05 elementos do direito empresarial - elisabete dos santos - 2012

ELEMENTOS DO DIREITO

Elisabete Teixeira Vido dos Santos

DIREITO

EMPRESARIAL

11 ,a ediçãorevista, atualizada e ampliada

Coordenação

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

EDITORA RTPREVISTA DOS TRIBUNAIS

Elisabete Teixeira

Vido dos Santos

Mestre em Direito pela Unimes.

Graduada em Direito pela

Universidade de São Paulo - USR

Coordenadora do curso de 2° fase

do Exame da OAB do Complexo

Damásio de Jesus. Diretora da pós-

graduação do Complexo Damásiode Jesus. Professora de Direito

Empresarial do Complexo Damásiode Jesus. Professora de vários cursos

de pós-graduação. Autora de vários

livros. Advogada empresarial.

Rí?EDITORAIREVISTA DOS TRIBUNAIS

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ELISABETE VIDO

DIREITOEMPRESARIAL

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Coordenação

Marco Antonio Araujo Jr.

Darlan Barroso

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DIREITO EMPRESARIAL

Elisabete Vido

CoordenaçãoMarco Antonio Arauio Jr.

Darlan Barroso

11 .a edição revista, atualizada e ampliada9a edição, I1 tiragem: julho de 2009; 2a tiragem: fevereiro de 2010; 3.a tiragem: março de 2010; 10.a

edição, Ia tiragem: outubro de 2010; 2.i tiragem: abril de 2011.

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Impresso no Brasil I05 - 20121

Universitário (texto)

Fechamento da edição em 108.05.2012]

EDITORA AFILIADA

ISBN 978-85-203-4386-9

Dedico aos meus pais Quintino e Zenaide, que foramos mais sábios mestres que tive, por não desistirem eme apoiarem nas minhas escolhas. Que algum dia euconsiga cuidar de alguém como fizeram comigo.

Ao Eduardo, uma das pessoas mais generosas que jáconheci.

Ao FlAvio que me faz querer ser uma pessoa melhor eme devolveu a capacidade de sonhar com dias iguais aosque tenho hoje e a certeza de que sempre existe amorpara recomeçar.

Apresentação da Coleção

om orgulho e honra apresentamos a coleção Elementos do Direito,fruto de cuidadoso trabalho, aplicação do conhecimento e didática de

professores experientes e especializados na preparação de candidatos paraconcursos públicos e Exame de Ordem. Por essa razão, os textos reíletemuma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxiliar o candidato noestudo dos principais temas da ciência jurídica que sejam objeto de arguiçãonesses certames.

Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leitura vi-sualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros, resumos edestaques especialmente preparados para facilitar a fixação e o aprendizadodos temas recorrentes em concursos e exames.

Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizado epara uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atualizado deacordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrina dominantes sobrecada tema, eficaz para aqueles que se preparação para concursos públicos eexame de ordem.

Esperamos que a coleção Elementos do Direito continue cada vez mais afazer parte do sucesso profissional de seus leitores.

Marco Antonio Araujo Jr.Darlan Barroso

Coordenadores

Sumário

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO. 7

1. DIREITO EMPRESARIAL. 15

1. Conceito e autonomia. 15

2. Evolução histórica. 15

3. Evolução do Direito Comercial no Brasil. 16

2. ATIVIDADE EMPRESARIAL. 19

1. Conceito de empresa. 19

2. Atividades não empresariais. 19

3. Empresário individual. 20

4. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (ElRELI). 23

5. Registro público de empresas. 24

6. Livros empresariais. 26

7. Atividade empresarial irregular. 27

8. Prepostos. 28

3. ESTABELECIMENTO. 31

1. Estabelecimento comercial. 31

2. Trespasse. 32

2.1 Responsabilidade pelas dívidas contraídas antes do trespasse.. 32

3. Proteção ao ponto comercial objeto de locação (Lei 8.245/1991). 34

3.1 Locação por shopping center. 37

4. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. 39

1. Patente. 39

1.1 Espécies. 40

10 Direito Empresarial - Elisabete Vido

1.2 Licença. 40

1.3 Procedimento. 42

1.4 Nulidade. 43

1.5 Desenvolvimento por empregado. 43

1.6 Extinção. 44

2. Registro industrial. 44

2.

1 Desenho industrial. 44

2.2 Marca. 45

5. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE. 51

1. Abertura e encerramento facilitados da empresa (arts. 8.°, 9.° e 10)... 53

2. Incentivo à associação, por meio do consórcio simples (art. 56). 53

3. Existência de uma fiscalização orientadora (art. 55). 54

4. Pagamento facilitado no protesto de títulos (art. 73). 55

5. Sistema de comunicação eletrônica. 56

6. Órgãos vinculados. 56

6. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS. 59

1. Quadro geral das sociedades no Código Civil. 59

2. Conceito. 59

3. Características gerais. 60

4. Espécies societárias. 62

4.1 Sociedades não personificadas. 62

4.1.1 Sociedade comum (irregular ou de fato). 62

4.1

.2 Sociedade em conta de participação. 64

4.2 Sociedades personificadas. 65

4.2.1 Sociedade simples. 65

4.2

.2 Sociedade em nome coletivo. 67

4.2

.3 Sociedade em comandita simples. 68

4.2

.4 Sociedade limitada. 69

4.2

.5 Desconsideração da personalidade jurídica. 81

4.2

.6 Sociedade anónima ou companhia (Lei 6.404/1976). 83

4.2

.7 Sociedade em comandita por ações. 100

Sumário 11

7. MODIFICAÇÃO NAS ESTRUTURAS DAS SOCIEDADES. 101

1. Transformação. 101

2. Incorporação. 102

3. Fusão. 102

4. Cisão. 103

8.

GRUPOS DE SOCIEDADES E DEFESA DA CONCORRÊNCIA. 105

1. Sociedades filiadas ou coligadas. 105

2. Sociedades controladas. 106

3. Consórcio. 107

4. Defesa da concorrência. 108

9. TÍTULOS DE CRÉDITO. 111

1. Legislação. 111

2. Conceito. 111

3. Classificação dos títulos de crédito. 113

3.1 Quanto ao modelo. 113

3.2 Quanto à estrutura. 113

3.3 Quanto às hipóteses de emissão. 113

3.4 Quanto à circulação. 114

4. Endosso. 115

5. Aval. 116

6. Apresentação. 119

7. Aceite. 119

8. Protesto. 119

9. Ação cambial. 121

10. Espécies de títulos de crédito. 12210.1 Letra de câmbio. 122

10.2 Nota promissória. 123

10.3 Cheque. 125

10.4 Duplicata. 129

10.5 Conhecimento de depósito e warrant. 133

10.6 Cédula de crédito bancário. 133

11. Quadro dos títulos de crédito. 133


10. CONTRATOS MERCANTIS. 135

1. Compra e venda mercantil. 136

2. Locação comercial. 136

3. Mandato mercantil. 138

4. Comissão mercantil. 138

5. Representação comercial autónoma. 138

6. Concessão mercantil. 142

7. Arrendamento mercantil {leasing). 143

8. Contratos bancários. 143

9. Alienação fiduciária em garantia. 144

10. Franquia (franchising). 145

11. Faturização (factoring) ou fomento mercantil. 146

11. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DA EMPRESA (LEI 11.101/2005). 147

1. Conceito. 147

2. Sujeito passivo. 147

3. Competência e prevenção. 148

4. Créditos excluídos. 149

5. Suspensão das ações e dos prazos prescricionais. 150

6. Administrador judicial. 150

7. Assembleia de credores. 152

8. Comité de credores. 153

12. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (LEI 11.101/2005). 155

1. Conceito. 155

2. Aplicação da lei. 155

3. Requisitos. 155

4. Créditos não sujeitos à recuperação judicial. 156

5. Meios de recuperação judicial. 156

6. Efeitos. 157

7. Plano especial. 158

8. Procedimento da recuperação judicial. 159

9. Convolação da recuperação judicial em falência. 1 60

13. DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL (LEI 11.101/2005). 163

Sumário 13

14. FALÊNCIA (LEI 11.101/2005). 167

1. Aplicação da lei. 167

2. Causas da falência. 167

3. Legitimidade ativa. 169

4. Habilitação dos credores. 169

5. Procedimento. 170

6. Classificação dos credores. 171

7. Realização do ativo e encerramento da falência. 1 73

8. Os efeitos da falência para a pessoa do falido. 1 74

9. Os efeitos da falência sobre as obrigações do devedor. 1 75

10. Ineficácia e revogação dos atos praticados antes da falência. 1 7611. Pedido de restituição. 1 77

15. BIBLIOGRAFIA. 179

16. APÊNDICE. 181

Direito Empresarial

1. CONCEITO E AUTONOMIA

O Direito Empresarial é o ramo do Direito que tem por objeto a regu-lamentação da atividade económica daqueles que atuam na circulação ouprodução de bens, bem como na prestação de serviços.

Com as modificações do Código Civil, especialmente com a inclusãode disposições sobre os títulos de crédito e de um livro destinado ao Direitode Empresa (Livro II da Parte Especial), discute-se se ainda persiste a auto-nomia do Direito Empresarial ou se agora ele apenas deve ser tratado comoum ramo do Direito Civil.

A autonomia do Direito Empresarial é assegurada pela ConstituiçãoFederal, no art. 22,1, que, ao tratar da competência privativa da União paralegislar sobre diversas matérias, explicitou que entre elas estão o "DireitoCivil" e o "Direito Comercial"; neste sentido, não restou dúvida de que setratam de matérias diferentes e autónomas.

A autonomia da disciplina Direito Comercial - ou, como já se preferechamar, Direito Empresarial - fica assegurada, apesar da tentativa do legis-lador infraconstitucional de unir num mesmo ordenamento as disciplinasde Direito Civil e a do Direito Empresarial.

A nomenclatura "Direito Empresarial" se mostra mais adequada doque simplesmente Direito Comercial, pois a preocupação da disciplina nãoestá apenas na atividade de intermediação de mercadorias, mas também naprodução e na prestação de serviços.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Direito Comercial tem início na Idade Média. Para Gladston Mamede,

a origem está nas regiões de Ur e Lagash (Manual de direito empresarial, p. 2),


mas o que é aceito pela maioria é que o começo está com o florescimento dasprimeiras cidades (burgos) e o desenvolvimento do comércio marítimo. Esteé o momento do direito das classes

, que fica evidenciado com as corpora-ções de ofício. Nesse momento, o critério caracterizador do comerciante é aparticipação na Corporação de Ofício (de artesãos, comerciantes etc.), o queresulta num critério subjetivista, não importando o que o comerciante faça,mas se pertence ou não a uma determinada Corporação.

O segundo grande momento do desenvolvimento do Direito Comercialacontece com os Estados Nacionais

, e com a centralização do poder políticonas mãos do monarca. Nesse período, o direito comercial é definido por umcritério objetivista proveniente do Código Francês de 1808, que adota a teoriados atos do comércio

, ou seja, o comerciante é quem pratica determinado atodefinido na lei como ato típico da atividade comercial.

O terceiro e atual momento é o iniciado pelo Código Civil italiano de1942

, quando ocorre a unificação do Direito privado; portanto, num mesmoordenamento são regulados o direito civil e o direito comercial.

Também é

nesse ordenamento que se adota a teoria da empresa. É nesse momento quese abandona o termo "comércio

"

e se adota o termo "empresa".

3. EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

No Brasil, a nossa primeira regulamentação é o Código Comercial de1850

, que segue a influência do Código Francês de 1808, adotando, portan-to, o critério objetivista da teoria dos atos de comércio.

O comerciante era

definido como quem praticava a mercancia. O problema era que o CódigoComercial de 1850 não definia o que era a "mercancia"; por isso, no mesmo

ano, houve a publicação do Regulamento 737, que, no seu art. 19 definia quaisatos seriam de comércio: "§ 1.° A compra e venda ou troca de bens móveisou semoventes

, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécieou manufaturados, ou para alugar o seu uso. § 2.° As operações de câmbio,

banco e corretagem. § 3.° As empresas de fábricas, de comissões, de depósi-to

, de expedição, consignação e transportes de mercadorias, de espetáculospúblicos. § 4.° Os seguros, fretamento, riscos; e quaisquer contratos relativosao comércio marítimo. § 50 A armação e expedição de navios".

Esse regulamento foi revogado em 1875, mas sua lista de atos de comércio

continuou sendo utilizada, o que, na prática, gerava problemas, pois vários

atos, por não pertencerem à lista, não eram considerados comerciais, comoa compra e venda de imóveis, a atividade rural, a prestação de serviços, entreoutros.

Cap. 1 . Direito Empresarial 17

Dessa necessidade, e por influência do Código Civil italiano de 1942,o Brasil publicou seu Código Civil de 2002, adotando a teoria da empresa eunificando, ao menos formalmente, o direito privado. Ressalte-se que o Có-digo Comercial de 1850 não foi totalmente revogado. A parte dos "contratosmarítimos

"

continua em vigor.

Agora o empresário é definido de acordo com o art. 966 do CC, comoquem

"exerce profissionalmente atividade económica organizada para aprodução ou a circulação de bens e serviços".

É claro que o Código Civil 2002 não é a única fonte do Direito Em-presarial. As leis especiais continuam regulando diversos temas de DireitoEmpresarial, tais como a Lei 6.404/1976 (sociedades anónimas), o Dec.57.663/1966 (letra de câmbio e nota promissória), a Lei 7.357/1985 (cheque),a Lei 8.934/1994 (registro de empresas) etc.

Atividade Empresarial

1. CONCEITO DE EMPRESA

É a atividade económica organizada para a produção ou a circulação debens ou serviços (art. 966 do CC). São características da atividade empresarial:

a) profissionalismo, o que significa que o empresário atua com habitua-lidade

, em nome próprio e com o domínio das informações sobre oproduto ou o serviço que está colocando no mercado. É importanteressaltar que é possível uma atividade que não tenha continuidade eainda assim seja empresarial, como é o caso da sociedade em conta departicipação (que é uma sociedade constituída para uma determinadafinalidade

, como veremos a seguir);

b) atividade de produção, circulação de bens ou prestação de serviços;c) fim lucrativo;

d) organização de fatores como o capital, a matéria-prima, a mão de obrae a tecnologia empregada.

"Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmenteatividade económica organizada para a produção ou a circulação debens ou de serviços."

2. ATIVIDADES NÃO EMPRESARIAIS

Entre as atividades económicas, algumas não são consideradas atividades

empresariais, por definição legal. São os casos de:

a) profissionais liberais que prestem serviços de forma direta e profissio-nais intelectuais (art. 966

, parágrafo único, do CC), a não ser que aatividade do profissional liberal constitua elemento da empresa, comoé o caso das clínicas médicas, que podem ser sociedades simples ouempresárias;


b) empresários rurais não registrados na Junta Comercial, por exerceremuma atividade de natureza familiar (art. 971 do CC). O empresáriorural, quando se registra na Junta Comercial, faz sua opção de serreconhecido como exercente de uma atividade empresarial;

c) cooperativas (arts. 982, parágrafo único, e 1.093 a 1.096 do CC).

"Art. 966 (...)

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissãointelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o con-curso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissãoconstituir elemento de empresa.

(...)

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principalprofissão, pode, observadas as formal idades de que tratam o art. 968 e seusparágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantisda respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado,para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

(...)

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-seempresária a socie-dade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresáriosujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-seempresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa."

3. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

A atividade empresarial pode ser exercida pelo empresário individual,pela empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e pela socie-dade empresária.

O empresário individual é o profissional que exerce a atividade econó-mica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços e nãose confunde com os sócios de uma sociedade empresária, que podem serchamados de empreendedores ou investidores (art. 966 do CC).

Para exercer a atividade de empresário individual é necessária a plenacapacidade civil, que ocorre, pelo atual ordenamento, aos 18 anos de idade ecom plenas condições mentais. Exatamente por isso, são incapazes de realizara atividade empresarial:

a) os menores de 18 anos de idade, não emancipados;

b) os incapacitados, a partir de um processo de interdição.

Cap. 2 . Atividade Empresarial 21

O incapaz por razões de idade pode praticar atos empresariais desde queseja emancipado, o que pode ocorrer a partir da autorização dos pais, ou deum deles na falta de outro; de uma decisão judicial; ou pelas hipóteses legaisdo casamento, do exercício de emprego público efetivo, da colação de grauem curso superior, do estabelecimento ou da relação de emprego que per-mitam ao incapaz economia própria; esses atos fazem cessar a incapacidade(art. 5°doCC).

Em caráter de exceção, por meio de um alvará judicial, o incapaz podecontinuar uma atividade empresarial, desde que assistido ou representadopelos responsáveis legais (art. 974 do CC). Cumpre ressaltar que a autorizaçãojudicial pode ser revogada a qualquer tempo.

O incapaz pode continuar a empresa, se a recebeu como objeto deherança ou se a incapacidade foi superveniente ao início da atividade empre-sarial; nesse caso, o juiz avaliará se a atividade deve ou não ser continuada,e decidindo pela continuidade, designará um representante ou assistenteque ficará à frente dos negócios e prestará contas dessa atribuição (art. 975,caput, do CC).

Do alvará judicial constarão os bens que o incapaz já possuía, ao tempoda sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo da empresa, umavez que tais bens não serão atingidos pelas dívidas da empresa (art. 974, § 2 0,

do CC), constituindo um verdadeiro patrimônio de afetação.

"Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamenteassistido, continuar a empresa antes exercida por eleenquanto capaz, porseus pais ou pelo autor de herança.

§1 ."Nos casos desteartigo, precederá autorizaçãojudicial, após examedas circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniênciade continuá-la, podendo à autorização ser revogada pelo juiz, ouvidosos pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, semprejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2.° Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapazjá possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhosao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder aautorização.

"

O objetivo do legislador foi o de proteger o patrimônio do incapaz, e éexatamente por isso que o incapaz só poderá participar de uma sociedadeempresária, se for representado ou assistido, se não for administrador e setodo o capital social for integralizado (art. 974, § 3.°, do CC).

Direito Empresarial - Elisabete Vido

"§ 3.° O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das JuntasComerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de socie-dade que envolva sócio i ncapaz, desde que atendidos, de forma conj unta,os seguintes pressupostos:

I - o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;II - o capital social deve ser totalmente integralizado;III-o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente

incapaz deve ser representado por seus representantes legais."

A emancipação, a autorização judicial e o alvará com a relação dos bensdevem ser registrados najunta Comercial (art. 976 do CC).

Além da plena capacidade, é necessária a inexistência de impedimentolegal para o exercício da atividade empresarial, a fim de preservar o interessede terceiros ou o interesse público em geral. Quem exercer a atividade empre-sarial

, estando legalmente impedido, responderá pelas obrigações contraídas(art. 973 do CC). São impedidos de exercer a atividade empresarial:

a) falidos, enquanto não tiverem suas obrigações extintas, o que preci-sará ser declarado pelo juízo falimentar, desde que se cumpra algumahipótese do art. 158 da Lei 11.101/2005;

b) leiloeiros e corretores;

c) servidores públicos no exercício da atividade pública. Em relaçãoao servidor público, a proibição recai sobre a atividade de empre-sário individual, administrador de sociedade empresária, mas não

o impede de ser sócio ou acionista de uma sociedade (art. 117,

X, da Lei 8.112/1990). No mesmo sentido, magistrados e mem-

bros do Ministério Público (art. 36 da LC 35/1979 e art. 44 da Lei8

.625/1993), bem como os militares na ativa (art. 204 do CódigoPenal Militar);

d) Deputados e Senadores sofrem restrições na atividade empresarial, detal modo que não pode ser proprietários, controladores ou diretores de

empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídicade direito público, ou nela exercer função remunerada ( art. 54, II,

da CF). No mesmo sentido, tais restrições se aplicam aos vereadores(art. 29, IX, da CF);

d) estrangeiros e sociedades sem sede no Brasil para algumas atividades,

como a empresa jornalística e de radiodifusão (art. 222 da CF) e aexploração e aproveitamento das jazidas e demais recursos minerais,

inclusive potenciais de energia hidráulica, que só podem ser exercidas


por brasileiros ou pessoas jurídicas brasileiras, mediante autorizaçãoou concessão da União (art. 176 da CF);

e) devedores do INSS;

f) médico, no exercício simultâneo de farmácia.

Outra limitação ao exercício da atividade empresarial surge com o art.977 do CC, que impede a constituição de sociedade empresarial compostapor cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da se-paração obrigatória. No mesmo sentido, o Enunciado 205 do CJF: "Adotar as

seguintes interpretações ao art. 977: 1. a vedação à participação de cônjugescasados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesmasociedade; 2. o artigo abrange tanto a participação originária (na constituiçãoda sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casadoem sociedade de que já participa o outro cônjuge"

.

"Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si oucom terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhãouniversal de bens, ou no da separação obrigatória."

4. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

(El RELI)

A Lei 12.441/2011 criou a figura da Empresa Individual de Responsabili-dade Limitada como uma nova forma de pessoa jurídica (art. 44, VI, do CC).

A empresa individual de responsabilidade limitada será de propriedadede um titular, que ao adquirir a personalidade jurídica, adquire também adistinção patrimonial, entre os bens pessoais do titular da empresa e os bensda pessoa jurídica (art. 980-A do CC).

Como regra, as dívidas empresariais poderão atingir apenas o patrimônioda empresa, mas se houver a desconsideração da personalidade jurídica, serápossível atingir o patrimônio do titular (art. 50 do CC).

Para a constituição da empresa individual de responsabilidade limitadaé imprescindível a integralização total do capital social, que não pode serinferior a 100 salários mínimos.

Outra peculiaridade é que o nome empresarial seja composto por firmaou denominação social seguida da expressão "EIRELI" (art. 980-A do CC).

A empresa individual de responsabilidade limitada pode ser criada dessaforma ou ser resultado de uma transformação societária (art. 1.033, parágrafoúnico, do CC).


Por fim, ressalte-se que se aplica para a EIRELI, as regras da sociedadelimitada

, como, por exemplo, a possibilidade de se ter um administrador nãosócio (art. 1.060 do CC) e a proibição de se contribuir para o capital socialapenas com trabalho (art. 1.055, § 2.°, do CC).

Empresário Individual EIRELI

Não adquire personalidade jurídica. Adquire personalidade jurídica.

Patrimônio: dívidas pessoais e dívidasempresariais.

Patrimônio do titular: responde pelasdívidas pessoais;Patrimônio da EIRELI: responde pelasdívidas empresariais.

Não é possível a desconsideração da Pj. É possível a desconsideração da PJ, nashipóteses legais.

Não tem capital social mínimo. Capital Social mínimo de 100 saláriosmínimos.

Nome: Firma individual. Nome: Firma ou denominação + EIRELI.

5. REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS

Para que a atividade empresarial seja exercida com regularidade, é pre-ciso que o empresário e a sociedade empresarial registrem sua atividade, deacordo com a Lei 8.934/1994.

De acordo com a Lei 8.934/1994, os órgãos responsáveis pelo registropúblico das empresas mercantis são:

. o Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), órgãoligado ao Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Ex-terior, que cuida das orientações, da supervisão e normatização daatividade das Juntas Comerciais em todo o território nacional; e

. as Juntas Comerciais, responsáveis:

a) pela matrícula dos leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes, trapi-cheiros e administradores de armazéns gerais;

b) pelo arquivamento dos atos constitutivos do empresário e das socieda-des empresariais, bem como das alterações e dissoluções dessas atividades;

c) pela autenticação da escrituração das empresas (art. 32 da Lei8

.934/1994).

Cap. 2 . Atividade Empresarial m

Asjuntas Comerciais possuem natureza híbrida, pois são órgãos subordi-nados administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição, e,

tecnicamente ao DNRC, com exceção da Junta Comercial do Distrito Federal,

que se subordina administrativa e tecnicamente ao DNRC. Em virtude dessanatureza

, os atos técnicos da Junta são questionados na Justiça Federal, en-quanto os atos administrativos são questionados na Justiça Estadual (STJ,CComp 43.225/PR, rei. Min. Ari Pargendler, DJ 01.02.2006, p. 425).

Uma empresa que tem sua sede num determinado Estado e pretendeabrir uma filial, agência ou sucursal em outro Estado precisará averbar a filial,

agência ou sucursal no registro de origem e registrá-la no Estado no qual elase encontra (art. 969 do CC). Por exemplo, se uma empresa tem sua sederegistrada em São Paulo e pretende abrir uma filial em Goiás, deve averbar a

filial no registro da sede (São Paulo) e registrá-la na Junta Comercial de Goiás.

Concluindo, para que alguém plenamente capaz e livre de impedimentosexerça a atividade empresarial de forma regular, são necessários: (a) arquiva-mento do ato constitutivo da atividade empresarial na Junta Comercial; (b)autenticação dos livros mercantis, que estudaremos a seguir.

O registro da atividade empresarial ocorre em uma dasjuntas Comerciaisespalhadas pelos Estados da Federação:

Para as sociedades simples, as fundações e as associações, o local corretopara a efetivação do registro é o Cartório de Registro Civil de Pessoasjurídicas(art. 998, caput do CC):

"Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade

deverá requerera inscrição do contrato social no Registro Civil das PessoasJurídicas do local de sua sede" (grifo nosso).

É importante ressaltar que a cooperativa por ser uma sociedade simples,

o local adequado para seu registro deveria ser no Cartório de Registro Civilde Pessoasjurídicas, de acordo com o art. 998, caput, do CC, mas, de acordocom o art. 18 da Lei 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e com o art. 32, II,

da Lei 8.934/1994, o registro da cooperativa deve ocorrer na Junta Comer-

cial, o que faz com que, na prática, a cooperativa continue tendo seus atosregistrados na Junta Comercial.

O registro das atividades empresariais ocorre com o arquivamento dosatos constitutivos. Se

, entretanto, a documentação apresentada tiver víciossanáveis, o empresário terá 30 dias para sanar as irregularidades, mas, se hou-ver vícios insanáveis

, o pedido será indeferido (art. 40 da Lei 8.934/1994).


Além disso, o arquivamento também se presta às alterações, à dissolução das

sociedades, bem como às atas das assembleias.

Quem exerce atividade "rural "pode requerer seu registro najunta Comer-cial do Estado no qual se encontra (art. 971 do CC). Quem exerce a atividaderural tem

, portanto, a faculdade de registrar sua atividade e não a obrigaçãode registrar sua atividade. E nesse caso, só será considerado empresário, sefor realizado o registro najunta Comercial.

O registro para a atividade empresarial não é requisito para o exercícioda atividade empresarial; apenas delineia a sua regularidade. Para o quemexerce atividade rural, entretanto, é requisito para que sua atividade seja con-siderada empresarial. Portanto, para o empresário rural, o registro é elementoconstitutivo da atividade empresarial.

6. LIVROS EMPRESARIAIS

Quem exerce a atividade empresarial de forma regular precisa adotar"um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituraçãouniforme de seus livros" (art. 1.179 do CC). Esse sistema significa que quemexerce a atividade empresarial deve levantar anualmente dois balanços con-tábeis: o patrimonial e o de resultado económico.

Com relação aos livros empresariais, a atividade exercida, bem como otipo societário escolhido, definirão os livros que serão necessários.

O único livro que é obrigatório para qualquer atividade é o livro Diário,que pode ser substituído pelo livro de Balancetes Diários e Balanços, quandoo empresário ou a sociedade empresária adotar o sistema de fichas de lança-mentos (art. 1.185 do CC).

As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte devem manter em boaordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostose contribuições devidos e o cumprimento das obrigações acessórias, enquantonão decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhessejam pertinentes. Além disso, deve manter o Livro Caixa, no lugar do LivroDiário, no qual será escriturada a movimentação financeira e bancária (art.26 da LC 123/2006).

É evidente que o livro Diário, ou qualquer escrituração equiparada pelalei, não é o único registro obrigatório da atividade empresarial, de tal modoque, dependendo da atividade exercida pela empresa, outros livros devem serautenticados, como, por exemplo, o Livro de Registro de Duplicatas, quando


ocorre a emissão de duplicatas, ou ainda o Livro de Registro de Ações Nomi-nativas, para as sociedades por ações.

Além dos livros obrigatórios, o empresário ou sociedade empresáriapodem adotar outros livros que acharem necessários (parágrafo único doart. 1.181 do CC), como, por exemplo, o Livro de Contas Correntes, o Livrode Vendas etc.

"Art. 1.1 79. O empresário e a sociedade empresária são obrigados aseguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base naescrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a docu-mentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e ode resultado económico.

(...)

Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensávelo Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituraçãomecanizada ou eletrônica.

Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livroapropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultadoeconómico (...)."

É importante ressaltar que, como regra, os livros são sigilosos e que, sealguém precisar ter acesso aos livros dependerá de uma decisão judicial deexibição de livros (arts. 1.190 a 1.193 do CC). É claro que o sigilo não pre-valece perante o fisco.

7. ATIVIDADE EMPRESARIAL IRREGULAR

A ausência do registro torna a atividade empresarial irregular, impedindoao empresário o usufruto dos benefícios do empresário regular, ou seja:

a) não terá legitimidade ativa para requerer falência de seu devedor (art.97, IV e § 1.°, da Lei 11.101/2005);

b) poderá ter sua falência requerida e decretada, que será necessariamentefraudulenta

, porque a ausência dos livros empresariais autenticados,por si só, constitui crime falimentar (art. 178 da Lei 11.101/2005);

c) não poderá participar de licitações por falta da inscrição no CNPJ eda ausência de matrícula no INSS (arts. 28 e 29 da Lei 8.666/1993);

d) não poderá requerer a recuperação judicial (art. 48 da Lei 11.101/2005).

"Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:


IV - qualquer credor.§ 1.° O credor empresário apresentará certidão do Registro Públ ico de

Empresas que comprove a regularidade de suas atividades".

Em contrapartida, o empresário que não estiver regularizado, não poderárequerer a falência do devedor.

"Art. 1 78. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depoisda sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicialou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos deescrituração contábil obrigatórios:

Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato nãoconstitui crime mais grave.

"

Empresa Regular Empresa Irregular

Pode sofrer falência. Pode sofrer falência.

Pode requerer a recuperação de empresas.Não pode requerer a recuperação deempresas.

Pode requerer a falência de seu devedor. Não pode requerer a falência de seudevedor.

8. PREPOSTOS

Tanto o empresário como a sociedade empresária precisam ser auxilia-dos no exercício das atividades empresariais. Este auxílio é exercido pelosprepostos, que são pessoas colocadas à frente do negócio. A preposição podesurgir de um contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

A atividade do preposto se equipara à relação do mandatário, ou seja, opreposto recebe poderes de representação que só podem ser delegados coma expressa concordância do empresário ou sociedade empresária.

Os prepostos também não podem fazer concorrência, mesmo que indi-reta, aos preponentes, a não ser que exista autorização expressa. Se exerceremconcorrência, responderão pelas perdas e danos causados (arts. 1.169el.l70do CC).

"Art. 1.169. O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-sesubstituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pesso-almente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.


Art. 1.1 70.0 preposto, salvo autorização expressa, não pode negociarpor conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente,de operação do mesmo género da que lhe foi cometida, sob pena de res-ponder por perdas e danos e de serem retidos pelo proponente os lucrosda operação."

Os preponentes respondem por todos os atos praticados pelos prepostosno interior da empresa, desde que relativos à atividade da empresa, mesmoque não autorizados por escrito. Quando os atos forem realizados fora doestabelecimento, dependem de autorização por escrito, para que o preponenteresponda por tais atos (art. 1.178 do CC).

"Art. 1.1 78. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquerprepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividadeda empresa, ainda que não autorizados por escrito.

Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabe-lecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderesconferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidãoou cópia autêntica do seu teor."

Dos auxiliares denominados prepostos, o mais importante é o gerenteou administrador (não sócio), que é o preposto permanente da atividadeempresarial (art. 1.172 do CC). É a pessoa colocada pelo empresário ousociedade empresarial à frente dos negócios com a função de chefia. Os po-deres do gerente são amplos, mas podem ser limitados pelo dono do negócio.Para que essa limitação produza efeitos em relação a terceiros, depende doarquivamento e averbação na Junta Comercial (arts. 1.173 e 1.174 do CC).

"Art. 1.1 72. Considera-se gerente o preposto permanente no exercícioda empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência.

Art. 1.1 73. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se ogerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dospoderes que lhe forem outorgados.

Art. 1.1 74. As limitações contidas na outorga de poderes, para seremopostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instru-mento no Registro Públ ico de Empresas Mercantis, salvo se provado seremconhecidas da pessoa que tratou com o gerente.

"

Estabelecimento

1. ESTABELECIMENTO COMERCIAL

É o complexo de bens corpóreos (instalações, máquinas, mercadoriasetc.) e incorpóreos (marcas e patentes) organizados pelo empresário ou pelasociedade empresária para o desenvolvimento de sua atividade empresarial(art. 1.142 do CC). O titular do estabelecimento, bem como o sujeito de di-reitos e obrigações das relações envolvendo o estabelecimento, é o empresárioindividual ou a sociedade empresarial.

Além dos bens que constituem o estabelecimento comercial, são atri-butos do estabelecimento o aviamento e a clientela. O aviamento é a aptidãode um estabelecimento para produzir resultados. A clientela é o grupo depessoas que realizam negócios com o estabelecimento de forma continuada.É importante ressaltar que a freguesia não é sinónimo de clientela, uma vezque, enquanto a clientela mantém relações continuadas, a freguesia apenasse relaciona com o estabelecimento em virtude do local onde ele se encontra.

