean liberales o conservadores, los crticos

45. 42 U.S.C.A. s 9601 et seq., Law. Co-op., 1989.46. Ver Shabecoff, supra nota 36, pginas 243-44.47. Theda Skopcol, Targeting within universalism: politically viable policies to combat poverty

in the United States, en The Urban Underclass, 411, Christopher Jencks & Paul Peterson, eds., 1991;ver tambin Theda Skocpol, Universal Appeal: politically viable policies to combat poverty, 9Brookings Review, 28, 1991.

48. Susan Sturm, Resolving the remedial dilemma: strategies of juditial intervention in prisons,138 University of Pennsilvania Law Review, 1990, pgina 805.

49. 42 U.S.C.A. s 12101, Law. Co-op. Supp., 1993.50. 42 U.S.C.A. s 3601, Law. Co-op. Supp., 1993.51. James T. Pendergrast, Object lessons: drawings by James T. Pendergrast, 1988, pgina 68.

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pueden soplar aire caliente y cambiar la bolsa de arena. Pero ladesinstitucionalizacin de personas con enfermedad o retardo mental es unareforma llevada a cabo por una generacin que bien podra producir elescndalo de la siguiente52 . Mi ex jefe, el Juez David Bozelon, durante largotiempo abog por los derechos de las personas con discapacidad mental. Peroadvirti que la desinstitucionalizacin en muchos estados simplementetrasladara a la gente desde el patio de atrs al callejn de atrs [y que la]promesa de libertad ha probado a menudo ser tan quimrica como la promesadel tratamiento53 .

Las condiciones de tantas instituciones estatales para enfermos mentalesy de las escuelas para personas con retardo mental han sido abominables. Losreformadores han desarrollado argumentos legales en el sentido de que lagente tiene derecho al tratamiento en el ambiente menos restrictivo posible, yque vivir en la comunidad es en s mismo un derecho y una prcticarehabilitadora o teraputica. Estos argumentos coincidieron con la crisis delpresupuesto pblico y el resultado ha sido un masivo movimiento de gente delas instituciones. Dnde han aterrizado? La relacin entre el no tener hogar yla desinstitucionalizacin ha sido exagerada en la imaginacin de la prensa ydel pblico, pero los estudios s indican que alrededor del treinta al cuarentapor ciento de la gente sin hogar padece de alguna clase de enfermedad mental54 .Es difcil en este sentido cuestionar la extendida percepcin pblica de quelos reformadores han garantizado a la gente con discapacidad mental el derechoa vivir en la vereda55 .

Aun ms problemtico es que muchos de los evidentementedesinstitucionalizados se han convertido en reinstitucionalizados. Algunosfueron trasladaron a asilos, algunos a clnicas privadas, muchos ingresaron alsistema de justicia criminal. Algunos pueden ser amenazados con el regreso alas ahora vacas enormes instituciones mentales. Los que estn en lacomunidad a lo sumo cuentan con un cuidado fraccionado o, a menudo, conningn tratamiento en absoluto56 .

Es entonces la desinstitucionalizacin un fracaso? Si es as, el fracasose refleja ms sobre la sociedad en general que sobre los reformadores. Estigmay falta de respeto por la gente que parece diferente preceden a ladesinstitucionalizacin, y no sorprendentemente persisten57. Esto me hacerecordar el viejo chiste: Cuntos psiquiatras hacen falta para cambiar una

52. John Q. La Fond & Mary L. Durham, Back to the asylum: the future of mental healthlaw and policy in the United States, 100, 1992 (citando a David Rothman: las reformas de unageneracin se convierten en los escndalos de la siguiente).

53. Juez David Bazelon, prlogo a Kenneth Donaldson, Insanity inside out: the personalstory behind the landmark supreme court decision xi, 1976. Proveo una discusin ms ampliasobre estos asuntos en Martha Minow, Questioning our policies: judge David Bazelons legacyfor mental health law, 82 Geo. Law Journal, (nmero 1, en prensa).

54. Rael Jean Isaac & Virginia C. Armat, Madness in the Streets: how psychiatry and the lawabandoned the mentally ill, 4, 1990.

55. Idem, pgina 340.56. La Fond, supra nota 52, pgina 109.57. Martha Minow, When difference has its home, 22 Harvard C.R.-C.L. L. Review, 111,

1987; ver tambin Robert L. Hayman, Jr., Presumptions of Justice: law, politics, and thementally retarded patient, 103 Harvard Law Review, 1201, 1990.

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58. Ver el caso City of Cleburne v. Vleburne Living Ctr., 473 U.S. 432 (1985) (La SupremaCorte se ha negado a tratar a los discapacitados mentales como una clase sospechosa, quizsporque ha habido movimientos polticos que han creado cambio social en su nombre).

59. Ver Ota de Leonardis, Desinstitucionalization, another way: the Italian mentalhealth reform, 1 Health Promotion 151, 153, 1986.

60. Stanley Cohen, Visions of social control: crime, punishment and classification, 1985,pgina 263.

bombita de luz? Hay dos posibles finales. Uno es: Qu te hace formular esapregunta?. El otro es: Slo uno, pero la lmpara realmente tiene que querercambiar. Por analoga (si uno puede hacer analoga con el final del chiste),cunto puede la desinstitucionalizacin cambiar a la sociedad? Respuesta:puede, si realmente la sociedad quiere cambiar.

