00010-2002-AI - Tribunal Constitucional del Perú

7/21/2019 00010-2002-AI - Tribunal Constitucional del Per

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EXP. N. 010-2002-AI/TC

LIMA

MARCELINO TINEO SILVA Y MS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 3 de das del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucionalen sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva Orlandini,Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Rey Terry, Aguirre Roca, RevoredoMarsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia; con losfundamentos de voto, adjuntos, de los Magistrados Rey Terry y Aguirre Roca; y losvotos discrepantes, adjuntos, respecto del artculo 13., incisos a) y c), del Decreto LeyN. 25475 de los Magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano.

ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil ciudadanos, con firmasdebidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil,contra los Decretos Leyes N.os25475, 25659, 25708 y 25880, as como sus normascomplementarias y conexas.

ANTECEDENTES

Los demandantes manifiestan que las disposiciones legales que impugnan no slo

transgreden la Constitucin actual y los tratados internacionales, sino que violan en elfondo y la forma la Constitucin Poltica del Per de 1979, vigente a la fecha en que elllamado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional los promulg.

Adems de argumentos polticos, los demandantes ref ieren que el 5 de abril de 1992se produjo la quiebra del Estado de Derecho en el Per; pero que el Decreto Ley N25418, dictado en esa fecha, no poda derogar total o parcialmente ni suspender lavigencia de la Constitucin de 1979, por mandato de su artculo 307. Consideran queson nulos todos los actos practicados como consecuencia del golpe de Estado de 5 deabril de 1992, por cuanto la dictadura instaurada en el pas arras y demoli elordenamiento jurdico existente. Indican que, en cualquier Estado del mundo, laConstitucin es la ley fundamental de la organizacin poltica y jurdica y en ella estn

reconocidos los derechos f undamentales de las personas.

Refieren que durante el Gobierno de Transicin, presidido por el doctor ValentnPaniagua Corazao, se expidi la Resolucin Suprema N. 281-2000-JUS que cre laComisin de Estudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992 yque por Resolucin Ministerial N 191-2001-JUS, de 8 de junio de 2001, se autoriz lapublicacin del Informe Final de la citada Comisin, en el cual se expresa:

"Quiz uno de los temas ms sensibles durante el rgimen precedente en lamateria que venimos analizando, es el de la vulneracin de principiosconstitucionales y Derechos Fundamentales a travs de la emisin de normas

legales de naturaleza penal y, en gran medida, en relacin con la luchaantisubversiva. Como resultado de ello, se han expedido ciertas normas quecolisionan en forma directa con la Constitucin de 1993, adems (...) de violar


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derechos fundamentales de las personas, consagrados no slo explcitamentepor la propia Constitucin, sino en forma implcita por la citada norma, ytambin por Tratados Internacionales de los cuales el Per tambin essignatario."

"Las normas antiterroristas y las que regulan el tema de terrorismo especial,vulneran reiteradamente derechos fundamentales y principios constitucionalesconsagrados."

Los demandantes arguyen que los Tratados Internacionales, de conformidad con elartculo 101 de la Constitucin de 1979, vigente cuando se expidieron los DecretosLeyes, forman parte del Derecho Nacional y que, igualmente, la Cuarta DisposicinFinal y Transitoria de la actual Constitucin indica que:

"Las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucinreconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal deDerechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las

mismas materias ratificados por el Per."

En cuanto a los Decretos Leyes N.os25475, 25659, 25708 y 25880, los demandantesindican que son inconstitucionales por contravenir en el fondo a la Constitucin Polticadel Per y no haber sido aprobados, promulgados y publicados en la forma que ellaestablece; y que contradicen y violan los derechos fundamentales de la personahumana establecidos en la Constitucin de 1993 y en los Tratados Internacionalessuscritos por el Per.

Respecto del principio de legalidad sostienen que, en el pargrafo "d" del inciso 24) delartculo 2, la Constitucin prescribe: "Nadie ser procesado ni condenado por acto uomisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, demanera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena noprevista en la ley." Los demandantes enfatizan que el artculo 2 del Decreto Ley N.25475 define el llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el principiode legalidad. Solicitan que este Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe Anualde la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organizacin delos Estados Americanos (OEA) de 1993.

Con relacin al Decreto Ley N 25659, que tipifica el llamado delito de traicin a lapatria, en realidad dicen no tipifica ninguna figura nueva de delito, no es sino unamodalidad agravada del delito de terrorismo establecido en el artculo 2 del DecretoLey N. 25475; y que su objetivo fue trasladar arbitraria e inconstitucionalmente el

procesamiento y juzgamiento de civiles al fuero militar, no permitido por la Constitucinde 1979, con lo cual tambin se ha violado el principio de legalidad.

Las modalidades delictivas descritas en los Decretos Leyes N.os25475 y 25659, segnlos demandantes, estn comprendidas indistintamente tanto dentro del delito deterrorismo como del delito de traicin a la patria. Consideran que se ha violado, de esamanera, el principio de legalidad previsto en las Constituciones de 1979 y 1993 y en laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Ricael 22 de noviembre de 1969. La demanda, tambin, se funda en el derecho de serjuzgado por un tribunal independiente e imparcial, lo que no poda ocurrir por cuantolos miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de reprimir y combatirdirectamente a una de las partes del conflicto armado interno, siendo los militares la

otra parte. Agregan que es el Poder Ejecutivo el que nombra a los jueces militares,


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quienes actan con sujecin a la obediencia a sus superiores, vulnerndose elprincipio de que nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal.

Consideran los demandantes que los Decretos Leyes que impugnan impiden elejercicio del derecho de defensa, que es una garanta constitucional, al no permitir quelos abogados defensores patrocinen simultneamente a ms de un encausado, ascomo el derecho a la presuncin de inocencia, por cuanto imponen al Juez Penal quedicte el auto apertorio de instruccin con orden de detencin. Tambin sostienen losaccionantes que se viola los derechos constitucionales a la jurisdiccinpredeterminada por la ley, al debido proceso y la tutela jurisdiccional, a no serincomunicado sino tan slo por el tiempo necesario, a la pluralidad de instancias, entreotros.

Los demandantes, igualmente, invocan el artculo 8, inciso 1), del Pacto de San Josde Costa Rica y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deSan Jos de Costa Rica, en el caso de Jaime Castillo Petruzzi y otros, en que se"Ordena al Estado Peruano adoptar las medidas apropiadas para reformar las normas

que han sido declaradas violatorias de la Convencin en la presente sentencia yasegurar el goce de los derechos consagrados en la Convencin a todas las personasque se encuentran bajo su jurisdiccin sin excepcin alguna".

Finalmente, los demandantes estiman que los Decretos Leyes materia de la accin deinconstitucionalidad violan los derechos constitucionales a las libertades deinformacin, expresin, opinin y difusin del pensamiento, de respeto de la integridadfsica, psquica y moral de las personas, de privacin de la libertad mediante cadenaperpetua, por ser inhumana, cruel y degradante, de proporcionalidad de las penas, denegacin de los beneficios penitenciarios y del derecho internacional humanitario.

El apoderado del Congreso de la Repblica contesta la demanda, la misma que se

limita exclusivamente a solicitar que, revocndose el auto admisorio de la demanda, sedeclare inadmisible la accin de inconstitucionalidad presentada. Sostiene que el 24de junio de 1996, fecha en que qued constituido el Tribunal Constitucional, el plazode prescripcin de las acciones de inconstitucionalidad era de 6 meses, por lo que,tratndose de decretos leyes publicados antes de dicho mes, el plazo para interponerla demanda contra las normas impugnadas prescribi el 24 de diciembre de 1996.

FUNDAMENTOS

I. La posicin institucional y la delimitacin del petitorio

1. La accin terrorista en nuestro pas se convirti en la lacra ms daina para lavigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para laconsolidacin y promocin de los principios y valores que sustentan la vida endemocracia.

Los execrables actos de violencia terrorista, que han costado irreparablesprdidas de miles de vidas humanas y la significativa depredacin de losbienes pblicos y privados, expresan la magnitud y el horror sumo que generanlas conductas brutalizadas, en su afn de "construir", para s, una sociedaddonde se asiente el fanatismo irracional, la exclusin, la intolerancia y lasupresin de la dignidad humana como condicin bsica y elemental para laconvivencia dentro de la comunidad.