"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bensorganizado, para exercício da empresa, porempresário,ou porsociedadeempresária."

Trata-se de elemento essencial da atividade empresarial, de modo quenão há como constituir uma empresa sem antes organizar o estabelecimentocomercial. Em algumas legislações, como a Lei 8.245/1991, o estabelecimentocomercial é chamado de fundo de comércio.

Ao conjunto de bens, o empresário agrega uma organização racionalque importará em aumento de valor enquanto esses bens estiverem juntos.Necessita, portanto, de uma forma própria de proteção, para o caso de desapro-priação do imóvel, sucessão por morte, separação ou divórcio do empresário.


2. TRESPASSE

Além de integrar o patrimônio do empresário, os bens são também garantiados credores, razão pela qual sua alienação deve observar cautelas específicas.Quando ocorrer a alienação do estabelecimento comercial (trespasse), deve-seobservar se o alienante possui bens suficientes para solver o passivo deixadona empresa. No caso de não haver bens suficientes, a alienação somente seráeficaz com a concordância dos credores de forma tácita ou expressa, 30 diasapós a notificação ou o pagamento antecipado das dívidas (art. 1.145 do CC).

A ausência desta notificação permite ao credor que não foi notificado,ou que foi notificado, mas não concordou com seus termos, a possibilidadede requerer a falência do alienante por prática de atos de falência (art. 94, 111,c

, da Lei 11.101/2005). E, uma vez que a falência tenha sido decretada, geraa ineficácia do trespasse realizado (art. 129 da Lei 11.101/2005).

Ressaltamos que, se o alienante possui bens suficientes para saldar asdívidas, não é necessária a notificação e muito menos a concordância doscredores.

O art. 1.145 do CC descreve: "Se ao alienante não restarem bens sufi-

cientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimentodepende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, demodo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação"

.

Já o art. 94,111, c, da Lei 11.101/2005 prevê: "Será decretada a falênciado devedor que: (...) 111 - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizerparte de plano de recuperação judicial: (...) c) transfere estabelecimento aterceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficarcom bens suficientes para solver seu passivo; (...)".

Os bens que fazem parte do estabelecimento podem ser negociados iso-ladamente, com exceção do nome empresarial (art. 1.164 do CC). O estabe-lecimento comercial pode ser negociado como um objeto unitário de direitose negócios jurídicos, devendo o contrato ser averbado na Junta Comercial epublicado na imprensa oficial (arts. 1.143 e 1.144 do CC).

"Art. 1.143. Podeo estabelecimento ser objeto unitáriodedireitosedenegócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveiscom a sua natureza.

"

2. / Responsabilidade pelas dívidas contraídas antes do trespasse

A responsabilidade pelas dívidas contraídas anteriormente ao trespasse édo adquirente do estabelecimento, desde que as mesmas estejam regularmente

Cap. 3 . Estabelecimento 33

contabilizadas, mas o alienante responde solidariamente por estas dívidaspor um ano, contado da publicação da transmissão do estabelecimento, nocaso das dívidas vencidas, ou da data de vencimento da dívida, no caso dasdívidas vincendas (art. 1.146 do CC).

No caso dos contratos de trabalho, em virtude da sucessão trabalhista

quem assume as obrigações, mesmo que não contabilizadas, é o adquiren-te (arts. 10 e 448 da CLT). Nas dívidas fiscais, o adquirente responde pelatotalidade das obrigações, se o alienante cessou sua atividade económica.Mas o adquirente responderá subsidiariamente, se o alienante prosseguir naexploração da atividade económica ou iniciá-la em até 6 meses da alienação(art. 133 do CTN).

"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo paga-mento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmentecontabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obriga-do pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, dapublicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

"

É importante ressaltar que, dentro da falência, a aquisição do estabele-cimento está isenta de qualquer ónus (art. 141, II, da Lei 11.101/2005). Nomesmo sentido ocorre na recuperação judicial (art. 60, parágrafo único daLei 11.101/2005). Esse também é o posicionamento do STF, no informativo548, de maio de 2009, quando manteve a constitucionalidade da isenção deónus para quem adquire estabelecimento dentro de um procedimento defalência ou de recuperação judicial (ADIn 3.934/DF, rei. Min. Ricardo Lewan-dowski, 27.05.2009). Assim relatou: "A exclusão da sucessão tornaria maisinteressante a compra da empresa e tenderia a estimular maiores ofertas pelosinteressados na aquisição, o que aumentaria a garantia dos trabalhadores, emrazão de o valor pago ficar à disposição do juízo da falência e ser utilizadopara pagar prioritariamente os créditos trabalhistas. Além do mais, a vendaem bloco da empresa possibilitaria a continuação da atividade empresarialpreservando empregos".

"Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive daempresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades deque trata este artigo:

(...)

II - o objeto da alienação estará livre de qualquer ónus e não haverásucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de na-


tureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentesde acidentes de trabalho.

"Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alie-nação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, ojuiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ónuse não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclu-sive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1.

° do art. 141desta Lei."

negociada nos cinco anos que se seguirem à transferência,

salvo expressa autorização no contrato (art. 1.147 do CC). Emcaso de omissão do contrato, a região de não concorrência sópode ser fixada no caso concreto.

"Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do esta-belecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco)

anos subsequentes à transferência.Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabele-

cimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo docontrato.

"

Como regra, o trespasse importa em sub-rogação dos contratos es-tipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter

pessoal (art. 1.148 do CC). É nesse sentido que afirma o Enunciado 234do CJF: "Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contra-

to de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente aoadquirente".

3. PROTEÇÃO AO PONTO COMERCIAL OBJETO DE LOCAÇÃO(LEI 8.245/1991)

O ponto comercial não é apenas o lugar no qual o empresário se estabe-lece

, mas o espaço físico que decorre da atividade empresarial. É a própriaatividade empresarial que acrescenta um valor económico ao ponto comerciale é exatamente por isso que precisa de uma proteção legal, ainda mais quando

Cap. 3 . Estabelecimento

o imóvel é alugado. Neste caso é a Lei 8.245/1991 que dá a proteção do pontocomercial, obtido a partir de um contrato de locação.

A ação renovatória tem, portanto, a finalidade de proteger não só o pontocomercial, mas o ponto com o valor agregado pelo estabelecimento. Ela con-cede ao empresário o direito de obter a renovação compulsória do contratode locação, desde que o empresário demonstre os requisitos definidos em lei.

Para que o inquilino tenha direito à ação renovatória, será necessáriocumprir os seguintes requisitos (art. 51 da Lei de Locações):

a) o inquilino deve realizar uma atividade empresarial;

b) contrato deve ser escrito e por tempo determinado;

c) contrato anterior ou soma do prazo de contratos anteriores é de cincoanos ininterruptos, seja pelo sucessor ou pelo locatário;

d) exploração, pelo locatário, do mesmo ramo de atividade pelo prazomínimo e ininterrupto de três anos, no momento da propositura daação.

Tem legitimidade ativa para ingressar com a ação renovatória o loca-tário, seu cessionário ou sucessor (art. 51, §§ 1.° e 2.°, da Lei de Locações).

No caso de sublocação total, permitida contratualmente, tem legitimidadeativa para ingressar com a ação renovatória o sublocatário (art. 51, § 1.°, da

Lei de Locações).

O momento para pleitear a renovação, sob pena de decadência, são osprimeiros seis meses do último ano do contrato (art. 51, § 5.°, da Lei de Lo-

cações). Se não for proposta no prazo legal, pode o locador, findo o contrato,retomar o imóvel

, independentemente de motivo especial.

"Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatárioterá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumu-lativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazodeterminado;

II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos inin-terruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, peloprazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1 .°0 direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessio-nários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel,o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.


§2.° Quando o contrato autorizar que o locatário utilizeo imóvel paraas atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a perten-cer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelolocatário ou pela sociedade.

(...)

§ 5.° Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação nointerregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anterioresà data da finalização do prazo do contrato em vigor."

O locador pode promover a revisão do valor estipulado para o alugueldecorridos três anos da data do contrato

, da data do último reajuste ou dadata do início da renovação do contrato.

Em face da proteção ao direito de propriedade, algumas vezes a renovaçãocompulsória não será concedida, mesmo que todos os requisitos tenham sidocumpridos pelo inquilino. Nos casos a seguir, o juiz concederá a retomadaao locador (arts. 52 e 72 da Lei de Locações):

a) melhor proposta de terceiro, tanto em relação ao valor do aluguelquanto em relação à compra do imóvel locado. Nesta situação, olocatário possui o direito de preferência em condições de igualdadena aquisição do imóvel;

b) reformas determinadas pelo Poder Público ou por decisão do própriolocador. Neste último caso, o locador deverá justificar a reforma coma valorização do imóvel;

c) uso próprio, desde que o locador não explore o mesmo ramo de ati-vidade explorado anteriormente pelo inquilino;

d) uso de descendente, ascendente ou cônjuge, desde que demonstre

o fundo de comércio (ou estabelecimento comercial) existente pormais de um ano.

Em virtude da retomada do imóvel locado, o locatário que desenvolveu

o fundo de comércio ao longo dos anos sofrerá um prejuízo em virtude daperda do ponto comercial, e exatamente por isso, em algumas situações, olocatário terá o direito de pleitear uma indenização. São elas:

a) quando a retomada foi concedida em virtude de melhor proposta deterceiro;

b) quando o locador atrasa na destinação alegada por um período detrês meses;

c) quando o locador não dá a destinação alegada;

Cap. 3 . Estabelecimento 37

d) quando o locador explorar o mesmo ramo de atividade do locatário,exceto na locação-gerência (art. 52, § 1.° e § 3.°, da Lei de Locações).

"Art. 52. (...)

(...)

§ 1.° Na hipótese do inciso II [uso próprio e uso de ascendente, des-cendente ou cônjuge], o imóvel não poderá ser destinado ao uso domesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundode comércio, com as instalações e pertences.

(...)

§ 3.° O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dosprejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança,perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovaçãonão ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições,ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der odestino alegado ou não iniciaras obras determinadas pelo Poder Públicoou que declarou pretender realizar."

3.1 Locação por shoppi ng center

No empreendimento denominado shopping center, normalmente ocorre

a locação dos espaços autónomos de seu interior, no sentido de organizá-locom atividades económicas variadas.

Neste tipo de empreendimento não ocorre apenas uma concentração deatividades económicas, mas toda uma organização, que implica na segurançadada aos consumidores, na existência ou não de estacionamento, no aten-dimento das mais variadas necessidades dos consumidores e até mesmo na

realização de promoções e campanhas publicitárias. Tudo isso é realizado nãopelo locatário de um dos espaços do shopping center, mas pelo proprietáriodo empreendimento. Este planejamento do espaço é chamado pela doutrinade tenant mix.

Por todas essas peculiaridades, discute-se sobre a natureza do contratoentre o shopping center e o lojista, e, ao lado de Fábio Ulhoa Coelho, enten-demos tratar-se de um contrato de locação, como tal tratado pelo legisladorna Lei de Locações (Lei 8.245/1991).

Desse modo, a Lei de Locações admite a possibilidade da propositurada ação renovatória por parte do locatário, em face do empreendimentoshopping center, nos requisitos e prazo de interposição anteriormente expostos.Entretanto, com relação à retomada do espaço pelo shopping center, todas assituações citadas são possíveis, com exceção da retomada para uso próprio


e para uso de ascendente, descendente ou cônjuge (art. 52, § 2.°, da Lei deLocações).

"Art. 52. (...)

(...)

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferênciade fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor demaioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

(...)

§ 2.° Nas locações de espaço em shopping centers, o locador nãopoderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso IIdeste artigo. (...)."

Outra característica típica do contrato de locação realizado pelo shop-ping center ocorre em virtude da proibição do repasse de algumas despesas aolocatário. Dessa forma, não pode o empreendedor do shopping center cobrardo locatário:

a) obras de reforma ou acréscimos que interessem à estrutura integraldo imóvel;

b) pintura das fachadas, esquadrias externas, poços de aeração e ilumi-nação;

c) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empre-gados anteriores ao início da locação;

d) obras ou substituições de equipamentos que impliquem em modifi-cação do projeto original;

e) obras de paisagismo (art. 54 da Lei de Locações).

"Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shoppingcenter, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos delocação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta Lei."

Propriedade Industrial

A proteção à propriedade industrial tem seu fundamento no art. 5.°, XXIX,da CF, e a lei que regulamenta esta proteção no Brasil é a Lei 9.279/1996, aquiidentificada também como LIP que substituiu a Lei 5.772/1971. A propriedadeindustrial faz parte do fundo de comércio desenvolvido pelo empresário epor isso merece tutela do legislador pátrio.

A proteção dos direitos da propriedade industrial efetua-se mediante:- concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade;

- concessão de registro de desenho industrial;

- concessão de registro de marca;- repressão às falsas indicações geográficas; e- repressão à concorrência desleal (art. 2.° da Lei 9.279/1996).

O empresário titular desses bens - patente ou registro - tem o direito deexplorar economicamente o objeto correspondente, com exclusividade. Aconcessão, proteção e fiscalização da propriedade industrial são realizadas peloIN PI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial). OINPI é uma autarquiafederal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e ComércioExterior, e deve ser demandado najustiça Federal, na SeçãoJudiciária do Riode Janeiro. Mas se houver outras pessoas no polo ativo ou passivo, a ação podeser demandada no domicílio do réu, ou do autor, de acordo com orientação

jurisprudencial do STJ (REsp 346.628/SP, rei. Min. Nancy Andrighi, DJU04.02.2002, p. 355).

1. PATENTE

Pode ser objeto de patente o que pode ser produzido em série, ou seja,o que pode ser explorado pela indústria.


São requisitos para se requerer a patente (art. 8.° da Lei 9.279/1996): (a) no-vidade; (b) atividade inventiva; (c) aplicação industrial; (d) não impedimento.

"Art. 8.° É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novi-dade, atividade inventiva e aplicação industrial."

Para que a patente seja concedida, é necessário não ocorrer nenhum dos

seguintes impedimentos:

a) não pode ser contrária à moral, aos bons costumes, à segurança, àordem e à saúde pública;

b) substâncias resultantes de transformação do núcleo atómico;

c) seres vivos, na sua totalidade ou apenas parte deles, com exceção dostransgênicos que atendam aos requisitos exigidos para a concessãoda patente (art. 18 da Lei 9.279/1996).

O art. 18 da Lei 9.279/1996 dispõe que não são patenteáveis o todo ouparte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos que atendamaos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva eaplicação industrial - previstos no art. 8.° e que não sejam mera descoberta.O parágrafo único deste artigo complementa que microorganismos trans-gênicos são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais,que expressem, mediante intervenção humana direta em sua composiçãogenética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie emcondições naturais.

E, por fim, não pode ser patenteado o "estado de técnica", que é aquilo

que podia ser conhecido pelo público (art. 11, caput, da Lei 9.279/1996).

/. / Espécies

Quando a patente é requerida, ela pode ser de invenção ou de modelode utilidade.

A patente será de invenção quando o produto for realmente novo, ao

contrário, será de modelo de utilidade, se houver uma melhoria em algo já

existente.

1.2 Licença

É possível que o titular da patente não queira ou não tenha condiçõesde explorar a patente concedida. Nesse caso, é possível conceder a licençapara um terceiro interessado.

Cap. 4 . Propriedade Industrial 41

A autorização para que terceiro explore uma patente concedida ocorrepor meio da licença de uso ou exploração da patente, que pode dar-se demodo voluntário ou compulsório. Na licença voluntária, ocorre o acordo devontades que será averbado junto ao IN PI, para que produzam efeitos peranteterceiros; neste caso o licenciado paga ao titular os royalties combinados.

É possível, ainda, a licença compulsória quando os direitos decorrentesda patente forem usados de forma abusiva, ou por meio de abuso de podereconómico, a partir de uma decisão administrativa ou judicial (art. 68 daLei 9.279/1996). Além disso, a não comercialização plena do produto, ousimplesmente a não exploração do produto, também permitem a concessãode licença compulsória. Outra forma de concessão de licença compulsóriaocorre quando houver emergência nacional ou interesse público declaradospelo Poder Executivo Federal. Nesse caso a patente será temporária e nãoexclusiva (art. 71 da Lei 9.279/1996).

Nos casos de emergência nacional ou de interesse público, oPoder Executivo Federal pode determinar a concessão tempo-rária e não exclusiva da licença compulsória da patente, semque com isso tenha ocorrido a sua extinção (art. 71 da LPI).

"Art. 68. O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulso-riamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou pormeio dela praticar abuso de poder económico, comprovado nos termosda lei, por decisão administrativa ou judicial.

§ 1.° Ensejam, igualmente, licença compulsória:I - a não exploração do objeto da patente no território brasi lei ro por falta

de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta deuso integraI do processo patenteado, ressaIvados os casos de inviabi I idadeeconómica, quando será admitida a importação; ou

II -a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.(...)

§5.°A licença compulsória deque trata o § 1 .°somenteserá requeridaapós decorridos 3 (três) anos da concessão da patente

"

.

"Art. 70. A licença compulsória será ainda concedida quando, cumu-lativamente, se verificarem as seguintes hipóteses:

I - ficar caracterizada situação de dependência de uma patente emrelação a outra;


II - o objeto da patente dependente constituir substancial progressotécnico em relação à patente anterior; e

III - o titular não realizar acordo com o titular da patente dependentepara exploração da patente anterior.

§ 1.° Para os fins deste artigo considera-se patente dependente aquelacuja exploração depende obrigatoriamente da utilização do objeto depatente anterior.

§ 2.° Para efeito deste artigo, uma patente de processo poderá serconsiderada dependente de patente do produto respectivo, bem como

uma patente de produto poderá ser dependente de patente de processo.§ 3.° O titular da patente licenciada na forma deste artigo terá direito

a licença compulsória cruzada da patente dependente".Art. 71. Nos casos de emergência nacional ou interesse público, decla-

rados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titu lar da patente ou

seu licenciado não atenda a essa necessidade, poderá ser concedida, de

ofício, licença compulsória, temporária e não exclusiva, para a exploraçãoda patente, sem prejuízo dos direitos do respectivo titular.

Parágrafo único. O ato de concessão da I icença estabelecerá seu prazode vigência e a possibilidade de prorrogação."

1.3 Procedimento

Uma vez requerida ou depositada a patente, haverá um período de sigilode 18 meses para que o responsável pela patente possa se organizar a fim dedesenvolver sua criação (art. 30 da LPI). Se o autor do pedido não precisardesse prazo, pode pleitear sua dispensa e, com isso, antecipará a publicaçãodo seu invento

, que será realizada pelo IN PI. Após 60 dias da publicação,o exame do pedido da patente terá início (art. 31, parágrafo único, da Lei9

.279/1996). Neste período, é possível a apresentação de objeções por ter-ceiros, as quais serão levadas em conta pelo INPI, durante o processo deanálise. O exame depende do requerimento do depositante ou de qualquerinteressado no prazo de até 36 meses contados do depósito. Após o exametécnico, a patente, enfim, será ou não concedida, com a expedição da carta--patente (art. 38 da Lei 9.279/1996). O depósito do pedido de patente servepara dar início à contagem do prazo de proteção da patente, bem como paramarcar a anterioridade do pedido de patente.

"Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 1 8meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga,

quando houver, após o que será publ içado, à exceção do caso previstono art. 75."


A patente tem prazo de proteção determinado, sendo de 20 anos para ainvenção e de 15 anos para o modelo de utilidade, contados do depósito dopedido (art. 40 da Lei 9.279/1996). Durante este período, qualquer terceiroestá proibido de explorar o produto objeto de patente sem a autorização doseu titular.

É importante notar que os prazos da patente não podem ser prorrogados,o que significa que, após os períodos de proteção, a invenção e o modelo deutilidade serão de domínio público.

"Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anose de modelo de utilidade pelo prazo de 15 (quinze) anos contados dadata de depósito."

1.4 Nulidade

A nulidade da patente pode ser pedida no IN PI em até seis meses contadosda data da concessão (art. 51 da Lei 9.279/1996). Judicialmente, a ação de

nulidade deve ser proposta najustiça Federal, e o 1NP1 deve necessariamenteparticipar do processo. O interessado tem o período da vigência da patentepara interpor a ação de nulidade, e o réu tem 60 dias para contestar a ação(arts. 56 e 57 da Lei 9.279/1996).

A ação pode ser proposta no Rio de Janeiro, que é o domicílio do INPI,ou no domicílio do outro réu da ação.

/. 5 Desenvolvimento por empregado

Se o empregador contratar um funcionário para desenvolver a pes-quisa ou uma atividade inventiva, cuja execução do contrato ocorra noBrasil1, e dessa atividade resultar uma invenção, ela será integralmente doempregador (art. 88 da Lei 9.279/1996). E, da mesma forma, se a paten-te for requerida pelo empregado até um ano após a extinção do vínculoempregatício. O empregado terá direito apenas ao salário previamenteajustado.

Se o empregado não foi contratado para desenvolver uma atividade in-ventiva, mas, com seu trabalho e com os recursos do empregador, desenvolveuuma invenção, a patente será comum, em partes iguais, para o empregado eao empregador. Nesse caso, o empregador terá o direito exclusivo à licençade exploração (art. 91 da Lei 9.279/1996).


Por fim, se o empregado desenvolveu sozinho a invenção, fora de ho-

rário de trabalho e sem utilizar dos recursos do empregador, a patente seráexclusivamente do empregado (art. 90 da Lei 9.279/1996).

1.6 Extinção

A proteção da propriedade industrial será extinta por (art. 78 da Lei

9.279/1996):

a) decurso do prazo de proteção;b) caducidade

, que, no caso da patente, significa que, após três anos desua concessão sem a devida exploração, poderá ser concedida a licençacompulsória, e após dois anos da licença compulsória a patente terácaducado se ainda persistir o desuso por parte do proprietário (arts.

68, §§ l.°e 5.° e 70 da Lei 9.279/1996);

c) não pagamento da taxa de retribuição devida ao 1NPI;d) renúncia do titular;

e) pela ausência de procurador devidamente qualificado e domici-liado no Brasil

, com poderes para representá-la administrativae judicialmente, inclusive para receber citações (art. 217 da Lei9

.279/1996).

2. REGISTRO INDUSTRIAL

No registro industrial, o que se pretende preservar é uma "ideia", sejaum sinal pelo qual será conhecido um produto ou serviço, ou a forma ino-vadora de um objeto. Neste sentido, podem ser objetos de registro a marca eo desenho industrial.

2. / Desenho industrial

O desenho industrial é a forma de objetos que, com seus traços e cores,

apresentam um resultado visual novo e que podem servir de tipo de fabricaçãoindustrial (art. 95 da Lei 9.279/1996).

"Art. 95.Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamentalde um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa seraplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e originalna sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricaçãoindustrial."


São requisitos do desenho industrial: (a) novidade; (b) originalidade;(c) não impedimento.

O registro de desenho industrial tem prazo de duração de 10 anos,contados da data de depósito, podendo tal prazo ser prorrogado por até trêsperíodos sucessivos de cinco anos (art. 108 da Lei 9.279/1996).

"Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos contados dadata do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco)anos cada."

A nulidade do desenho pode ser pedida no INP1 no prazo de cinco anoscontados da data da concessão do registro (art. 113 da Lei 9.279/1996),ressalvando que a forma de exame adotado no Brasil para a concessão dodesenho industrial é o da livre concessão,ou seja, não há exame prévio dosrequisitos, como ocorre na patente e no registro da marca; daí se depreendeque qualquer interessado pode discutir a ausência desses requisitos para aconcessão do desenho, a menos que haja instauração de ofício do processode nulidade (art. 111, parágrafo único, da Lei 9.279/1996). Judicialmente, aação de nulidade deve ser proposta na Justiça Federal, e o INP1 deve necessa-riamente participar do processo. O interessado tem o período da vigência dodesenho para interpor a ação de nulidade, e o réu tem 60 dias para contestara ação (arts. 118, 56 e 57 da Lei 9.279/1996).

A proteção do desenho industrial será extinta por (art. 119 da Lei9

.279/1996):

a) decurso do prazo de proteção;

b) não pagamento da taxa de retribuição devida ao INPI (art. 120 da Lei9

.279/1996);

c) renúncia do titular;

d) pela ausência de procurador devidamente qualificado e domiciliadono Brasil, com poderes para representar o dono do desenho adminis-trativa e judicialmente, inclusive para receber citações, caso se tratede pessoa domiciliada no exterior (art. 217 da Lei 9.279/1996).

2.2 Marca

A marca é um sinal visualmente distintivo que pode servir para identificarprodutos, serviços, padrões de qualidade ou certificações.

São requisitos para a concessão de uma marca:


a) novidade relativa, que significa que a marca deve ser nova em de-terminado ramo ou classe (princípio da especificidade). O objetivoprincipal é impedir a confusão entre os consumidores de um deter-minado produto ou serviço;

b) não colidência com marca notoriamente conhecida;

c) não impedimento: os impedimentos estão descritos no art. 124 da Lei9

.279/1996. São eles: brasão, armas, medalha, bandeira, emblema,

distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou

internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação;letra

, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de sufi-ciente forma distintiva; expressão, figura, desenho ou qualquer outrosinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ouimagem de pessoas ou atente contra liberdade de consciência, crença,

culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração;designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não reque-rido o registro pela própria entidade ou órgão público; reproduçãoou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de

estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causarconfusão ou associação com estes sinais distintivos; sinal de carátergenérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo,quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aqueleempregado comumente para designar uma característica do produtoou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidadee época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando reves-tidos de suficiente forma distintiva; sinal ou expressão empregadaapenas como meio de propaganda; cores e suas denominações, salvose dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo; indicaçãogeográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal quepossa falsamente induzir indicação geográfica; sinal que induza afalsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ouutilidade do produto ou serviço a que a marca se destina; reproduçãoou imitação de cunho oficial

, regularmente adotada para garantia depadrão de qualquer género ou natureza; reprodução ou imitação desinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou de certifica-ção por terceiro, observado o disposto no art. 154; nome, prémio ousímbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político, eco-nómico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido

, bem como aimitação suscetível de criar confusão

, salvo quando autorizados pela


autoridade competente ou entidade promotora do evento; repro-dução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dosEstados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou depaís; nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico eimagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeirosou sucessores; pseudónimo ou apelido notoriamente conhecidos,nome artístico singular ou coletivo, salvo com consentimento dotitular, herdeiros ou sucessores; obra literária, artística ou científica,assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral esejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com con-sentimento do autor ou titular; termo técnico usado na indústria,na ciência e na arte

, que tenha relação com o produto ou serviço adistinguir; reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda quecom acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou cer-tificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetívelde causar confusão ou associação com marca alheia; dualidade demarcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvoquando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem desuficiente forma distintiva; forma necessária, comum ou vulgar doproduto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possaser dissociada de efeito técnico; objeto que estiver protegido porregistro de desenho industrial de terceiro; e sinal que imite ou repro-duza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentementenão poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titularseja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país como qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade detratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviçoidêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou as-sociação com aquela marca alheia.

Uma exceção à novidade relativa e, consequentemente, ao princípio daespecificidade é a proteção à marca de alto renome, que tem sua proteçãoestendida a outros ramos de atividade (art. 125 da Lei 9.279/1996). O INPI

reconhecerá a atribuição de marca de alto renome, se a marca possuir amplaprojeção no território nacional, ou seja, for reconhecida pelo público em geral,mesmo por pessoas não vinculadas àquele ramo de atividade.

"Art. 125. À marca registrada no Brasil considerada de alto renome seráassegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade."


A marca notoriamente conhecida é aquela protegida no Brasil, inde-

pendentemente do registro no Brasil. Esta proteção é fruto do art. 6.° daConvenção da União de Paris, recepcionado no Brasil pelo art. 126 da Lei9

.279/1996. A proteção, entretanto, só atinge o próprio ramo de atividadedessa marca.

Marca de alto renomeMarca notoriamente

conhecida

Registrada no INPI e conhecidaem grande parte do território

nacional.

Não precisa ser registrada noBrasil.

Protegida em todos os ramos deatividade.

Protegida apenas no próprioramo de atividade.

A marca pode ser registrada sob três espécies diferenciadas:

a) marca de certificação, que serve para auferir que determinado produtoou serviço está em conformidade com determinadas especificaçõestécnicas quanto à qualidade, metodologia, material empregado, comopor exemplo, demonstram os produtos ou serviços que contém osselos Abima, ISO 9000, Inmetro, entre outros (art. 123, II

, da Lei9

.279/1996). Apenas a pessoa sem interesse comercial ou industrialdireto no produto ou serviço atestado pode requerer uma marca decertificação;

b) marca coletiva, que serve para identificar produtos e serviços utiliza-dos por membros de uma determinada entidade (art. 123, III, da Lei9

.279/1996). A marca coletiva normalmente atribui uma qualidadeideológica. Apenas uma pessoa jurídica que representa uma coleti-vidade pode requerer a marca coletiva;

c) marca de produtos e serviços, propriamente dita, que servirá como

um sinal distintivo desse produto ou serviço no mercado (art. 123,1,

da Lei 9.279/1996).

A marca pode ser requerida por pessoas físicas ou pessoas jurídicas dedireito público ou de direito privado (art. 128 da Lei 9.279/1996).


O titular da marca tem por direitos: (a) ceder seu registro ou pedido deregistro; (b) licenciar seu uso; (c) zelar pela sua integridade material e repu-tação (art. 130 da Lei 9.279/1996).

Por outro lado, o titular da marca não pode:

a) impedir que empresários utilizem sinais distintivos que lhes sãopróprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção ecomercialização;

b) impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicara destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais deconcorrência;

c) impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno,

por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado os casos delicença compulsória;

d) impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou lite-rária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotaçãocomercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo (art. 132 daLei 9.279/1996).

O registro da marca tem prazo de proteção de 10 anos, contados a partirda data de concessão

, sendo tal prazo prorrogável por períodos iguais e su-cessivos (art. 133 da Lei 9.279/1996).

A nulidade da marca pode ser pedida no INPI no prazo de 180 diascontados da data da expedição do certificado de registro da marca (art.

169

da Lei 9.279/1996). Judicialmente, a ação de nulidade deve ser proposta naJustiça Federal, e o INPI deve necessariamente participar do processo. Ointeressado tem 5 anos para interpor a ação de nulidade, e o réu tem 60 diaspara contestar a ação (arts. 174 e 175 da Lei 9.279/1996).

A proteção da marca será extinta por (art. 142 da Lei 9.279/1996):

a) decurso do prazo de proteção;

b) caducidade, para o que bastará sua não utilização pelo período decinco anos (art. 143 da Lei 9.279/1996);

c) renúncia do titular;

d) pela ausência de procurador devidamente qualificado e domiciliadono Brasil

, com poderes para representar o titular da marca adminis-trativa e judicialmente, inclusive para receber citações, caso se tratede pessoa domiciliada no exterior (art. 217 da Lei 9.279/1996).


Patente

Invenção (novidade)Período de proteção: 20 anos.

Modelo de utilidade (melhoria)Período de proteção: 15 anos.

Registro industrial

Desenho industrial (formas,traços).

Período de proteção: 10 anos+ três períodos de cinco anos.

Marca (nome, figura): produtose serviços.

Período de proteção: 10 anos+ prorrogação por períodos

iguais e sucessivos.

Microempresa e Empresade pequeno porte

A microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) são empre-endimentos que "deveriam" ter um tratamento simplificado por determi-nação constitucional (art. 179 da CF) e são diferenciadas de acordo com ofaturamento bruto anual.

De acordo com a LC 123/2006, a ME é aquela que tem o faturamento

bruto anual de até R$ 360.000,00, e a EPP, aquela que tem o faturamentobruto anual acima de R$ 360.000,00 e até R$ 3.600.000

,00.

O Microempreendedor Individual (MEI) é o empresário individual a quese refere o art. 966 do CC, que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário

anterior, de até R$ 60.000,00, optante pelo Simples Nacional (art. 18-A, §l

.

°

,da LC 123/2006).

Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto na LC123/2006, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: de cujo capitalparticipe outra pessoa jurídica; que seja filial, sucursal, agência ou re-presentação, no País, de pessoa jurídica, com sede no exterior; de cujocapital participe pessoa física que seja inscrita como empresário, ou seja,sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nostermos da Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasseo limite de faturamento da EPP; cujo titular ou sócio participe com maisde 10% do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Comple-mentar

, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite da EPP; cujosócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídicacom fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limiteda EPP; constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;

que participe do capital de outra pessoa jurídica; que exerça atividadede banco comercial

, de investimentos e de desenvolvimento, de caixaeconómica, de sociedade de crédito

, financiamento e investimento ou de


crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valoresmobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de segurosprivados e de capitalização ou de previdência complementar; resultante ouremanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento depessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendárioanteriores; constituída sob a forma de sociedade por ações (art. 3.°, § 4.°,da LC 123/2006).

Da mesma forma, não pode recolher os impostos e contribuições na

forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços deassessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração decontas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management),compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo oude prestação de serviços (factoring); que tenha sócio domiciliado no exte-rior; de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ouindireta, federal, estadual ou municipal; que possua débito com o InstitutoNacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal,Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; que presteserviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; queseja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energiaelétrica; que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveise motocicletas; que exerça atividade de importação de combustíveis; queexerça atividade de produção ou venda no atacado de bebidas alcoólicas,refrigerantes, inclusive águas saborizadas gaseificadas, preparações com-postas, não alcoólicas, para elaboração de bebida refrigerante, cervejas semálcool, cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo,munições e pólvoras, explosivos e detonantes; que tenha por finalidade aprestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, denatureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constituaprofissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de ins-trutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediaçãode negócios; que realize cessão ou locação de mão-de-obra; que realizeatividade de consultoria; que se dedique ao loteamento e à incorporaçãode imóveis; que realize atividade de locação de imóveis próprios (art. 17da LC 123/2006).