Ah est la cuestin. La sociedad realmente no ha querido cambiar mucho.Los reformadores, me permito sugerir, deben tomar en cuenta este hecho bsicopara disear las reformas. Si el objetivo era abrir oportunidades de vidasdecentes para la gente con discapacidades, esto est lejos de haber sidoalcanzado58 . Si el medio elegido enfatiz la visibilidad, asumiendo que lacomunidad respondera al ver a la gente necesitada, la sorprendente capacidadde insensibilidad humana debe ser reconocida.

Algunos observadores sugieren, sin embargo, que el propio disgusto ycontroversia sobre la desinstitucionalizacin puso en movimiento un procesode cambio continuo. Comentando los esfuerzos por desinstitucionlizar en Italia,la profesora Ota de Leonardis escribe que algunos problemas no encajan en elesquema de problema y solucin59 . Afirma aun ms que los cuestionamientosa las instituciones tambin cuestionan la representacin de un problema frente auna solucin. Admite que la desinstitucionalizacin crea problemas, tambin crisis.Pero argumenta que este es un buen resultado ya que moviliza a mucha gente,incluyendo a pacientes, a actuar. Dispara experimentos, completa con ensayo yerror, y estimula un continuo proceso de reforma y reaccin. Desde esta posicin,el fracaso en el resultado es en s mismo un xito en el proceso de cambio continuo.

Si el esfuerzo es catalizar respuestas sociales ms amplias para la genteque parece diferente sin embargo, creo que podemos hacer algo mejor que elcircuito sin hogar/ criminalizacin/reinstitucionalizacin que ahora vemos enla mayora de los lugares. La esperanza es poner en movimiento un procesode compromiso social con la gente que parece diferente y comprometer latarea de rehacer la sociedad de modo que los costos de la diferencia no caigansobre la gente ms vulnerable.

Para muchos reformadores en este rea, el compromiso con el cambiocontinuo en s mismo plantea un dilema. Cuestionarn los reformadores lapropia nocin de diferencia, perdiendo de este modo el fundamento parajustificar servicios especiales y proteccin para la gente con discapacidadmental? O quienes abogan enfatizarn la diferencia, arriesgndose entoncesa un recorte de gastos, a la reinstitucionalizacin y a tornar rgidas actitudesnegativas y estigma?

De nia, siempre odie los lo uno o lo otro. Pienso que ambos e yson mucho ms agradables y mucho ms probables. Stanley Cohen hacomentado que el reclamo de la diferencia poda ser usado para justificarservicios, no slo estigma social60 . Clasificar a la gente puede traer problemas

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pero puede ayudar tambin a movilizar recursos61 . Adems, seala Cohen, losmiembros ms dbiles y menos poderosos de la sociedad pueden ser mejoratendidos al tener profesionales y quienes aboguen vinculados a ellos debido aun proceso de etiquetamiento, que si se dispersan en el mar general de lamiseria humana. Esos profesionales y quienes abogan por los que parecendiferentes, a su vez, pueden mantener vivo el proceso de cambio continuo.

Una idea similar reconocera que la concepcin de la gente condiscapacidades como diferente es dominante y por lo tanto, un fructferoinstrumento para cambiar la sociedad62 . Esta idea debe, creo yo, ser sostenidaen conflicto con la poderosa comprensin de Audre Lorde las herramientasdel maestro nunca desmantelarn la casa del maestro63 . De modo similar, lanocin de cambio debera combinar la imagen de Adrienne Rich: no comoun salto/sino como una sucesin de breves y sorprendentes movimientos/cadauno haciendo posible el siguiente64 , con el dicho jasdico no puedes saltarun abismo en dos saltos. Y un pensamiento ms con una vuelta: Cuandoests aislado, tienes el mundo debajo de tus pies. El cambio en derecho ycambio social necesita estas clases de paradojas, tensiones y vueltas; necesitaconectar el pasado con el futuro, resultados con procesos y fines con medios.

V. FINES

Hablando de fines, es tiempo para uno. Admito que no he respondidomuchas de las preguntas que pueden haberlos conducido a asistir a esta charla.He propuesto concepciones de derecho, social y cambio que puedenparecer sorprendentes o no familiares. Sugiero que derecho incluya la accinjudicial, legislativa y regulatoria, pero tambin su inaccin, y las actividadescontrastantes de grupos privados e individuos que persiguen el cumplimientodel derecho o que de otro modo buscan alterar la forma en la que la sociedades gobernada. Social debera ser entendido incluyendo los contextos de lapoltica y la cultura en los cuales las personas forjan la conciencia de su sociedady de sus aspiraciones para ella; social tambin incluye el terreno para debatessobre qu moralidad y qu justicia econmica debera acarrear. Cambioincluye no slo alteraciones especficas, discretas, sino tambin procesos derenovacin y cuestionamiento continuo del status quo.

Pueden no estar de acuerdo con estas definiciones. Si provoco un debatesobre ellas, estar encantada, porque mi preocupacin fundamental es la formaen la que los trminos derecho, social y cambio han permanecido porlargo tiempo sin ser examinados en los debates sobre derecho y cambio social.Y ahora ofrecer una forma ms para identificar a dos clases de personas:aquellas que se van sin decir adis y aquellas que dicen adis sin irse. Yoestoy en el segundo grupo, as que me despido, pero me quedar ahora poraqu con la esperanzas de que podamos seguir conversando ms adelante.

61. Stanley Cohen, op.cit., pginas 268-70.62. The Beacon book of quotations by women, supra nota 3, pgina 299 (citando Jenny

Holzer, Truisms (1977-79) (usa lo que es dominante en una cultura para cambiarla rpidamente).63. Audre Lorde, Sister outsider, 112, 1984.64. Adrienne Rich, From a survivor, en Diving into the wreck, poemas 1971-72, 50, 1973.

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