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a. El 4 de febrero de 1914, el Congreso de la Repblica "Tributa un voto deaprobacin y de gratitud pblica al Jefe del Estado Mayor General del Ejrcito,coronel don scar R. Benavides, a los jefes y oficiales y a los soldados todosdel Ejrcito y de la Armada que les han secundado en el restablecimiento delorden institucional, por su conducta y abnegacin en los acontecimientos quehan puesto trmino a la reciente dictadura", y nombra una Junta de Gobierno

integrada por los seores scar R. Benavides, J. Matas Manzanilla, ArturoOsores, Jos Balta, Rafael Grau y Benjamn Boza, que el mismo da esreemplazada por la Presidencia Provisoria del coronel scar R. Benavides,segn la Resolucin Legislativa N. 1858.

b. El 4 de julio de 1919, el electo Presidente de la Repblica, Augusto B. Legua,depone al Presidente Jos Pardo y Barreda; e instaura un gobierno de facto,denominado Gobierno Provisional, y convoca a elecciones de una AsambleaNacional.

c. Dicha Asamblea, efectivamente, por Ley N. 3083, de 25 de setiembre de1919, aprueba "todos los actos practicados por el Gobierno Provisional parahacerse cargo del Poder, para convocar al pueblo al plebiscito nacional y para

conservar el orden".d. Sin sujecin a la Carta Poltica de 1920 y para dar trmino al oncenio deLegua, un autodenominado gobierno revolucionario inici su gestin con elDecreto Ley N. 6874, de 2 de setiembre de 1930, y concluy con el DecretoLey N. 7475, de 25 de noviembre de 1931.

e. Como consecuencia del golpe militar del 27 de octubre de 1948, violando lamisma Carta de 1933, se dictaron los Decretos Leyes N.os 10889 a 11488,validados por la Ley N. 11490, de 28 de julio de 1950.

f. Luego del golpe militar del 18 de julio de 1962, bajo la nominal vigencia de lapropia Constitucin de 1933, se expidieron los Decretos Leyes N.os 14167 a14627.

g. Transgrediendo la Constitucin Poltica de 1979, con el golpe de Estado de 5

de abril de 1992, se rompi el sistema democrtico mediante el Decreto LeyN. 25418 y concluy con el Decreto Ley N. 26162.h. Los Decretos Leyes dictados por el autodenominado "Gobierno de Emergencia

y Reconstruccin Nacional" fueron validados por la llamada Ley Constitucionalde 9 de enero de 1993.

6. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que los Decretos Leyesimpugnados tienen origen ilegtimo; pero han sido y siguen siendo aplicados.Su expedicin se realiza cada vez que se ha quebrado el orden constitucional,esto es, bajo un rgimen de facto. Son normas que se introducen con violacindel ordenamiento sealado en la Constitucin. Es decir, se trata de actos degobierno que, por su propia naturaleza, son dictados en oposicin a las normas

constitucionales que disciplinan el ejercicio de la funcin legislativa.

III. La legislacin antiterrorista

7. El Congreso de la Repblica deleg facultades legislativas en el Presidente dela Repblica mediante la Ley N. 23230, publicada el 15 de diciembre de 1980,de conformidad con lo dispuesto en el artculo 188 de la Constitucin Polticade 1979. En uso de esa atribucin constitucional delegada fue expedido elDecreto Legislativo N. 46, de 10 de marzo de 1981, por el cual seestablecieron severas sanciones para quienes, con propsito de intimidacin,alterasen la paz interna o el orden pblico empleando explosivos o bombas

hasta llegar al extremo de poner en peligro la vida o la salud de las personas ocausarles la muerte. Dicho Decreto Legislativo sustituy al Decreto Ley N.20828 y tuvo por objeto "acondicionar las normas represivas y procesales a los


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que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes que los abroguen,modifiquen o sustituyan, segn el caso.

Esta teora se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines bsicosdel derecho: la seguridad jurdica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho finimplica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienesjurdicos (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos,sin mengua de reconocer que este amparo haya sido establecido de manerano formal.

14. En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho como consecuenciade la imposicin de un gobierno de facto surgen inevitablemente relacionesinterpersonales reguladas por Decretos Leyes. No aceptar la continuidad de lavigencia sui gneris de estos, sera abrir un largo, oscuro e inestable"parntesis jurdico" que dejara en la orfandad al cmulo de beneficios,facultades, derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislacin, as comotambin quedaran privados de exigencia las cargas pblicas, deberes,

responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado hubiese establecido en surelacin con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas la ciudadana y laorganizacin estatal, se perpetrara un inmenso perjuicio para la vidacoexistencial y la normal marcha del cuerpo poltico.

15. As, el desconocimiento a priori y genrico de la totalidad de los DecretosLeyes, luego de restaurarse el Estado de Derecho, generara incertidumbre,caos, desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos yentre estos y el Estado.

16. Por su parte, la teora de la revisin plantea que una vez restaurado el Estadode Derecho, los Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia.Para tal efecto, el Congreso de la Repblica se pronuncia por el mantenimientoo no en el sistema jurdico.

4.2. Los Decretos Leyes y la impugnacin por vicios de forma

17. Dos son las cuestiones adjetivas que se suscitan de la impugnacin de losDecretos Leyes N.os25475, 25659, 25708 y 25880:

a. La competencia del Tribunal Constitucional para juzgar la validez constitucionalde los Decretos Leyes en cuanto normas no enunciadas en el inciso 4) delartculo 200. de la Constitucin; y,

b. Los alcances del control de constitucionalidad en tanto normas anteriores a laConstitucin de 1993.

6. Con relacin al primer aspecto, el Tribunal Constitucional considera que losDecretos Leyes constituyen un fenmeno sui gneris,ya que son producto dela violacin de las normas sobre produccin jurdica sealada en laConstitucin; y mantienen relacin con la vida jurdica slo por las razonesexpuestas al fundamentar la teora de la continuidad.

7. En el caso particular de los Decretos Leyes impugnados, la singularidad delproblema, ms all de su origen (antes analizado), se centra en la"convalidacin" efectuada por la Ley Constitucional de 9 de enero de 1993 ysus alcances.

A juicio del Tribunal Constitucional, tal "convalidacin" no debe entenderse en

el sentido de que su contenido haya quedado "constitucionalizado" ni que no sepueda intentar reforma legislativa sobre ellas una vez disuelto el CCD, o, a su


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turno, que hayan quedado inmunes a un control posterior. No slo porque eseno es el sentido del artculo 2 de la referida Ley Constitucional, sino tambinporque tales Decretos Leyes deben considerarse como actos con jerarqua deley y, por lo tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras de sumismo valor y rango; y, por ende, sujetos al control de la constitucionalidad.

8. Por ello, el Tribunal Constitucional juzga que dicha Ley Constitucional slo hatenido el propsito de sealar que se trata de normas que "pertenecen" alordenamiento jurdico nacional, esto es, que existen, pese a su origen espurio.Sin embargo, la pertenencia de una norma jurdica al ordenamiento no essinnimo de validez.

21. Por lo dems, esa ha sido la lnea jurisprudencial mantenida por esteColegiado desde el inicio de sus actividades. En efecto, el Tribunal no slo hatenido oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional delos Decretos Leyes, pese a que no se encuentran comprendidos entre lasnormas que seala el inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin, sino que,

adems, ha entendido, implcitamente, que las normas comprendidas en dichodispositivo constitucional slo tienen un carcter enunciativo y no taxativo delas normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin deinconstitucionalidad. Por ejemplo, con relacin a un Decreto Ley (el N. 25967),el Tribunal Constitucional dict ya la sentencia de 23 de abril de 1997,publicada en el diario oficial El Peruanoel 26 del mismo mes (Exp. N. 007-96-I/TC).

El Tribunal Constitucional es, pues, competente para determinar laconstitucionalidad de los Decretos Leyes impugnados, en su condicin dergano de control de la constitucionalidad (art. 1 de la LOTC).

V. Los Decretos Leyes y las cuestiones de orden m aterial

22. Los demandantes han alegado la inconstitucionalidad, desde su origen, de losDecretos Leyes N.os 25475, 25659, 25708 y 25880, por cuanto no fueronaprobados y promulgados en la forma establecida por la Constitucin de 1979.El Tribunal Constitucional considera, a la luz de lo expuesto precedentemente,que el problema planteado respecto de tales Decretos Leyes no radica tanto endeterminar si estos se introdujeron respetndose los lmites formales impuestospor la Constitucin de 1979, sino en examinar si son compatibles, por el fondo,con la Constitucin de 1993.

23. A este respecto, ya se ha precisado que mediante la Ley Constitucional del 9

de enero de 1993 se declar que los Decretos Leyes expedidos por el gobiernode facto mantenan plena vigencia en tanto no fueran derogados, modificados orevisados, por lo que no puede efectuarse un control formal deconstitucionalidad de acuerdo con la Carta de 1979.

Adems, al plantearse la demanda de inconstitucionalidad contra dichosDecretos Leyes, ya no se encontraba en vigencia la Constitucin de 1979, sinola de 1993. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional considera que sustituido elcanon o parmetro de control, cualquier control sobre la legislacinpreconstitucional debe resolverse conforme a las disposiciones sustantivasprevistas por la nueva Constitucin, esto es por la Carta de 1993.

24. No obstante no es ajeno al Tribunal Constitucional que, tratndose del controlde la legislacin preconstitucional, el juicio de compatibilidad entre la Ley


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anterior (o Decreto Ley) y la Constitucin actual, no se resuelve nicamente enun control de validez bajo los alcances del principio de jerarqua, sino, incluso,en uno de mera vigencia. En efecto una vez que entra en vigencia una nuevaConstitucin, sta es capaz de derogar tcitamente la legislacin"preconstitucional" que se le oponga, pues tambin en este caso es deaplicacin el principio "lex posterior derogat priori". Sin embargo, lo anterior no

impide que, en el seno de una accin de inconstitucionalidad, este Tribunalpueda declarar su inconstitucionalidad en caso de ser incompatible con lanueva Constitucin.

25. Es cierto que el supuesto de derogacin tcita y la declaracin deinconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional no son operaciones anlogasy de efectos similares. Mientras que la primera la realiza el Juez y tiene efectosinterpartes; la segunda es competencia del Tribunal Constitucional y, en virtudde los efectos de sus sentencias, tiene alcance general erga omnes- y vinculaa todos los poderes pblicos, incluido obviamente al propio Poder Judicial.