A partir desta definição e respeitadas as exclusões legais, será possível suaopção, de recolhimento tributário pelo Simples Nacional (Sistema Integradode Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas

Cap. 5 . Microempresa e Empresa de pequeno porte 53

de Pequeno Porte), que permitirá o recolhimento mensal unificado do IR,IPI, CSLL, Cofins

, PIS/Pasep, CPP (Contribuição Patronal Previdenciária),ICMS e 1SS. Apesar de ser facultativa a opção para o Simples Nacional, uma

vez realizada, será irretratável durante o ano-calendário.

O art. 179 da CF dispõe: "A União, os Estados, o Distrito Federal e osMunicípios, dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,assim definidas em lei

, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá--las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, pre-videnciárias e creditícias

, ou pela eliminação ou redução destas por meio delei". Vide art. 47, § 1.°, do ADCT.

Os principais benefícios trazidos pela LC 123/2006 são:

1. ABERTURA E ENCERRAMENTO FACILITADOS DA EMPRESA

(ARTS. 8.°, 9.° E 10)

A facilitação se observa especialmente quanto à impossibilidade de queoutros órgãos envolvidos com o registro da atividade determinem mais docu-mentos do que os pedidos pelajunta Comercial. Além disso, não é necessária

a assinatura de advogado no contrato social.

Outra inovação, é que de acordo com o art. 9.°, §§ 3.° e 4.°, da LC123/2006

, o sócio ou administrador poderá requerer o encerramento daME ou da EPP depois de 12 meses sem movimentação, mesmo que existampendências tributárias, previdenciárias ou trabalhistas.

Uma vez que a baixa ocorra, as obrigações pendentes serão de respon-sabilidade dos titulares, sócios ou administradores.

2. INCENTIVO À ASSOCIAÇÃO, POR MEIO DO CONSÓRCIO

SIMPLES (ART. 56)

Com o incentivo à associação, as ME e EPP têm maior força de contrata-

ção, podendo, por exemplo, adquirir bens numa quantidade maior e negociaras condições de pagamento em virtude da quantidade da compra.

"Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantespelo Simples Nacional poderão realizar negócios de compra e venda debens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedadede propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo PoderExecutivo federal.


§ 1 "Nãopoderão integrara sociedadedequetrataocapufdesteartigopessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

§ 2.° A sociedade de propósito específico de que trata este artigo:I - terá seus atos arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis;

II -terá por finalidade realizar:

a) operações de compras para revenda às microempresas ou empresasde pequeno porte que sejam suas sócias;

b) operações de venda de bens adquiridos das microempresas e em-presas de pequeno porte que sejam suas sócias para pessoas jurídicas quenão sejam suas sócias;

III - poderá exercer atividades de promoção dos bens referidos naalínea h do inciso II deste parágrafo;

IV - apurará o imposto de renda das pessoas jurídicas com base nolucro real, devendo manter a escrituração dos livros Diário e Razão;

V - apurará a Cofins e a Contribuição para o PIS/Pasep de modo nãocumulativo;

VI -exportará, exclusivamente, bens a ela destinados pelas microem-presas e empresas de pequeno porte que dela façam parte;

VI - será constituída como sociedade limitada;

VIII - deverá, nas revendas às microempresas ou empresas de peque-no porte que sejam suas sócias, observar preço no mínimo igual ao dasaquisições realizadas para revenda; e

IX - deverá, nas revendas de bens adquiridos de microempresas ouempresas de pequeno porte que sejam suas sócias, observar preço nomínimo igual ao das aquisições desses bens.

§ 3.° A aquisição de bens destinados à exportação pela sociedade depropósito específico não gera direito a créditos relativos a impostos oucontribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 4.° A microempresa ou a empresa de pequeno porte não poderáparticipar simultaneamente de mais de uma sociedade de propósito es-pecífico de que trata este artigo. (...).

"

3. EXISTÊNCIA DE UMA FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA

(ART. 55)

Nesse caso a ME e a EPP estariam sujeitas a uma dupla visita da fiscaliza-ção, ressalvados os casos de falta de registro de empregado ou de anotação naCTPS, reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. A primeiratem a finalidade de orientar e somente a segunda teria o objetivo de lavrar oauto de infração se as recomendações não foram seguidas.

Cap. 5 . Microempresa e Empresa de pequeno porte 55

"Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista,metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas eempresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orienta-dora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar graude risco compatível com esse procedimento.

§ 1.° Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autosde infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro deempregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social -CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ouembaraço à fiscalização.

§2.° (Vetado.).

§ 3.° Os órgãos e entidades competentes defi n i rão, em 12 (doze) meses,as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as quaisnão se sujeitarão ao disposto neste artigo.

§ 4.

° O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativofiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta LeiComplementar."

4. PAGAMENTO FACILITADO NO PROTESTO DETÍTULOS

(ART. 73)

Nesse caso, a ME e a EPP estão liberadas do pagamento de grande parte

dos emolumentos, permitindo-se o pagamento no cartório com o cheque,sem a exigência de que o cheque seja administrativo ou visado.

"Art. 73. O protesto de título, quando o devedor for microempresárioou empresa de pequeno porte, é sujeito às seguintes condições:

I - sobre os emolumentos do tabelião não incidirão quaisquer acrés-cimos a título de taxas, custas e contribuições para o Estado ou DistritoFederal, carteira de previdência, fundo de custeio de atos gratuitos, fun-dos especiais doTribunal de Justiça, bem como de associação de classe,criados ou que venham a ser criados sob qualquer título ou denominação,ressalvada a cobrança do devedor das despesas de correio, condução epublicação de edital para realização da intimação;

II - para o pagamento do título em cartório, não poderá ser exigidocheque de emissão de estabelecimento bancário, mas, feito o pagamentopor meio de cheque, de emissão de estabelecimento bancário ou não, aquitação dada pelo tabelionato de protesto será condicionada à efetivaliquidação do cheque;

III -o cancelamento do registro de protesto, fundado no pagamento dotítulo, será feito independentemente de declaração de anuência do credor,salvo no caso de impossibi Iidade de apresentação do original protestado;


IV - para os fins do disposto no caput e nos incisos I, II e III do caputdeste artigo, o devedor deverá provar sua qualidade de microempresa oude empresa de pequeno porte perante o tabelionato de protestos de títulos,mediante documento expedido pela Junta Comercial ou pelo RegistroCivil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso;

V - quando o pagamento do título ocorrer com cheque sem a devidaprovisão de fundos, serão automaticamente suspensos pelos cartóriosde protesto, pelo prazo de 1 (um) ano, todos os benefícios previstos parao devedor neste artigo, independentemente da lavratura e registro dorespectivo protesto."

5. SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA

De acordo com o art. 16, § l.°-A, da LC 123/2006, a opção pelo simples

nacional implica na aceitação de sistema de comunicação eletrônica, queservirá entre outras coisas para informar de atos administrativos, encaminharnotificações e intimações, bem como expedir avisos em geral.

As comunicações serão feitas em portal próprio, dispensando-se a publica-ção no Diário Oficial e o envio por via postal (art. 16, § 1 .°-B, da LC 123/2006),

sendo consideradas para todos os efeitos como comunicação pessoal.

6. ÓRGÃOS VINCULADOS

O tratamento diferenciado e favorecido para as ME e EPP será realizadopelos seguintes órgãos:

a) Comité Gestor de Tributação do Simples Nacional, vinculado ao Mi-nistério da Fazenda, composto por quatro representantes da Secretariada Receita Federal do Brasil, como representantes da União, dois dosEstados e do Distrito Federal e dois dos Municípios, para tratar dosaspectos tributários;

b) Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,com a participação dos órgãos federais competentes e das entidadesvinculadas ao setor para tratar dos demais aspectos, com a finalida-de de orientar e assessorar a formulação e coordenação da PolíticaNacional de Desenvolvimento das Microempresas e Empresas dePequeno Porte, bem como acompanhar e avaliar a sua implantação.Será presidido e coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento,Indústria e Comércio Exterior;

c) Comité para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registroe da Legislação de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do

Cap. 5 . Microempresa e Empresa de pequeno porte m

Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por repre-

sentantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípiose demais órgãos de apoio e de registro empresarial,

na forma definida

pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalizaçãode empresários e de pessoas jurídicas (art. 2.° da LC 123/2006).

Sociedades Empresárias

1. QUADRO GERAL DAS SOCIEDADES NO CÓDIGO CIVIL

Sociedades

Simples (atividades nãoempresariais)

Profissionais Liberais

CooperativaLimitada

Nome Coletivo

Comandita SimplesPersonificadas Comandita por Ações

Nome Coletivo

Empresárias Limitada

Sociedade Anónima (S.A)

Comandita SimplesSociedades não

Personificadas

Comum

Conta de Participação

2. CONCEITO

Sociedade empresária é a pessoa jurídica de direito privado que tem porobjetivo social a exploração de atividade económica.

A sociedade constitui-se por meio de um contrato entre duas ou maispessoas, que se obrigam a combinar esforços e recursos para atingir fins co-muns (art. 981 do CC). Portanto

, é obrigação de qualquer sócio de sociedadeempresária contribuir para a formação do patrimônio social,

não se admitindo

a entrada de sócio que apenas preste serviço à empresa (art. 1.055, § 2 0, doCC): "É vedada contribuição que consista em prestação de serviços". As so-ciedades que admitem a contribuição na forma de prestação de serviços, por

parte dos sócios são a Sociedade Simples (pura) e a Cooperativa.

(>() Direito Empresarial - Elisabete Vido

Na sociedade simples, sociedade limitada, na sociedade em nome co-letivo e na sociedade em comandita simples, este contrato tem o nome decontrato social, enquanto na sociedade anónima, na comandita por ações ena cooperativa o contrato tem o nome de estatuto social.

O Código Civil divide as sociedades em personificadas e não personifica-das. As sociedades personificadas são as que possuem personalidade jurídica,que é adquirida pelo registro, e as não personificadas são as que não possuempersonalidade jurídica, e, portanto, não são registradas.

Os órgãos responsáveis pela atribuição da personalidade jurídica de umasociedade são: ajunta Comercial, o Cartório de Registro Civil de PessoasJurídicas e a OAB (apenas para as sociedades de advogados).

São capazes de adquirir personalidade a sociedade simples, a sociedadeem nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada,a sociedade anónima, a comandita por ações e a cooperativa.

As sociedades não personificadas são as sociedades comuns e as emconta de participação.

3. CARACTERÍSTICAS GERAIS

São características gerais das sociedades empresárias:

a) origem, por contrato social ou estatuto social, entre duas ou maispessoas, com exceção:

. da subsidiária integral (art. 251 da Lei 6.404/1976), que é um tipo desociedade anónima, cujo capital social está totalmente nas mãos deuma pessoa jurídica brasileira;

. de qualquer S.A., que pode permanecer por até um ano com apenas

um acionista (art. 206 da Lei 6.404/1976);

. de qualquer sociedade contratual, que pode permanecer por até 180dias com apenas um sócio (art. 1.033, IV, do CC);

b) nascimento com o registro do contrato social ou estatuto social, o quediferencia as sociedades em contratuais ou institucionais, respecti-vamente;

c) extinção: dissolução, expiração do prazo de duração, iniciativa dossócios, ato de autoridade etc.;

d) pessoa jurídica com personalidade distinta da dos sócios, com titula-ridade negocial e processual e responsabilidade dos sócios, quando

Cap. 6 . Sociedades Empresárias 61

existir, será sempre subsidiária em relação à sociedade (art. 1.024doCC);

e) representação por pessoa designada no contrato social ou estatutosocial;

0 natureza: sociedade de pessoas ou sociedade de capital. Na sociedadede pessoas, a presença da affectio societatis, que é o vínculo de con-fiança e de cooperação permanente para o fim social, de tal modo queos sócios podem rejeitar o ingresso de alguém estranho na sociedade(sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e so-ciedade limitada). Por outro lado, na sociedade de capital,

existe a livrecirculação dos sócios (sociedade anónima, sociedade em comandita

por ações e sociedade limitada);g) proibição da sociedade entre cônjuges, casados sob o regime de co-

munhão universal ou separação obrigatória de bens (art. 977 do CC);

h) pode ser estrangeira ou brasileira, dependendo de onde está asede, no exterior ou no Brasil, respectivamente. A sociedade es-trangeira, para se estabelecer no Brasil, depende de autorizaçãodo representante do Poder Executivo Federal, cujo ato autorizan-te tem validade por 12 meses, prazo esse em que deverá haver aconstituição da empresa autorizada (arts. 1.124 e 1.134 do CC).O mesmo vale para as sociedades dependentes de autorização, deuma forma geral,

como as instituições financeiras, as mineradoras,as seguradoras etc.;

i) nome empresarial: regido pelos princípios da veracidade, da novida-

de e da exclusividade .O princípio da veracidade indica que o nomedeve expressar o ramo de atividade, bem como a responsabilidade dossócios. O princípio da novidade indica que só pode ser escolhido umnome empresarial diverso dos já registrados na Junta Comercial. Oprincípio da exclusividade, por sua vez, esclarece que quem primeiroregistrou possui a exclusividade do uso do nome. O nome empresarialpode se apresentar por meio de firma (razão social) ou denominação,sendo que na primeira o nome é composto pelos patronímicos dossócios que respondem ilimitadamente pela sociedade (sociedade emnome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada,sociedade em comandita por ações), e na segunda o nome inventado,expressando a responsabilidade limitada de seus sócios, contendosempre que possível o ramo de atividade (sociedade limitada, socie-

dade anónima, sociedade em comandita por ações).


O nome empresarial é inalienável, mas o adquirente do esta-belecimento, por ato entre vivos pode, se o contrato permitir,pode usar o nome do al ienante, precedido do seu próprio nome,com a qualificação de sucessor (art. 1.164 do CC).

note

"Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.Parágrafo ún ico. O adqu i rente de estabelecimento, por ato entre vivos,

pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido doseu próprio, com a qualificação de sucessor."

4. ESPÉCIES SOCIETÁRIAS

As sociedades diferenciam-se, basicamente, pela forma de responsa-bilidade dos seus sócios, respondendo ou não com seus bens particulares,subsidiariamente, pelas obrigações sociais assumidas e pelo modo de for-mação de seu nome. As sociedades, de acordo com as responsabilidades dossócios, podem ser ilimitadas, limitadas ou mistas. Nas sociedades ilimitadastodos os sócios respondem com seus bens particulares. Nas sociedadeslimitadas, em regra, os sócios não respondem com seus bens particulares.Nas sociedades mistas, alguns sócios respondem com seus bens particularese outros não.

De acordo com o regime de constituição, as sociedades podem serregidas ou pelo Código Civil ou pela Lei 6.404/1976. No primeiro caso,estamos diante das sociedades contratuais, que são as sociedades simples,as sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e asociedade limitada.

No caso da Lei 6.404/1976, temos as sociedades institucionais, que são associedades anónimas e as em comandita por ações. Também são classificadascomo institucionais as sociedades cooperativas, que são regidas pelo CódigoCivil e pela Lei 5.764/1971.

4.1 Sociedades não personificadas

4.1.1 Sociedade comum (irregular ou de fato)

É a sociedade não personificada, que não possui contrato social ou estenão é registrado na Junta Comercial ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.Por não ter registro, não tem personalidade jurídica e nem nome empresarial.


Esse tipo de sociedade não pode obter o benefício da recuperação de empresas,

mas pode sofrer falência, embora não possa requerer a falência de um devedor(arts. 1.°, 48 e 97 da Lei 11.101/2005).

A sociedade comum pode ocorrer por uma opção dos sócios em nãoregistrar sua atividade, ou pode ser usada como regramento para as socieda-des que ainda não foram registradas, com exceção da sociedade anónima em

organização, que é regida pela própria lei que regula as sociedades anónimas(art. 986 do CC).

A responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada pelas dívidas sociais.

Apesar de não existir personalidade jurídica e, portanto, não haver aproteção patrimonial dos sócios, o legislador afirmou que os bens dos só-cios colocados à disposição da sociedade, bem como as respectivas dívidas,constituem um patrimônio especial (art. 988 do CC). Isto significa que,

apesar da ausência da personalidade jurídica, o patrimônio dos sócios nãopode ser atingido diretamente e sim após esgotados os bens do patrimônioespecial.

O patrimônio especial é titularizado por todos os sócios e resultaránum benefício de ordem para os sócios na cobrança das dívidas sociais,

exceto para aquele sócio que contratou pela sociedade (art. 990 do CC).Nesse sentido

, o Enunciado 210 do CJF: "O patrimônio especial a que serefere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor deterceiro

, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência depersonalidade jurídica"

.

"Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á asociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capí-tulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis,

as normas da sociedade simples.Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por

escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podemprová-la de qualquer modo.

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial,do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticadospor qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, quesomente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990.Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelasobrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024,aquele que contratou pela sociedade."


4.1

.2 Sociedade em conta de participação

É uma espécie societária que não adquire personalidade jurídica, umavez que, em razão da norma do art. 993 do CC, seu ato constitutivo nãoé passível de registro em qualquer dos órgãos competentes para efetuá-lo(Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e OAB, no âmbito desuas atribuições). Por esse motivo, não se pode falar em nome empresarial dasociedade, por exemplo. Embora o art. 991 do CC admita a possibilidade deregistro do contrato social no Cartório de Títulos e Documentos, a verdade éque o mesmo não tem o condão de atribuir personalidade a tal espécie socie-tária. Uma consequência disso está na eficácia do negócio jurídico societário,restringida apenas às relações internas entre os sócios.

A sociedade é composta pelo sócio ostensivo, em cujo nome são feitos osnegócios, atuando ele como empresário individual ou sociedade empresária esobre o qual recai a responsabilidade ilimitada pelas obrigações assumidas, epelo sócio oculto ou participante, que não aparece perante terceiros, apenasrespondendo perante o ostensivo, se houver previsão contratual.

A liquidação da sociedade é regida pelas regras da prestação de contas(art. 996 do CC). No caso de falência do sócio ostensivo, o participante serátratado como credor quirografário, e, se ocorrer a falência do sócio partici-pante, a relação dele com o sócio ostensivo será tratada como um contratobilateral (art. 994 do CC).

"Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade cons-titutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo,em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade,participando os demais dos resultados correspondentes.

Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio os-tensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termosdo contrato social.

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação in-depende de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meiosde direito.

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e aeventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não conferepersonalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dosnegócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relaçõesdo sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamentecom este pelas obrigações em que intervier.


Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócioostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativaaos negócios sociais.

§ 1.° A especialização patrimonial somente produz efeitos em relaçãoaos sócios.

§ 2.° A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da socie-dade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá créditoquirografário.

§ 3.° Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às nor-mas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não podeadmitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.

Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidia-riamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedadesimples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação decontas, na forma da lei processual.

Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivascontas serão prestadas e julgadas no mesmo processo."

4.2 Sociedades personificadas

4.2.1 Sociedade simples

A sociedade simples é a forma societária adotada para as atividades nãoempresariais, como nas sociedades entre profissionais liberais ou intelectuaise nas cooperativas. As sociedades simples podem adotar a forma pura, oualguma das formas societárias como as sociedades em nome coletivo, emcomandita simples, cooperativa e até mesmo a limitada.

Se adotarem a forma pura, as regras utilizadas serão as dos arts. 997 e ss.do CC, mas, se adotarem algumas das demais formas societárias do CódigoCivil, então serão reguladas pelas regras específicas daquelas sociedades esubsidiariamente (e no que não for contraditório) adotarão as regras dassociedades simples.

Exatamente por servirem de regra subsidiária, é que indicamos seusartigos em outros tipos societários.

Quanto às sociedades simples (pura), é importante ressaltar que ascláusulas obrigatórias de seu contrato social aparecem no art. 997 do CC:

a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios,

se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sededos sócios, se jurídicas;


b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

c) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compre-ender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

d) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista emserviços;

0 as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seuspoderes e atribuições;

g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

h) se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigaçõessociais.

Ressalte-se que a alteração de quaisquer dessas cláusulas precisa daconcordância unânime dos sócios (art. 999 do CC); quanto às cláusulas fa-cultativas, normalmente só se precisa da maioria absoluta dos sócios.

"Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objetomatéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos ossócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, seo contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime."

Outra peculiaridade é que na sociedade simples admite-se sócio que ape-nas preste serviços (art. 997, V, do CC), mas mesmo assim ele não participaráda formação do capital social, não terá uma "cota" determinada, participandodos lucros da empresa pela proporção média das cotas, mas sem previsão departicipação nas perdas societárias (arts. 1.007 e 1.023 do CC).

Outra questão importante é que os sócios que contribuíram com di-nheiro ou com bens responderão pelas perdas societárias na proporção desuas cotas, e não solidariamente, como poderia se imaginar, a não ser queno contrato exista a expressa menção da responsabilidade solidária (art.1

.023 do CC).

"Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa doslucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele,cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros naproporção da média do valor das quotas."


"Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas,

respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem dasperdas sociais, salvo clausula de responsabilidade solidária."

Se o sócio contribuir apenas com prestação de serviços, deve se dedicarexclusivamente à atividade realizada pela sociedade, sob pena de ser excluído(art. 1.006 do CC).

"Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, nãopode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranhaà sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído."

4.2

.2 Sociedade em nome coletivo

É uma sociedade personificada, pois é registrada ou na Junta Comercial(sociedade empresária) ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas(sociedade simples), dependendo se o objeto é ou não empresarial.

A sociedade em nome coletivo é regida pelos arts. 1.039 a 1.044 do CCe

, subsidiariamente, pelas regras das sociedades simples.

É uma sociedade de pessoas na qual todos os sócios, que só podem serpessoas físicas, respondem ilimitadamente e solidariamente pelas dívidasda sociedade. Entretanto, por ser uma sociedade registrada (personificada),o patrimônio dos sócios somente pode ser atingido depois de esgotados osbens da empresa (art. 1.024 do CC).

Em virtude da responsabilização patrimonial dos sócios, o incapaz nãopode ser sócio, já que o legislador quis proteger o seu patrimônio, quandorecebesse a autorização judicial para continuar a atividade empresarial (art.974 do CC).

O nome da sociedade será registrado por meio de firma ou razão social,composta pelo nome pessoal de um ou mais sócios (& Cia.). Exemplo: Vieira,Oliveira & Cia. (art. 1.042 do CC).

A administração é exercida por todos os sócios (art. 1.042 do CC).

"Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedadeem nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitada-mente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior,limitar entre si a responsabilidade de cada um."


4.2

.3 Sociedade em comandita simples

É uma sociedade personificada, pois é registrada ou najunta Comercial(sociedade empresária) ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas(sociedade simples), dependendo do objeto ser ou não empresarial.

A sociedade em comandita simples é regida pelos arts. 1.045 a 1.051 do

CC, e subsidiariamente, pelas regras da sociedade em coletivo e portanto asregras da sociedade simples , no que for compatível a este tipo societário (art.1.046 do CC). É uma sociedade de pessoas composta pelos sócios comanditados

(pessoas físicas), que entram com o capital e o trabalho, assumem a gerênciada empresa e respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais, e pelos só-cios comanditários (pessoas físicas ou jurídicas), que respondem apenas pelaintegralização das cotas adquiridas, portanto, no limite de suas cotas.

Para que exista a sociedade em comandita simples é necessária, sempre,

a existência das duas categorias de sócios, já que a ausência por mais de 180dias de uma das categorias dos sócios resultará em dissolução da sociedade(art. 1.051 do CC).

O nome será registrado por firma ou razão social, composto apenas pelosnomes de sócios comanditados (art. 1.047 do CC).

O patrimônio dos sócios comanditados apenas será atingido depois deexecutados os bens da sociedade (art. 1.024

, CC), em virtude da existência

de personalidade jurídica.

"Art. 1.045. Nasociedade em comandita simples tomam parte sócios deduas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidáriae ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigadossomente pelo valor de sua quota.

Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e oscomanditários.

Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberaçõesda sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditáriopraticar qualquer ato de gestão, nem ter o nome na firma social, sob penade ficar sujeito às responsabilidades de sócio comanditado.

Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador dasociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.

Art. 1.049.0 sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucrosrecebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.

Parágrafo único. Diminuídoocapital social por perdas supervenientes,não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegradoaquele."


4.2

.4 Sociedade limitada

a) Fonte jurídica para resolução de conflitos: a sociedade limitada é umasociedade contratual regida pelo Código Civil nos arts. 1.052 a 1.087.Entretanto, nas omissões do texto próprio para a sociedade limitada,aplicam-se subsidiariamente as regras das sociedades simples, e, seo contrato expressamente previr a aplicação da Lei das SociedadesAnónimas, esta poderá ser usada supletivamente (art. 1.053 do CC).

b) Natureza jurídica: a sociedade limitada pode ser de pessoas ou decapital, de acordo com o previsto no contrato social.

Será de pessoas quando o contrato social contemplar cláusulas de controlepara entrada de terceiros estranhos à sociedade, como no caso de condicionara cessão de cotas sociais à anuência dos demais cotistas, a impenhorabilidadedas cotas, o impedimento da sucessão dos herdeiros por morte de sócio etc. Senada for estabelecido sobre esses assuntos, a sociedade será de capital.

A sociedade limitada pode ser empresária ou simples, dependendo daatividade exercida e, consequentemente, de onde ela foi registrada, se naJunta Comercial ou no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, res-pectivamente.

c) Nome empresarial: a sociedade limitada pode utilizar como nomeempresarial a firma ou denominação. No caso da utilização da fir-ma social, basta a utilização do patronímico de um ou mais sócios,seguidos da terminação "limitada" ou sua abreviatura. No caso da

utilização da denominação, deve constar o nome inventado pelossócios, seguido do ramo de atividade e da terminação

"limitada" ou

a sua abreviatura (art. 1.158 do CC). É conveniente lembrar que onome empresarial não pode ser objeto de alienação de forma isolada(art. 1.164 do CC).

A falta da terminação Ltda. gera a responsabilidade solidáriae ilimitada dos administradores que se utilizarem do nomeempresarial sem essa terminação (art. 1.158 do CC).

noteBEM

"Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação,integradas pela palavra final 'limitada' ou a sua abreviatura.

§ 1.° A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desdeque pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.


§ 2.° A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendopermitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3.° A omissão da palavra 'limitada' determina a responsabilidadesolidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firmaou a denominação da sociedade."

Salienta ainda, o parágrafo único do art. 1.164: "O adquirente de estabe-lecimento

, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome doalienante

, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor".

d) Capital social: o capital social é um bem intangível composto pelasomatória dos recursos trazidos pelos sócios à empresa, expressosem moeda nacional. Se tais recursos forem bens

, será necessária uma

avaliação desses bens, para que os valores possam compor o capital

social da empresa. Nesse caso, os sócios permanecem responsáveissolidariamente pela avaliação realizada por até cinco anos após a datade sua realização para registro (art. 1.055 do CC).

Lembrando que, pelo CC, é proibido o ingresso de sócios que não con-tribuam com recursos

, mas apenas com trabalho, de tal modo que a figura dosócio de indústria foi abolida do atual ordenamento (art. 1.055, § 2.°, do CC).

"Art. 1.055.0 capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais,cabendo uma ou diversas a cada sócio.

§ 1.° Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respon-dem sol idariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data doregistro da sociedade.

§ 2.° É vedada contribuição que consista em prestação de serviços."

Em relação à cessão de cotas, se o contrato social for omisso, um sóciopode livremente ceder suas cotas a outro sócio, independentemente daconcordância dos demais

, mas, se quiser cedê-las para terceiros estranhosà sociedade, isso somente será possível se não ocorrer a oposição dos sóciosque representem mais de Vi do capital social (art. 1.057 do CC). A cessãosó produzirá efeitos perante a sociedade e terceiros após a averbação docontrato social.

"Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota,

total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiênciados outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais deum quarto do capital social.


Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros,inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbaçãodo respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes."

e) Responsabilidade dos sócios: a responsabilidade da sociedade é ilimi-tada por todas as obrigações assumidas, mas os sócios respondem deforma limitada e subsidiária pelas obrigações sociais.

Vejamos o seguinte exemplo de sociedade limitada que possui um capitalsocial de 100 moedas.

O sócio A se comprometeu a colocar na sociedade 70 moedas, das quaiscolocou 50 e ficou devendo 20 moedas. O sócio B se comprometeu a colocar30 e, de fato, colocou as 30 moedas. Traduzindo para uma linguagem técnica,é o mesmo que dizer que A subscreveu 70 e integralizou 50, enquanto que Bsubscreveu e integralizou 30 moedas. Assim temos:

Sócios Comprometeram-se(Subscritas)

Colocaram

(Integralizadas)Devem

(Não integralizadas)

A 70 50 20

B 30 30 0

A regra geral da responsabilidade na sociedade limitada diz que cadasócio responde pela integralização do capital subscrito e, solidariamente,pelo capital não integralizado (art. 1.052 do CC). Ou seja, no exemplo aci-ma, o sócio A responde por colocar na empresa as 70 moedas, enquanto queo sócio B responde por colocar na empresa 30 moedas; além disso, no quetange as cotas não integralizadas, os sócios A e B respondem solidariamenteaté o valor do que falta integralizar, ou seja, das 20 moedas.

"Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade década sócioé restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamentepela integralização do capital social.

"

Enquanto os sócios não registrarem o ato constitutivo de sociedadeempresária da qual fazem parte, o regramento que deverá ser utilizado é o dasociedade comum (arts. 986 a 990 do CC).


A responsabilidade dos sócios ocorrerá de forma subsidiária e ilimitadaquando os sócios deliberarem de forma contrária à lei ou ao contrato social(art. 1.080 do CC).

Nesse sentido o Enunciado 229 do CJF: "A responsabilidade ilimitadados sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna des-necessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir aautonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilizaçãopessoal edireta";

0 Controle da sociedade: na sociedade limitada, o poder de mando daempresa é definido primeiro por quem possui o maior valor das cotas.Se houver empate em relação ao valor das cotas, a definição será dadapelo número de sócios, e, se o empate ainda prevalecer, então apenasuma decisão judicial resolverá a questão (art. 1.010 do CC).

"Art. 1.010. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aossócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serãotomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas decada um.

§ 1.° Para formação da maioria absoluta são necessários votos corres-pondentes a mais de metade do capital.

§ 2." Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios nocaso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz.

§ 3.° Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em algumaoperação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberaçãoque a aprove graças a seu voto.

"

g) Administrador a sociedade pode ser administrada por um adminis-trador sócio ou não sócio, (art. 1.060 do CC).

No próprio contrato social ou num documento separado, o administrador

precisará ser qualificado bem como a descrição de seus poderes.

O administrador poderá ser responsabilizado:. Solidariamente

, quando usar o nome empresarial sem a terminaçãoLtda (art. 1.158 do CC) ou quando praticar algum, ato de admi-

nistração antes de averbar o documento que o qualificou no órgãocompetente (art. 1.012 do CC);

. Por perdas e danos, se realizar operação que contrarie a vontadeda maioria dos sócios (art. 1.013, § 2.°, do CC) ou quando aplicar


créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiro, sem oconsentimento escrito dos sócios (art. 1.017 do CC);

. Isoladamente, quando praticar operação estranha ao ramo de atividade

da sociedade, ou ainda quando praticou um ato, cuja limitação foiaverbada najunta Comercial (art. 1.015, parágrafo único, do CC).

O ato estranho ao objeto social realizado pelo administrador é chamadode ato ultra vires. De acordo com o Enunciado 219 do CJF, "está positivadaa teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o atoultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embar-go, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c)o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderesimplícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexosao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhasaos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades porações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dosadministradores (art. 158, II, Lei 6.404/1976)."

"Art. 1.015. (...)

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somentepode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguinteshipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registropróprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios

da sociedade."

Se o contrato social for omisso quanto à função do administrador, ela seráexercida por cada um dos sócios separadamente. Tal prerrogativa, entretanto,não atinge os sócios que vierem a ingressar na sociedade posteriormente (art.1

.013 do CC).

"Art. 1.013. A administração da sociedade, nada dispondo o contratosocial, compete separadamente a cada um dos sócios.

§ 1.° Se a administração competir separadamente a vários administra-dores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendoa decisão aos sócios, por maioria de votos.

§ 2." Responde por perdas e danos perante a sociedade o adm i n istradorque real izar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo emdesacordo com a maioria."


Os poderes concedidos ao administrador sócio, quando previstos nocontrato social, são irrevogáveis, a não ser por justa causa. Os poderes con-cedidos a um administrador não sócio são revogáveis a qualquer tempo.

Mas,

se os poderes do administrador sócio estiverem previstos em documentoseparado, esses poderes são revogáveis a qualquer tempo (art.

1.019, pará-

grafo único, do CC).

"Art. 1.019. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na ad-ministração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa,reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios.

Parágrafo único. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes confe-ridos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio."

h) Assembleias: as decisões de uma sociedade limitada são tomadas porassembleias ou reuniões. A terminologia "reunião" será utilizadaquando a sociedade for composta por até dez sócios, enquanto otermo "assembleia" será utilizado quando a sociedade for compostapor mais de 10 sócios (art. 1.072, § 1.°, do CC).

"Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art.1

.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previsto

no contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores noscasos previstos em lei ou no contrato.

§ 1.° A deliberação em assembleia será obrigatória se o número dossócios for superior a dez.

A assembleia deve ser convocada pelos administradores, mas diante desua inércia por mais de 60 dias, qualquer sócio poderá fazer a convocação,ou ainda os sócios titulares de pelo menos 20% do capital social, se o admi-

nistrador permanecer inerte por oito dias diante do pedido de convocação(art. 1.073 do CC).

"

Art. 1.073. A reunião ou a assembleia podem também ser convocadas:I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação,

por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, oupor titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, noprazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicaçãodas matérias a serem tratadas;

II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o incisoV do art. 1.069."


Para que a convocação ocorra, é necessário que sejam respeitadas asseguintes solenidades:

. três publicações em jornal de grande circulação e no Diário Oficial;

. a primeira publicação deve respeitar a antecedência mínima de oitodias da data da assembleia, para a primeira convocação (art. 1.152,§ 3.°, do CC). Na segunda convocação, se for necessária, o prazo daprimeira publicação será reduzido para cinco dias;

"Art. 1.152. Cabe ao órgão incumbido do registro verificar a regula-ridade das publicações determinadas em lei, de acordo com o dispostonos parágrafos deste artigo.

(...)

§ 3.° O anúncio de convocação da assembleia de sócios será publi-cado por três vezes, ao menos, devendo mediar, entre a data da primeirainserção e a da realização da assembleia, o prazo mínimo de oito dias,para a primeira convocação, e de cinco dias, para as posteriores.

"

. é necessário o quorum mínimo de instalação da assembleia de nomínimo 3/4 do capital social (arts. 1.071, V e 1.076 do CC).

"Art. 1.074. A assembleia dos sócios instala-se com a presença, emprimeira convocação, de titulares de no mínimo três quartos do capitalsocial, e, em segunda, com qualquer número."

"Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 eno§ 1 "do art. 1.063,as deliberações dos sócios serão tomadas:

I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capitalsocial, nos casos previstos nos incisos V eVI do art. 1.071;

II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social,nos casos previstos nos incisos II, III, IV eVIII do art. 1.071;

III - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstosna lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada."

Se todos os sócios estiverem presentes na assembleia ou houver umadeclaração por escrito sobre a ciência de todos eles a respeito da assembleia,as publicações serão dispensadas (art. 1.072, § 2.°, do CC).

"Art. 1.072. As deliberações dos sócios, obedecido o disposto no art.1

.010, serão tomadas em reunião ou em assembleia, conforme previstono contrato social, devendo ser convocadas pelos administradores noscasos previstos em lei ou no contrato.

7(> Direito Empresarial - Elisabete Vido

(...)

§ 2.° Dispensam-se as formalidades de convocação previstas no § 3.°do art. 1.152, quando todos os sócios comparecerem ou se declararem,por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia.

Se na data fixada não estiver presente o quorum mínimo de sócios, en-

tão será necessária uma segunda convocação, que seguirá as solenidadesanteriormente descritas, com a diferença de que o período de antecedência aser respeitado para a primeira publicação será de cinco dias. Nesta segundaconvocação não há quorum de instalação.

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Assembleias 1 .f Convocação 2.a Convocação

EditaisTrês publicações no

Diário Oficial e jornalde grande circulação.

Três publicações noDiário Oficial e jornalde grande circulação.

Anterioridade

1 .f publicação devesair com oito dias de

antecedência da data daassembleia.

1 .3 publicação devesair com cinco dias de

antecedência da data da

assembleia.

Quorum 3/4 do capital social. Não há.

i) Conselho Fiscal: o Conselho Fiscal é um órgão facultativo que de-pende de previsão no contrato social. São atribuições do ConselhoFiscal: (a) examinar os livros e papéis da sociedade, ao menos de três

em três meses; (b) lavrar o livro de atas e pareceres; (c) denunciar oserros, fraudes ou crimes que descobrirem; (d) convocar a assembleiados sócios por motivos graves e urgentes ou se a diretoria retardar aconvocação por mais de trinta dias; (e) praticar, durante o períodode liquidação da sociedade, os atos a que se refere este artigo, tendoem vista as disposições especiais reguladoras da liquidação (art.1

.069 doCC).

j) Quoruns qualificados: as decisões da sociedade limitada devem sertomadas mediante a maioria de votos. Entretanto

, algumas decisõessó podem ser tomadas de forma unânime. São elas: (a) designação deadministrador não sócio, se o capital social não estiver integralizado


(art. 1.061 do CC); (b) dissolução de sociedade com prazo determi-nado (art. 1.033,1, do CC).

"Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, adesignação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo,após a integralização."

É necessária a concordância de 3/4 do capital social (arts. 1.071, V eVI e 1.076,1, do CC) para: (a) modificação do contrato social; (b) aprovarincorporação, fusão e dissolução.

"Art. 1.071. Dependem da deliberação dos sócios, além de outrasmatérias indicadas na lei ou no contrato:

(...)

V - a modificação do contrato social;VI-a incorporação, a fusãoe a dissolução da sociedade, ou a cessação

do estado de liquidação;(...)

Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 eno§ 1.°doart. 1.063,as deliberações dos sócios serão tomadas:

I - pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capitalsocial, nos casos previstos nos incisosV eVI do art. 1.071; (...).

"

É necessária a concordância de 2/3 do capital social (art. 1.061 do CC)para: (a) destituição de sócio-administrador designado pelo contrato social;(b) designação de administrador não sócio, se o capital social estiver to-talmente integralizado (art. 1.063, § 1 °, do CC).

"Art. 1.061. Se o contrato permitir administradores não sócios, adesignação deles dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios,enquantoocapital não estiver integralizado, e de dois terços, nomínimo,após a integralização."

É necessária a concordância da maioria absoluta do capital social, ou seja,de mais da metade do capital social (arts. 1.071, II, III, IV e VIII e 1.076, II, doCC) para: (a) designação de sócio-administrador realizada em ato separado;(b) remuneração de administradores; (c) exclusão de sócio por justa causa;(d) pedido de concordata (o qual, agora, deve ser entendido por recuperaçãode empresas) (art. 1.085 do CC).



(...)

II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado;III - a destituição dos administradores;IV-o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato;(...)

VIII - o pedido de concordata.""Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 eno§ 1 ,°doart. 1.063,

as deliberações dos sócios serão tomadas:(...)

II - pelos votos correspondentes a mais de metade do capital social,nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII do art. 1.071; (...)."

É necessária a concordância da maioria simples do capital social, ou seja,de mais da metade dos sócios presentes na assembleia (arts.

1.071,

1 e VII e

1.076, III, do CC) para: (a) aprovação da prestação de contas dos adminis-

tradores; (b) demais assuntos.


I - a aprovação das contas da administração;(...)

VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento dassuas contas; (...)"

'Art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 eno§ 1.° do art. 1.063,

as deliberações dos sócios serão tomadas:(...)

Ill - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstosna lei ou no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.

"

1) Dissolução: a dissolução da sociedade pode ser total ou parcial.

Ocorre dissolução total por:. vontade dos sócios;

. decurso do prazo determinado, salvo se vencido o prazo, sem a oposi-ção de sócio, e sem que a empresa entre em liquidação. Nessa situaçãoo contrato social será prorrogado por prazo indeterminado;

. falência;


. inexequibilidade do objeto social (art. 1.034, II, do CC), ou seja,impossibilidade de executar o objeto social, seja porque não há maisdinheiro para explorar aquele ramo de atividade, seja porque nãohá mais interesse de mercado para aquela atividade. Nesse caso, adissolução será pedida judicialmente;

"Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a reque-rimento de qualquer dos sócios, quando:

(...)

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade."

. unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV, do CC), ou seja,até é possível que todo o capital social fique nas mãos de uma únicapessoa, mas esta centralização não pode permanecer por mais de 180dias. Não se aplica a dissolução por unipessoalidade se o sócio rema-nescente pedir a transformação para ser um empresário individual;

"Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:(...)

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo decento e oitenta dias; (...)."

. causas determinadas pelo contrato.

Ocorre dissolução parcial ou resolução da sociedade em relação a umdos sócios por:

. vontade dos sócios;

. morte dos sócios, quando se impede a sucessão dos herdeiros, ape-

nas ressarcindo-os pelas cotas do de cujus (art. 1.028 do CC). Nessesentido, o Enunciado 221 do CJF: "Diante da possibilidade de ocontrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sóciofalecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituiçãode sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícitaa participação de menor em sociedade limitada, estando o capital in-tegralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil

"

;

. retirada de sócios, quando não concordarem com decisão que resulte

em alteração do contrato social (art. 1.077 do CC), ou ainda quandoo contrato tiver prazo determinado, por decisão judicial; se o con-


trato for por prazo indeterminado, por qualquer motivo, desde queprecedida pela notificação dos sócios com antecedência mínima de60 dias (art. 1.029 do CC);

. exclusão de sócio.

A retirada, exclusão ou a morte do sócio não o exime da responsabili-dade pelas obrigações contraídas anteriormente à saída, de tal modo que suaresponsabilidade é mantida por dois anos, contados da averbação do contratosocial (art. 1.032 do CC).

Toda vez que houver a saída de um sócio, seja por falecimento, retiradaou exclusão, as cotas serão ressarcidas a partir do valor patrimonial, que seráapurado mediante balanço especial (art. 1.031 do CC).

"Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação aum sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamenterealizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, combase na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificadaem balanço especialmente levantado.

§ 1.° O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se osdemais sócios suprirem o valor da quota.

§ 2.° A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventadias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual emcontrário.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio não o exime, ou aseus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores,até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos doisprimeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não serequerer a averbação."

Além disso, a sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requeri-

mento de qualquer sócio, quando a constituição da sociedade for anulada oudiante da inexequibilidade da empresa (art. 1.034 do CC).

"Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a reque-rimento de qualquer dos sócios, quando:

I-anulada a sua constituição;II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade."

m) Exclusão: A exclusão de sócio pode ocorrer:. Sócio remisso

, no caso do sócio que não integraliza suas cotas, e quepor causa disso é chamado de sócio remisso. Neste caso a sociedade


deve notificá-lo e se após 30 dias da notificação, o sócio continuardevendo, então ele será constituído em mora. A partir daí, a maioria

dos demais sócios decidirão por cobrá-lo judicialmente, reduzir suacota ao valor que já foi integralizado ou ainda excluí-lo, devolvendo aosócio excluído o que ele tiver disponibilizado à sociedade, deduzidasas despesas (arts. 1.004 e 1.058 do CC);

. Extrajudicial, no caso do sócio que praticar uma falta grave que co-loque em risco a continuidade da empresa. Para que ocorra a exclu-são por justa causa é preciso a concordância da maioria dos sócios,representativa de mais da metade do capital social, além da previsãoda exclusão por justa causa, anteriormente à ocorrência do fato, no

contrato social. Por fim, é imprescindível que seja dada a oportunidadede defesa ao sócio por meio da convocação de uma reunião ou assem-bleia especialmente convocada para este fim. Em virtude do quórumnecessário para esta modalidade de exclusão, apenas é possível paraexcluir o sócio minoritário, (art. 1.085 do CC);

. Judicial, no caso da exclusão judicial, pela prática de uma falta grave ouainda devido à incapacidade superveniente. Neste caso, a maioria dos

demais sócios deverá promover a ação judicial pleiteando a exclusãodo sócio (art. 1.030 do CC). Ressalte-se que esta possibilidade podeatingir o sócio minoritário ou majoritário.

4.2

.5 Desconsideração da Personalidadejurídica

Em caráter de exceção, quando a sociedade não tiver patrimônio sufi-ciente para saldar as obrigações assumidas, e dependendo da teoria adotada,como veremos a seguir, é que os sócios responderão ilimitadamente, ou seja,com seu patrimônio pessoal. Para que isso ocorra, será necessária a descon-

sideração da personalidadejurídica.

Na desconsideração da personalidadejurídica, ocorre um afastamento

da personalidadejurídica da empresa para se alcançar o patrimônio dos só-cios, a partir de requerimento do interessado e por meio de decisão judicial.

A desconsideração da personalidadejurídica pode ocorrer baseada nateoria maior, nomenclatura usada por Fabio Ulhoa Coelho (Curso de direitoempresarial, p. 47), ou na teoria menor. Para a teoria maior, a desconsideraçãosó pode ocorrer se houver abuso da personalidade jurídica, caracterizadapelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Para a teoria menor,a desconsideração pode ocorrer pela simples insolvência da personalidade


jurídica. A justificativa da utilização da teoria menor é que existem credoresnão negociais, como os trabalhadores e os consumidores, que não podemassumir o risco do negócio e nem tomar garantias quando firmam seus con-tratos com as empresas.

O Código Civil adota a teoria maior ao prever no seu art. 50: "Em casode abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, oupela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, oudo Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitosde certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bensparticulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" (grifos nossos).

O Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 28, caput, adota a teoriamaior quando define: "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídicada sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutosou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houverfalência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurí-dica provocados por má administração". Entretanto, se percebe claramentea utilização da teoria menor no art. 28, § 5.°, do CDC: "Também poderá serdesconsiderada a pessoa j urídica sempre que sua personalidade for, de algumaforma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".

Segundoa Min. Nancy Andrighi: "A teoria maior da desconsideração, regrageral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demons-tração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obriga-ções. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração dedesvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstraçãode confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor dadesconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmenteno Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova deinsolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independen-temente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para ateoria menor, o risco empresarial normal às atividades económicas não pode sersuportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativaproba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar condutaculposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. Aaplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcadana exegese autónoma do § 5.° do art. 28 do CDC, porquanto a incidência dessedispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput


do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoajurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores"(REsp 279.273/SP, j. 04.12.2003, DJ 29.03.2004).

4.

2.6 Sociedade anónima ou companhia (Lei 6.404/1976)

a) Características gerais:

. sociedade empresária (art. 982, parágrafo único, do CC);

. sociedade de capital (impessoalidade);

. mínimo de dois acionistas (exceções: subsidiária integral, em que

todo o capital social de uma S.A. está centralizado nas mãos de umapessoa jurídica brasileira, cuja aquisição foi documentada por umaescritura pública - art. 251 da Lei 6.404/1976 - e qualquer S.A., poraté um exercício - art. 206 da Lei 6.404/1976);

. capital dividido em ações;

. ações livremente negociáveis, podendo até mesmo ser penhoradas;

. pode ser aberta ou fechada, conforme se permita ou não a negociaçãoem bolsa de valores ou em mercado de balcão;

. adota como nome a denominação seguida por S.A

. - Sociedade Anó-

nima ou Cia. - Companhia (art. 3.° da Lei 6.404/1976);

. responsabilidade dos acionistas: limitada à integralização das açõessubscritas (art. 1.° da Lei 6.404/1976).

"Art. 1.° A companhia ou sociedade anónima terá o capital divididoem ações, ea responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada aopreço de emissão das ações subscritas ou adquiridas."

"Art. 3.° A sociedade será designada por denominação acompanhadadas expressões 'companhia' ou 'sociedade anónima', expressas por ex-tenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final.

§ 1.°0 nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualqueroutro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar nadenominação.

§ 2.° Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhiajá existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação,por via administrativa (art. 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danosresultantes."

b) Constituição da S.A.: a S.A. pode se constituir por meio da subscriçãopública ou da subscrição particular.


A subscrição particular ou constituição simultânea ocorrerá quandotodo o capital necessário já tiver sido obtido pelos próprios fundadores; nestecaso

, será necessário reunir os fundadores numa assembleia de fundadores (a

ata desta assembleia deverá ser devidamente registrada na Junta Comercial)ou ainda proceder à subscrição por meio de uma escritura pública (art. 88da Lei 6.404/1976).

"Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do ca-pital podefazer-se pordeliberaçãodossubscritoresemassembleia-geraloupor escritura pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.

§ 1.° Se a forma escolhida for a de assembleia-geral, observar-se-á odisposto nos arts. 86 e 87, devendo ser entregues à assembleia o projetodo estatuto, assinado em duplicata por todos os subscritores do capital, eas listas ou boletins de subscrição de todas as ações.

§ 2.° Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os subs-critores, e conterá:

a) a qualificação dos subscritores, nos termos do art. 85;b) o estatuto da companhia;c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das

entradas pagas;d) a transcrição do recibo do depósito referido no n. Ill do art. 80;e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido

subscrição do capital social em bens (art. 8.°);f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso,

dos fiscais."

A subscrição pública ou constituição sucessiva ocorrerá quando, paracompletar o montante do capital social, for necessária a captação de investi-mentos externos. Nesta situação, em primeiro lugar, é necessário um prévioregistro de emissão na CVM (Comissão de Valores Mobiliários), que fará umestudo de viabilidade financeira do futuro empreendimento. Uma vez que aCVM tenha aprovado o projeto, a S.A. em formação deverá buscar a interme-diação de uma instituição financeira para que suas ações sejam negociadas naBolsa de Valores. As pessoas que se interessarem por essas ações saberão o queestão adquirindo, uma vez que as ações trarão o nome escolhido para a S.A.,seguido da terminologia "em organização

" (arts. 82 a 87 da Lei 6.404/1976).

Outra questão relevante é que, para pleitear da CVM o estudo de via-bilidade financeira, será necessário o depósito de 10% do capital social (art.80, II, da Lei 6.404/1976). Porém, se a S.A. em questão for uma instituiçãofinanceira

, então o depósito deverá ser de 50% do capital social.

Cap. 6 . Sociedades Empresárias

"Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dosseguintes requisitos preliminares:

(...)

II-realização, como entrada, de 10% (dez porcento), no mínimo, dopreço de emissão das ações subscritas em dinheiro; (...)."

Constituição simultâneaou subscrição particular

Constituição sucessivaou subscrição pública

1. Assembleia de Constituição 1

. Prévio Registro dado pela CVM

2. Ata da Assembleia de

Constituição ou escritura pública2

. Intermediação de InstituiçãoFinanceira

3. Assembleia de Constituição

4. Ata da Assembleia de Constituição

c)Títulos emitidos pela S.A.: os títulos emitidos pela S. A. são ações - uni-dades correspondentes a parte do capital social - e conferem a seus titularesum complexo de direitos e deveres.

O valor das ações pode ser atribuído da seguinte forma:

. valor nominal: é o resultado da divisão do valor do capital social pelonúmero de ações. Este valor pode estar ou não expresso na ação, de

tal modo que podem existir ações com ou sem valor nominal;

. valor de negociação: é o preço pago pela ação no mercado, quandode sua alienação, definido por uma série de fatores políticos e eco-nómicos;

. valor patrimonial: é o valor representativo da participação do acionistano patrimônio líquido da companhia, calculado pela divisão do patri-mônio líquido pelo número de ações. Tal valor é devido ao acionistaem caso de liquidação ou reembolso, tendo-se acesso a este valor pormeio de um balanço especialmente realizado para esta finalidade.

d) Classificação das ações: as ações podem ser classificadas quanto à natu-reza e à forma de circulação. Com relação à natureza, à espécie ou aos direitosque conferem a seus titulares, as ações podem ser (art. 15 da Lei 6.404/1976):


ordinárias ou comuns, que conferem os direitos reservados ao acionistacomum, além de conceder a seus titulares o direito de voto (art. 16da Lei 6.404/1976); nas companhias fechadas, as ações ordináriasainda podem adotar formas diferentes, de acordo com a forma ouconversibilidade de uma forma em outra; a conversibilidade em açõespreferenciais; a exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ouo direito de voto em separado para o preenchimento de determinadoscargos de órgãos administrativos (art. 16 da Lei 6.404/1976).

preferenciais, que conferem privilégios económicos ou políticos aseus titulares. Os privilégios económicos consistem na prioridade nadistribuição de dividendos e na prioridade no reembolso do capitalinvestido; além disso, no estatuto da S.A. será definido como será adistribuição dos dividendos, que podem ser mínimos, fixos ou di-ferenciais. Os dividendos mínimos são aqueles distribuídos a partirde um valor mínimo de recebimento, mas que não impedem que oacionista receba mais, se a S.A. tiver um lucro maior em um exercício.

Os dividendos fixos são aqueles distribuídos a partir de um valorfixo de recebimento e, mesmo que a S.A. tenha um lucro maior emdeterminado exercício, o acionista preferencial não receberá a mais.Os dividendos diferenciais são aqueles distribuídos numa propor-ção diferente e superior a pelo menos 10% do que será distribuídopara quem possui uma ação ordinária (art. 17 da Lei 6.404/1976).Por outro lado, os privilégios políticos consistem na possibilidadede eleger um ou mais membros dos órgãos de administração (art.18 da Lei 6.404/1976) ou ainda na atribuição do direito de veto, emmatérias especificadas pela assembleia geral, ao ente desestatizantenas companhias que foram objeto de privatização (art. 17, § 7.°, da

Lei 6.404/1976). Em virtude da concessão desses privilégios, as ações

preferenciais podem ou não conferir o direito de voto (art. 111 da Lei6

.404/1976). Das ações emitidas, no máximo 50% delas podem serpreferenciais sem direito a voto.

"Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciaisalgum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusiveo de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art. 109.

§ 1.° As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercíciodesse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superiora 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos oumínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento,


se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos oscumulativos em atraso.

§ 2.° Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1.°, as açõespreferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitaçõesao exercício desse direito.

§ 3.° O estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1.° e 2.° vigo-rará a partir do término da implantação do empreendimento inicial dacompanhia.

Art. 1 7. (...)

(...)

§ 7.° Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criadaação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do entedesestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes queespecificar, inclusiveopoderdevetoàsdeliberaçõesdaassembleia-geralnas matérias que especificar."

. de gozo ou fruição, que são as ações emitidas para amortizar dívidasda empresa. Uma vez devolvidas para o mercado, as ações concederãoos mesmos direitos originalmente estabelecidos no estatuto (prefe-renciais ou ordinárias).

"Art. 15: As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagensque confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição.

§ 1.° As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciaisda companhia aberta efechada poderão ser de uma ou mais classes. (...)."

Com relação à forma, as ações devem ser nominativas, que declaram onome do proprietário. São transferidas por termo lavrado no Livro de Registrode Ações Nominativas (arts. 20 e 31 da Lei 6.404/1976);

"Art. 31: A propriedade das ações nominativas presume-se pelainscrição do nome do acionista no livro de 'Registro das Ações No-minativas'

.

§ 1,° A transferência das ações nomi nativas opera-se por termo lavradono livro de 'Transferência de Ações Nominativas', datado e assinado pelocedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes.

§ 2.° A transferência dasações nominativas em virtude de transmissãopor sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outroato judicial, ou por qualquer outro título, somente se fará mediante aver-bação no livro de 'Registro de Ações Nominativas', à vista de documentohábil, que ficará em poder da companhia.


§ 3.° Na transferência das ações nominativas adquiridas em bolsade valores, o cessionário será representado, independentemente deinstrumento de procuração, pela sociedade corretora, ou pela caixa deliquidação da bolsa de valores."

1loteNão podem mais ser emitidas ações ao portador, que são aquelassem identificação do titular, e nem as nominativas endossáveis,

que permitiriam a transmissão pelo simples endosso e, portanto,sem o controle sobre a sua titularidade

, por determinação da Lei8

.021/1990.

BESHi9

e) Acionistas: os acionistas podem ser classificados da seguinte forma:. ordinários ou comuns

, que possuem direitos e deveres comuns a todosos acionistas (dividendos

, bonificações, fiscalização etc.);

. controladores, que são as pessoas físicas ou jurídicas (incorporação

por ações, subsidiária integral) que detêm, permanentemente, amaioria dos votos e o poder de eleger a maioria dos administradores,

e exatamente por isso, respondem por abusos praticados (arts. 116 e117 da Lei 6.404/1976);

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural oujurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sobcontrole comum, que:

a) é titu lar de di reitos de sócio que I he assegurem, de modo permanente,a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder deeleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais eorientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fimde fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social,e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas daempresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,

cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Art. 11 7. O acionista controlador responde pelos danos causados poratos praticados com abuso de poder.

§ 1.° São modalidades de exercício abusivo de poder:a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo

ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou

estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários noslucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;


b) promovera liquidaçãodecompanhia próspera, ou a transformação,incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para siou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas,dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliáriosemitidos pela companhia;

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ouadoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse dacompanhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos quetrabal ham na empresa ou aos investidores em valores mobi I iários emitidospela companhia;

d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnica-mente;

e) induzir, ou tentar induzir, administradorou fiscal a praticar ato ilegal,ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover,contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral;

f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou

de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimentoou não equitativas;

g) a provar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, porfavorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devessesaber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade;

h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 1 70, com a reali-

zação em bens estranhos ao objeto social da companhia.(...)

§2.°Nocasodaalíneaedo§ 1.°, o administradorou fiscal que praticaro ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.

§ 3.

" O acionista controlador que exerce cargo de administrador oufiscal tem também os deveres e responsabilidades próprias do cargo."

. dissidentes, que são os acionistas que não concordam com alguma

deliberação que possam resultar em alteração do estatuto social. Oacionista dissidente tem direito de se retirar da sociedade (direito

de retirada ou recesso) mediante reembolso do valor patrimonialdas ações, o que significa que o cálculo será feito a partir da divisãodo patrimônio líquido obtido no último balanço aprovado pela As-sembleia Geral pelo número das ações. Entretanto,

se o valor estiverdesatualizado

, ou seja, se o balanço tiver mais de 60 dias sem atuali-zação, então apenas serão pagos 80% do valor patrimonial, até que aS

.

A. providencie a atualização do balanço, no máximo em 120 dias

(arts. 45,136 e 137 da Lei 6.404/1976);


"Art. 45. O reembolso é a operação pela qual, nos casos previstosem lei, a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação daassembleia-geral o valor de suas ações."

"Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IXdo art. 136 dá ao acionista dissidente direito de retirar-se da companhia,mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45)

. minoritários, aqueles que não participam do controle da companhia

por desinteresse, ou seja, apesar de possuírem uma quantidade con-siderável de ações com direito a voto, não participam da Assembleia,ou ainda por realmente possuírem um quantidade insignificante devotos.

P Direitos essenciais do acionista (art. 109 da Lei 6.404/1976): (a) parti-cipar dos lucros sociais (dividendos); (b) participar do acervo da companhiaem caso de liquidação; (c) fiscalizar os negócios sociais; (d) preferência parasubscrição de ações e outros títulos emitidos pela S.A.; (e) direito de retirada,pelo acionista dissidente.

g)Direito de voto: já vimos que o direito de voto não é direito de todoacionista. Só os acionistas titulares das ações ordinárias e alguns titulares deações preferenciais que têm direito a voto que poderão realmente participardas decisões da S.A.

É proibido ao acionista que possui o direito de voto votar com a finali-dade de causar dano à companhia ou a outros acionistas, de obter para si oupara outrem, vantagem que não tem direito, prejudicando a companhia ou aoutros acionistas (art. 115 da Lei 6.404/1976). Também é proibido votar naAssembleia que aprovará o laudo de avaliação do bem que contribuiu para aformação do capital social e para aprovar as próprias contas, se foi membro doConselho de Administração (art. 115, § 1.°, da Lei 6.404/1976). O acionistaque votar nas situações acima responde pelos danos causados pelo exercícioabusivo do direito de voto e a deliberação pode ser anulada, se resultou daparticipação do acionista com interesse conflitante à companhia (art. 115,§§ 3.° e 4.°, da Lei 6.404/1976).

Cada acionista, que possui o direito de votar, possui um voto nas deliberaçõesda Assembleia. É, portanto, proibido o voto plural, que consiste na atribuição demais de um voto a uma determinada ação (art. 110, § 2.°, da Lei 6.404/1976).

Entretanto, é possível a concessão do voto múltiplo. A faculdade da uti-lização do voto múltiplo deve ser pedida pelos acionistas que representem,no mínimo, um décimo do capital social com direito de voto, em até 48 horas


antes da Assembleia Geral. O voto múltiplo significa que será atribuída a cadaação tantos votos quantos forem os membros do Conselho de Administra-ção, permitindo que o acionista cumule seus votos em um candidato ou osdistribua entre vários (art. 141 da Lei 6.404/1976).

VOTO PLURAL VOTO MÚLTIPLO

Art. 110, § 2.°, daLSA

Art. 141 da LSA

ProibidoPermitido na eleição dos membros do Conselho deAdministração, pode ser pedida por acionistas querepresentem ao menos 0,1 do capital votante.

Atribui-se a cada ação tantos votos quantos forem osmembros do Conselho de Administração.

h) Dever do acionista: é considerado dever dos acionistas a integralizaçãodas ações subscritas (art. 106 da Lei 6.404/1976).

"Art. 106: O acionista é obrigado a realizar, nas condições previstasno estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente àsações subscritas ou adquiridas.

i) Valores mobiliários: os valores mobiliários são títulos de investimento

emitidos pela S. A. para obtenção de recursos no mercado de capitais. São eles:. debêntures: títulos negociáveis que conferem direito de crédito contra

a sociedade, por meio de uma escritura de emissão (como se fosse umempréstimo à S.A.), de acordo com as condições estabelecidas nessaescritura ou no certificado (art. 52 da Lei 6.404/1976). O crédito, aqui,não é eventual, pois no vencimento a debênture deverá ser resgatadapela companhia, com direito de preferência, podendo eventualmenteser convertida em ações;

"Art. 52: A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aosseus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes daescritura de emissão e, se houver, do certificado."


partes beneficiárias: títulos negociáveis, sem valor nominal e estra-nhos ao capital social (arts. 46 e 47 da Lei 6.404/1976)

, consistindona participação dos lucros anuais em até 10%.

O direito de crédito,

nesse sentido, é eventual, à medida que só é pago nos exercícios em

que houver lucros. Não conferem direitos privativos de acionistas,salvo o de fiscalização. É importante ressaltar que é proibida a emissãopor companhia aberta;

"Art. 46: A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos nego-ciáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados'partes beneficiárias'.

§ 1.° As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito decrédito eventual contra a companhia, consistente na participação noslucros anuais (art. 190).

§ 2.° A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive paraformação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (umdécimo) dos lucros.

§ 3.° É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito priva-tivo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dosadministradores.

§ 4.° É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partesbeneficiárias.Art. 47. As partes beneficiárias poderão ser alienadas pela companhia,

nas condições determinadas pelo estatuto ou pela assembleia geral, ou

atribuídas a fundadores, acionistas ou terceiros, como remuneração deserviços prestados à companhia.

Parágrafo único. É vedado às companhias abertas emitir partes bene-ficiárias."

bónus de subscrição: títulos negociáveis que conferem direito de subs-crever ações do capital social, emitidos até o limite de aumento docapital autorizado no estatuto (art. 75 da Lei 6.404/1976). Podem tera finalidade de facilitar a venda de ações ou debêntures, contribuindo

para uma melhor programação do aumento de capital;

"Art. 75: A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento decapital autorizado no estatuto (art. 168), títulos negociáveisdenominados'bónus de substituição'.

Parágrafo único. Os bónus de subscrição conferirão aos seus titulares,

nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações docapital social, que será exercido mediante apresentação do título à com-panhia e pagamento do preço de emissão das ações."


j) Órgãos da sociedade anónima: são a Assembleia Geral, o Conselho deAdministração, a Diretoria e o Conselho de Fiscalização.

A Assembleia Geral constitui o poder supremo da companhia, consis-tente na reunião dos acionistas, com ou sem direito a voto. Para as sociedadesanónimas de capital fechado, a convocação deve ser publicada no DiárioOficial e em jornal de grande circulação até oito dias antes de sua realização.Se for sociedade de capital aberto, a convocação, por meio do Diário Oficial edo jornal de grande circulação, deve ocorrer com 15 dias de antecedência. Ainstalação da Assembleia só poderá ocorrer se estiverem presentes acionistasque representem 1/4 do capital votante, na primeira convocação (arts. 122 a130 da Lei 6.404/76). Se o quorum não foi preenchido, será necessária umanova convocação, cuja primeira publicação terá uma anterioridade de oitodias para as companhias abertas e de cinco dias para as companhias fechadas.Nessa segunda convocação, não há quorum para a instalação.

A Assembleia Geral pode ser ordinária ou extraordinária. A Assem-bleia Geral ordinária será instalada nos primeiros quatro meses seguintesao término do exercício social, para discussão de assuntos de rotina, to-mar as contas de administradores, deliberar sobre a destinação dos lucros

etc. (arts. 132 a 134 da Lei 6.404/1976), enquanto a Assembleia Geralextraordinária pode ser instalada a qualquer tempo para discussão sobreassuntos não rotineiros, como, por exemplo, a reforma do estatuto social(art. 135 da Lei 6.404/1976).

ASSEMBLEIA GERAL LTDA. ASSEMBLEIA GERAL S.A.

Três publicações no Diário Oficial e Três publicações no Diário Oficial ejornal de Grande Circulação. jornal de Grande Circulação.

1 .f publicação com oito dias deantecedência. Na 2.a convoca-

ção a antecedência é de cincodias.

1.

a publicação com 15 dias de ante-cedência na SA aberta e oito dias na

fechada.

Na 2.a convocação, a antecedênciaserá de oito dias na aberta e cinco diasna fechada.

Quorum: 3/4 capital social, na 1 .a Quorum: 1/4 capital volante, na 1.aconvocação. convocação.