Por lo tanto, habindose promovido una accin de inconstitucionalidad contra

leyes preconstitucionales, el Tribunal Constitucional es competente parapronunciarse sobre su compatibilidad, por el fondo, con la Constitucin de1993.

VI.EL CARCTER Y ALCANCE DE LA SENTENCIA

6.1.Conceptos Previos

26. Teniendo en cuenta la trascendencia de la presente accin deinconstitucionalidad en la vida social y jurdica del pas, es necesario que elTribunal Constitucional proceda a efectuar una explicacin del tipo desentencia que hoy dicta, con varios registros en la jurisprudencia comparada y

fecundo desarrollo en la doctrina de la jurisdiccin constitucional.27. El Tribunal Constitucional, por mandato de la Constitucin del Estado, tiene la

potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, yasea por vicios de forma o fondo; adems, el artculo 35 de la Ley N. 26435,Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, establece que sus fallos sonvinculantes para todos los poderes pblicos, y de manera especfica para losjueces, pues estos, de conformidad con la primera disposicin general de la leyacotada, "(...) interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley ylos reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme ala interpretacin de los mismos que resultan de las resoluciones dictadas por elTribunal Constitucional en todo tipo de procesos".

28. An cuando en "cada pas y casi cada autor, tienden a elaborar tipologasdiferentes" de sentencias (E. Aja y M. Gonzles, "Conclusiones generales", enLas tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europaactual, Ariel, Barcelona, 1998, pg. 275), tradicionalmente, segn se acoja orechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucionalpueden clasificarse en sentencias "estimatorias" o "desestimatorias"; sinembargo, el dinmico contexto social de nuestro pas ha obligado a esteColegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales anlogos al nuestro(como los de Italia, Espaa y Alemania), a dictar resoluciones que en ciertamedida se apartan de esta distincin clsica, innovando de ese modo latipologa de sus sentencias.

29. Es el caso de las sentencias denominadas interpretativas. Mediante tales

sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacos y lagunas deresultados funestos para el ordenamiento jurdico. Son abundantes los


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testimonios de las ventajas de esta clase de sentencias en el derecho y lajurisprudencia constitucional comparados, ya que, adems, permiten disipar lasincoherencias, galimatas, antinomias o confusiones que puedan contenernormas con fuerza o rango de ley.

Las sentencias interpretativas, cuyo fallo se pronuncia fundamentalmenterespecto al contenido normativo, pueden ser, a su vez, estimatorias ydesestimatorias. Mediante ellas se dispone que una disposicin legal no esinconstitucional si es que sta puede ser interpretada conforme a laConstitucin. Como tal, presupone la existencia, en una disposicin legal, de almenos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con laConstitucin y la otra incompatible con ella. En tal caso, el TribunalConstitucional declara que la disposicin legal no ser declaradainconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que esconforme a la Constitucin.

30. Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la

inconstitucionalidad de una disposicin o una parte de ella, en cuanto se dejade mencionar algo ("en la parte en la que no prev que (...)") que era necesarioque se previera para que ella resulte conforme a la Constitucin. En tal caso,no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino slo de laomisin, de manera que, tras la declaracin de inconstitucionalidad, serobligatorio comprender dentro de la disposicin aquello omitido.

31. A diferencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracterizan por el hechode que con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad deuna ley en la parte en la que prev una determinada cosa, en vez de preverotra. En ese caso, la decisin sustitutiva se compone de dos partes diferentes:una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de ladisposicin legal impugnada, y otra que la "reconstruye", a travs de la cual el

Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposicin, de uncontenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados.Tales decisiones las aditivas y las sustitutivas, en realidad, no innovan elordenamiento jurdico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cualel Poder Legislativo innova el ordenamiento jurdico "escribiendo" y poniendoen vigencia nuevas disposiciones legales, pues evidentemente, el TribunalConstitucional no tiene capacidad para hacerlo.

32. Finalmente, tambin existen las sentencias exhortativas, que son aquellas envirtud de las cuales, al advertirse una manifestacin de inconstitucionalidad enun determinado dispositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solodeclara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazorazonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el viciomeramente declarado (y no sancionado).

33. En cualquiera de los casos, detrs de dichas sentencias se halla la necesidadde no crear vacos legislativos o generar peores efectos que los que se podranproducir con la declaracin de la inconstitucionalidad de una disposicin legal.Al igual que cualquier sentencia constitucional, ellas tambin vinculan a lospoderes pblicos, y si bien no determinan un plazo concreto o determinadodentro del cual deba subsanarse la omisin, sin embargo, transcurrido un plazode tiempo razonable, a propsito de la proteccin de derechos constitucionales,pueden alcanzar por completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solocondicionados.

As expuesto el carcter de esta sentencia, bien puede decirse que la presentees una sentencia "estipulativa", puesto que expone los conceptos, alcances y


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efectos de la sentencia, de manera que, ms adelante, ya no tenga que volvera explicarlos.

6.2. La legitimidad de las sentencias interpretativas

34. La existencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional esposible slo si se tiene en cuenta que, entre "disposicin" y "norma", existendiferencias (Riccardo Guastini, "Disposizione vs. norma", en GiurisprudenzaCostituzionale, 1989, pg. 3 y ss.). En ese sentido, se debe subrayar que entodo precepto legal se puede distinguir:

a. El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran undeterminado precepto legal (disposicin); y,

b. El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma).

35. Siendo objeto del examen de constitucionalidad el texto y su sentido normativo,el anlisis deber necesariamente realizarse en el marco de una realidad

concreta, tanto jurdica como social, es decir, con la perspectiva analtica delderecho en accin, vivo, y la aplicacin especfica de la norma.

El Tribunal, por lo dems, enfatiza que el fundamento y la legitimidad de uso deeste tipo de sentencias radica en el principio de conservacin de la ley y en laexigencia de una interpretacin conforme a la Constitucin, a fin de no lesionarel principio bsico de la primaca constitucional; adems, se deber tener encuenta el criterio jurdico y poltico de evitar en lo posible la eliminacin dedisposiciones legales, para no propender a la creacin de vacos normativosque puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violacinde la seguridad jurdica. Por tales razones, el Tribunal Constitucional sostieneque dictar en el presente caso una sentencia interpretativa, adems, aditiva ,sustitutiva, exhortativa y estipulativa, no solamente es una potestad lcita, sinofundamentalmente constituye un deber, pues es su obligacin la bsqueda,vigencia y consolidacin del Estado Constitucional de Derecho, siemprefundada en los principios y normas constitucionales y los valores queconfiguran la filosofa jurdico-poltica del sistema democrtico.

VII. La inconstitucionalidad del tipo penal de traicin a la patria

36. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantesen relacin con el tipo penal para el delito de traicin a la patria. En efecto, estedelito no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en

el artculo 2. del Decreto Ley N. 25475. Ello fluye del texto mismo del artculo1. del Decreto Ley N.. 25659, cuando indica que "Constituye delito de traicina la patria la comisin de los actos previstos en el artculo 2 del Decreto LeyN. 25475" (...). Similar criterio se deriva de un examen comparativo de lasmodalidades previstas en los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N. 25659 conlas especiales caractersticas que se exigen en los artculos 3 y 4 del DecretoLey N. 25475. En esencia, pues, un mismo hecho est regulado bajo dos tipospenales distintos.

37. En la misma situacin se encuentran los s iguientes casos: el inciso a) delartculo 1. y el inciso a) del artculo 2. del Decreto Ley N. 25659, los que seasimilan a los artculos 2 y 3, inciso a), primer prrafo, del Decreto Ley N.25475, respectivamente. El inciso b) del artculo 2. del Decreto Ley N. 25659

se asimila al artculo 3., inciso a), segundo prrafo, del Decreto Ley N. 25475.El inciso c) del artculo 2. del Decreto Ley N. 25659 se asimila al inciso a) del


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artculo 4. del Decreto Ley N. 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artculo 1.del Decreto Ley N. 25659 se asimila al inciso e) del artculo 4. del DecretoLey N. 25475.

38. En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipopenal de traicin a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismopreexistentes; hay, pues, duplicacin del mismo contenido. En esencia, el

legislador slo ha reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tiporelativo al de traicin a la patria, posibilitando con ello que un mismo hechopueda indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales y que,en su caso, con la eleccin del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda serrealizado, alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdiccinordinaria.

39. A juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio de legalidad penal,ya que da lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad del MinisterioPblico y las autoridades judiciales, quienes podran subsumir la comisin deun mismo delito en distintos tipos penales. Ese ha sido tambin el criterio de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sostenido: "(...) las

conductas tpicas descritas en los Decretos Leyes N.

os

25475 y 25659 terrorismo y traicin a la patria (...) podran ser comprendidas indistintamentedentro de un delito como de otro, segn los criterios del Ministerio Pblico y delos jueces respectivos. (...) La imprecisin en el deslinde entre ambos tipospenales afecta la situacin jurdica de los inculpados en diversos aspectos: lasancin aplicable, el tribunal de conocimiento y el proceso correspondiente"(Caso Castillo Petruzzi, prrafo 119).