O Conselho de Administração é o órgão de deliberação colegiado quefixa a orientação geral dos negócios, ou seja, é quem define a pauta da assem-bleia, quem "filtra" as decisões que serão votadas na Assembleia. É compostopor, no mínimo, três conselheiros, com mandato nunca superior a três anos,eleitos pela Assembleia Geral. É também a esta Assembleia Geral que eledeve prestar contas. É responsável pela eleição e destituição de diretores

,

fixando-lhes atribuições. É órgão obrigatório nas companhias abertas, nas

de capital autorizado e nas sociedades de economia mista (arts. 138 a 142

da Lei 6.404/1976). Nas companhias fechadas, a existência do conselho deadministração

, portanto, é facultativo.

"Art. 142. Compete ao conselho de administração:I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribui-

ções, observado o que a respeito dispuser o estatuto;III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os

livros e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos cele-brados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV - convocar a assembleia geral quando julgar conveniente,ou no

caso do art. 132;

V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas dadiretoria;

VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando oestatuto assim o exigir;

VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de

ações ou de bónus de subscrição;VIII - autorizar

, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienaçãode bens do ativo não circulante, a constituição de ónus reais e a prestaçãode garantias a obrigações de terceiros;

IX-escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

§ 1.° Serão arquivadas no registro do comércio e publicadas as atasdas reuniões do conselho de administração que contiverem deliberaçãodestinada a produzir efeitos perante terceiros.

§ 2.° A escolha e destituição do auditor independente ficará sujeita aveto, devidamente fundamentado, dos conselheiros eleitos na forma doart. 141, § 4.°, se houver."

A Diretoria é o órgão de representação legal da S.A

. e de execução das de-liberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração. É compostapor, no mínimo, dois diretores eleitos pelo Conselho de Administração para

Cap. 6 . Sociedades Empresárias

um mandato não superiora três anos (art. 143 da Lei 6.404/1976), conformeprevisto no estatuto.

"Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores,eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administração,ou, se inexistente, pela assembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer:

I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos;II - o modo de sua substituição;III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida

a reeleição;IV - as atribuições e poderes de cada diretor.§ 1.° Os membros do Conselho de Administração, até o máximo de

1/3 (um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores.§ 2.° O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de com-

petência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria."

O Conselho Fiscal, por sua vez, é o órgão colegiado (mínimo de três emáximo de cinco membros) destinado ao controle dos órgãos de adminis-tração, com a finalidade de proteger os interesses da companhia e de todosos acionistas. É obrigatório, ainda que seu funcionamento seja facultativo(arts. 161 a 163 da Lei 6.404/1976). Se o funcionamento for facultativo, a

convocação do Conselho Fiscal dependerá da Assembleia Geral. Na socie-dade de economia mista, o conselho fiscal tem existência e funcionamentoobrigatórios.

I) Responsabilidade dos administradores: os administradores da S. A. devemempregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todohomem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus própriosnegócios. Deve sempre zelar pelos fins e interesses da companhia, servindoà companhia com lealdade, sendo-lhe vedado:

. usar em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para acompanhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimentoem razão do exercício de seu cargo;

. omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou,

visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar deaproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

. adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessárioà companhia, ou que esta tencione adquirir;


intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitantecom o da companhia (arts. 153, 155 e 156 da Lei 6.404/1976).

"Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e oestatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia,

satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.§ 1 .°0 administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para

com a companhia, os mesmos deveres queos demais, não podendo, aindaque para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.

§ 2.° É vedado ao administrador:

a) praticar ato de liberalidade à custa da companhia;6) sem prévia autorização da assembleia geral ou do Conselho de

Administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia,

ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou deterceiros, os seus bens, serviços ou crédito;

c) receber de terceiros sem autorização estatutária ou da assembleiageral, qualquer modalidade de vantagens pessoal, direta ou indireta emrazão do exercício de seu cargo.

§ 3.° As importâncias recebidas com infração ao disposto na alínea cdo § 2.° pertencerão à companhia.

§ 4.° O Conselho de Administração ou a diretoria podem autorizar aprática de atos gratuitos razoáveis em benefícios dos empregados ou dacomunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsa-bilidades sociais.

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia emanter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:

l-usar, em benefício próprio ou de outrem, cornou sem prejuízo para

a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimentoem razão do exercício de seu cargo;

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou,visando a obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de apro-veitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III-adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe neces-sário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

§ 1 ."Cumpre, ademais, aoadministradordecompanhiaaberta, guardarsigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada paraconhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influirde modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe veda-do valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagemmediante compra ou venda de valores mobiliários.

§ 2.° O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1.°não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.


§ 3.° A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários,contratada com infração do disposto nos §§ 1 .°e 2.°

, tem direito de haver

do infrator indenização por perdas e danos, a menos que ao contratar jáconhecesse a informação.

§ 4.° É vedada a utilização de informação relevante ainda não divul-gada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidadede auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valoresmobiliários."

O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações quecontrair em nome da sociedade, mas responderá civilmente pelos prejuízosque causar quando agir com culpa ou dolo, ou ainda quando violar a lei ou oestatuto (art. 158 da Lei 6.404/1976). Também é responsável se negligenciaro ato ilícito praticado por outro administrador, se com ele for conivente ou se,dele tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática, ou aindadeixa de informar a assembleia (art. 158, § 1.°, da Lei 6.404/1976).

"Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelasobrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de atoregular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos quecausar, quando proceder:

I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;II - com violação da lei ou do estatuto.§ 1.°0 administrador não é responsável por atos ilícitos de outros

administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar emdescobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixardeagirpara impedira sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidenteque faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de admi-nistração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escritoao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento,ou à assembleia geral.

§ 2.° Os administradores são solidariamente responsáveis pelos pre-juízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostospor lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, aindaque, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.

§ 3.° Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o §2

.

° ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4.°, aos administradoresque, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de darcumprimento àqueles deveres.

§4."O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimentodesses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente


nos termos do § 3.°, deixar de comunicar o fato à assembleia geral,tornar-se-á por ele solidariamente responsável.

§ 5.° Responderá solidariamente com o administrador quem, com ofim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a práticade ato com violação da lei ou do estatuto."

Compete à companhia, mediante prévia deliberação da Assembleia Geral,

a ação de reparação de danos contra o administrador. Se a companhia nãoingressar com a ação em até três meses da deliberação, qualquer acionistapode ingressar com a ação, e, se a assembleia decidir não ingressar com a açãode reparação de danos, ela pode ser proposta por acionistas que representem5%, pelo menos, do capital social (art. 159 da Lei 6.404/1976).

"Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação daassembleia geral, a ação de responsabilidade civil contra o administra-dor, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

§ 1 .°A deliberação poderá ser tomada em assembleia geral ordináriae, se prevista na ordem do dia, ou for consequência direta de assuntonela incluído, em assembleia geral extraordinária.

§ 2.° O administrador ou administradores contra os quais deva serproposta a ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesmaassembleia.

§3.°Qualqueracionista poderá promover a ação, se não for propostano prazo de 3 (três) meses de deliberação da assembleia geral.

§ 4.° Se a assembleia deliberar não promover a ação, poderá ela serproposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelomenos, do capital social.

§ 5.° Os resultados da ação promovida por acionista deferem-se àcompanhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resul-tados, de todas as despesas em que tiver incorrido, inclusive correçãomonetária e juros dos dispêndios realizados.

§ 6." O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade doadministrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando aointeresse da companhia.

§ 7.° A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionistaou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador."

m) Dissolução da S.A.: a dissolução da S.A. pode ser parcial ou total. Adissolução parcial ocorre, unicamente, na hipótese de reembolso de acionistadissidente. A morte de acionista não gera qualquer consequência quanto àexistência da S.A., e a exclusão de sócio é impossível.


A dissolução total pode ocorrer nas seguintes situações (art. 206 da Lei6

.404/1976):

. nos casos previstos no estatuto social;

. pelo término do prazo de duração;

. por decisão judicial (falência) ou por decisão de autoridade adminis-trativa competente;

. na cisão total;

. na incorporação com relação à empresa incorporada;

. na fusão com relação às duas empresas fundidas;

. pela existência de um único acionista por mais de um ano;

. deliberação da assembleia geral;

. anulação de sua constituição, em virtude de ação proposta por qual-quer acionista;

. inexequibilidade do fim social, em virtude de ação proposta poracionistas que representem 5% ou mais do capital social.

"Art. 206. Dissolve-se a companhia:I - de pleno direito:a) pelo término do prazo cie duração;b) nos casos previstos no estatuto;c) por deliberação da assembleia geral (art. 136, X);d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia

geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do anoseguinte, ressalvado o disposto no art. 251;

e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar;II - por decisão judicial:a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer

acionista;

b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação pro-posta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais docapital social;

c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei;III - por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos

e na forma previstos em lei especial."

À dissolução segue-se a liquidação, que será judicial sempre que a dissoluçãotambém for

, quando requerida por qualquer acionista ou representante do Mi-nistério Público

, e quando a liquidação amigável não for processada a contento.


4.2

.7 Sociedade em comandita por ações

É a sociedade à qual se aplicam todas as normas relativas às sociedadesanónimas, com as exceções previstas nos arts. 280 a 284 da LSA, sendo queo acionista diretor responde ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.Tem como nome empresarial a firma com o nome do acionista diretor oudenominação, ambas seguidas das palavras "comandita por ações".

A Assembleia Geral não tem poder para mudar o objeto social nem au-mentar ou reduzir o capital social sem a autorização dos acionistas diretores;esta sociedade não possui Conselho de Administração.

Modificações nasEstruturas das Sociedades

1. TRANSFORMAÇÃO

A transformação é a operação pela qual a sociedade passa de um tipopara outro, independentemente de dissolução e liquidação (art. 220 da Lei6

.404/1976 e arts. 1.113al.ll5do CC). Exige aprovação unânime de todosos sócios ou acionistas, inclusive os sem direito a voto, salvo se houver aretirada do acionista dissidente. Como por exemplo: a sociedade limitadaquer se transformar numa sociedade por ações.

Também é possível a transformação de um empresário individual em umasociedade empresária (art. 968, § 3.°, do CC). Da mesma forma, é possívelque uma sociedade empresária se transforme em empresário individual (art.1

.033, parágrafo único, do CC).

"Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa,independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro.

Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulama constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade."

"Art. 968. (...)

§ 3.° Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá so-licitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seuregistro de empresário para registro de sociedade empresária, observado,no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código." (Incluído

pela Lei Complementar 128, de 2008)Art. 1.033. (...)

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócioremanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotasda sociedade sob suatitularidade, requeira no Registro Público de Empre-sas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresárioindividual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115deste Código." (Incluído pela Lei Complementar 128, de 2008).


2. INCORPORAÇÃO

A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades sãoabsorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações; ouseja, uma empresa adquire a outra, assumindo seu passivo e ativo (art. 227da Lei6.404/1976earts. 1.116a 1.118do CC).

O credor constituído antes da incorporação tem 60 dias para requererjudicialmente a anulação da negociação, se as empresas envolvidas foremsociedades anónimas (art. 232 da Lei 6.404/1976) e 90 dias se as empresasenvolvidas forem as reguladas pelo Código Civil (art. 1.122 do CC).

"Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidaspor outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendotodas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Art. 1.11 7. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deveráaprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1 ."A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimen-to desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar onecessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor dadiferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2.° A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compre-enderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquidoda sociedade, que tenha de ser incorporada.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadoradeclarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação noregistro próprio.

"

3. FUSÃO

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades paraformar uma nova

, que lhes sucederá nas obrigações e direitos (art. 228 da Lei6

.404/1976 e arts. 1.119 a 1.121 do CC).

O credor constituído antes da fusão tem 60 dias para requerer judicial-mente a anulação da negociação, se as empresas envolvidas forem sociedadesanónimas (art. 232 da Lei 6.404/1976) e 90 dias se as empresas envolvidasforem as reguladas pelo CC (art. 1.122 do CC).

"Ari. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem,para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os res-pectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se.

Cap. 7 . Modificações nas Estruturas das Sociedades 103

§ 1.° Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, delibe-rada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade,bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados osperitos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2.° Apresentados os laudos, os administradores convocarão reuniãoou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobrea constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3.° É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio dasociedade de que façam parte."

4. CISÃO

A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seupatrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou jáexistentes, extinguindo-se, assim, a companhia cindida, se a cisão for total, oudividindo-se o seu capital, se a cisão for parcial (art. 229 da Lei 6.404/1976).

O credor constituído antes da cisão tem 90 dias para requerer judicial-mente a anulação da negociação, se as empresas envolvidas forem sociedadesanónimas ou reguladas pelo Código Civil (art. 1.122 do CC e art. 233 da Lei6

.404/1976).

"Art. 233. Na cisão com extinção da companhia cindida, as sociedadesque absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamentepelas obrigações da companhia extinta. A companhia cindida que subsistire as que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidaria-mente pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá estipular que as socie-dades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindidaserão responsáveis apenas pelas obrigações que lhes forem transferidas,sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso,qualquer credor anterior poderá se opor à estipulação, em relação ao seucrédito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias acontar da data da publicação dos atos da cisão."

Grupos de Sociedadese Defesa da Concorrência

1. SOCIEDADES FILIADAS OU COLIGADAS

Para o Código Civil, as sociedades são consideradas coligadas ou filia-das quando existe entre elas a participação de 10% do capital social ou mais,sem que ocorra o controle societário (art. 1.099). Para a Lei 6.404/1976, sãocoligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.Há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder departicipar das decisões das políticas financeira ou operacional da investida,sem controlá-la. Presume-se a influência significativa quando a investidorafor titular de vinte por cento ou mais do capital votante, sem controlar a in-vestida (art. 243, § 1 °, § 4.° e § 5 °, da Lei 6.404/1976).

Como regra geral, não existe solidariedade entre as empresas partici-pantes de um grupo económico, de acordo com o art. 266 da Lei 6.404/1976:"As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e acoordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadasserão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservarápersonalidade e patrimónios distintos.

" Entretanto, em algumas situações épossível a responsabilização solidária ou subsidiária:

a) sanção à infração à ordem económica, de acordo com o art. 17 daLei 8.884/1994: "Serão solidariamente responsáveis as empresasou entidades integrantes de grupo económico, de fato ou de di-reito

, que praticarem infração da ordem económica" (o art. 33 da

Lei 12.529/2011 estabelece: "Serão solidariamente responsáveis asempresas ou entidades integrantes de grupo económico, de fato oude direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordemeconómica);

b) obrigações previdenciárias, de acordo com o art. 30, IX, da Lei8

.212/1991: "As empresas que integram grupo económico de qual-


quer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigaçõesdecorrentes desta Lei";

e) nas relações de consumo, de acordo com o art. 28, § 4.°, do CDC: "Associedades coligadas só responderão por culpa."

2. SOCIEDADES CONTROLADAS

São sociedades controladas aquelas cuja maioria dos votos da empresa,

que assegurem a preponderância nas deliberações sociais e o poder de elegera maioria dos administradores

, esteja nas mãos de outra empresa. Tambémpode ser chamada de incorporação por ações (art. 243, § 2.°, da Lei 6.404/1976e art. 1.098 do CC).

Como regra geral, não existe solidariedade entre as empresas partici-pantes de um grupo económico, de acordo com o art. 266 da Lei 6.404/1976:"As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e acoordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadasserão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservarápersonalidade e patrimónios distintos." Entretanto

, em algumas situações épossível a responsabilização solidária ou subsidiária:

a) sanção à infração à ordem económica, de acordo com o art. 17 daLei 8.884/1994: "Serão solidariamente responsáveis as empresas ouentidades integrantes de grupo económico, de fato ou de direito, quepraticarem infração da ordem económica";

b) obrigações previdenciárias, de acordo com o art. 30, IX, da Lei8

.212/1991: "As empresas que integram grupo económico de qual-quer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigaçõesdecorrentes desta Lei";

c) obrigações trabalhistas, de acordo com o art. 2.°, § 2.°, da CLT:"

Sempre que uma ou mais empresas, lendo, embora, cada uma delas,

personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercialou de qualquer outra atividade económica, serão, para os efeitos darelação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principale cada uma das subordinadas";

d) nas relações de consumo, de acordo com o art. 28, § 2.°, do CDC: "As

sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controla-das, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentesdeste Código."

Cap. 8 . Grupos de Sociedades e Defesa da Concorrência 107

"Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dosvotos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder deeleger a maioria dos administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, estejaem poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedadesou sociedades por esta já controladas."

3. CONSÓRCIO

O consórcio entre sociedades ocorre quando duas ou mais sociedadescombinam seus esforços e recursos para o desenvolvimento de um determi-nado empreendimento, sem existir solidariedade entre essas sociedades. Oconsórcio, por sua vez, não possui personalidade jurídica (art. 278, § 1.°, daLei 6.404/1976).

Como regra geral, as empresas consorciadas somente se obrigam nascondições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma porsuas obrigações, sem presunção de solidariedade (art. 278, § 1.°, da Lei6

.404/1976). Entretanto, é possível a responsabilização solidária das empresasconsorciadas, nas seguintes situações:

a) obrigações com consumidores, de acordo com o art. 28, § 3.°, do

CDC: "As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveispelas obrigações decorrentes deste Código"

;

b) obrigações trabalhistas, de acordo com o art. 2.°, § 2.°, da CLT:"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ouadministração de outra, constituindo grupo industrial, comercialou de qualquer outra atividade económica, serão, para os efeitos darelação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principale cada uma das subordinadas";

c) licitações, de acordo com o art. 33, V da Lei 8.666/1993: "Quandopermitida na licitação a participação de empresas em consórcio,observar-se-ão as seguintes normas: V - responsabilidade solidáriados integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase delicitação quanto na de execução do contrato".

"Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmocontrole ou não, podem constituir consórcio para executar determinadoempreendimento, observado o disposto neste Capítulo.


§ 1.°O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadassomente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, res-pondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de sol idariedade.

§ 2.° A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsis-tindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventurativer a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato deconsórcio."

4. DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Quando se fala na modificação da estrutura das sociedades ou simples-mente da constituição de grupos de sociedades, existe a preocupação de queas novas empresas se tornem de tal modo fortes que possam impedir a livreconcorrência do mercado.

Para preservar a livre concorrência, indicada constitucionalmente como

um dos princípios da ordem económica no art. 170, IV, da CF, foi criado um

órgão responsável pela prevenção e a repressão às infrações contra a ordemeconómica, o Cade - Conselho Administrativo de Defesa Económica -

, au-

tarquia federal vinculada ao Ministério dajustiça (art. 3.° da Lei 8.884/1994;no art. 4.° da Lei 12.529/2011).

A Lei do Cade foi alterada pela Lei 12.529/2011 (vigência a partir de30.05.2012). Algumas alterações importantes podem ser percebidas:

A atividade exercida pela Seae/MF (Secretaria de AcompanhamentoEconómico do Ministério da Fazenda) e SDE/MJ (Secretaria de Direito Eco-nómico do Ministério dajustiça), referente à análise de atos de concentraçãoe investigação de condutas anticompetitivas, serão transferidas para umaSuperintendência-Geral que será criada no Cade.

O Cade contará com: (a) um Tribunal, para apreciar as operações e osprocessos administrativos; (b) um Departamento de Estudos Económicos e(c) uma Procuradoria Federal, para a representação do Cade no judiciário.

Os negócios que envolvam concentração deverão ser submetidos pre-viamente ao Cade e somente poderão ser concluídos com a aprovação doCade, ao contrário do que anteriormente era praticado, ou seja a verificaçãoe aprovação acontecia depois do ato de concentração.

A apreciação do Cade para atos de concentração, apenas será necessá-rio quando pelo menos um dos grupos económicos participantes detenhafaturamento bruto

, no País, de R$ 400 milhões, registrado no último balançoanual, e pelo menos um outro grupo tenha registrado faturamento de R$ 30milhões, não importando sua participação no mercado relevante.

Cap. 8 . Grupos de Sociedades e Defesa da Concorrência 109

De acordo com o art. 90 da Lei 12.529/2011, verifica-se um ato de con-

centração quando (a) duas ou mais empresas anteriormente independentesse fundem; (b) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente,o controle ou partes de uma ou outras empresas, (c) uma ou mais empresasincorporam outra ou outras empresas e (d) duas ou mais empresas celebramcontrato associativo, consórcio ou joint venture.

Títulos de Crédito

1. LEGISLAÇÃO

O Título VIII, do Livro 1 ("Do Direito das Obrigações") da Parte Especialdo Código Civil trata dos títulos de crédito. Apesar dessa inclusão, esses dis-positivos apenas serão utilizados quando não houver um tratamento diversona legislação especial. Essa é a interpretação do art. 903 do CC: "Salvo dis-

posição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo dispostoneste Código

"

.

Além do Código Civil, as principais leis para o nosso estudo serão:Dec.. 57.663/1966 (letra de câmbio e nota promissória); Lei 5.474/1968(duplicatas); Lei 7.357/1985 (cheques); Lei 10.931/2004 (Cédula de CréditoBancário).

Portanto, o Código Civil não revogou as disposições da legislação espe-

cial, e será utilizado apenas quando não contrariar tal legislação.

2. CONCEITO

O Código Civil, reiterando o conceito de Vivante, define título de créditocomo o documento necessário para o exercício do direito literal e autónomonele contido (art. 887).

"Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício dodireito literal e autónomo nele contido, somente produz efeito quandopreencha os requisitos da lei."

Do citado conceito, podemos verificar os seguintes princípios ou carac-terísticas essenciais dos títulos de crédito:

a) cartularidade, segundo o qual, para os títulos de crédito em geral, éindispensável a posse do documento original para o exercício do di-


b) não causais ou abstratos: títulos que podem ser criados a partir dequalquer causa, ou seja, não estão vinculados a uma origem determi-nada. É o caso do cheque, da nota promissória e letra de câmbio.

3.4 Quanto à circulação

Quanto à circulação, o título pode ser ao portador ou nominativo.

No título ao portador, não há a identificação do credor e será transmitidopela simples tradição.

A Lei 8.021 /1990 proibiu a emissão de títulos ao portador, bemcomo o Código Civil, que, no seu art. 907, determinou que otítulo ao portador emitido sem autorização de lei especial é nulo;a exceção é a permissão de cheques ao portador, com valor igualou inferior a R$ 100,00 (art. 69 da Lei 9.069/1995).

No título nominativo, existe a identificação do credor, e é exatamentepor isso que a transmissão ocorre pela tradição e presença de um ato soleneque permita a transferência.

Estes atos solenes de transmissão podem ser o endosso ou a cessão civilde crédito. Para que ocorra a transmissão por endosso, é necessária a assi-natura do endossante no verso do título, sem nenhuma inscrição, ou, ainda,a assinatura do endossante seguida da cláusula à ordem. A cessão civil decrédito, por outro lado, se dá pela assinatura do cedente no verso do título,seguida da cláusula não à ordem.

Tal distinção é importante, pois, no endosso, o endossante, além detransmitir o título, também garante de forma solidária o título de crédito.Por outro lado, na cessão civil de crédito, o cedente apenas é responsávelpela transmissão do título e pela veracidade do título, e não pela solvênciado devedor (arts. 295 e 296 do CC).

CESSÃO C,V,1 DE CRÈD,T0 ENDOSSO

O cedente só transmite o título O endossante transmite e ga-de crédito. rante o título de crédito.

Transmissão não à ordem. Transmissão à ordem.

Cap. 9 . Títulos de Crédito 115

"Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não seresponsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédi-to ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nascessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Art. 296. Salvo estipulaçãoem contrário, o cedente não responde pelasolvência do devedor."

4. ENDOSSO

Endosso é a forma de transmissão dos títulos de crédito. O proprietário dotítulo faz o endosso lançando sua assinatura no verso do documento. Trata-sede negócio jurídico unilateral, cuja eficácia se verifica com a saída do títulodas mãos do endossante e a posse pelo adquirente ou endossatário. Uma vezque o endosso seja realizado, ele só pode ser total. O endosso parcial, ou seja,que limita o valor da obrigação consignada no título de crédito, é vedado (art.12 do Dec. 57.663/1966 e art. 912, parágrafo único, do CC).

O endosso pode se apresentar das seguintes formas:

a) endosso em branco/incompleto, no qual se verifica a assinatura do en-dossante, mas não há a identificação do beneficiário, ou endossatário;

b) endosso em preto/completo, no qual se verifica a assinatura do en-dossante seguida da identificação do beneficiário ou endossatário. Oendosso em preto só pode circular por meio de um novo endosso empreto ou em branco.

O endosso realizado após o protesto do título ou após o prazo do protestoé chamado de endosso tardio ou póstumo e produz efeitos de cessão civil decrédito, ou seja, serve apenas para transmitir o título de crédito (art. 20 doDec. 57.663/1966).

"Art. 20. O endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitosque o endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por faltade pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazero protesto, produz apenas os efeitos de uma cessão ordinária de crédito.Salvo prova em contrário, presume-se que um endosso sem data foi feitoantes de expirado o prazo fixado para se fazer o protesto."

Outra modalidade de endosso é o endosso impróprio, que não servepara transmitir a titularidade do título, mas legitima o exercício dos direitosconsignados no título, podendo se apresentar sob duas formas:

a) endosso-mandato, no qual, o endossante outorga poderes ao endos-satário-mandatário para que este realize a cobrança, e, uma vez que a


cobrança seja realizada, o mandatário deverá restituir o valor recebidoao endossante. Para que se configure o endosso-mandato, é necessá-

ria a inserção de cláusulas como "por procuração" ou ainda "valor a

cobrar", ou qualquer outra que contenha o mesmo sentido (art. 18 do

Dec. 57.663/1966). A relevância do endosso-mandato aparece prin-cipalmente em relação aos bancos, que, ao receberem o título dessaforma, não respondem perante o devedor pelo protesto indevido, a

não ser que fique comprovada a sua culpa. Pode ser observado noInformativo 309/2007, do STJ: "Nas instâncias ordinárias, o bancorecorrente foi condenado à indenização dos danos morais causadospelo indevido envio de duplicata a protesto. Diante disso, a Turmaaduziu que, em casos de endosso-mandato, a responsabilidade domandatário que recebe a cártula com o fito de efetuar a cobrança e aremete a protesto surge quando há a identificação concreta de seu agirculposo, visto não ser possível lhe atribuir a ilicitude pelo estrito cum-primento das obrigações relativas à exigibilidade do pagamento. Fir-mou

, todavia, que, no caso, há a responsabilidade do banco réu, poiso pagamento da duplicata fez-se perante aquela própria instituiçãobancária. Anotou que não acolhida pelo acórdão estadual recorrido aalegação de que é a sacadora, mediante comando eletrônico, quem dáa ordem da cobrança, além de se afigurar irrelevante tal postulação,

posto que a imperfeição do sistema é fato alheio ao direito da sacada,cabendo ação regressiva do banco contra a sacadora" (REsp 297.430/MG

, rei. Min. Aldir Passarinhojunior, j. 06.02.2007);

b) endosso-caução, no qual o título é utilizado como uma garantia deuma obrigação assumida pelo endossante. Para que se configure oendosso-caução é necessária a inserção, no verso do título, da cláusula" valor em garantia", ou qualquer outra que traga o mesmo sentido(art. 19 do Dec. 57.663/1966).

5. AVAL

É uma garantia pessoal de pagamento do título dada por terceiro, típicado direito cambiário (art. 30 do Dec. 57.663/1966 e art. 897 do CC). O avalista

gera para si a obrigação pelo avalizado, comprometendo-se a satisfazê-la deforma solidária ao devedor principal.

"Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigaçãode pagar soma determinada, pode ser garantido por aval.


Art. 898.0 aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título.§ 1.° Para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a

simples assinatura do avalista.§ 2.° Considera-se não escrito o aval cancelado."

Existem os avais simultâneos e os sucessivos. Os avais simultâneos são

aqueles dados por mais de uma pessoa simultaneamente, assumindo a respon-sabilidade solidária pelo pagamento do título. A solidariedade entre eles é atípica do Direito Civil, ou seja, um avalista, que tenha efetuado o pagamento,tem direito de regresso contra o outro apenas em relação a sua parte. Nosavais sucessivos, ocorre a avalização de outro aval; daí, o avalista que realizaro pagamento possui direito de regresso no valor total da obrigação adimplidaem relação aos avalistas constituídos anteriormente.

O aval, enquanto instituto típico de garantia de títulos de crédito, nãopode ser confundido com a fiança, que é uma garantia acessória de um outrocontrato. Se, por um lado, o aval é uma obrigação autónoma, a fiança sempreserá acessória. Além disso, o aval é constituído pela simples assinatura doavalista, enquanto que a fiança depende de cláusulas contratuais específicas.E, por fim, a responsabilidade do avalista é sempre solidária, enquanto a res-ponsabilidade do fiador é subsidiária, salvo disposição expressa em contrário,no sentido de existir a solidariedade entre o fiador e o afiançado.

AVAL FIANÇA

Garante títulos de crédito. Garante contratos.

Basta a assinatura do avalista. Precisa de cláusulas específicasou de um contrato específico.

Responsabilidade solidária.Responsabilidade subsidiária, sal-vo se houver previsão expressa dasolidariedade.

Precisa da vénia conjugal, sal-vo se os cônjuges forem casadosno regime de separação total debens.

Precisa da vénia conjugal, sal-vo se os cônjuges forem casadosno regime de separação total debens.


Não importa ao instituto do aval se ele é realizado antes ou depois dovencimento do título. Em ambos os casos

, seus efeitos serão os mesmos (art.

900 doCC).

"Art. 900.0 aval posterior ao vencimento do título produz os mesmosefeitos do anteriormente dado."

O aval pode ser em preto ou em branco, conforme identificado ou nãoo avalizado.

Se o avalista for casado sob qualquer regime de bens que não o de sepa-ração absoluta, é necessária a concordância do cônjuge para a constituiçãodo aval (arts. 1.642, IV e 1.647, III, do CC).

"Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quantoa mulher podem livremente:

(...)

IV-demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a inva-lidade do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do dispostonos incisos III e IV do art. 1.647;

(...).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos côn-juges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separaçãoabsoluta:

(...)

Ill - para prestar fiança ou aval; (...)."

Para saber se o aval pode ser total ou parcial, precisamos verificar seexiste menção na legislação especial ou se, diante da omissão, usaremos oCódigo Civil. Para a letra de câmbio e a nota promissória, o art. 30 do Dec.57.663/1966 descreve: "O pagamento de uma letra pode ser no todo ou emparte garantido por aval". Portanto, para a letra de câmbio e para a nota pro-missória

, o aval pode ser total ou parcial. Na duplicata e na cédula de créditobancário não há previsão sobre o assunto, mas existe a indicação da aplicaçãosubsidiária do Dec. 57.663/1966, portanto para ambos os títulos, o aval podeser total ou parcial.


AVAL TOTAL OU PARCIAL

Letra de cambio

Nota Promissória

Duplicata

Cheque

Cédula de Crédito Bancário

Mas, para os demais títulos, a legislação especial nada menciona; daíporque aplicaremos o Código Civil, que, no parágrafo único do art. 897, de-termina ser "vedado o aval parcial"; para esses títulos, o aval só pode ser total.

Súmula 26 do STJ: "O avalista do título de crédito vinculado a contratode mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contratofigurar como devedor solidário".

6. APRESENTAÇÃO

A apresentação é o ato de submeter uma ordem de pagamento ao reco-nhecimento do devedor principal, com a finalidade de obter o pagamento(art. 34 e ss. do Dec. 57.663/1966).

7. ACEITE

O aceite é o ato pelo qual o devedor principal, que não assinou o títulono ato da emissão, reconhece que deve, mediante a assinatura no título,passando a ser considerado aceitante. Não há sentido em falar do aceite nocheque e na nota promissória, pois nesses títulos a assinatura já faz parte daemissão do título (art. 21 e ss. do Dec. 57.663/1966).

Pode ser total ou parcial. Sua falta ou recusa é provada pelo protesto.

O devedor principal não é obrigado a aceitar o título, mas, se a recusado aceite ocorrer na letra de câmbio, ocorrerá o vencimento antecipado daobrigação, enquanto na duplicata tal efeito não é produzido; apenas seráindispensável o protesto para supri-lo.

8. PROTESTO

O protesto é a apresentação pública do título ao devedor para atestara falta de aceite, de pagamento ou de devolução do título. É tirado apenas


contra o devedor principal ou originário, devendo por ele serem avisados osoutros coobrigados.

O protesto indevido ou abusivo pode ser sustado por meio de açãocautelar inominada de sustação de protesto, com a caução ou o depósito daquantia reclamada. Entretanto, se o protesto já ocorreu, deve-se pleitear oseu cancelamento, que pode ocorrer por defeito do protesto, por defeito dotítulo reconhecido por sentença ou pelo pagamento do título protestado, com

a anuência do credor (art. 26 da Lei 9.492/1997).

O protesto é obrigatório como requisito para o credor mover a açãojudicial pertinente:

a) para suprir o aceite nos títulos cujo aceite era necessário (letra decâmbio e duplicata);

b) no pedido de falência por impontualidade (art. 94 da Lei 11.101/2005) e

c) na execução contra os codevedores (endossante e avalista).

O prazo para protestar a letra de câmbio por falta de aceite é o prazofixado para a apresentação da letra. Se o vencimento é certo, o prazo para

o protesto é até a data do vencimento. O prazo para o protesto por faltade pagamento da letra de câmbio e da nota promissória é de um dia útilseguinte ao vencimento (art. 28 do Dec. 2.044/1908). Existe divergênciaquanto a este prazo. Para Fábio Ulhoa Coelho, Fran Martins o prazo é dedois dias úteis (art. 44 do Dec. 57.663/1966), mas para Waldirio Bulgarelli,

Luiz Emygdio da Rosa Júnior, Rubens Requião, o prazo é de um dia útil(art. 28 do Dec. 2044/1908). No cheque, o prazo para protesto é o mesmoda apresentação, ou seja 30 dias da emissão para praças iguais ou 60 dias daemissão para praças diferentes (art. 48 da Lei 7.357/1985). Na duplicata,

o prazo é de 30 dias do vencimento do título (art. 13 da Lei 5.474/1968).Esses prazos não impedem o protesto posterior, mas produzem o efeito deimpedir a ação contra os devedores indiretos.

TÍTULOS PRAZO PARA PROTESTO

Letra de Cambio e Nota

PromissóriaDois dias úteis/vencimento

Duplicata 30 dias/vencimento

Cheque 30 dias ou 60 dias/ emissão


Outro efeito é que o endosso feito após estes prazos perde os efeitos doendosso típico e produz efeitos de cessão civil de crédito, ou seja, deixandode servir para garantir o título de crédito. Quanto à interrupção do prazoprescricional, é relevante indicar que embora a Súmula do STF 153 defina queo protesto cambiário não interrompe a prescrição, o Código Civil, no seu art.

202, III, inova ao estabelecer que o protesto cambial é causa de interrupçãoda prescrição.

"Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorreruma vez, dar-se-á:

(...)

Ill - por protesto cambial;(...)

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da datado ato que a i nterrompeu, ou do último ato do processo para a i nterromper."

9. AÇÃO CAMBIAL

A ação cambial é a execução de um título de crédito por meio da qual ocredor tentará receber seu crédito de qualquer devedor cambial.

O prazo prescricional para o ajuizamento da ação cambial, é definidoda seguinte forma:

a) credor: em três anos, a contar do vencimento, para o exercício dodireito de crédito contra o devedor principal e seu avalista;

b) credor: em um ano, a contar do protesto, para o exercício do direitode crédito contra o endossante

, seu avalista e contra o sacador;

c) quem pagou: em seis meses, a contar do pagamento ou do ajuizamentoda ação cambial, para o exercício do direito de regresso por qualquerdos coobrigados. Salvo, na duplicata na qual o prazo para ação re-gressiva é de um ano (art. 18 da Lei 5.474/1968).

Em relação à ação regressiva, é importante ressaltar que, apesar detodos os envolvidos serem solidariamente responsáveis, as regras destasolidariedade nos títulos de crédito são peculiares. O devedor principal,

quando realizar o pagamento, não tem o direito de ingressar com a açãoregressiva quanto aos demais. Além disso, os coobrigados podem ingressarcom a ação regressiva contra o devedor principal e contra os coobrigadosque foram constituídos anteriormente, mas não contra os que foram cons-tituídos posteriormente.


"Art. 18. A pretensão à execução da duplicata prescreve:I - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3 (três) anos, contados

da data do vencimento do título;

11 - contra endossante e seus aval istas, em 1 (um) ano, contado da data

do protesto;III - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano,

contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.§ 1.° A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra to-

dos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurem no título.§ 2.° Os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo

aceite e pelo pagamento."

TO. ESPÉCIES DETÍTULOS DE CRÉDITO

/ 0. / Letra de câmbio

Dec. 57.663, de 24.01.1966-LeiUniforme

Dec. 2.044, de 31.12.1908

A letra de câmbio é uma ordem de pagamento que o sacador (aquele queemite o título de crédito) dirige ao sacado, para que este pague a importânciaconsignada a um terceiro, denominado tomador/sacador (art. 1.° do Dec.

2.044/1908).

São figuras intervenientes da letra de câmbio:

a) sacador: aquele que dá a ordem de pagamento, que emite a letra decâmbio; se não for o próprio credor, será considerado um garantidor;

b) sacado: o destinatário da ordem, aquele que deve realizar o pagamentoordenado;

c) tomador: o beneficiário da ordem de pagamento, o credor da quantiamencionada no título

, podendo ser um terceiro ou o próprio sacador.

São requisitos essenciais da letra de câmbio: (a) denominação letra decâmbio-, (b) a ordem incondicional de pagamento de quantia determinada;(c) nome do sacado; (d) nome do tomador; (e) data do saque; (f) local e datado vencimento; (g) assinatura do sacador (art. 1.° do Dec. 57.663/1966).

Apesar da necessidade desses requisitos, a Súmula 387 do STF permite aemissão de letra de câmbio incompleta, podendo ser completada pelo credorde boa-fé antes do protesto.

O vencimento da letra de câmbio pode ser à vista, a certo termo da vista,a certo termo da data e ainda com dia certo. O vencimento com dia certo tem


uma data fixada pelo sacador para o pagamento do título. O vencimento àvista é aquele que o vencimento ocorre no dia da apresentação do título aosacado. O vencimento a certo termo da vista é aquele que vence a partir de umdeterminado prazo contado da apresentação. E o vencimento a certo termoda data é aquele que vence a partir de um determinado prazo da emissão.

Em se tratando de letra de câmbio à vista, o prazo de apresentação é deum ano, a contar da emissão do título.

Quando a letra de câmbio é apresentada para o aceite, o devedor devedecidir aceitar ou não o título e devolvê-lo imediatamente, a não ser quepleiteie junto ao tomador o prazo de respiro, que é de 24 horas, ou seja, queele tenha o prazo de 24 horas para devolver o título.

O sacado não está obrigado a aceitar a letra de câmbio. Porém, recusando--a, provoca o vencimento antecipado do título, possibilitando ao tomadorsua cobrança imediata ao sacador por meio do protesto.

No V«r>ctmonlo pagaMMAo) V S»(»l oor «la único vi» do Lona do Câmbio.

RS 800,OO

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(DUZENTOS REAIS) ,

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(Sacado) PAULO NETO NETO

EM».co RUA DOIS N°. 80 CEP OIOIO-IOO

Documento*

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NET6ÍM sWva dos santos

7 0.2 Nota promissória

Dec. 57.663, de 24.01.1966

Dec. 2.044, de 31.12.1908

A nota promissória é uma promessa incondicional de pagamento queuma pessoa (sacador) faz a outra (sacado).

São figuras intervenientes da nota promissória:

a) sacador, que é o emitente e quem se compromete de forma incon-dicionada a pagar a quantia determinada. É o devedor principal dotítulo;

b) sacado, que é o beneficiário do título, o credor.


São requisitos essenciais: (a) expressão nota promissória; (b) promessaincondicional de pagar quantia determinada; (c) nome do beneficiário dapromessa; (d) assinatura do emitente; (e) data e local do saque ou da emissão;(f) data e local do pagamento (art. 75 do Dec. 57.663/1966).

Por se tratar de uma promessa de pagamento que depende da assinaturado devedor para ser emitida, não há que se falar em aceite ou vencimentoantecipado por recusa de aceite.

Se a nota promissória tiver vencimento a certo termo da vista, o prazode apresentação será de um ano.

A nota promissória vinculada a um contrato, desde que conste expres-samente da cártula da nota promissória, é um título causal ou não abstrato,perdendo a autonomia, já que o terceiro, ao receber essa nota promissória,saberá da vinculação ao contrato; esse é o entendimento de Luiz Emygdio Eda Rosajr. (Títulos de crédito, p. 508). Como regra geral, esta nota promissóriamantém a força executiva, por exemplo, quando vinculada a um contratode mútuo bancário (AgRg no REsp 777.912/RS, rei. Nancy Andrighi, DJ28.11.2005, p. 289), a não ser que o contrato a que se vincula seja ilíquido,

como é o caso do contrato de abertura de conta corrente (STJ, EDiv em REsp262.623/RS, rei. Nancy Andrighi, DJ 02.04.2001, p. 182).

Súmula 258 do STJ: "A nota promissória vinculada a contrato de abertura decrédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou"

.

.ir 01/01 '~Vencimento..

de..

maio.

VALOR R$ 200,00

,:A o» quatro dias do mês de maio da 1.999

..........

.

íJ>-> ía paoíllsaÒHlA.

C.P.F. /C.G.C .

.porALBERTO ALBERTO LIMA 444.444.444.-49

OU A SUA ORDEM

A QUANTIA DE DUZENTOS REAIS .X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.

X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.X.

W em,. São Paulo.

.

ROBERTO ROBERTO LIMA.EMINENTE

C.P.F

. / c.G.c 333.333.333-49

EM MOEDA CORRENTEDESTE PAlS

Rua das Flores, 11° 333 Id das RosasVendereço cep 03030-030

_

São Paulo, 89 do atoril de 1.999

Fonte Modelo extraído do catálogo de protestos do Cartório de Distribuição de Protestos de São Paulo.

SACADO


10.3 Cheque

Lei 7.357, de 02.09.1985

O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um bancoe com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador emmãos do sacado ou em conta corrente (art. 4.°). A Súmula 370 do STJ inova

ao afirmar que "caracteriza dano moral a apresentação antecipada de chequepré-datado"

.

"Art. 4.° O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacadoe estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contratoexpresso ou tácito. A infração desses preceitos não prejudica a validadedo título como cheque.

§ 1,° A existência de fundos disponíveis é verificada no momento daapresentação do cheque para pagamento.

§ 2.° Consideram-se fundos disponíveis:a) os créditos constantes de conta-corrente bancária não subordi nados

a termo;

b) o saldo exigível de conta-corrente contratual;c) a soma proveniente de abertura de crédito."

Pode ser passado em favor próprio ou de terceiro.

É um título de modelo vinculado, cuja emissão somente pode ser feitaem documento padronizado (art. 1.° da Lei do Cheque). Possui indepen-dência, pois não se vincula a nenhum outro documento para sua existência.Como regra, o cheque será nominativo, mas o art. 69 da Lei 9.069/1995,permite que o cheque no valor de até R$ 100,00 seja emitido ao portador,podendo, nesse caso ser transmitido pela simples tradição. No caso docheque nominativo, a transmissão será pela tradição e pelo endosso (art.17 da Lei do Cheque).

"Art. 1 7. O cheque pagável a pessoa nomeada, com ou sem cláusulaexpressa

'à ordem', é transmissível por via de endosso.§ 1°0 cheque pagável a pessoa nomeada, com a cláusula 'não à

ordem"

, ou outra equivalente, só é transmissível pela forma e com osefeitos de cessão.

§ 2.° O endosso pode ser feito ao emitente, ou a outro obrigado, quepodem novamente endossar o cheque."

São figuras intervenientes do cheque;


a) sacador, que é o devedor principal do cheque, ou seja, quem o emite;

b) sacado, que é o banco;

c) beneficiário, que é o credor do cheque.

São requisitos essenciais do cheque:

a) denominação cheque no próprio título;

b) ordem incondicional de pagar quantia determinada;

c) identificação do banco sacado;

d) local do pagamento;

e) data e local de emissão;

f) assinatura do sacador ou mandatário com poderes especiais, bemcomo sua identificação (RG, CPF).

São modalidades de cheque:

a) cheque cruzado: é o cheque que apresenta traços transversais e, em

virtude disso, será pago mediante depósito em conta corrente (art.

44 da Lei do Cheque);

b) cheque visado: é o cheque em que o banco sacado declara a suficiênciade fundos;

c) cheque administrativo: é o cheque do próprio banco sacado, para a

liquidação por ele mesmo.

"Art. 44. O emitente ou o portador podem cruzar o cheque, mediantea aposição de dois traços paralelos no anverso do título.

§ 1.° O cruzamento é geral se entre os dois traços não houver nenhumaindicação ou existir apenas a indicação 'banco', ou outra equivalente.O cruzamento é especial se entre os dois traços existir a indicação donome do banco.

§ 2." O cruzamento geral pode ser convertido em especial, mas estenão pode converter-se naquele.

§ 3." A inuti I ização do cruzamento ou a do nome do banco é reputadacomo não existente."

O prazo de apresentação é de 30 dias, contados da emissão, para a mesmapraça, e 60 dias, contados da emissão, para praças diferentes (art. 33 da Leido Cheque).


"Art. 33. O cheque deve ser apresentado para pagamento, a contardo dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugaronde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outrolugar do País ou no exterior.

Parágrafo único. Quandoochequeéemitidoentre lugares com calen-dários diferentes, considera-se como de emissão o dia correspondente docalendário do lugar de pagamento."

Se não observar o prazo de apresentação, o portador perde o direitode crédito (decadência) contra os coobrigados (endossantes e respectivosavalistas). Perde-o também com relação ao emitente se durante o prazo deapresentação havia fundos e estes deixaram de existir, após o prazo, por fatonão imputável ao correntista (art. 47 da Lei do Cheque).

"Art. 47. Pode o portador promover a execução do cheque:I-contra o emitente e seu avalista;

11 - contra os endossantes e seus ava I istas, se o cheque apresentado emtempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou pordeclaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicaçãodo dia de apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada porcâmara de compensação.

§ 1.° Qualquer das declarações previstas neste artigo dispensa o pro-testo e produz os efeitos deste.

§ 2.° Os signatários respondem pelos danos causados por declaraçõesinexatas.

§ 3.° O portador que não apresentar o cheque em tempo hábil, ou nãocomprovara recusa de pagamento pela forma indicada neste artigo, perdeo direito de execução contra o emitente, se este tinha fundos disponíveisdurante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de fato quenão lhe seja imputável.

§ 4." A execução independe do protesto e das declarações previstasneste artigo, se a apresentação ou o pagamento do cheque são obstadospelo fato de o sacado ter sido submetido a intervenção, liquidação extra-judicial ou falência."

O prazo prescricional do cheque é de seis meses, contados do prazo deapresentação (art. 59 da Lei do Cheque). O mesmo prazo será aplicado paraa execução contra o endossante e seus avalistas, para tanto o cheque deve serapresentado em tempo hábil e a recusa do pagamento deve ser comprovadapelo protesto ou por declaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque.


"Art. 59. Prescreve em 6 (seis) meses, contados da expiração doprazo de apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura aoportador.

Parágrafo único. A ação de regresso de um obrigado ao pagamen-to do cheque contra outro prescreve em 6 (seis) meses, contados

do dia em que o obrigado pagou o cheque ou do dia em que foidemandado."

Após a prescrição da ação executiva, o credor pode cobrar o chequepor meio de ação de cobrança e pela ação monitória (Súmula 299 do STJ).Além disso, é possível a utilização da ação de enriquecimento ilícito noprazo de dois anos contados da prescrição da ação executiva (art. 61 da Leido Cheque).

O pagamento do cheque pode ser sustado ou revogado. A sustação pro-duz efeito imediato

, podendo ser emitida pelo sacador (emitente) ou peloportador legitimado (tomador-beneficiário), por relevantes razões de direito(furto, roubo, extravio ou apropriação indébita), e a revogação (contraordem),somente depois de expirado o prazo de apresentação, sendo que uma excluia outra (arts. 35 e 36 da Lei do Cheque).

O sacado pode recusar-se a pagar a ordem quando houver falta de fundosdo emitente

, falsidade comprovada, ilegitimidade do portador ou falta derequisitos essenciais.

A emissão de cheque sem provisão de fundos é crime tipificado no CódigoPenal

, nos termos do art. 171, § 2.°.

"Art. 1 71. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízoalheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil,

ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

§ 2." Nas mesmas penas incorre quem:(...)

VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder dosacado, ou lhe frustra o pagamento."


SACADO

Comp Banco Agência C1 Número da Conla C2 Número do Cheque C3 RS018 640 0001 3

_

635.724-5 8_ 000545 4_ _ 5C,00

fawft_*tâaãi. X

[Baco®® (M §IHhS/L9Lâ ts /*»*«*» 19J*fc

10.4 Duplicata

Lei 5.474, de 18.07.1968

A duplicata é um título de crédito causal que tem origem de uma comprae venda mercantil ou de uma prestação de serviço. É sempre antecedida deuma fatura comercial (nota fiscal). O STJ já se manifestou pela nulidade daduplicata emitida a partir de um contrato de leasing, como pode ser obser-vado no Informativo 18/1999: "A Turma conheceu em parte do recurso paradeterminar a sustação ou cancelamento dos protestos das duplicatas enviadasa cartório, por entender que o negócio de leasing não admite a emissão deduplicata, ainda que avençada, razão pela qual não pode tal título ser levadoa protesto

" (REsp 202.068/SP, rei. Min. Ruy Rosado, j. 11.05.1999).Desta fatura

, o vendedor poderá extrair a duplicata (art. 2.° da Lei da Dupli-cata), que deverá ser apresentada ao devedor dentro de 30 dias de sua emissão,e este deverá devolvê-la nos próximos 10 dias, com sua assinatura de aceite oudeclaração escrita esclarecendo por que não a aceita (art. 7.° da Lei de Duplicata).

São figuras intervenientes da duplicata: a) sacador, que é o emitente do títu-lo

, o empresário, o credor da duplicata; b) sacado, que é o devedor da duplicata.

São requisitos essenciais da duplicata: (a) denominação duplicata; (b)data de sua emissão e número de ordem; (c) número de fatura da qual foiextraída; (d) data do vencimento ou declaração de ser à vista; (e) nome e

domicílio do credor e do devedor; (0 importância a ser paga; (g) local dopagamento; (h) declaração da concordância do devedor assinada (aceite);(i) a cláusula à ordem.

MATRIZ

Av. Paulista, 01

SAO PAULO SPCPF 222.222.222-22 /CPF 333.333.333-33

Ml5100011 FD1800005455 M80015195470

EMITENTE


"Art. 2.° No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída umaduplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitidaqualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque dovendedor pela importância faturada ao comprador.

§ 1.° A duplicata conterá:I - a denominação 'duplicata', a data de sua emissão e o número de

ordem;

II-o número da fatura;

III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata àvista;

IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador;V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso;VI - a praça de pagamento;VII - a cláusula à ordem;

VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigaçãode pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial;

IX - a assinatura do emitente.

§ 2.° Uma só duplicata não pode corresponder a mais de uma fatura.§ 3.° Nos casos de venda para pagamento em parcelas, poderá ser

emitida duplicata única, em que se discriminarão todas as prestaçõese seus vencimentos, ou série de duplicatas, uma para cada prestaçãodistinguindo-sea numeração a que se refere o item I do § 1.° deste artigo,

pelo acréscimo de letra do alfabeto, em sequência.""Art. 7.° A duplicata, quando não for à vista, deverá ser devolvida pelo

comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contadosda data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada dedeclaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.

§ 1 ."Havendo expressa concordância da instituição financeira cobrado-ra, o sacado poderá reter a dupl icata em seu poder até a data do venci mento,

desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.§ 2.° A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá,

quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a dupli-cata a que se refere."

A duplicata é título de modelo vinculado, devendo ser lançada em impressopróprio do vendedor. A duplicata é título de aceite obrigatório, independenteda vontade do comprador. Por isso, o credor deve remeter a duplicata para queo devedor a aceite (art. 6.° da Lei da Duplicata). A falta de aceite do sacado naduplicata, sem justo motivo, e por ele inadimplida, pode ser protestada e deve seracompanhada do comprovante de entrega das mercadorias ou da prestação deserviços para que possa ser executada. A recusa só é admitida pelo sacado quando:


a) não receber a mercadoria ou esta vier avariada, não sendo, neste caso,o transporte de responsabilidade do sacado;

b) houver vícios, diferenças na qualidade ou na quantidade da merca-doria, divergência no preço ou prazos ajustados, entre outros.

Para promover a execução da duplicata aceita, é necessário apresentá-la,além da nota fiscal de compra e venda ou prestação de serviços, bem como acomprovação da entrega da mercadoria ou da prestação de serviços, mas, parapromover a execução da duplicata não aceita, é preciso apresentar a duplicata,a nota fiscal, o comprovante de entrega de mercadorias ou da prestação do ser-viço e o instrumento de protesto. Entretanto, se a execução é proposta contraendossante, avalistas, ou seja, qualquer pessoa que não o devedor principal,não é necessária a apresentação do comprovante de entrega das mercadorias, enem da nota fiscal. Neste sentido, o STJ se posicionou no Informativo 75/2000:a cobrança de duplicata não aceita e protestada só torna necessária a compro-vação da entrega e recebimento da mercadoria em relação ao sacado, devedordo vendedor, e não quanto ao sacador, endossantes e respectivos avalistas. Oendossatário de duplicata sem aceite, desacompanhada de prova de entregada mercadoria, não pode executá-la contra o sacado, mas pode fazê-la contrao endossante e o avalista. Precedente citado: REsp 168.288/SP, DJ 24.05.1999(REsp 250.568/MS, rei. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 19.10.2000).

Vide também a Súmula 248 do STJ: "Comprovada a prestação de serviços, aduplicata não aceita, mas protestada, é titulo hábil para instruir pedido de falência".

EMITENTE_

SACADOR

SACADO,-

ACEITANTE

OU DEVEDOR

DADO DADO LTDA.

Rua "A", n° 10 - Jardim IpêSão Paulo - Capital

C C.C |MF) N.33 333 3310003-33C .C M N" 22 222-3Mun S.Pjulo Eol. SP

DATA DA EMISSÃO:.

0._ / f4 / 1f8®

DUPLICATA

04 . 0B - 1999

Nome do sacado: rosa dos ventos lida.

Endereço: B- «o, N° 20 Jd. TaiCEP/Município: C1P 01010-10 São Paulo

Praça de pagamento: Sào PauloCEP/Município: sáo PauloI.C

.G.C (MF)N° 88.B8B.8BB/0001-88

Estado: SP

Estado: SP

Is«nto

BXlensO iíUfTK°i,:',i°8 ® OITENTA E CINCO REAIS E 8KTB CENTAVOS .

Em.

°°/°1'.

1f83

(Data do aceite)

Fonte Modelo extraído do catálogo de protestos do Cartório de Distribuição de Protestos de São Paulo.


A duplicata pode ser protestada por falta de aceite, de devolução ou depagamento. A falta de devolução do título pelo devedor (retenção) permiteque o credor emita a triplicata e possa realizar o protesto por indicações (art.13 da Lei da Duplicata). O portador da duplicata que não efetuar o protestono prazo de 30 dias a partir do vencimento perde o direito de crédito contraos coobrigados (endossantes e avalistas).

"Art. 13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devoluçãoou pagamento.

§ 1.° Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protestoserá tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, datriplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de de-volução do título.

§ 2.° O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título,por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibi I idade de protestopor falta de pagamento.

§ 3.° O protesto será tirado na praça de pagamento constante do título.§ 4.°0 portador que não ti raro protesto da duplicata, em forma regular

e dentro do prazo da 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento,perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos aval istas."

Quanto ao prazo prescricional da execução da duplicata mercantil,determina o art. 18 da Lei da Duplicata que será de três anos contados dovencimento do título

, se a execução for contra o sacado e seus avalistas. Seráde um ano, contado do protesto, o prazo para a ação contra os endossantese os seus avalistas, e igualmente de um ano, a contar do pagamento, para a

ação regressiva em face dos coobrigados.

"Art. 18. A pretensão à execução da duplicata prescreve:I - contra o sacado e respectivos avalistas, em 3 (três) anos, contados

da data do vencimento do título;

II -contra endossante e seus avalistas, em 1 (um) ano, contado da datado protesto;

III - de qualquer dos coobrigados contra os demais, em 1 (um) ano,

contado da data em que haja sido efetuado o pagamento do título.§ 1.° A cobrança judicial poderá ser proposta contra um ou contra to-

dos os coobrigados, sem observância da ordem em que figurem no título.§ 2.° Os coobrigados da duplicata respondem solidariamente pelo

aceite e pelo pagamento."


Se a duplicata não corresponder à efetiva compra e venda mercantil, nãoproduzirá os efeitos cambiais e será considerada duplicata fria ou simulada,constituindo crime tipificado no art. 172 do CP.

"Art. 1 72. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corres-ponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviçoprestado:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou

adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas."

10.5 Conhecimento de depósito e warrant

São títulos emitidos por uma empresa de armazéns-gerais e são entreguesao depositante, que com eles fica habilitado, no caso do conhecimento dedepósito, a negociar a mercadoria depositada junto ao emitente, passando acircular o título em vez da mercadoria por ele apresentada. No caso do war-rant, trata-se de uma promessa de pagamento que é garantida pela mercadoriadepositada (Dec. 1.102/1903).

/ 0.6 Cédula de crédito bancário

A cédula de crédito bancária é uma promessa de pagamento emitida emfavor de uma instituição financeira, a partir de qualquer transação financeira(art. 26 e ss. da Lei 10.931/2004).

É um título executivo extrajudicial, e se tiver como origem um contratode abertura de crédito, pode ser executada a partir do valor integral do limite,seguido de um extrato ou uma planilha para comprovar o saldo devedor.

11. QUADRO DETÍTULOS DE CRÉDITO

Características Letra de NotaCheque

DuplicataGerais Câmbio Promissória Mercantil

Carturalidade Sacador Sacador - Sacador - Sacador -

(documento) credor/ devedor devedor credor

Literalidade garantidor(escrito) Sacado - Sacado Sacado -

Sacado - credor - banco devedor

Autonomia devedor tomador/

(não causal/ credor

independência Tomador -

das relações credor

jurídicas


Características

Gerais

Letra de

Câmbio

Nota

Promissória Cheque DuplicataMercantil

Transmissão

Endosso

(transmite/

garante)

Recusa do

aceite -

Vencimento

antecipado

Promessa de

pagamento

Ordem de

pagamento àvista ou

pré-datado

Título causal

Fatura

Cessão civil

(transmite)

Endosso póstumo(transmite)

Vencimento

à vista ou

vencimento a

certo tempo davista

Prazo de

apresentação:um ano

Vencimento à

vista ou a certo

termo da vista

Prazo de

apresentação:um ano

Prazo de

apresentação:30 dias em

mesma praça;60 dias

em praçasdiferentes

Triplicata

Aval avalista/

casado: vénia

conjugal salvoseparação total

de bens

Não tem aceite Não tem aceite

Protesto

(obrigatório)

Suprir aceiteFalência por

impontualidade

Revogação/sustação

Prazo/protesto:30 dias sob

pena de perdada ação contraendossante e

avalista

cobrar

coobrigado

Ação cambial- três anos do vencimento: devedor e avalista- um ano do protesto: endossante e avalista- seis meses do pagamento: ação regressiva

Prescrição: seismeses/prazoapresentação

Ação cambialtrês anos do

vencimento:

devedor e

avalista

Um ano do

protesto:endossante e

avalista

Açãoregressiva= um ano/

pagamento

Contratos Mercantis

Para regulamentar os contratos mercantis, utilizam-se as regras geraisdadas aos contratos pelo Direito Civil, conforme o princípio da unificação.

Nesse sentido, se aplicam as cláusulas pacta sunt servanda e rebus sicstantibus. Com a combinação de ambas, temos que o contrato faz lei entre aspartes, mas existe uma limitação na aplicação desse princípio, ou seja, desdeque o contrato não traga desequilíbrio na situação económica das partes,deve ser respeitado como lei.

As cláusulas gerais de interpretação contratual aplicadas aos contratoscivis também são aplicadas aos contratos mercantis, tais como a boa-fé, afunção social dos contratos e a interpretação mais favorável ao aderente emcaso de contrato de adesão.

A desconstituição de um contrato pode ocorrer por invalidação oupor sua dissolução. A invalidação, que se expressará na anulação ou nanulidade do contrato, será verificada quando ocorreu um vício na realiza-ção do contrato ou anteriormente a ele, como, por exemplo, a capacidadedas partes, a validade da manifestação de vontade, os vícios do negóciojurídico.

Por outro lado, as causas de dissolução ocorrem após a realização docontrato, seja porque ele não foi cumprido (resolução), seja por vontade daspartes (resilição).

Além disso, é importante ressaltar que os contratos podem ser consen-

suais ou reais. Os contratos consensuais são aqueles que se dão por perfeitoscom o acordo de vontades, enquanto que os reais serão considerados perfeitoscom a entrega da coisa.

Passemos então a tratar das espécies de contratos mercantis.


1. COMPRA E VENDA MERCANTIL

É o contrato consensual, isto é, que se dá por perfeito com o acordo entre

as partes sobre o preço e a entrega da mercadoria (art. 482 do CC), por meiodo qual o vendedor se obriga a transferir o domínio de certo objeto para ocomprador, que lhe pagará determinado preço em dinheiro.

"Art. 482. A compra e vencia, quando pura, considerar-se-á obrigatóriae perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço."

O contrato de compra e venda mercantil possui as seguintes caracterís-ticas:

a) tem por objeto coisas móveis, imóveis ou semoventes;

b) o comprador deve revender a coisa comprada ou locá-la, visando olucro;

c) o comprador, pelo menos, deve ser empresário.

Quando se fala em preço, tanto o valor do bem adquirido como as des-pesas estão incluídas no preço, que algumas vezes podem ficar a cargo docomprador. Com relação às despesas, é possível a presença das cláusulas(Incoterms) determinadas pela Câmara de Comércio Internacional. Entreelas, selecionamos algumas:

a) FCA (Free Carrier), que significa que caberão ao vendedor todas asdespesas até a entrega das mercadorias na empresa transportadora indicadapelo comprador;

b) FAS (Free Alongside Ship), que significa que caberão ao vendedor asdespesas do transporte até determinado porto indicado pelo comprador e, apartir dali, as demais despesas correrão por conta do comprador;

c) FOB (Free on Board), que significa que caberão ao vendedor as despesasdo transporte até determinado navio indicado pelo comprador e, a partir dali,as demais despesas correrão por conta do comprador.

2. LOCAÇÃO COMERCIAL

É o contrato consensual pelo qual o locador se obriga a dar ao locatárioo uso de uma coisa por determinado tempo e preço.

Em se tratando de locação comercial, é possível obter a renovação com-pulsória da locação, desde que o inquilino exerça tal direito, por meio da ação

Cap. 10 . Contratos Mercantis 137

renovatória (arts. 51 e 52 da Lei 8.245/1991). O direito assegurado pela Leide Locações poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação;no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderáser exercido pelo sublocatário (art. 51, § 1,°, da LL).

No caso de ação renovatória, promovida pelo sublocatário, e estandopresentes os demais requisitos legais para a renovação compulsória, a açãodeverá ser julgada procedente, pois o autor sucede o antiga locatário, noscontratos relativos à exploração do estabelecimento.

"Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatárioterá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumu-lativamente:

I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazodeterminado;

II -o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos inin-terruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III -o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, peloprazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1.° O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessio-nários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel,o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2.° Quando o contrato autorizar que o locatário uti lize o imóvel paraas atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a perten-cer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelolocatário ou pela sociedade.

§ 3.° Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios,o sócio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovação, desde quecontinue no mesmo ramo.

§ 4.° O direito a renovação do contrato estende-se às locações cele-bradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmenteconstituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.

§ 5.° Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação nointerregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anterioresà data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel

obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modifi-cações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferênciade fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da

maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.


§ 1.° Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado aouso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia ofundo de comércio, com as instalações e pertences.

§ 2.° Nas locações de espaço em shopping centers, o locador nãopoderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso IIdeste artigo.

§ 3.° O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dosprejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança,perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovaçãonão ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições,ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der odestino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Públicoou que declarou pretender realizar."

3. MANDATO MERCANTIL

É o contrato consensual pelo qual uma pessoa (mandatário) praticaatos comerciais (por ordem expressa) em nome e por conta de outra pessoa(mandante) a título oneroso. A remuneração , quando prevista, ocorre pelarealização da atividade, objeto do mandato (art. 653 e ss. do CC).

4. COMISSÃO MERCANTIL

É o contrato consensual pelo qual um empresário (comissário) realizanegócios mercantis em nome próprio, mas por conta de outra pessoa (co-mitente).

Por agir em nome próprio, o comissário assume a responsabilidade pe-rante terceiros, arcando com sua insolvência-o que o diferencia do mandatomercantil-, e para tanto recebe uma comissão. Entretanto, é possível a pre-sença da cláusula dei credere, que determina que o risco relativo à insolvênciade terceiro será dividido entre comissário e o contratado, trazendo para ambosa solidariedade na solvência do contrato (arts. 695 a 704 do CC).

5. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL AUTÓNOMA

Segundo o art. 1.° da Lei 4.886/1965: "Exerce a representação comercialautónoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que

desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a

mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas oupedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos rela-cionados com a execução dos negócios". Assim sendo, o contrato de repre-


sentação é o contrato pelo qual uma pessoa (representante) obtém pedidosde compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas por outrapessoa (representado) dentro de uma região delimitada.

A atividade do representante é uma atividade autónoma; de tal modo,não há vínculo empregatício entre representado e representante.

O representante atua em região delimitada, que deve ser identificadano contrato. No caso de omissão do contrato de representação, se presume aexclusividade territorial, de tal modo que o representado só possa negociarseus produtos naquela região se o fizer por intermédio do representante (art.31 da Lei 4.886/1965).

"Art. 31. Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zonaou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissãopelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representadoou por intermédio de terceiros.

Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume naausência de ajustes expressos."

As principais obrigações do representante são:

a) observar as instruções e as cotas de produtividade fixadas pelo repre-sentado (art. 29 da Lei 4.886/1965);

b) prestar contas ao representado, não prejudicar, por dolo ou culpa, osinteresses que lhe são confiados, facilitar o exercício da profissão porquem estiver impedido ou proibido de exercê-la, facilitar negóciosilícitos ou que prejudiquem a Fazenda Pública, sempre apresentar acarteira profissional (art. 19 da Lei 4.886/1965);

c) respeitar a cláusula de exclusividade, se existente (arts. 31 e 41 da Lei4

.886/1965).