40. Adems, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de lasdisposiciones impugnadas (artculos 1 y 2 del Decreto Ley N. 25659), esposible detectar un vicio de irrazonabilidad de la ley, ya que mientras ellegislador persegua regular el tipo penal del delito de traicin a la patria, sinembargo, al final, termin regulando en realidad, repitiendo el tipo penal del

delito de terrorismo. Y todo ello, con el propsito de sustraer a la competenciade los jueces de la jurisdiccin ordinaria su juzgamiento, y, al mismo tiempo,modificar el rgimen de las penas aplicables.

41. El Tribunal Constitucional estima, por lo tanto, que debe declararse lainconstitucionalidad de los artculos 1. y 2. del Decreto Ley N. 25659 y, porconexin, debe extender sus efectos a los artculos 3., 4., 5. y 7. del mismoDecreto Ley N. 25659.

Asimismo, por idntica razn, son inconstitucionales los artculos 2, 3 y 4 delmismo Decreto Ley N. 25744. Finalmente, en lo que se refiere al artculo 8del referido Decreto Ley N. 25659, se debe precisar que, habindosedeclarado la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N.

25659, el delito de traicin a la patria previsto en el artculo 325. del CdigoPenal mantiene su plena eficacia, puesto que, como expresa el referido artculo8. del Decreto Ley N. 25659, este no fue derogado sino qued en suspenso.

42. Con relacin al artculo 6. del Decreto Ley N. 25659, relativo a las accionesde hbeas corpus, por conexin, tambin es inconstitucional la frase "o traicina la patria", por lo que dicho precepto subsistir de la siguiente manera: "Laaccin de habeas corpus es procedente en los supuestos previstos en elartculo 12. de la Ley N. 23506, en favor de los detenidos, implicados oprocesados por los delitos de terrorismo, debiendo observarse las siguientesnormas de procedimiento: (...)". Este ltimo precepto, en los trminos antesmencionados, no impide la interposicin del hbeas corpus cuando unapersona se encuentre procesada por el delito de traicin a la patria previsto en


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el artculo 325 del Cdigo Penal, en cuyo caso se aplicarn las reglasprevistas en las Leyes N.os23506 y 25398.

VIII. El principio de legalidad respecto del tipo penal de terrorismo

43. Los demandantes consideran que el artculo 2. del Decreto Ley N. 25475, quecontiene el tipo base del delito de terrorismo, vulnera el principio de legalidadpenal reconocido en el artculo 2., inciso 24), literal "d", de la Constitucin. Enefecto, sostienen que, "en contra de esta disposicin constitucional, queconsagra el principio de legalidad, el artculo 2 del Decreto Ley 25475 define el

llamado delito de terrorismo de manera abstracta, general e imprecisa, pues

dice "realiza actos" pero no dice qu tipo de actos. El mismo artculo dice"empleando materias" pero no precisa qu tipo de materias, para luego agregar

"o artefactos explosivos" como si materia y artefacto explosivo fueran lo mismo.

Del mismo modo dice "cualquier otro medio".

El texto legal del artculo en cuestin es el siguiente:

"El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en lapoblacin o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, lasalud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra laseguridad de los edificios pblicos, vas o medios de comunicacin o detransporte de cualquier ndole, torres de energa o transmisin, instalacionesmotrices o cualquier otro bien o servicio, empleando armamentos, materias oartefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o graveperturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales ola seguridad de la sociedad y del Estado, ser reprimido con pena privativa delibertad no menor de veinte aos."

Adicionalmente, afirman que el legislador "ha dejado el libre camino parainterpretaciones extensivas inapropiadas, abusivas y arbitrarias, violatorias delprincipio de legalidad, base del ordenamiento penal".

8.1. Alcances y lmites del principio de legalidad penal (artculo 2.,inciso 24), literal "d", de la Constitucin)

44. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal "d" del inciso 24)del artculo 2. de la Constitucin Poltica del Per, segn el cual "Nadie serprocesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no

est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como

infraccin punible (...)". Igualmente, ha sido recogido por los principalesinstrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DeclaracinUniversal de Derechos Humanos, artculo 11., numeral 2; ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, artculo 9.; Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, artculo 15..

45. El principio de legalidad exige no slo que por ley se establezcan los delitos,sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas en laley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbela promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigenciaexpresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal "d" del inciso 24) delartculo 2 de la Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea "expresa e inequvoca" (Lex certa).

46. El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la Ley es unaprescripcin dirigida al legislador para que ste dote de significado unvoco y


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preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsuncin del hecho enla norma sea verificable con relativa certidumbre.

Esta exigencia de "lex certa"no puede entenderse, sin embargo, en el sentidode exigir del legislador una claridad y precisin absoluta en la formulacin delos conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia dellenguaje, con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, admiten ciertogrado de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Ni siquiera lasformulaciones ms precisas, las ms casusticas y descriptivas que se puedanimaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinacin en algunos desus supuestos, ya que siempre poseen un mbito de posible equivocidad. Poreso se ha dicho, con razn, que "en esta materia no es posible aspirar a unaprecisin matemtica porque sta escapa incluso a las posibilidades dellenguaje" (CURY URZUA: Enrique: La ley penal en blanco. Temis, Bogot,1988, p. 69).

47. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones,

con un cierto margen de indeterminacin en la formulacin de los tipos y as,en efecto, se ha entendido por la doctrina constitucional. (FERNNDEZSEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Espaol, Dykinson, Madrid,1992, p. 257). El grado de indeterminacin ser inadmisible, sin embargo,cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estnprohibidos y cules estn permitidos. (En este sentido: BACIGALUPO, Enrique:Manual de Derecho Penal, Parte General. Temis. Bogot, 1989, p.35). Como loha sostenido este Tribunal en el Caso "Encuesta a boca de urna" (Exp. N.002-2001-AI/TC), citando el Caso Conally vs. General Cons. de la CorteSuprema Norteamericana, "una norma que prohbe que se haga algo entrminos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan queaveriguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo ms

esencial del principio de legalidad" (Fundamento Jurdico N. 6).48. Esta conclusin tambin es compartida por la jurisprudencia constitucional

comparada. As, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que "laexigencia de "lex certa" no resulta vulnerada cuando el legislador regula los

supuestos il citos mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que suconcrecin sea razonablemente factib le en virtud de cri terios lgicos, tcnicos ode experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las

caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccintipificada"(STC 69/1989).

49. En esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que existantipos abiertosque, frente a la indeterminacin, sobre todo de los conceptosvalorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante lainterpretacin.

50. As resulta del examen del Cdigo Penal promulgado mediante el DecretoLegislativo N. 635, de 3 de abril de 1991, que usa figuras penales abiertas enlos artculos 145. y 179. "cualquier otro medio", 154. "u otro medio", 157. "uotros aspectos", 161 "u otro documento de naturaleza anloga", 170., 171.,172., 173., 174. y 176. "u otro anlogo", 185. "o cualquier otra conducta",190. " otro ttulo semejante", 192. "cualquier otro motivo", 196. "otra formafraudulenta", 198. " cualquier medio fraudulento", el 210 "cualquier otro acto" ,233, 237, 253 y 345 "de cualquier manera", 238 "cualquier medio", 268"cualquier artificio", 273 "cualquier clase", 276 y 280 "cualquier otro medioanlogo", 277 "otros medios", 283 "similares", 330 "cualquier otro mvilinnoble", 393, 394, 398, 398- A y 400 "cualquier otra ventaja" y 438 "decualquier otro modo".


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51. El lmite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedarsobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el ncleofundamental de la materia de prohibicin y, por lo tanto, la complementacin yano sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa (BUSTOS R., Juan:Introduccin al Derecho Penal. Temis. Bogot, 1986, p. 62; VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural

Cuzco S.A. Editores. Lima, 1990, p.61).52. Nuevamente, en la jurisprudencia constitucional comparada se ha legitimado la

existencia de esta indeterminacin tpica con relacin a los elementos oconceptos normativos, los mismos que pueden tener "un cierto carcter deindeterminacin (pues bajo el trmino "concepto jurdico indeterminado" se

incluyen multitud de supuestos), pero debe tenerse en cuenta que no vulnere laexigencia de la lex certa (...) la regulacin de tales supuestos il citos medianteconceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea

razonablemente factible en virtud de cri terios lgicos, tcnicos y de experiencia,y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza ylas caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la infraccin

tpificada (...)"(STC de 29 de setiembre de 1997).8.2. Examen de constitucionalidad de las normas cuestionadas conre lacin al principio de legalidad

53. Dentro de los criterios expuestos corresponde al Tribunal Constitucionalanalizar los dispositivos impugnados en la demanda.

54. La primera objecin de constitucionalidad que se hace a la norma en anlisisradica en que define el delito de terrorismo de manera "abstracta, general eimprecisa". Sobre este particular, debe tenerse presente que tanto las normasjurdicas, en general, como los tipos penales, en especial, tienen, por su propianaturaleza, un carcter abstracto y general; por lo que tales caractersticas,per

se, no vulneran norma constitucional alguna.55. Diferente es el caso del carcter "impreciso" de la norma penal que tambinse

cuestiona; pues, como se ha indicado, el legislador, por mandatoconstitucional, debe tipificar los delitos de manera expresa e inequvoca, por loque cabe analizar cada uno de los conceptos cuestionados a fin de verificar sise ha observado esta garanta.