As principais obrigações do representado são:

a) pagar a comissão pactuada ao representante (arts. 32 e 33 da Lei4

.886/1965);

b) respeitar a exclusividade quanto à área delimitada no contrato (art.31 da Lei 4.886/1965).

Quanto à exclusividade de representação, ou seja, aquela em que o re-presentante só pode representar determinada empresa, deve estar expressano contrato para que produza efeitos. Se não houver cláusula contratual de-terminando a exclusividade de representação, pode o representante exercer


outras representações em ramos de atividade diferentes (parágrafo único doart. 31 e art. 41 da Lei 4.886/1965).

A exclusividade na zona de atuação ou territorial é cláusula implícita docontrato, mas o contrato pode limitar ou expressamente retirar a exclusividadeterritorial. Diante da omissão contratual presume-se a exclusividade territorial.(art. 31 da Lei 4.886/1965).

As partes podem rescindir o contrato quando a parte contrária der causaa isso. Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representaçãocomercial, pelo representado: (a) a desídia do representante no cumprimentodas obrigações decorrentes do contrato; (b) a prática de atos que importemem descrédito comercial do representado; (c) a falta de cumprimento dequaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; (d)a condenação definitiva por crime considerado infamante; (e) força maior(art. 35 da Lei 4.886/1965).

Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representaçãocomercial, pelo representante: (a) redução de esfera de atividade do repre-sentante em desacordo com as cláusulas do contrato; (b) a quebra, diretaou indireta

, da exclusividade, se prevista no contrato; (c) a fixação abusivade preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo deimpossibilitar-lhe ação regular; (d) o não-pagamento de sua retribuição naépoca devida; (e) força maior. Neste caso, o representante terá direito a umaindenização de 1/12 da somatória das comissões recebidas, se o contrato for

por prazo indeterminado. Porém, se o contrato foi firmado por prazo deter-minado, o valor da indenização será o resultado da multiplicação da metadedo número de meses contratados pela média mensal das comissões recebidas.

"Art. 19. Constituem faltas no exercício da profissão de representantecomercial:

a) prejudicar, por dolo ou culpa, os interesses confiados aos seuscuidados;

b) auxiliar ou facilitar, por qualquer meio, o exercício da profissãoaos que estiverem proibidos, impedidos ou não habilitados a exercê-la;

c) promover ou facilitar negócios ilícitos, bem como quaisquer tran-sações que prejudiquem interesse da Fazenda Pública;

d) violar o sigilo profissional;e) negar ao representado as competentes prestações de contas, re-

cibos de quantias ou documentos que lhe tiverem sido entregues, paraqualquer fim;


f) recusar a apresentação da carteira profissional, quando solicitadapor quem de direito."

"Art. 29. Salvo autorização expressa, não poderá o representante con-ceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo comas instruções do representado."

"Art. 31. Prevendo o contrato de representação a excl usividade de zonaou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissãopelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representadoou por intermédio de terceiros.

Art. 32. O representante comercial adquire o direito às comissõesquando do pagamento dos pedidos ou propostas.

§ 1.° O pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 domêssubsequenteaoda liquidaçãodafatura, acompanhada das respectivascópias das notas fiscais.

§ 2.° As comissões pagas fora do prazo previsto no parágrafo anteriordeverão ser corrigidas monetariamente.

§ 3.° É facultado ao representante comercial emitir títulos de créditospara cobrança de comissões.

§ 4.° As comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mer-cadorias.

§ 5.° Em caso de rescisão injusta do contrato por parte do representan-do, a eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ouem fase de execução e recebimento, terá vencimento na data da rescisão.

§ 6.° {Vetado.).

§ 7.° São vedadas na representação comercial alterações que impli-quem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultadosauferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência.

Art. 33. Não sendo previstos, no contrato de representação, os prazospara recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo re-presentante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representadoobrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa,por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate decomprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra domesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro.

§ 1,° Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se afalta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se onegócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadoriasdevido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer outornar duvidosa a liquidação.

§ 2.° Salvo ajuste em contrário, as comissões devidas serão pagasmensalmente, expedindo o representado a conta respectiva, conformecópias das faturas remetidas aos compradores, no respectivo período.


§ 3.° Os valores das comissões para efeito tanto do pré-aviso comoda indenização, prevista nesta lei, deverão ser corrigidos monetaria-mente.

"

"Art. 41. Ressalvada expressa vedação contratual, o representantecomercial poderá exercer sua atividade para mais de uma empresa eempregá-la em outros mistéres ou ramos de negócios."

6. CONCESSÃO MERCANTIL

É o contrato pelo qual o concessionário se obriga a comercializar, com

ou sem exclusividade, os produtos fabricados pelo concedente. Apenas foiregulamentada a concessão mercantil de veículos automotores terrestres (Lei6

.729/1979). Para outras mercadorias que não seja veículos automotoresterrestres, a concessão mercantil será um contrato atípico.

O objeto do contrato de concessão mercantil é composto pela comercia-lização de veículos automotores, prestação de assistência técnica, além douso da marca do concedente como identificação (art. 3.° da Lei 6.729/1979).

Além da exclusividade de distribuição, existe a exclusividade de atuaçãoem determinada região, a fim de amortizar os investimentos realizados pelaconcessionária.

"Art. 3.° Constitui objeto de concessão:I - a comercialização de veículos automotores, implementos e com-

ponentes fabricados ou fornecidos pelo produtor;II -a prestação de assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto

ao seu atendimento ou revisão;

III - o uso gratuito de marca do concedente, como identificação.§ 1.° A concessão poderá, em cada caso:a) ser estabelecida para uma ou mais classes de veículos automotores;b) vedar a comercialização de veículos automotores novos fabricados

ou fornecidos por outro produtor.§ 2.° Quanto aos produtos lançados pelo concedente:a) se forem da mesma classe daqueles compreendidos na concessão,

ficarão nesta incluídos automaticamente;

b) se forem de classe diversa, o concessionário terá preferência emcomercializá-los, se atender às condições prescritas pelo concedentepara esse fim.

§ 3.° É facultado ao concessionário participar das modal idades auxilia-res de venda que o concedente promover ou adotar, tais como consórcios,sorteios, arrendamentos mercantis e planos de financiamento."


7. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)

É o contrato pelo qual uma pessoa jurídica (arrendadora) arrenda a umapessoa física ou jurídica (arrendatária), por tempo determinado, um bemcomprado pela primeira, de acordo com as indicações da segunda, cabendoà arrendatária a opção de adquirir o bem arrendado ao final do contrato, me-diante valor residual garantido (VRG) e previamente fixado. É exatamentepor isso que o arrendamento mercantil é um misto de locação com opção decompra (Res. Bacen 2.309/1996).

Além disso, é possível a figura do leasing back, ou leasing de retorno noqual a arrendadora adquire da própria arrendatária o bem objeto do arren-damento.

O arrendamento mercantil pode ainda ser financeiro ou operacional. Nooperacional as contraprestações a serem pagas pela arrendatária contemplamo arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposiçãoda arrendatária, não podendo a soma das contraprestações, ultrapassar 75%do custo do bem (art. 6.°, II, da Res. Bacen 2.309/1996). Por outro lado, noarrendamento mercantil financeiro, as contraprestações e demais pagamentosprevistos no contrato devem ser suficientes para que a arrendadora recupereo custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação, e aindaobtenha retorno sobre os recursos investidos (Res. Bacen 2.309/1996). De tal

consideração resulta que, no leasing operacional, o VRG tem valor expressivo,enquanto no leasing financeiro o VRG é de pequeno valor.

Outra questão relevante é que não descaracteriza o contrato de arrenda-mento mercantil que o VRG seja pago de uma forma diluída ou antecipada(Súmula 293 do STJ).

Ressalte-se a Súmula 369 do STJ: "No contrato de arrendamento mer-cantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária anotificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora

"

.

8. CONTRATOS BANCÁRIOS

São contratos nos quais uma das partes é banco ou uma instituiçãofinanceira. As principais modalidades de contratos bancários típicos são:

a) mútuo bancário: contrato pelo qual a instituição financeira emprestadeterminada quantia em dinheiro ao mutuário, que se obriga a restituir ovalor emprestado com os juros e os demais encargos contratados. O mú-tuo bancário não tem a limitação de juros dos arts. 406 e 591 do CC; isso


Mas para que o contrato de franquia produza efeitos em relação a terceiros,

precisa ser registrado no INPI (art. 211 da Lei 9.279/1996).

"Art. 4.° A circular de oferta de franquia deverá ser entregue ao candi-dato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contratoou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo detaxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa I igada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumpri mento do disposto no caputdeste artigo, o franqueado poderá arguir a anulabilidade do contrato eexigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueadorou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, de-

vidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitosde poupança mais perdas e danos."

11. FATURIZAÇÃO (FACTORING) OU FOMENTO MERCANTIL

É um contrato atípico pelo qual o faturizador adquire direitos decorrentesdo faturamento (compra e venda de mercadorias ou prestações de serviços)do faturizado por meio da cessão de créditos, ou seja, o faturizador adquire ostítulos de crédito do faturizado

, sendo que, em ambos os casos, o faturizadoresponde pela existência da dívida e não pela garantia da obrigação.

O factoring pode se apresentar sob duas modalidades distintas:

a) conventional factoring, no qual o faturizador paga à vista pela cessãodos créditos do faturizado

, descontando do valor pago, os juros deantecipação de recursos, proporcionalmente ao tempo que faltarpara o seu vencimento (deságio). Este desconto se justificaria, poiso faturizador está assumindo o risco do negócio;

b) maturity factoring, onde o faturizador apenas pagará o preço dacessão de créditos ao faturizado, após ter recebido o pagamento doscréditos pelos devedores. Nesse caso, a remuneração do faturizadoré uma comissão

, uma vez que não há juros pelo adiantamento dospagamentos, não assumindo, portanto, o risco de inadimplência (Res.Bacen 2.144/1995).

Falência e Recuperação daEmpresa (Lei 11,101/2005)

1. CONCEITO

O processo falimentar tem a finalidade de liquidar o passivo (dívidas) apartir da realização (venda) do patrimônio da empresa. Nesse processo sãoreunidos todos os credores, que serão pagos seguindo a ordem predeterminadana Lei 11.101/2005, de acordo com a natureza do crédito a que pertencem.

O procedimento da recuperação empresarial tem o escopo de contribuirpara que a empresa que passa por uma crise econômico-financeira tenha con-dições de superá-la. A intenção do legislador foi preservar não só a empresa emrecuperação, mas, também, a relação empregatícia e toda a cadeia de fornece-dores que dela dependa. Para tanto, é indispensável que a empresa demonstreos requisitos estabelecidos na Lei 11.101/2005, bem como que a proposta depagamento de suas obrigações seja devidamente aprovada pelos credores.

2. SUJEITO PASSIVO

Será atingido pela falência ou pela recuperação de empresas o devedorque exerce atividade empresarial. A partir dessa definição, não serão atin-gidos por esses procedimentos: a cooperativa, os profissionais intelectuais,os profissionais liberais e consequentemente a sociedade simples, já que taisatividades não são consideradas empresariais (arts. 966, parágrafo único e982, parágrafo único, do CC).

Além disso, as atividades empresariais a seguir são excluídas da aplicação

da legislação falimentar:

a) empresa pública;b) sociedade de economia mista (art. 2.° da Lei 11.101/2005).

Algumas atividades são excluídas parcialmente dos institutos da Lei11.101/2005

, uma vez que as leis especiais relativas à sua liquidação perma-


necem em vigor, ou seja, quando ficam devendo no mercado, ao invés desofrerem falência, elas passarão por um procedimento de intervenção queresultará num relatório sugerindo a liquidação extrajudicial ou a falência,

dependendo de a empresa ter ou não patrimônio suficiente para saldar asdívidas

, respectivamente. É o caso das seguintes empresas:a) instituições financeiras, sociedades arrendadoras e administradoras

de consórcio, que sofrem intervenção e liquidação extrajudicial sob aresponsabilidade do Banco Central (Lei 6.024/1974; Lei 5.768/1971;Res. Bacen 2.309/1996);

b) companhias de seguros, sociedades de previdência privada e as decapitalização, que sofrem intervenção e a liquidação extrajudicialsob a responsabilidade da SUSEP - Superintendência de SegurosPrivados (Lei 10.190/2001 Dec.-lei 73/1966 e Dec.-lei 261/1967);

c) operadoras de plano de assistência médica, que sofrem liquidaçãoextrajudicial sob a responsabilidade da ANS - Agência Nacional deSaúde (Lei 9.656/1998).

3. COMPETÊNCIA E PREVENÇÃO

O juízo competente é o do local do principal estabelecimento económicodo devedor. Este critério é de competência absoluta.

Se a empresa tiver sede no exterior a competência será da filial consti-tuída no Brasil

A prevenção será definida pela primeira distribuição válida (art. 3.° e6

.

°

, §8.°, da Lei 11.101/2005).

"Art. 3.° É competente para homologar o plano de recuperação extra-judicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo dolocal do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresaque tenha sede fora do Brasil."

Cap. 11 . Falência e Recuperação da Empresa (Lei 11.101/2005) 149

"Art. 6.° A decretação da falência ou o deferimento do processamentoda recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas asações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credoresparticulares do sócio solidário.

(...)

§ 8.° A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicialprevine a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicialou de falência, relativo ao mesmo devedor."

4. CRÉDITOS EXCLUÍDOS

Uma vez que seja declarada a falência, todas as ações em andamento sãoatraídas para o juízo universal; entretanto, não serão exigíveis do devedor asobrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizeram para tomarparte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decor-rentes do litígio (art. 5.° da Lei 11.101/2005).

As ações que demandarem quantia ilíquida, bem como as ações traba-lhistas e as ações de natureza fiscal, terão prosseguimento nos seus juízosespecializados e não serão atraídas ao juízo universal (art. 6.°, §§ 1.°, 2.° e7

.

°

, da Lei 11.101/2005).Os credores de obrigações ilíquidas podem pedirem seu juízo especializado a reserva de valor na falência.

"Art. 6.°A decretação da falência ou o deferimento do processamentoda recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas asações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credoresparticulares do sócio solidário.

§ 1 ."Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando aação que demandar quantia ilíquida.

§ 2.° É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação,exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho,mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que serefere o art. 8.° desta Lei, serão processadas perantea justiça especializadaaté a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral decredores pelo valor determinado em sentença.

(...)

§ 7.° As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferi-mento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamentonos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária es-pecífica. (...)."


5. SUSPENSÃO DAS AÇÕES E DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS

Com a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial,ocorrerá a suspensão do prazo prescricional e das ações em andamento. Narecuperação judicial, a suspensão não poderá exceder 180 dias, quando serárestabelecida a contagem do prazo independentemente do pronunciamentojudicial (art. 6 0, caput e § 4 0, da Lei 11.101/2005). Entretanto, as reclamaçõestrabalhistas e as execuções de natureza fiscal não serão suspensas (art. 6.°, §7 0, da Lei 11.101/2005).

"Art. 6.° A decretação da falência ou o deferimento do processamentoda recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas asações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credoresparticulares do sócio solidário.

(...)

§ 4.° Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput desteartigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (centoe oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recupera-ção, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credoresde iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente depronunciamento judicial. (...)

"

.

6. ADMINISTRADOR JUDICIAL

A figura do síndico foi substituída pelo administrador judicial, que deveser um profissional idóneo, preferencialmente advogado, economista, admi-nistrador de empresas, contador ou uma pessoa jurídica especializada (art.21 da Lei 11.101/2005). Os honorários do administrador serão fixados pelojuiz; entretanto, a remuneração não poderá exceder 5% do valor devido aoscredores na recuperação judicial ou do valor da venda dos bens na falência(art. 24 da Lei 11.101/2005).

"Art. 24.0 juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneraçãodo administrador judicial, observados a capacidade de pagamento dodevedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados nomercado para o desempenho de atividades semelhantes.

§ 1 .°Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial nãoexcederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidosà recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.

§ 2.° Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido aoadministrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nosarts. 154 e 155 desta Lei.


§3.°O administrador judicial substituído será remunerado proporcio-nalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razãoou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumpri-mento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direitoà remuneração.

§ 4.°Também não terá di reito à remuneração o admi n istrador que tiversuas contas desaprovadas."

As atribuições do administrador são:

a) na falência e na recuperação judicial: enviar correspondências aoscredores, prestar informações, elaborar a relação dos credores e con-solidar a respectiva classificação, convocar a assembleia geral de cre-dores e contratar profissionais especializados, mediante autorizaçãojudicial, para auxiliá-lo na continuação da atividade empresarial, darextrato dos livros do devedor e exigir informações dos credores;

b) na recuperação judicial: fiscalizar as atividades do devedor e o cum-primento do plano de recuperação, requerer a falência no caso de des-cumprimento da recuperação, apresentar relatório sobre a execuçãodo pedido de recuperação e das atividades do devedor;

c) na falência: examinar a escrituração do devedor, representar a massafalida, receber e abrir correspondências do devedor, apresentar rela-tórios sobre a responsabilidade civil e penal do devedor (40 dias apósa assinatura do termos de compromisso), arrecadar os bens e os docu-mentos, avaliar os bens, ou contratar avaliadores especiais, requerer avenda antecipada de bens, prestar contas, requerer todas as diligênciasque forem necessárias, informar sobre a disponibilização dos livros dofalido, relacionar os processos e assumir a representação judicial da massafalida, praticar todos os atos necessários à realização do ativo, praticartodos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrançade dívidas, entregar ao substituto todos os documentos e bens da massa.

Para que o administrador possa transigir sobre obrigações e _ «rtalllfi

conceder abatimentos será necessária a autorização judicial, IHIP"

"*

depois de ouvidos o Comité de Credores (órgão que veremosa seguir) e o devedor (art. 22, §3.°, da Lei 11.101/2005), mas,para contratar pessoas para ajudá-lo na administração, precisaapenas da autorização judicial (arts. 22, II, h e III, h, da Lei11.101/2005).


7. ASSEMBLEIA DE CREDORES

A assembleia de credores é o órgão que delibera sobre as questões deinteresse dos credores. É composta por titulares de créditos derivados dalegislação trabalhista ou de acidentes de trabalho, por titulares de créditoscom garantias reais, por titulares de créditos quirografários, de privilégiosespeciais, gerais e subordinados.

Nas deliberações comuns do processo falimentar, a aprovação da assem-bleia ocorre com a concordância das maioria dos créditos presentes, mas,

se a decisão recair sobre o plano de recuperação judicial, as propostas serãoaprovadas da seguinte forma:

a) com a concordância da maioria dos credores trabalhistas e decorrentes

de acidente de trabalho presentes na Assembleia; e

b) com a concordância da maioria dos demais credores presentes repre-sentativa de mais da metade dos créditos presentes na Assembleia(arts. 41,42 e 45 da Lei 11.101/2005).

A assembleia geral será convocada pelo juiz, de ofício, ou a partir deos credores que representem 25% dos créditos de determinada categoria,

a pedido do administrador judicial e até mesmo do comité de credores. Aconvocação ocorrerá com antecedência mínima de 15 dias da data da as-sembleia e será publicada em Diário Oficial e Jornal de grande circulação.O quorum para instalação da assembleia é da maioria dos créditos de cadacategoria, computados pelo valor e não pelo número de credores (art. 36da Lei 11.101/2005).

"Art. 36. A assembleia-geral de credores será convocada pelo juiz poredital publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação naslocalidades da sede e filiais, com antecedência mínima de 15 (quinze)dias, o qual conterá:

I - local, data e hora da assembleia em primeira e em segunda con-vocação, não podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depoisda primeira;

II - a ordem do dia;

III - local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do planode recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembleia.

§ 1.° Cópia do aviso de convocação da assembleia deverá ser afixadade forma ostensiva na sede e filiais do devedor.

§ 2Além dos casos expressamente previstos nesta Lei, credores querepresentem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos


créditos de uma determinada classe poderão requerer ao juiz a convoca-ção de assembleia-geral.

§ 3As despesas com a convocação e a reaI ização da assembleia-geralcorrem por conta do devedor ou da massa falida, salvo se convocada emvirtude de requerimento do Comité de Credores ou na hipótese do § 2.°deste artigo."

As atribuições da assembleia geral de credores são:

I - na recuperação judicial: aprovar, rejeitar ou modificar o plano derecuperação judicial apresentado pelo devedor; constituir o Comitéde Credores, bem como escolher seus membros e sua substituição;deliberar sobre o pedido de desistência do devedor, nos termos do §4

.

° do art. 52 desta Lei; indicar o nome do gestor judicial, quando doafastamento do devedor; além de tratar de qualquer outra matériaque possa afetar os interesses dos credores;

II - na falência: constituir o Comité de Credores, bem como escolher

seus membros e sua substituição; adotar outras modalidades de reali-zação do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; além de deliberar sobrequalquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores(art. 35 da Lei 11.101/2005).

8. COMITÉ DE CREDORES

O Comité de Credores é um órgão facultativo, composto de no máximotrês representantes. Um representante da classe dos trabalhadores, um repre-

sentante da classe dos credores de direitos reais e de privilégios especiais, e

um representante dos credores quirografários e de privilégios gerais. Apesardesta indicação para a composição do comité, ele pode funcionar mesmo comnúmero inferior (art. 26 da Lei 11.101/2005).

As atribuições do comité de credores são:

a) na recuperação judicial e na falência: fiscalizar as atividades do ad-ministrador e examinar suas contas

, comunicar ao juiz se houverviolação dos direitos dos credores

, requerer ao juiz a convocação daassembleia geral, zelar pelo bom andamento do processo e pelo cum-primento da lei, apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamaçõesdos interessados;

b) na recuperação judicial: fiscalizar a administração do devedor, fisca-lizar a execução do plano de recuperação, buscar a autorização do


juiz, no caso de afastamento do devedor, para a alienação de bens, aconstituição de ónus reais e para atos de endividamento para a con-tinuação do negócio.

Se não houver o comité as respectivas atribuições serão assumidas peloadministrador ou pelo juiz (art. 28 da Lei 11.101/2005).

Da Recuperação Judicial(Lei 11.101/2005)

1. CONCEITO

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situaçãode crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção dafonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímuloà atividade económica (art. 47 da Lei 11.101/2005).

2. APLICAÇÃO DA LEI

A atual legislação é aplicada para todas as recuperações que foram reque-ridas após a vigência do atual ordenamento; entretanto, para as concordatasrequeridas sob a aplicação da lei anterior (Dec.-lei 7.661/1945), o procedi-mento seguirá de acordo com aquela legislação até o seu término, podendo odevedor, se preencher os requisitos a seguir indicados, e com a concordância

dos credores, pleitear a conversão da concordata em recuperação judicial.

3. REQUISITOS

São requisitos para que o devedor pleiteie a recuperação judicial:a) exercer atividade empresarial de forma regular há mais de dois anos;b) não ter sofrido falência

, mas se tiver ocorrido, que possua declaraçãoda extinção das obrigações (art. 158 da Lei 11.101/2005). O mais

importante desse requisito é saber que, uma vez que a falência sejadecretada, não é possível sua conversão em recuperação judicial,

como acontecia na concordata suspensiva;

c) não ter obtido a concessão da recuperação judicial nos últimos cincoanos;

d) não ter obtido a concessão da recuperação judicial com fundamento noplano especial nos últimos oito anos (arts. 70 a 72 da Lei 11.101/2005);


e) não ter sido condenado em crime falimentar (art. 48 da Lei11.101/2005).

"Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no mo-mento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois)anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

(...)

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requeridapelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócioremanescente.

"

"Art. 158. Extingue as obrigações do falido:I - o pagamento de todos os créditos;II - o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50%

(cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado aofalido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem separa tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramentoda falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crimeprevisto nesta Lei; (...).

"

4. CRÉDITOS NÃO SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Os seguintes credores/créditos não estão sujeitos à recuperação judicial:

a) o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveisou imóveis;

b) o credor de contrato de arrendamento mercantil;

c) o proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivoscontratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilida-de, inclusive em incorporações imobiliárias;

d) o proprietário em contrato de venda com reserva de domínio;e) o crédito decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para

exportação (arts. 49, § 3.° e 86, II, da Lei 11.101/2005);

f) o credor tributário (art. 187 do CTN).

5. MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O devedor pode apresentar qualquer proposta, desde que os credoresconcordem com ela. São meios de recuperação judicial, entre outros (art. 50da Lei 11.101/2005):

a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obri-gações;

Cap. 12 . Da Recuperação Judicial (Lei 11.101/2005) 157

b) cisão, fusão, incorporação, transformação, cessão de cotas ou ações;c) alteração do controle societário;

d) substituição total ou parcial dos administradores ou modificação dosseus órgãos administrativos;

e) aumento de capital social;

f) trespasse ou arrendamento do estabelecimento;

g) redução salarial, compensação de horários e redução de jornada,mediante acordo ou convenção coletiva;

h) dação em pagamento ou novação das dívidas;

i) venda parcial de bens;

j) emissão de valores mobiliários;k) usufruto da empresa.

Apesar de o art. 50 apenas exemplificar as possíveis propostas que po-dem ser utilizadas pelo devedor, existem algumas limitações que devem serrespeitadas pelo plano de recuperação. São elas:

a) não é possível a previsão de pagamento no prazo superior a um anopara os créditos trabalhistas e os provenientes de acidentes de trabalho;

b) não é possível a previsão de pagamento no prazo superior a 30 diaspara os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, comvalor de até cinco salários mínimos

, vencidos nos três meses anteriores

ao pedido de recuperação judicial (art. 54 da Lei 11.101/2005).

6. EFEITOS

Todos os créditos existentes à data do pedido de recuperação judicialestão sujeitos a ela, mesmo aqueles que não estejam vencidos (art. 49 da Lei11.101/2005).

Mesmo com a homologação do plano de recuperação judicial, o devedorpermanecerá na administração dos bens da empresa; contudo, após a distri-buição do referido pedido, o devedor não poderá alienar ou onerar bens oudireitos

, a não ser que o juiz reconheça a utilidade da negociação e depois damanifestação do comité de credores, contando com a presença e a fiscalizaçãoconstante do administrador judicial (art. 66 da Lei 11.101/2005).

Outra consequência importante é que os créditos decorrentes de obri-gações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial serão consi-derados extraconcursais no caso de falência

, ou seja, serão pagos antes dos


créditos concursais (créditos que deram origem à falência, por exemplo:créditos trabalhistas, quirografários etc.). Além disso, os créditos quirogra-fários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ouserviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recupe-ração judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação defalência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o períodode recuperação (art. 67 da Lei 11.101/2005).

noteO plano de recuperação judicial constitui novação dos créditosanteriores ao pedido, mas não libera as garantias admitidasanteriormente (art. 59 da Lei 11.101/2005).

1B1

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0F

7. PLANO ESPECIAL

O plano especial de recuperação judicial é destinado para microempresase empresas de pequeno porte (art. 70 da Lei 11.101/2005).

"Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1.° desta Lei e que se incluamnos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termosda legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

§ 1." As microempresas e as empresas de pequeno porte, conformedefinidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação ju-dicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial deque trata o art. 51 desta Lei.

§ 2.° Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seuscréditos habilitados na recuperação judicial."

Os créditos abrangidos pelo plano especial são apenas os quirografáriose podem ser parcelados em até 36 parcelas mensais, corrigidas monetaria-mente e acrescidas de juros de 12 % ao ano, sendo que a primeira parceladeverá ser paga no máximo em 180 dias contados da distribuição do pedidode recuperação judicial.

Proposta

1. Parcelamento em 36 vezes;

2. 1 .f parcela/180 dias da distribuição;

3. Juros12%aa.


O pedido de recuperação com base no plano especial não acarreta asuspensão do curso da prescrição e nem das ações e execuções por créditosnão abrangidos pelo plano (art. 71 da Lei 11.101/2005).

"Art. 71.0 plano especial de recuperação judicial será apresentado noprazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se-á às seguintes condições:

I - abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuadosos decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3.° e4

.

° do art. 49 desta Lei;

II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais,iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de12% a.a. (doze por cento ao ano);

III - preverá o pagamento da primeira parcela no prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperaçãojudicial;

IV-estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido oadministrador judicial e o Comité de Credores, para o devedor aumentardespesas ou contratar empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em planoespecial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das açõese execuções por créditos não abrangidos pelo plano."

O plano especial pode ser deferido pelo juiz sem que ocorra a necessida-de de convocar a assembleia geral de credores (art. 72 da Lei 11.101/2005).

"Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedidode recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nestaSeção, não será convocada assembleia-geral de credores para deliberarsobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas asdemais exigências desta Lei.

Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido derecuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções,nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade

dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei."

8. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O devedor deverá ingressar com o pedido de recuperação judicial pormeio de uma petição contendo a exposição da sua situação patrimonial,

explicando a crise econômico-financeiras com as demonstrações contábeisdos últimos três anos, a relação nominal dos credores com os vencimentosdas respectivas obrigações, relação de empregados com suas respectivas fun-


ções e salários, relação das ações judiciais em andamento, que figure comoparte, certidões de protestos, relação de bens dos sócios controladores e dosadministradores, extratos bancários

, certidões de regularidade da atividadee dos cartórios de protestos (art. 51 da Lei 11.101/2005).

Após a verificação dos documentos, o juiz deferirá o processamento darecuperação judicial e nomeará o administrador judicial, ordenando a sus-

pensão de todas as ações e execuções contra o devedor, com exceção das açõesque demandarem quantia ilíquida, as ações trabalhistas e as de natureza fiscal,determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais,

bem como a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o de-vedor exerça suas atividades, intimará o Ministério Público e determinará acomunicação às Fazendas Públicas dos Estados e municípios em que o devedortiver estabelecimento (art. 52 da Lei 11.101/2005). De acordo com a Súmula

264 do STJ, a decisão que defere a recuperação judicial é irrecorrível. Deve serressaltado que a súmula tratava da concordata preventiva, e que o dispostodeve ser aplicado para a recuperação judicial. O devedor terá um prazo de60 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial,para apresentar o plano de recuperação, bem como a avaliação completa doativo e do passivo (art. 53 da Lei 11.101/2005).

A partir daí, o juiz ordenará a expedição de edital contendo o resumo dopedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação, arelação dos credores, bem como a respectiva classificação e valores, abrindo--se o prazo para habilitação ou oposição em relação aos dados do edital (art.52 da Lei 11.101/2005).

Após a publicação da relação de credores, qualquer credor pode se opor aoplano de recuperação judicial no prazo de 30 dias. Diante da objeção de credor, ojuiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano (arts.55 e 56 da Lei 11.101/2005). A assembleia geral de credores aprovará a proposta,se houver a maioria dos credores trabalhistas e decorrentes de acidente de traba-

lho presentes na assembleia e a maioria dos demais credores, representativa damaioria dos demais créditos presentes na assembleia (art. 45 da Lei 11.101/2005).

Contra a decisão que conceder a recuperação cabe agravo (art. 59, § 2.°,da Lei 11.101/2005).

9. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA

O juiz pode converter a recuperação judicial em falência pelas seguintesrazões:


a) por deliberação da assembleia geral de credores;b) pela não apresentação do plano de recuperação no prazo de 60 dias,

contados da publicação da decisão que deferiu o processamento darecuperação judicial;

c) quando houver sido rejeitado o plano de recuperação judicial pelaassembleia dos credores;

d) por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano derecuperação (art. 73 da Lei 11.101/2005).

Na convolação da recuperação judicial em falência, todos os atos deadministração, endividamento, oneração ou alienação realizados no cursoda recuperação judicial são considerados válidos para a falência (art. 74 daLei 11.101/2005).

Da mesma forma, todos os créditos habilitados na recuperação judicialconsiderar-se-ão habilitados no juízo universal (art. 80 da Lei 11.101/2005).

"Art. 80. Considerar-se-ão habilitados os créditos remanescentes da

recuperação judicial, quando definitivamente incluídos no quadro-geralde credores, tendo prosseguimento as habi I itações que estejam em curso."

Da RecuperaçãoExtrajudicial (Lei 11.101/2005)

Se o devedor preencher os mesmos requisitos exigidos para a recupe-ração judicial, ele poderá propor a recuperação extrajudicial (arts. 48 e 161da Lei 11.101/2005).

"Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no mo-mento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois)anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

l-não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentençatransitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recupe-ração judicial;

III - não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperaçãojudicial com base no plano especial de que trata a SeçãoV deste Capítulo;

IV-não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio

controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nestaLei.

Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requeridapelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócioremanescente.

"

"Art. 161.0 devedor que preencher os requ isitos do art. 48 desta Lei po-derá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

§ 1." Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos denatureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentesde acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3.°,e 86, inciso II do caput, desta Lei.

§ 2.° O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado dedívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejamsujeitos.

§ 3.° O devedor não poderá requerer a homologação de plano extra-judicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver


obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recupe-ração extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

§ 4.° O pedido de homologação do plano de recuperação extraju-dicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a

impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores nãosujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.

§ 5.° Após a distribuição do pedido de homologação, os credores nãopoderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dosdemais signatários.

§ 6.°A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicialconstituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584, inciso III docaput, da Lei 5.869, de 11.01.1973 - Código de Processo Civil."