56. Respecto a la frase "realiza actos", cuestionada por los demandantes enrazn de que "no precisa de qu tipo de actos se trata",este Tribunal consideraque esta supuesta imprecisin del tipo origina una aparente vulneracin delprincipio de legalidad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional aprecia que talhecho no es suficiente para excluir, por inconstitucional, del tipo penal lapalabra "actos", ya que tales "actos" son los que estn dirigidos a afectar lavida, el cuerpo, la salud, etc., con el objeto de crear zozobra o pnico en lacomunidad. Es decir, este Tribunal entiende que ella, como se desprende porlo dems de una interpretacin lgica del precepto analizado, se refiere a lacomisin de "delitos (...)". As delimitado el alcance de la norma bajo anlisis,presenta un grado de determinacin razonable, suficiente para delimitar elmbito de la prohibicin y para comunicar a los ciudadanos los alcances de laprohibicin penal, por lo que, a juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera elprincipio de legalidad.

57. Tambin se alega vulneracin del principio de legalidad penal puesto que lanorma en referencia utiliza la expresin "empleando materias". Se sostiene quees inconstitucional, pues no precisa qu tipo de materias, para luego agregar "oartefactos explosivos (...), como si materia y artefacto explosivo fueran lomismo. Al respecto, este Tribunal debe sealar que, si bien es cierto que lanorma utiliza la frase "empleando (...) materias o artefactos explosivos", lo


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importante es evaluar si ella puede ser interpretada de manera que laprohibicin penal quede adecuadamente determinada.

58. En este sentido, incluso desde una interpretacin gramatical, es perfectamenteposible concluir que el tipo penal se refiere a dos medios distintos: "materiasexplosivas" y "artefactos explosivos". Ambas expresiones tienen un significadodistinto: la "materia explosiva" est referida a aquellas sustancias con

potencialidad explosiva per se, que no requiere de mecanismos complejos ensu elaboracin; en cambio, el artefacto explosivo est referido a aquellosaparatos para cuya elaboracin se requiere de conocimientos especiales.Adicionalmente, debe sealarse que la norma en cuestin no considerasuficiente el uso de cualquier materia explosiva o artefacto explosivo, sino querequiere que stas sean de una entidad tal que resulten capaces decausarcualquiera de los siguientes efectos: "estragos o grave perturbacin de latranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la

sociedad y del Estado".59. As precisado el alcance de la norma bajo anlisis, presenta un grado de

determinacin razonable, suficiente, para delimitar el mbito de la prohibicin y

para comunicar a los ciudadanos los alcances de la prohibicin penal, por loque, a juicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el principio de legalidad.

Desde luego, una interpretacin distinta de la que se acaba de exponer, queample el alcance de la prohibicin penal por encima de los lmites trazados(malam parten), resultara contraria al principio de legalidad.

8.3 Exame n de la accin tpica

60. Del texto del artculo 2 del Decreto Ley N. 25475 citado, se observa que ellegislador ha previsto tres modalidades de conductas bsicas: provocar, crear omantener un estado de zozobra, alarma o temoren la poblacin o un sector de

ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridadpersonales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos,vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres deenerga o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio yel empleo de medios idneos para causar esos estragos, es decir, debetenerse presente que esas 2 modalidades per se no constituyen delito deterrorismo, sino que se requiere, adems, de la actuacin a travs de losmedios tpicos previstos en la ley ("empleando armamentos, materias oartefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o graveperturbacin de la tranquilidad pbl ica o afectar las relaciones internacionales ola seguridad de la sociedad y del Estado"). Estos medios tpicos deben serinterpretados restrictivamente, segn se establece ms adelante.

61. La primera modalidad de la accin: atem orizar a la poblacin. La accin deprovocacin, creacin o mantenimiento de un estado de zozobra, alarma otemor en la poblacin o en un sector de ella, ha sido prevista por el legisladorcomo una exigencia objetiva (elemento del tipo objetivo), a diferencia de lalegislacin antiterrorista previa, que lo consideraba como un elemento subjetivo(es el caso del Decreto Legislativo N. 46 que en su artculo 1 hace referenciaal "propsito de provocar o mantener un estado de zozobra, alarma o terror enla poblacin o un sector de ella").

62. Una interpretacin que considere que la accin bajo comentario tiene lacondicin de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad,que, como exigencia de la clusula del Estado de Derecho, se deriva como un

principio constitucional implcito que limita la potestad punitiva del Estado. Porende, no basta la sola afectacin o puesta en peligro de determinados bienesjurdicos que el Derecho Penal protege. El principio segn el cual "no hay pena


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sin dolo o culpa" exige que el actor haya actuado con voluntad de afectarlos.Ese criterio est recogido en el artculo 12. del Cdigo Penal de 1991.

63. Sin embargo, tal omisin de ese elemento subjetivo no es razn suficiente paradeclarar la inconstitucionalidad de todo el enunciado del artculo 2 del DecretoLey N. 25475, por no preverla o contemplarla. nicamente cabra declarar lainconstitucionalidad de la "norma implcita", esto es, del sentido interpretativo

que se deriva de la omisin aludida, considerando que, entre "disposicin" y"norma", existen diferencias. As, mientras que por "disposicin" debeentenderse al enunciado de un precepto legal; por "norma", en cambio, debeentenderse el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado sepuedan derivar (Crisafulli, Vezio, "Disposicione e norma", en Enciclopedia delDiritto,Vol. XIII, 1964, pg. 195 y ss.).

Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipocualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto,los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artculo 2 del Decreto LeyN. 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto

en peligro los bienes jurdicos sealados en la misma disposicin legal sintomar en cuenta el anlisis de su culpabilidad.

64. El principio de culpabilidad es una garanta y al mismo tiempo un lmite a lapotestad punitiva del Estado; por consiguiente, la aplicacin del artculo 2 delDecreto Ley N. 25475 queda supeditada a que, al infringirse los bienesjurdicos sealados por la norma penal, ello se haya realizado con intencin delagente. A mayor abundamiento, la prohibicin de que la pena slo puedabasarse en un tipo de responsabilidad objetiva se encuentra prevista en elartculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, segn el cual "La penarequiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma deresponsabilidad objetiva".

65. Por ello, el Tribunal considera que es inconstitucional la norma implcita que sederiva de la frase "El que provoca, crea o mantiene", en la medida en que noprev la responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del agente como lasusceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo losalcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal sobre el artculo2 del Decreto Ley N. 25475, subsistir con el mismo texto, con el sentidointerpretativo antes anotado: "El que (intencionalmente) provoca, crea omantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sectorde ella (...)".

66. Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que la formulacin subsistente deltipo penal contemplado en el artculo 2 del Decreto Ley N. 25475, no afectatampoco al principio de reserva legal ni, su aplicacin para casos pasados,constituye una infraccin del principio de irretroactividad de la ley o, acaso, alpropio principio de legalidad penal.

67. En efecto, la norma que exige la responsabilidad subjetiva como condicin paraimponerse una pena, se encuentra comprendida en el ordenamiento penal, demanera que cuando este Tribunal Constitucional adiciona, con la finalidad dereducir los mrgenes de aplicacin del tipo penal, en realidad no crea nada,sino simplemente se limita a reducir los alcances del supuesto de hechoprevisto en la ley penal (bonam parten), ya previsto en el ordenamiento, estoes, en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (Cf. Crisafulli, Vezio,"La Corte Costituzionale ha ventanni", en Nicola Occhiocupo, La CorteCostituzionale tra norma giuridica e realt sociale. Bilancio di ventanni diattivit, Cedam, Padova 1984, pg. 85). An as, este Tribunal Constitucionaldebe sealar que, en la nocin de ley, a la cual se refiere el principio delegalidad penal, para reservar la determinacin de las hiptesis del delito,


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incluso, debe considerarse las sentencias del Tribunal Constitucional" que, porsu propia naturaleza, tienen valor de ley. (Pizzorusso, Alessandro, "Lassentencias manipulativas del Tribunal Constitucional italiano", en AA.VV. ElTribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981, pg. 292).

68. La segunda modalidad de la accin: actos contra bienes o servicios. Lasclusulas de interpretacin analgica "medios de comunicacin o de

transporte de cualquier ndole" y "cualquier otro bien o servicio". Estamodalidad de accin tpica ha sido individualizada por el legislador en lossiguientes trminos:"realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertady seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de losedificios pblicos, vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquierndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otrobien o servicio".

69. Se observan dos clusulas abiertas: La primera, referida a los medios detransporte "de cualquier ndole", y, la segunda, a "cualquier otro bien y servicio"como objeto del atentado terrorista. En estos casos, el legislador ha utilizadolas denominadas "clusulas de interpretacin o de extensin analgica", que

son aquellas que dejan abierta la posibilidad de que el juzgador complete eltipo aplicando un razonamiento analgico.70. Un primer aspecto a dilucidar es la adecuacin al principio lex certa de las

"clusulas de extensin analgica". Para ello debe distinguirse dos supuestosdiferentes: i) los casos de integracin normativa, en los que, frente a un vaconormativo, el juzgador, utilizando la analoga con otras normas similares, creauna norma jurdica; y, ii) aquellos casos de interpretacin jurdica en los queexiste una norma, cuyo sentido literal posible regula el caso concreto, y eljuzgador se limita a delimitar su alcance a travs de un razonamientoanalgico.