O plano de recuperação extrajudicial não atingirá as obrigações de na-tureza trabalhista, decorrentes de acidente de trabalho, nem as tributárias enem as mencionadas nos arts. 49

, § 30 e 86, II, da Lei 11.101/2005. O planotambém não pode contemplar o pagamento antecipado das dívidas e nemum tratamento desfavorável a alguns credores.

Credores Não Atingidos

1. CredorTributário

2. Credor "Proprietário"

3. Adiantamento de Crédito para Cambio

4. CredorTrabalhista

5. Credor proveniente de Acidente deTrabalho

Uma vez que o plano esteja concluído, ele deve ser submetido à homolo-gação judicial se houve a concordância de credores que representem mais de3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos, mas se todos oscredores atingidos concordaram com a recuperação, a homologação judicialé apenas facultativa (arts. 162 e 163 da Lei 11.101/2005).

A recuperação extrajudicial não será possível seja estiver em andamen-to uma recuperação judicial, ou ainda se, nos últimos dois anos, já houve ahomologação de um outro plano de recuperação extrajudicial (art. 161, §3

.

°

, da Lei 11.101/2005).

A homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará asuspensão de direitos, ações ou execuções, e nem impedirá a decretação dafalência a pedido dos credores não subordinados ao plano.

Cap. 13 . Da Recuperação Extrajudicial (Lei 11.101/2005) 1(>5

Da sentença que homologa a recuperação extrajudicial cabe apelação,que será recebida apenas no efeito devolutivo (art. 164 da Lei 11.101/2005).

"Art. 164. Recebido o pedido de homologação do plano de recupe-ração extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, o juiz ordenaráa publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulaçãonacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando

todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações aoplano de recuperação extrajudicial, observado o § 3.° deste artigo.

§ 1.° No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de cartaa todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país,informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo paraimpugnação.

§ 2.°Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicaçãodo edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito.

§ 3.° Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, oscredores somente poderão alegar:

I - não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput doart. 163 desta Lei;

II - prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 oudo art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nesta Lei;

III - descumprimento de qualquer outra exigência legal.§ 4.° Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco)

dias para que o devedor sobre ela se manifeste.§ 5.° Decorrido o prazo do § 4.° deste artigo, os autos serão conclu-

sos imediatamente ao juiz para apreciação de eventuais impugnaçõese decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperaçãoextrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implicaprática de atos previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras irregu-laridades que recomendem sua rejeição.

§ 6.° Havendo prova de simulação de créditos ou vício de represen-tação dos credores que subscreverem o plano, a sua homologação seráindeferida.

§ 7.° Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo.§ 8.° Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá,

cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação deplano de recuperação extrajudicial."

Falência

((Lei 11.101/200$

A falência, com o afastamento do devedor de suas atividades, tem afinalidade de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens e recur-sos da empresa (art. 75 da Lei 11.101/2005). Uma vez decretada a falência,ocorrerá a antecipação dos vencimentos das dívidas do devedor e dos sóciosresponsáveis de forma ilimitada e solidária.

A demanda pela responsabilidade dos sócios prescreve em dois anosapós o trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art .82,§ 1.°, da Lei 11.101/2005).

"Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidadelimitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida,estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízoda falência,i independentemente da real ização do ativo e da prova da sua insuficiênciapara cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto noCódigo de Processo Civil.

§ 1.° Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgadoda sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilizaçãoprevista no caput deste artigo."

1. APLICAÇÃO DA LEI

A atual legislação é aplicada para todas as falências que foram requeridasapós a vigência do atual ordenamento; entretanto, para as falências requeridassob a aplicação da lei anterior (Dec.-lei 7.661/1945), o procedimento seguiráde acordo com aquela legislação até o seu término.

2. CAUSAS DA FALÊNCIA

A falência pode ser requerida em virtude da impontualidade ou porverificação da prática dos atos de falência.


A impontualidade ocorre quando o devedor não paga no vencimento aobrigação líquida materializada num título executivo, protestado para o fimfalimentar

, desde que o valor ultrapasse 40 salários mínimos. A lei permite olitisconsórcio ativo para a formação do valor mínimo necessário para o pedidode falência (art. 94, § 1.°, da Lei 11.101/2005).

Além disso, a impontualidade ocorre se o executado por quantia certa

não pagar, nem depositar e nem nomear bens à penhora dentro do prazo legal,

ou simplesmente não pagar a obrigação na fase do cumprimento da sentença;tal situação será demonstrada pela apresentação de certidão expedida pelojuízo em que a execução ou o cumprimento de sentença são processadas. Combase nesse motivo

, basta o não cumprimento da sentença ou do processo deexecução, e não o valor mínimo estabelecido na Lei.

Os atos de falência ocorrem se houver: (a) a liquidação antecipada debens; (b) a venda de bens com a utilização de meios fraudulentos; (c) o usode mecanismos com o objetivo de retardar pagamentos; (d) transferência doestabelecimento comercial sem a concordância dos credores

, sem ficar com

bens suficientes para saldar as dívidas; (e) ausenta-se do estabelecimento,

ou tenta se ocultar, sem deixar representante habilitado e com recursos sufi-cientes para pagar os credores; (0 deixa de cumprir o que foi estabelecido narecuperação judicial; (g) simula a transferência de seu principal estabeleci-mento para burlar os credores; (h) dá ou reforça garantia dada a credor, sem

que tenha meios de saldar seu passivo (art. 94 da Lei 11.101/2005).

Motivos da Falência

Título executivo, protestado com valor acima de 40 saláriosmínimos;

Processo de execução, no qual o devedor não paga, nãodeposita e não nomeia bens à penhora;

Atos de Falência em geral.

A falência requerida com fundamento na impontualidade de um títuloexecutivo extrajudicial não será decretada se o devedor provar a falsidadedo título, a prescrição, a nulidade da obrigação ou do título, pagamento dadívida, vício no protesto, cessação das atividades empresariais há mais de doisanos antes da falência, qualquer fato que suspenda ou extinga a obrigação,

apresentação de plano de recuperação judicial (art. 96 da Lei 11.101/2005).

Cap. 14 . Falência (Lei 11.101/2005) 169

"Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput,desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

I - falsidade de título;

II - prescrição;III - nulidade de obrigação ou de título;IV - pagamento da dívida;V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não

legitime a cobrança de título;VI - vício em protesto ou em seu instrumento;VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da

contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;VIII -cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes

do pedido de falência, comprovada por documento hábil do RegistroPúblico de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercícioposterior ao ato registrado.

§ 1 ° Não será decretada a falência de sociedade anónima após liqui-dado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte dodevedor.

§ 2.° As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo nãoobstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações nãoatingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naqueledispositivo."

3. LEGITIMIDADE ATI VA

Possuem legitimidade para requerer a falência:

a) o próprio devedor;

b) o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do credor ou o inventa-riante;

c) o cotista ou acionista do devedor;

d) qualquer credor, mas se exercer atividade empresarial deve ser regu-larmente registrado na Junta Comercial (art. 97 da Lei 11.101/2005).

4. HABILITAÇÃO DOS CREDORES

Uma vez que o edital de convocação dos credores seja publicado, os cre-dores terão 15 dias para se habilitarem. Após a habilitação, no prazo de 45 dias,o administrador deverá publicar um novo edital, que conterá a relação doscredores (quadro geral de credores). Os credores terão 10 dias para impugnaros créditos relacionados. A impugnação poderá ser feita por qualquer credor,pelo comité de credores ou até mesmo pelo Ministério Público.

17» Direito Empresarial - Elisabete Vido

A impugnação será autuada em separado e da decisão que resolve a im-pugnação cabe o recurso de agravo (arts. 7.°, 8.°, 13 e 17 da Lei 11.101/2005).

Após o prazo definido pelo art. 7.°, § 1.° da lei supramencionada, a habi-litação ainda pode ocorrer, mas será considerada retardatária. O credor habili-tado retardatariamente não terá direito a voto nas deliberações da AssembleiaGeral (exceto os trabalhistas), perderá os direitos a rateios eventualmenterealizados

, ficará sujeito ao pagamento de custas, não poderá computar osjuros e acessórios ocorridos após o prazo de habilitação e, dependendo dequando se habilitar, a forma processual pode ser por simples impugnação,se o pedido for feito até a realização do quadro geral de credores, ou por um

processo de conhecimento do rito ordinário, se for feito após a realização doquadro geral de credores (art. 10 da Lei 11.101/2005).

Resolvida a habilitação dos credores e suas respectivas impugnações,

será publicada a lista de classificação (quadro geral de credores), no prazo

de cinco dias, contados da sentença que julgou as impugnações (art. 18,

parágrafo único da Lei 11.101/2005).

"Art. 18.0 administrador judicial será responsável pela consolidaçãodo quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base narelação dos credores a que se refere o art. 7.°, § 2.°, desta Lei e nas decisõesproferidas nas impugnações oferecidas.

Parágrafo único. O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administra-dor judicial, mencionará a importância e a classificação de cada créditona data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação dafalência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazode 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado asimpugnações."

5. PROCEDIMENTO

Uma vez requerida a falência, o devedor será citado para apresentar suacontestação em 10 dias, e se a motivação for a impontualidade o devedor podedepositar a quantia devida acrescida de correção monetária, juros e honoráriosadvocatícios (art. 98 da Lei 11.101/2005). É até o prazo da contestação queo devedor pode também requerer a recuperação judicial com o objetivo deevitar a decretação da falência (art. 95 da Lei 11.101/2005).

"Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazode 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput doart. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar

Cap. 14 . Falência (Lei 11.101/2005) 171

o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção mo-netária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência nãoserá decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juizordenará o levantamento do valor pelo autor."

A sentença que decretar a falência, entre outras coisas, fixará:a) o termo legal, que é um período de no máximo 90 dias anteriores

ao pedido de falência, ou ao pedido de recuperação judicial, ou doprimeiro protesto por falta de pagamento. O termo legal serve paraque alguns atos realizados pelo devedor sejam declarados ineficazespelo juiz. A ineficácia atinge o pagamento antecipado, o pagamentode forma diferente da contratada e a concessão de garantia real (arts.99,11 e 129 da Lei 11.101/2005);

b) a determinação para que o falido apresente em cinco dias a relaçãodos credores;

c) determinará a publicação de edital para a habilitação dos credores;d) determinará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o

falido;

e) nomeará o administrador judicial;

f) determinará, quando entender conveniente, a convocação da Assem-bleia Geral de credores, a fim de constituir o Comité de Credores (art.99 da Lei 11.101/2005).

Da decisão que decreta a falência cabe o agravo, e da decisão que de-clara a improcedência do pedido de falência cabe apelação (art. 100 da Lei11.101/2005).

6. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS

A falência divide os créditos em dois grandes grupos: os créditos con-cursais e os extraconcursais. Os créditos concursais são aqueles que deramorigem à situação falimentar, que surgiram antes da decretação da falência,enquanto que os extraconcursais surgiram com a declaração da falência, ouseja, são gastos provenientes da declaração da falência.

São considerados créditos extraconcursais e serão pagos antes dos créditosconcursais (art. 84 da Lei 11.101/2005):

a) remuneração devida ao administrador judicial e seus auxiliares;b) verbas trabalhistas e de acidentes de trabalho que tenham surgido

após a decretação da falência;


c) quantias fornecidas à massa pelos credores;

e) despesas com arrecadação, administração e realização do ativo, bemcomo as custas do processo de falência;

f) custas judiciais relativas às ações e execuções nas quais a massa falidatenha sido vencida;

g) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante arecuperação judicial ou após a falência, bem como tributos relativos

a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência.

São créditos concursais os seguintes, obedecendo à seguinte ordem (art.83 da Lei 11.101/2005):

a) créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos e créditos

surgidos de acidentes de trabalho;b) créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;c) créditos tributários, exceto as multas tributárias;

d) créditos com privilégios especiais;

e) créditos com privilégio geral;f) créditos quirografários, inclusive os créditos trabalhistas que exce-

derem o limite de 150 salários mínimos;

g) multas contratuais, penas pecuniárias, incluindo as multas tributárias;h) créditos subordinados.

"Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinteordem:

I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150(cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes deacidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo

de constituição, excetuadas as multas tributárias;IV - créditos com privilégio especial, a saber:a) os previstos no art. 964 da Lei 10.406, de 10.01.2002;b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre acoisa dada em garantia;

V - créditos com privilégio geral, a saber:a) os previstos no art. 965 da Lei 10.406, de 10.01.2002;

Cap. 14 . Falência (Lei 11.101/2005) 173

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;

VI - créditos quirografários, a saber:a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos

bens vinculados ao seu pagamento;c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que ex-

cederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis

penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;VIII - créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empre-

gatício.§ 1.° Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado

como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamentearrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valorde avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2." Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito desócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação dasociedade.

§ 3.°As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidasse as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4.° Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados

quirografários."

7. REALIZAÇÃO DO ATIVO E ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Após a arrecadação dos bens, ocorrerá a realização do ativo. Os bens serãovendidos da melhor forma possível, respeitando a seguinte ordem:

a) alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

b) alienação das unidades produtivas da empresa de forma isolada;c) alienação dos bens agrupados por unidade produtiva;d) alienação dos bens individualizados (art. 140 da Lei 11.101/2005).

A alienação ocorrerá pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferiorao valor da avaliação (art. 142, § 2.°, da Lei 11.101/2005).

"Art. 142. Ojuiz, ouvidooadministrador judicial eatendendoàorien-tação do Comité, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativoem uma das seguintes modalidades:


I - leilão, por lances orais;II - propostas fechadas;III - pregão.(...)

§ 2." A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que sejainferior ao valor de avaliação.

Com o término da realização do ativo, o administrador providenciaráum relatório descrevendo os valores eventualmente recebidos (art. 148 daLei 11.101/2005).

"Art. 148. O administrador judicial fará constar do relatório de quetrata a alíneapdo inciso III do art. 22 os valores eventualmente recebidosno mês vencido, explicitando a forma de distribuição dos recursos entreos credores, observado o disposto no art. 149 desta Lei."

Os credores serão pagos de acordo com a classificação de seus créditos,

e, se houver saldo remanescente, será devolvido ao falido.

Realizado o ativo e distribuído o resultado da negociação entre os cre-dores, o administrador prestará suas contas no prazo de 30 dias, que serãojulgadas pelo juiz por sentença (art. 154 da Lei 11.101/2005). Após o jul-gamento das contas, o administrador apresentará o relatório final, no prazode 10 dias, indicando a realização do ativo, a distribuição do resultado dasua realização, o valor do passivo e dos pagamentos feitos aos credores e asresponsabilidades que o falido ainda terá (art. 155 da Lei 11.101/2005).

Com a apresentação do relatório final, o juiz encerrará a falência porsentença, da qual caberá apelação (art. 156 da Lei 11.101/2005).

"Art. 156. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falênciapor sentença.

Parágrafo único. A sentença de encerramento será publicada por editale dela caberá apelação."

8. OS EFEITOS DA FALÊNCIA PARA A PESSOA DO FALIDO

A partir da decretação da falência, o falido não pode exercer qualqueratividade empresarial nem administrar seus bens ou deles dispor, até queseja habilitado novamente pelo juízo da falência, podendo apenas fiscalizara administração da falência (arts. 102 e 103 da Lei 11.101/2005).

Cap. 14 . Falência (Lei 11.101/2005) 175

"Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividadeempresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extin-gue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1do art. 181 desta Lei.

Parágrafo único. Findo o período de inabilitação, o falido poderá reque-rer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro.

Art. 103. Desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedorperde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.

Parágrafo único. O falido poderá, contudo, fiscalizara administraçãoda falência, requerer as providências necessárias para a conservação deseus direitos ou dos bens arrecadados e intervir nos processos em que amassa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito einterpondo os recursos cabíveis."

O falido terá os seguintes deveres:

a) prestar informações ao administrador judicial e ao juiz;

b) apresentar os livros obrigatórios, bem como todos os papéis e do-cumentos ao administrador judicial, além de informações sobre a situaçãoadministrativa e financeira da empresa;

c) não se ausentar do local onde se processa a falência sem motivo justoe comunicação expressa ao juiz;

d) comparecer a todos os atos da falência, nos quais for indispensável asua presença;

e) auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;

0 examinar as habilitações de crédito apresentadas;

g) assistir ao levantamento, ã verificação do balanço e ao exame doslivros;

h) manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz;

i) apresentar, no prazo fixado pelo juiz, a relação de seus credores;

j) examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial (art.104 da Lei 11.101/2005).

9. OS EFEITOS DA FALÊNCIA SOBRE AS OBRIGAÇÕES DODEVEDOR

Com a decretação da falência, ficam suspensos o exercício de direito deretenção sobre os bens que serão objeto de arrecadação, bem como o direitode retirada ou de recebimento do valor de suas cotas ou ações por parte dosócio de uma sociedade falida (art. 116 da Lei 11.101/2005).


Por outro lado, os contratos bilaterais não serão resolvidos pela falência,

uma vez que o administrador pode optar por continuá-los (art. 117 da Lei11.101/2005).

"Art. 11 7. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podemser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ouevitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manu-tenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comité.

§ 1.° O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazode até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação,

para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.§ 2.° A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial

confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado emprocesso ordinário, constituirá crédito quirografário."

10. INEFICÁCIA E REVOGAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS ANTES DAFALÊNCIA

São ineficazes em relação à massa falida, independentemente do conhe-cimento do terceiro a respeito da situação financeira do devedor, ou mesmo

da intenção do devedor em fraudar credores:

a) o pagamento de dívidas não vencidas, realizadas dentro do termo legal;

b) o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis, realizadas dentro dotermo legal, de forma diversa da prevista pelo contrato;

c) a constituição de direito real de garantia dentro do termo legal;

d) a prática de atos a título gratuito, praticados nos dois anos que ante-cedem a decretação da falência;

e) a renúncia à herança ou à legado, praticada nos dois anos que ante-cedem a decretação da falência;

f) o trespasse, sem o consentimento dos credores e sem que o devedorpossua bens suficientes para saldar as dívidas, salvo se, no prazo de30 dias, não houver oposição dos credores, devidamente notificados;

g) os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos,por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadosapós a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

A ineficácia deverá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada pelas partes,pleiteada em ação própria ou incidentalmente, no curso do processo (art.129 da Lei 11.101/2005).

Cap. 14 . Falência (Lei 11.101/2005) 177

São revogáveis, por outro lado, os atos praticados com a intenção deprejudicar credores, com a concordância do terceiro e que tenha trazidoefetivamente um prejuízo para a massa falida (art. 130 da Lei 11.101/2005).

A revogação ocorrerá por meio da ação revocatória, que pode ser propostapelo administrador j udicial, por qualquer credor e pelo Ministério Público, ematé três anos contados da decretação da falência (art. 132 da Lei 11.101/2005).

Uma vez que seja declarada procedente a ação revocatória, os bens queforam negociados serão devolvidos para a massa. No andamento da açãorevocatória, o juiz, a pedido do autor, pode determinar o sequestro dos bensdo devedor que estejam em poder de terceiros. Da sentença que declarou aprocedência cabe o recurso de apelação (arts. 135 e 137 da Lei 11.101/2005).

"Art. 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória de-terminará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos osacessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos.

Parágrafo único. Da sentença cabe apelação.""Art. 137. O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocató-

ria, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, osequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam empoder de terceiros."

11. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

O pedido de restituição é cabível toda vez que um bem pertencente aterceiro for arrecadado pela massa, bem como a restituição da coisa vendidaa crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento dafalência (art. 85 da Lei 11.101/2005).

"Art. 85.0 proprietário de bem arrecadado no processo de falência ouque se encontre em poder do devedor na data da decretação da falênciapoderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa ven-dida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores aorequerimento de sua falência, se ainda não alienada."

O pedido de restituição contendo a descrição da coisa, juntamente comos documentos comprobatórios, e será autuado em separado. A partir dorecebimento

, o juiz determinará a intimação dos credores, do Comité e doadministrador judicial para se manifestarem em cinco dias. Da sentença que


julgar o pedido de restituição caberá a apelação sem efeito suspensivo (arts.87 e 90 da Lei 11.101/2005).

O bem objeto do pedido de restituição fica indisponível até o transitoem julgado da decisão, a menos que o requerente preste caução.

"Art. 87.0 pedido de restitu ição deverá ser fundamentado e descreveráa coisa reclamada.

§ 1 "O juiz mandará autuarem separado o requerimento com os docu-mentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comité,dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestaçãocontrária à restituição.

§ 2.° Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas,o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária.

§ 3.° Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos parasentença.

"

"Art. 90. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá ape-lação sem efeito suspensivo. Parágrafo único. O autor do pedido de res-tituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes dotrânsito em julgado da sentença prestará caução."

Bibliografia

Antunes, Engrácia. Direito das sociedades comerciais - Perspectivas do seu ensino. Coimbra:

Almedina, 2000.

Asquini, Alberto. Perfis da empresa. Trad. Fábio Konder Comparato. Revista de DireitoMercantil

, Industrial, Económico e Financeiro, vol. 35. n. 104. p. 109-126. São Paulo:Malheiros, 1996.

Barreto Filho, Oscar. A teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969.

Bulgarelli, Waldírio. Direito empresarial 1. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1991.

_

. Direito empresarial II. São Paulo: Atlas, 1978.

_

. Teoria jurídica da empresa. São Paulo: Ed. RT, 1985.

Campinho, Sergio. O direito de empresa: à luz do novo Código Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2008.

_

. Falência e recuperação de empresa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anónimas. São Paulo: Saraiva,1997.4 vols.

Chaves, Antônio. Evolução da propriedade intelectual no brasil. Revista dos Tribunais, vol685. p. 236. São Paulo: Ed. RT, 1992.

Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 2007.

_

. Curso de direito empresarial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. vols. 1 a 3.

Comparato, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macroempresa. São Paulo: Ed. RT, 1970.

_

. O poder de controle na sociedade anónima. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1983.

Ferreira, Waldemar. Tratado de direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1960. vols. 1 a 6.

Negrão, Ricardo. Manual de direito empresarial e de empresa. São Paulo, 2006. vols. 1 a 3.

Mamede, Gladston. Manual de direito empresarial. São Paulo: Atlas, 2008.

Martins, Fran. Curso de direito empresarial. 23. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999.

Requião, Rubens. Curso de direito empresarial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. I; 23.ed., 2003.

Restiffe, Paulo Sérgio. Manual do novo direito empresarial. São Paulo: Dialética, 2006.

Rosa Jr., Luiz Emygdio F. da. Títulos de crédito. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.


Silvf.íra, Newton. O ensino do direito intelectual nas universidades. Revista da Faculdade de

Direito da Universidade de São Paulo, vol. 78, 1983.

Vido, Elisabete. Manual de direito empresarial. São Paulo: JusPodium, 2012.

Apêndice

ENUNCIADOS APROVADOS DO CJF

ENUNCIADOS APROVADOS -

I JORNADA DE DIREITO CIVIL

51 - Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - dis-regard doctrine- fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetrosexistentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

52 - Art. 903: por força da regra do art. 903 do CC/2002, as disposiçõesrelativas aos títulos de crédito não se aplicam aos já existentes.

53 - Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função so-cial na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta dereferência expressa.

54 - Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração daatividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.

55 - Arts. 968, 969 e 1.150: o domicílio da pessoa jurídica empresarialregular é o estatutário ou o contratual em que indicada a sede da empresa, naforma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do CC/2002.

58 - Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figurasdoutrinárias da sociedade de fato e da irregular.

59 - Arts. 990,1.009,1.016,1.017 e 1.091: os sócios-gestores e os admi-nistradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos


atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contratosocial ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990

,1

.009

,1

.016

,1

.

017 e

1.

091, todos do CC/2002.

60 - Art. 1.011, § 1.°: as expressões "de peita" ou "suborno" do § 1.° do

art. 1.011 do CC/2002 devem ser entendidas como corrupção, ativa ou passiva.

61 - Art. 1.023: o termo "subsidiariamente" constante do inc. VIII do

art. 997 do CC/2002 deverá ser substituído por "solidariamente" a fim de

compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código.

62 - Art. 1.031: com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso

das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, reali-zado na data da exclusão.

63 - Art. 1.043: suprimir o art. 1.043 ou interpretá-lo no sentido de quesó será aplicado às sociedades ajustadas por prazo determinado.

65 - Art. 1.052: a expressão "sociedade limitada" tratada no art. 1.052

e seguintes do CC/2002 deve ser interpretada stricto sensu, como "sociedade

por quotas de responsabilidade limitada"

.

66 - Art. 1.062: a teor do § 2.° do art. 1.062 do CC/2002, o administrador

só pode ser pessoa natural.

67 - Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III: a quebra do affectio societatis não

é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução(parcial) da sociedade.

68 - Arts. 1.088 e 1.089: suprimir os arts. 1.088 e 1.089 do CC/2002 em

razão de estar a matéria regulamentada em lei especial.

69 - Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples su-jeitas à inscrição nas juntas comerciais.

70 - Art. 1.116: as disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstasno CC/2002 não se aplicam às sociedades anónimas. As disposições da Lei6

.404/1976 sobre essa matéria aplicam-se, por analogia, às demais sociedades

naquilo em que o CC/2002 for omisso.

71 - Arts. 1.158 e 1.160: suprimir o art. 1.160 do CC/2002 por estar amatéria regulada mais adequadamente no art. 3.° da Lei 6.404/1976 (discipli-

Cap. 16 . Apêndice

nadora das S.A.) e dar nova redação ao § 2.° do art. 1.158, de modo a retirar

a exigência da designação do objeto da sociedade.

72-Art. 1.164: suprimir o art. 1.164 do CC/2002.

73 - Art. 2.031: não havendo a revogação do art. 1.160 do CC/2002 nema modificação do § 2.° do art. 1.158 do mesmo diploma, é de interpretar-seeste dispositivo no sentido de não aplicá-lo à denominação das sociedadesanónimas e sociedades limitadas já existentes, em razão de se tratar de direitoinerente à sua personalidade.

74 - Art. 2.045: apesar da falta de menção expressa, como exigido pelasLCs 95/1998 e 107/2001, estão revogadas as disposições de leis especiaisque contiverem matéria regulada inteiramente no CC/2002, como, v.g., asdisposições da Lei 6.404/1976, referente à sociedade comandita por ações, edo Dec. 3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada.

75 - Art. 2.045: a disciplina de matéria mercantil no CC/2002 não afeta

a autonomia do direito comercial.

Ill JORNADA DE DIREITO CIVILDIREITO DE EMPRESA

193 - Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente

intelectual está excluído do conceito de empresa.

194-Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresá-rios, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante quea atividade pessoal desenvolvida.

195 - Art. 966: A expressão "elemento de empresa" demanda interpre-tação económica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividadeintelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores

da organização empresarial.

196 - Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seuobjeto restrito às atividades intelectuais.


197 - Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de

18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts.966 e 967; todavia, não tem direito a concordata preventiva, por não exercer

regularmente a atividade por mais de dois anos.

198 - Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é

requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresasem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966,sujeitando-se às normas do CC/2002 e da legislação comercial, salvo naqui-lo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressadisposição em contrário.

199 - Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é

requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.

200 - Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação

regular, solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresáriode pequeno porte, observadas as exigências e restrições legais.

201 - Arts. 971 e 984:0 empresário rural e a sociedade empresária rural,

inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falênciae podem requerer concordata.

202 - Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na

Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o aoregime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ousociedade rural que não exercer tal opção.

203 - Art. 974:0 exercício da empresa por empresário incapaz, represen-

tado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade supervenienteou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.

204 - Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob oregime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as so-ciedades constituídas após a vigência do CC/2002.

205 - Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a ve-dação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigorefere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto aparticipação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, istoé

, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa ooutro cônjuge.

Cap. 16 . Apêndice 185

206-Arts. 981,983,997,1.006,1.007 e 1.094: A contribuição do sócio

exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades coope-rativas (art. 1.094

,1) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983,

2.

f parte).

207 - Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, porforça legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampoucode praticar ato de empresa.

208 - Arts. 983,986 e 991: As normas do CC/2002 para as sociedades emcomum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de aatividade dos sócios, ou do sócio ostensivo

, ser ou não própria de empresáriosujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do CC/2002 entre sociedadesimples e empresária).

209 - Arts. 985,986 e 1.150:0 art. 986 deve ser interpretado em sintoniacom os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade quenão tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordocom as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as

hipóteses de registros efetuados de boa-fé.

210 - Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aqueleafetado ao exercício da atividade

, garantidor de terceiro, e de titularidade dossócios em comum

, em face da ausência de personalidade jurídica.

211 - Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a quese refere o art. 989.

212 - Art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personali-dade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída emfavor da sociedade

, e não participou do ato por meio do qual foi contraída aobrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariaispara substituir a constrição.

213 - Art. 997:0 art. 997, inc. 11, não exclui a possibilidade de sociedadesimples utilizar firma ou razão social.

214-Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaus-

tivas, aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente parafins de registro.


215 - Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a daadministração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.

216 - Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no

art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capitalrepresentado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixadano art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimentoaplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução dovalor de sua quota ao montante já integralizado.

217-Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada,pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação naqual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art.115, § 3.°, da Lei 6.404/1976. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art.1

.010, § 3.°, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação,ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.

218 - Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espéciepara comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade,bastando declaração de desimpedimento.

219 - Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro,com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em re-lação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgãodeliberativo, ratificá-lo; (c) o CC/2002 amenizou o rigor da teoria ultra vires,admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negóciosacessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operaçõesevidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art.1

.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial deresponsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei 6.404/1976).

220 - Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do CC/2002,que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedadeslimitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletivadas normas das sociedades anónimas.

221 - Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir oingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordaremcom os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em


ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estandoo capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no CC/2002.

222 - Art. 1.053: O art. 997, V, não se aplica a sociedade limitada nahipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

223 - Art. 1.053:0 parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicaçãoem bloco da Lei 6.404/1976 ou das disposições sobre a sociedade simples. Ocontrato social pode adotar, nas omissões do CC/2002 sobre as sociedadeslimitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedadesanónimas.

224 - Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada

pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casosde constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do res-pectivo registro.

225 - Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas.Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedadelimitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registroda sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art.1

.057 e parágrafo único do CC/2002.

226 - Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital so-cial, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode seralterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando asdeliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da obser-vância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação.

227-Art. 1.076 c/c 1.071:0 quorum mínimo para a deliberação da cisãoda sociedade limitada é de três quartos do capital social.

228 - Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicaçãodas demonstrações financeiras a que se refere o § 3.° do art. 1.078. Naquelasde até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na formados §§ 2.° e 3.° do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsãocontratual nesse sentido.

229 - Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas delibera-ções infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideraçãoda personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial dapessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.


230 - Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anónima con-tinuam reguladas pelas normas previstas na Lei 6.404/1976, não revogadaspelo CC/2002 (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

231 - Arts. 1.116al.l22:A cisão de sociedades continua disciplinada naLei n. 6.404/76

, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refereaos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do CC/2002.

232 - Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre so-ciedades reguladas pelo CC/2002, é facultativa a elaboração de protocolofirmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedadeanónima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedadedo protocolo e da justificação somente a ela se aplica.

233 - Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada peloCC/2002 nos arts. 1.142 e ss.

, especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica--se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissãoda funcionalidade do estabelecimento empresarial.

234-Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial,

o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamenteao adquirente. Fica cancelado o Enunciado 64.

235 - Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é

aquele previsto na Lei 9.841/1999. Fica cancelado o Enunciado 56.

IV JORNADA DE DIREITO CIVILDIREITO DE EMPRESA

382 - Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empre-sarial ou não - art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentesao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações eas cooperativas (art. 982, parágrafo único).

383 - A falta de registro do contrato social (irregularidade originária-art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art

.

997 (irregularidade superveniente - art. 999, parágrafo único) conduzem àaplicação das regras da sociedade em comum (art. 986).


384 - Nas sociedades personificadas previstas no CC/2002, exceto acooperativa, é admissível o acordo de sócios, por aplicação analógica dasnormas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.

385 - A unanimidade exigida para a modificação do contrato socialsomente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demaiscasos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificadanão for prevista no contrato.

386 -Na apuração dos haveres do sócio, por consequência da liquidaçãode suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, pará-grafo único), não devem ser consideradas eventuais disposições contratuaisrestritivas à determinação de seu valor.

387 - A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couberno lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em dissolução, orienta-sepelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa.

388 - O disposto no art. 1.026 do CC/2002 não exclui a possibilidadede o credor fazer recair a execução sobre os direitos patrimoniais da quota departicipação que o devedor possui no capital da sociedade.

389 - Quando se tratar de sócio de serviço, não poderá haver penhoradas verbas descritas no art. 1.026, se de caráter alimentar.

390 -Em regra, é livre a retirada de sócio nas sociedades limitadas e anó-

nimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizadoa respectiva parcela do capital, operando-se a denúncia (arts. 473 e 1.029).

391 - A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, obser-vadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações.

392 -Nas hipóteses do art. 1.077 do CC/2002, cabe aos sócios delimitaremseus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e dafunção social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único)ou analogicamente (art. 4.° da L1CC - Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro), o art. 137, § 3°, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir areconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente.

393 - A validade da alienação do estabelecimento empresarial não de-pende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam.


394 - Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazoprevisto no art. 2.031 do CC/2002, as sociedades não perdem a personalidadejurídica adquirida antes de seu advento.

395 - A sociedade registrada antes da vigência do CC/2002 não estáobrigada a adaptar seu nome às novas disposições.

396 - A capacidade para contratar a constituição da sociedade submete--se à lei vigente no momento do registro.

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