71. La analoga como integracin normativa est proscrita en el Derecho Penal pormandato constitucional (artculo 139., inciso 9), Constitucin). En cambio, s se

reconoce la legitimidad del razonamiento analgico en la interpretacin (Eneste sentido, Hurtado Pozo: A propsi to de la interpretacin de la ley penal. EnDerecho N. 46, PUCP, 1992, p. 89).

Las clusulas de interpretacin analgica no vulneran el principio de lex certacuando el legislador establece supuestos ejemplificativos que puedan servir deparmetros a los que el intrprete debe referir otros supuestos anlogos, perono expresos. (BACIGALUPO: El conflicto entre el Tribunal constitucional y elTribunal Supremo. En: Revista Actualidad Penal, N. 38, 2002). Este esprecisamente el caso de las clusulas sub exmine, por lo que no atentancontra el principio de lex certa.

72. Afirmada la constitucionalidad de las clusulas en examen, en razn de la noafectacin de la lex certa, en aras de contribuir con una tutela cabal delprincipio de legalidad, es importante que este Tribunal Constitucional preciselos lmites admisibles de interpretacin de las clusulas en examen (lex stricta).

En esta perspectiva, del texto de la norma se observa que ambas clusulas("de cualquier ndole" y "cualquier otro bien y servicio") estn precedidas de laindicacin de diferentes bienes, los que tienen la condicin de bienes jurdicospenalmente tutelados por la respectiva normatividad penal. En consecuencia,la interpretacin de la clusula "contra la seguridad de (...) vas o medios decomunicacin o de transporte de cualquier ndole"debe limitar su alcance a las

conductas constitutivas del delito contra la seguridad pblica que afecten a vaso medios de transporte o comunicacin.


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73. Por las mismas razones, la clusula "contra la seguridad de (...)cualquier otrobien o servicio"debe interpretarse en el sentido de que se refiere nicamente abienes o servicios que posean tutela penal especfica en las diferentesmodalidades de delitos contra la seguridad pblica, previstos en el Ttulo XII delLibro Segundo del Cdigo Penal.

74. Tales pautas interpretativas, una vez ms es preciso indicarlo, no afectan el

principio de legalidad penal, pues se derivan de la propia formulacin delprecepto penal impugnado; de manera que, cuando este TribunalConstitucional adiciona un sentido interpretativo, con la finalidad de reducir losmrgenes de aplicacin del tipo penal, en realidad no crea nada, sinosimplemente se limita a reducir los alcances del supuesto de hecho previsto enla ley penal (bonam parten).

8.4. Tercera modalidad: Examen de los medios tpicos

75. La norma se refiere a los "armamentos"como medio para la comisin del delitode terrorismo. Si bien una lectura superficial podra llevar a incluir dentro del

alcance de esta expresin a cualquier instrumento vulnerante o contundenteque sirva para causar un dao mayor que el que se podra causar con lasmanos; sin embargo, la propia norma limita los alcances del trminocomprendiendo slo a aquellas armas que sean capaces de "causar estragos ograve perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relacionesinternacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado". (Vase PEACABRERA, Traicin a la Patria y Arrepentimiento Terrorista. Grijley, Lima, p.75). Una interpretacin que no tenga en consideracin la potencialidad daosaque debe tener el armamento, vulnerara el principio de legalidad.

76. Con relacin a la frase "cualquier otro medio"puede suscitarse, prima facie,algn cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, pareceratratarse de una clusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite

determinar el contenido de los medios tpicos por dos aspectos: en primerlugar, debe tratarse de un medio equivalente a los "armamentos, materia oartefactos explosivos" y, en segundo lugar, su idoneidad para "causar estragoso grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones

internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado". En ese sentido, elTribunal Constitucional juzga que una interpretacin que extienda la prohibicinal uso de cualquier medio, sin consideracin a su equivalencia racional con"armamentos, materias o artefactos explosivos" y su potencial referido slo alos casos de grave daosidad, vulnerara el principio de lex stricta.

77. Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera que el texto del artculo 2del Decreto Ley N. 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadanoconozca el contenido de la prohibicin, de manera que pueda diferenciar lo queest prohibido de lo que est permitido. Solo existe indeterminacin en el tipopenal en relacin con la necesidad de precisar el alcance de la expresin"actos" que debe ser entendida como hechos ilcitos, para precisar una msexacta delimitacin conceptual. Dentro de los mrgenes de indeterminacinrazonable que contiene esta norma, la aplicacin de este dispositivo debeorientarse en el sentido indicado en las pautas interpretativas de estasentencia, por lo que las interpretaciones que inobserven estas pautasvulneran el principio de legalidad (lex stricta).

78. En consecuencia, el artculo 2 de Decreto Ley 25475 subsiste con su mismotexto, el mismo que deber ser interpretado de acuerdo con los prrafosanteriores de esta sentencia: "El que provoca, crea o mantiene un estado dezozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella, realiza actoscontra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el

patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o medios de


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comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa otransmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando

armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz decausar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar lasrelaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos."

78bis.Finalmente, el Tribunal Constitucional debe sealar que el delito previstoen el artculo 2 del Decreto Ley N. 25475, exige necesariamente laconcurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo penal, adems de laintencionalidad del agente. En efecto, como antes se ha descrito, el artculo 2en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos,los cuales deben concurrir necesariamente para la configuracin del delito deterrorismo. La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificacin.

IX. La apologa del terrorismo y las libertades de informacin, expresin,opinin y difusin del pensamiento

79. Los demandantes plantean la inconstitucionalidad del delito de apologa delterrorismo, previsto tanto en el artculo 7 del Decreto Ley N. 25475 como enel artculo 1 del Decreto Ley N. 25880, argumentando que tales previsionesvulneran el derecho constitucional a la libertad de expresin y difusin delpensamiento.

80. El Decreto Ley N. 25475, en su artculo 7, precisa que "Ser reprimido conpena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos, el que,

pblicament,e a travs de cualquier medio hiciere la apologa del terrorismo ode la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa estedelito fuera del territorio de la Repblica, adems de la pena privativa de

libertad, ser sancionado con la prdida de la nacionalidad peruana ."

81. Igualmente, el Decreto Ley N. 25880, en su artculo 1, sanciona la apologade terrorismo realizada por docente, en los siguientes trminos: "El quevalindose de su condicin de docente o profesor influye en sus alumnoshaciendo apologa del terrorismo, ser considerado como autor de delito detraicin a la Patria, reprimindosele con la pena mxima de cadena perpetua,

quedando la pena mnima a discrecin del Juez, de acuerdo con la gravedadde la accin delictiva. Asimismo ser de aplicacin la pena accesoria deinhabilitacin conforme a los incisos 2), 4), 5) y 8) del artculo 36 del Cdigo

Penal".82. Por su parte, la Constitucin Poltica consagra el derecho a "las libertades de

informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra

oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sinprevia autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo lasresponsabi lidades de ley"(artculo 2.", inciso 4).

Concierne a este Tribunal examinar la compatibilidad entre las figuras deapologa referidas y el derecho constitucional a las libertades de informacin,opinin, expresin y difusin del pensamiento.

83. En este sentido, debe considerarse que las referidas libertades no sonabsolutas, sino que, por autorizacin del propio texto constitucional, pueden serlimitadas por ley ("bajo las responsabilidades de ley"). La limitacin de estosderechos constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual

rango que deben ser protegidos.


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La apologa supone una "alabanza o argumentos defensores del hecho que seelogia" (LAMARCA PREZ, Carmen: Tratamiento jurdico del terrorismo.Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 289). "Laapologa es la exaltacin sugestiva, el elogio caluroso, es alabar conentusiasmo" (PEA CABRERA, Traicin a la Patria y ArrepentimientoTerrorista, Grijley, Lima, 1994, p. 97). En consecuencia, los tipos penales en

referencia sancionan la manifestacin pblica en trminos de elogio oexaltacin de determinadas acciones terroristas tipificadas en el Decreto LeyN. 25475.

84. Cabe precisar que la apologa no consiste en un acto de instigacin, pues nobusca determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigacinse realiza con relacin a un sujeto determinado y para la perpetracin de unhecho concreto. En cambio, en el caso de la apologa no existe un sujetoconcreto receptor del apologista.

De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la

comisin de un nuevo delito terrorista, ya sea a travs del elogio o de cualquierotra forma directa o indirecta, es de aplicacin el tipo penal de incitacinprevisto en el artculo 6 del Decreto Ley N. 25475.

85. Si bien la apologa no tiene por f inalidad provocar nuevas acciones; sinembargo, su daosidad social radica en que acenta las consecuencias delterrorismo, contribuyendo a legitimar la accin delictiva y, sobre todo, laestrategia de los propios grupos armados. Ese propsito de legitimacinconstituye un objetivo fundamental del terrorismo. (LAMARCA PREZ, op. cit.292). Las actividades delictivas cometidas por grupos armados o elementosterroristas crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personasy para la subsistencia del orden democrtico constitucional (STC 199/1987). La

apologa del terrorismo no es una conducta irrelevante desde el punto de vistade los bienes jurdicos atacados por esos delitos.

86. Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilcito penal la apologadel terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue,garantiza y protege otros derechos constitucionales, como el libredesenvolvimiento de la personalidad de los estudiantes, a la par que bienes yvalores constitucionalmente protegidos, como la preservacin del ordendemocrtico constitucional, sin el cual no sera posible el ejercicio de los demsderechos constitucionales.

El Tribunal Constitucional, adems, destaca el hecho de que la apologa deldelito est tipificada en el artculo 316 del Cdigo Penal de 1991, que dispone:

"El que, pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya

sido condenada como su autor o partcipe, ser reprimido con pena privativa delibertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.

Si la apologa se hace de delito contra la seguridad y tranquilidad pblicas,contra el Estado y la defensa nacional, o contra los Poderes del Estado y el

orden constitucional, la pena ser no menor de cuatro ni mayor de seis aos."

87. No obstante, como ya antes este Tribunal Constitucional ha sostenido,siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las libertades de

informacin y expresin son consustanciales al rgimen democrtico-constitucional, pues contribuyen con la formacin de una opinin pblica libre.


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X. El derecho al debido proceso

10.1. El derecho de acceso a la justicia

35. Como ha sealado el Tribunal, detrs de la constitucionalizacin de procesoscomo el hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna hareconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional delos derechos y libertades fundamentales (Caso Tineo Cabrera. Exp. N. 1230-2002-HC/TC). Un planteamiento en contrario conllevara la vulneracin delderecho a la tutela jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia reconocidopor el artculo 139., inciso 3), de la Constitucin.

36. Si bien los demandantes, en el punto 3.13 de su demanda, hacen referencia ala vulneracin del derecho constitucional de proteccin jurisdiccional de losderechos y libertades fundamentales, pues el artculo 6 del Decreto Ley N.25659 proscriba el acceso a las acciones de garanta en los casos deterrorismo y traicin a la patria, lo cierto es que, como los propios demandantesreconocen, dicha disposicin fue derogada del ordenamiento con la

promulgacin de la Ley N. 26248, de 25 de noviembre de 1993. En efecto, elartculo 2 de dicha Ley modifica el artculo 6 del Decreto Ley N. 25659, yestipula que la accin de hbeas corpus tambin es procedente para aquellosindividuos implicados o procesados por los delitos de terrorismo y traicin a lapatria. Por ello, respecto de este punto especfico de la pretensin, existesustraccin de la materia.

37. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera pertinente evaluar el inciso4) del artculo 6 del Decreto Ley N. 25659, modificado por el artculo 2. de laLey N. 26248, y analizar su constitucionalidad a la luz del derecho de acceso ala justicia y, especficamente, del derecho a un recurso sencillo, rpido yefectivo ante los tribunales frente a actos que violan los derechosfundamentales, reconocido en el artculo 25., numeral 1, de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos.

El precepto aludido del Decreto Ley N. 25659 seala:

"La accin de hbeas corpus es procedente en los supuestos previstos en elartculo 12 de la Ley N. 23506, a favor de los detenidos, implicados oprocesados por los delitos de terrorismo o traicin a la Patria, debiendoobservarse las siguientes normas de procedimientos:" (...)

4) No son admisibles las acciones de hbeas corpus sustentadas en losmismos hechos o causales, materia de un procedimiento en trmite o ya

resuelto."38. Un sentido interpretativo de la norma en cuestin podra desembocar en la idea

de que, no obstante la modificacin realizada, an existe unadesproporcionada restriccin del derecho de acceso a la justicia, pues es difcilconcebir sustento en la interposicin de una accin de hbeas corpus que noencuentre razn de ser en los hechos que son materia de procedimiento. Conlo cual, aun si existiera afectacin del derecho a la libertad individual, si estaafectacin se deduce de una irrazonada y desproporcionada valoracin de loshechos que dan lugar al procedimiento, no habra lugar a la interposicin delhbeas corpus. Evidentemente, as interpretada la disposicin, al dejar enestado de indefensin al justiciable, sera inconstitucional.

39. Sin embargo, si se interpreta en el sentido de que el precepto sub exmineevita que el detenido, implicado o procesado, a travs del hbeas corpus,


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busque que el juez constitucional, basndose en el anlisis de los hechos porlos que es procesado, emita juicio en torno a su inocencia o culpabilidad en lacausa que se le sigue, la disposicin no es inconstitucional. En efecto, mientrasque el primer sentido interpretativo significara una inaceptable intromisin enuna labor que es exclusiva de la jurisdiccin penal ordinaria; en cambio,interpretada del segundo modo, el artculo 6, inciso 4) del Decreto Ley N.

25659 es compatible con el derecho al recurso sencillo, rpido y efectivo delartculo 25., numeral 1, de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, como este Tribunal Constitucional ha expresado en el Caso TineoCabrera antes citado.

10.2. El derecho al juez natural

a) Juzgamiento de civiles por tr ibunales militares

40. Conforme se desprende de la demanda, los demandantes cuestionan laconstitucionalidad de los Decretos Leyes que regulan el delito de traicin a la

patria, entre otras razones, porque atribuyen competencia a los tribunalesmilitares para juzgar a los civiles que hayan cometido dicho delito, lo queconsideran atentatorio del derecho al juez natural.

41. Independientemente de que este Tribunal ya se haya pronunciado sobre lainconstitucionalidad del delito de traicin a la patria, considera ineludible, enprimer trmino, efectuar un anlisis del primer prrafo del artculo 173. de laConstitucin. Este precepto establece: "En caso de delitos de funcin, losmiembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos alfuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste noson aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patriay de terrorismo que la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo141 slo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte".

42. La doctrina y la jurisprudencia nacional consideran que la norma aludidaautorizara la competencia de la justicia militar para conocer los procesosseguidos contra civiles en los casos de delitos de terrorismo y traicin a lapatria. Tal criterio, por otra parte, en cierta forma es fiel a lo que en sumomento se sostuvo en el Congreso Constituyente Democrtico. Aunque nopuede dejarse de advertir que, incluso en esos debates, muchos de susmiembros advertan la preocupacin de que, pese a tratarse de una norma quepretenda regular una situacin coyuntural, ella (el artculo 173 de laConstitucin) se incorporase en el corpus de la Constitucin. A su juicio, por lanaturaleza coyuntural del tema, esta autorizacin para que militares puedanjuzgar a los civiles debi regularse en una disposicin transitoria.

43. Sin embargo, ms all de estos antecedentes y de su interpretacin histrica,sabido es que, una vez que entra en vigencia la norma, sta tiene vida propia,por lo que, su interpretacin puede (e incluso debe) encontrarse ms all decul haya sido la voluntad del legislador al expedirla.

44. Tambin los rganos de proteccin supranacional de los derechos humanos(tanto la Corte como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos) hansido especialmente crticos con esta forma de comprender el artculo 173 de laConstitucin y, en particular, con su desarrollo y aplicacin por la legislacin demenor jerarqua.


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Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs dereiterados pronunciamientos, ha sealado que no es posible que los tribunalesmilitares sean competentes para juzgar a civiles, pues ello lesiona el derecho aljuez natural reconocido en el artculo 8., numeral 1, de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos. As, en la sentencia del 30 de mayo de1999, la Corte indic que "el traslado de competencias de la justicia comn a la

justicia militar (...) supone excluir al juez natural para el conocimiento de estascausas. En efecto, la jurisdiccin militar no es la naturalmente aplicable aciviles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir enconductas contrarias a deberes funcionales de ese carcter. Cuando la justiciamilitar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justiciaordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debidoproceso" (Caso Castillo Petruzzi. Prrafo 128).

45. De otro lado, en la sentencia del 18 de agosto de 2000, la Corte consider que:"(...) la imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que lasFuerzas Armadas tengan la doble funcin de combatir militarmente a los

grupos insurgentes y de juzgar e imponer penas a dichos grupos" (CasoCantoral Benavides. Prrafo 114). Segn la Corte, cuando las FuerzasArmadas sean las encargadas de combatir a aquellos individuos queposteriormente son acusados de la comisin de los delitos de traicin a lapatria o terrorismo, estos no pueden ser, a su vez, competentes paraprocesarlos y juzgarlos, ya que la primera es una facultad "natural" de lainstitucin castrense, mientras la segunda no.

100. Finalmente, considerando la manera como est legislado el sistema denombramiento de los jueces militares en el Per, la Corte cuestion la

independencia de estos en el procesamiento de civiles. En efecto, en la yaaludida sentencia del 30 de mayo de 1999, la Corte seal que, "deconformidad con la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de losmiembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, mximo rgano dentro de lajusticia castrense, es realizado por el Ministro del Sector pertinente. Losmiembros del Consejo Supremo de Justicia Militar son quienes, a su vez,determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y asignacin defunciones de sus inferiores. Esta constatacin pone en duda la independenciade los jueces militares" (Caso Castillo Petruzzi. Prrafo 130). La Corte,asimismo, ha sealado que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional estnntimamente vinculadas al Poder Ejecutivo, siendo su Jefe Supremo elPresidente de la Repblica, razn por la que entre ellos existe una relacin deobediencia manifiesta, no existiendo motivo por el que se pueda suponer queesta relacin desaparezca cuando los miembros de la institucin castrensecumplen labores jurisdiccionales.

101. De similar criterio ha sido la Comisin Interamericana de DerechosHumanos, la que, incluso, en su Informe correspondiente al ao 1996 hizonotar sus observaciones con los alcances del artculo 173 de la Constitucin,recomendando al Estado peruano su modificacin (recomendacin N. 2), porser incompatible con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, de 22 de octubre de2002, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, sostuvo

que "El derecho internacional de los derechos humanos requiere que, para queel proceso en un tribunal competente, independiente e imparcial sea justo,


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debe ir acompaado de ciertas debidas garantas que otorgan a la persona unaoportunidad adecuada y efectiva de defenderse de los cargos que se leimputan. Si bien el principio rector en todo proceso debe ser siempre el de lajusticia y aun cuando puede ser necesario contar con garantas adicionales encircunstancias especficas para garantizar un juicio justo, se ha entendido quelas protecciones ms esenciales incluyen el derecho del acusado a la

notificacin previa y detallada de los cargos que se le imputan; el derecho adefenderse personalmente o mediante la asistencia de abogado de su elecciny en los casos que as lo requiera la justicia librarse de cargos, as como acomunicarse libre y privadamente con su defensor. Estas protecciones tambinincluyen un tiempo y medios adecuados para la preparacin de su defensa, ainterrogar a los testigos presentes en el tribunal y la obtencin de lacomparecencia, como testigos, de expertos y otras personas que puedanarrojar luz sobre los hechos".

102. El Tribunal Constitucional comparte tales preocupaciones. Laautorizacin para que los tribunales militares juzguen a civiles por los delitos de

traicin a la patria y terrorismo, en efecto, son lesivas del derecho al jueznatural.103. El derecho al juez natural est reconocido en el artculo 139, inciso 3),

de la Constitucin, segn el cual "Ninguna persona puede ser desviada de lajurisdiccin predeterminada por la ley (...)". La disposicin exige que lacompetencia del juez llamado a conocer el proceso penal deba serdeterminado a partir de reglas preestablecidas en base a distintasconsideraciones (materia, territorio, grado, etc.), de forma que quedegarantizada su independencia (principio que, a su vez, es recogido en el inciso2) del mismo artculo 139) e imparcialidad en la resolucin de la causa.

Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del "modelo constitucional

del proceso" recogido en la Carta Fundamental, cuyas garantas mnimassiempre deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad dedebido. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que toda normaconstitucional en la que pueda reconocerse algn grado de implicancia en elquehacer general del proceso debe ser interpretada de manera que, aquellasmnimas garantas, recogidas fundamentalmente en el artculo 139 de laConstitucin, sean, siempre y en todos los casos, de la mejor formaoptimizadas, aun cuando dichas normas establezcan algn criterio deexcepcin.

104. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que si bien elartculo 173 de la Constitucin puede ser interpretado en el sentido en que seha venido efectuando (y que ha cuestionado tanto la Corte como la ComisinInteramericana de Derechos Humanos), no es esa la nica lecturainterpretativa que de dicha clusula constitucional pueda efectuarse.

En efecto, una interpretacin literal del artculo 173 de la Constitucin, noincompatible con lo expresado por la Corte Interamericana, es aquella segn lacual dicho precepto constitucional, en realidad, no autoriza a que los civilessean juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, sedisponga que ciertas disposiciones del Cdigo de Justicia Militar puedan serutilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitosde terrorismo y traicin a la patria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.


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Por lo expuesto, este Tribunal considera que carece de objeto pronunciarse porhaberse producido la sustraccin de la materia.

c). El derecho a la recusacin de los jueces

112. Asimismo, y como es lgico, no basta que el derecho al juez natural searecogido por los textos constitucionales, sino que es necesario instauraraquellos institutos que doten a los justiciables de los medios para llevar el usodel derecho al terreno prctico. El instituto de la recusacin est destinadojustamente a cuestionar la imparcialidad e independencia del juez en laresolucin de la causa. Aun cuando exista un abierto reconocimientoconstitucional del derecho al juez natural, si se restringiera irrazonablemente laposibilidad de recusar a los jueces del proceso, el ejercicio del derecho noencontrara posibilidad de manifestarse en los hechos.

113. Por eso, el inciso h) del artculo 13 del Decreto Ley N. 25475, alproscribir en forma absoluta la posibilidad de recusar a los magistrados yauxiliares de justicia intervinientes en la causa, incurre en una

desproporcionada e irrazonable restriccin del derecho al juez natural y estambin inconstitucional.

10.3. El Derecho de defe nsa

114. Por otro lado, se alega que los Decretos Leyes en referencia violan elinciso 14) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. Talimpugnacin se ha planteado desde una doble perspectiva: En primer trmino,se sostiene, con carcter general, que todos los Decretos Leyes impugnados"transgreden abiertamente el derecho de defensa, lo niegan, por lo que losprocesos realizados al amparo de estas normas acarrean la nulidad absoluta einsalvable de los mismos". En segundo lugar, esta vez, de manera especifica,

se precisa: a) que el inciso f) del artculo 12. del Decreto Ley N. 25475 esinconstitucional al establecer que "el defensor slo podr intervenir a partir delmomento en que el detenido rinda su manifestacin"; y, b) el inciso c) delartculo 2 del Decreto Ley N. 25744 prohbe que los abogados defensorespatrocinen a ms de un encausado a nivel nacional, con excepcin de losabogados de oficio, prohibicin que, en su momento, tambin dispona elartculo 18 del Decreto Ley N. 25475, hoy derogado por la Ley N. 26248.

a. Generalidad de la impugnacin y deber de tener un mnimo deargumentacin jurdico-constitucional en la pretensin

100. Con relacin al primer extremo planteado que, como se seal en elprrafo anterior, tiene por propsito que este Tribunal declare lainconstitucionalidad de todos los Decretos Leyes y no slo de algunasdisposiciones, es preciso indicar que, recayendo el juicio de validez materialsobre concretas disposiciones de una fuente con rango de ley, no solo espreciso que se identifiquen esas disposiciones de la fuente impugnada, sino,adems, que se detallen los argumentos jurdico-constitucionales por los que, asu juicio, se debera expulsar del ordenamiento jurdico. Como ha expresado elTribunal Constitucional de Espaa, "cuando lo que est en juego es ladepuracin del ordenamiento jurdico, es carga de los demandantes no slo lade abrir la va para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino tambin la decolaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado anlisis de las

graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por ello, hablar, de una carga delrecurrente y en los casos que aquella no se observe, de una falta de diligencia


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procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentacin querazonablemente es de esperar" (Fund. Jur. 3, STC 11/1981).

101. No obstante lo anterior, y los trminos generales de la impugnacinrealizada por los demandantes, tambin hay en ella la identificacin de algunasdisposiciones de ciertos Decretos Leyes sobre los cuales se ha formuladoconcretos argumentos, y en torno a los cuales es preciso que este Colegiado

tenga que detenerse. Antes, sin embargo, debe recordarse que, en un procesocomo el presente, este Tribunal no se pronuncia sobre la validez de losprocesos realizados en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, dondeeventualmente se hayan aplicado las normas hoy impugnadas, aun cuandoestas, con posterioridad, son declaradas no conformes a la Constitucin; sino,concretamente, sobre la validez de la norma impugnada. Y ello es as, pues,por su propia naturaleza, si algo caracteriza al modelo de jurisdiccinconstitucional concentrada, ese algo es precisamente que se trata de uncontrol abstracto entre dos normas de distinto rango, con independencia de lassituaciones fcticas donde estas se vayan a aplicar.

b) Inciso f) del artculo 12 de l Decreto Le y N. 25475 y derecho de defensa

102. El inciso f) del artculo 12 del Decreto Ley N. 25475 seala que: "En lainvestigacin de los delitos de terrorismo, la Polica Nacional del Perobservar estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la materiay, especficamente, las siguientes:

"(...) f) Los encausados tienen derecho a designar su abogado defensor, elmismo que slo podr intervenir a partir del momento en que el detenido rindasu manifestacin en presencia del representante del Ministerio Pblico. Si no lohicieren, la autoridad policial les asignar uno de oficio, que ser proporcionadopor el Ministerio de Justicia".

103. A juicio de los demandantes, dicho dispositivo es inconstitucionalporque establece que "el defensor slo podr intervenir a partir del momento enque el detenido rinda su manifestacin", impidindosele que pueda contar conasistencia letrada antes de que ella se recabe.

104. El Tribunal Constitucional ha sealado que uno de los derechosconstitucionales procesales ms relevantes es el derecho de defensa,reconocido en el inciso 14) del artculo 139 de la Constitucin. "Por virtud de lse garantiza que las personas, en la determinacin de sus derechos yobligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.),no queden en estado de indefensin" (Caso Tineo Cabrera, Exp. N. 1230-2002-AA/TC).

105. Sin embargo, como expresa el mismo inciso 14) del artculo 139 de laConstitucin, no solo se trata de un derecho subjetivo, sino tambin de unprincipio constitucional que informa la actividad jurisdiccional del Estado, a lavez que constituye uno de los elementos bsicos del modelo constitucional deproceso previsto por nuestra Norma Fundamental.

Uno de sus contenidos es el derecho a comunicarse personalmente con undefensor, elegido libremente, y a ser asesorado por este. Como expresa dichodispositivo constitucional, se garantiza el "(...) no ser privado del derecho dedefensa en ningn estado del proceso (...)" y el "derecho a comunicarsepersonalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por ste

desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".


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106. Si bien una interpretacin literal de la primera parte del inciso 14) delartculo 139 de la Constitucin parecera circunscribir el reconocimiento delderecho de defensa al mbito del proceso, una interpretac

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