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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 015.138/2009-3

GRUPO II – CLASSE II – 2ª CâmaraTC 015.138/2009-3 [Apensos: TC 002.796/2012-0, TC 012.772/2009-4].Natureza: Prestação de Contas - Exercício: 2008.Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); Ministério dos Transportes (MT) (vinculador). Responsáveis: Adelino Américo de Freitas Filho (183.740.264-72); Albeir Taboada Lima (135.373.347-53); Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira (066.814.761-04); Carlos César Barcellos Neto (103.386.913-91); Fabio Rogério T. Dias de A. Carvalho (795.225.561-49); Fernando Regis dos Reis (126.526.281-00); Francisco Jose Costa Reis (058.447.897-68); Francisco de Oliveira Filho (011.344.346-34); Gregório de Souza Rabelo Neto (112.566.641-20); Hederverton Andrade Santos (252.506.298-14); Hilário Leonardo Pereira Filho (174.682.217-15); José Alexandre Nogueira Resende (694.826.917-68); Luiz Antonio de Souza Cordeiro (097.834.401-44); Luiza Yoshiko Hori Takahashi (375.706.767-34); Marcus Expedito Felipe de Almeida (261.986.906-44); Mario Rodrigues Junior (022.388.828-12); Mário Mondolfo (913.529.248-20); Noboru Ofugi (029.122.281-15); Rubens Narciso Peduti Dal Molin (454.158.978-87); Sebastião Bernardino da Silva Filho (808.481.177-00); Sidneia Pires Carvalho (434.734.587-91); Wagner de Carvalho Garcia (119.577.866-04). Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: PRESTAÇÃO DE CONTAS. INSPEÇÃO PARA SANEAR AS CONTAS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2007 E 2008. AUDIÊNCIAS. CITAÇÕES. ACOLHIMENTO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA E RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELOS RESPONSÁVEIS. CONTAS DOS GESTORES PRINCIPAIS REGULARES COM RESSALVA. CONTAS REGULARES DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Prestação de Contas da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) referentes ao exercício de 2008.

2. A ANTT, agência vinculada ao Ministério dos Transportes, foi criada por meio da Lei nº 10.233/2001 e tem como atribuição regular e fiscalizar o setor de transportes terrestres e fomentar políticas formuladas pela administração direta dentro de sua área de atuação. De acordo com o art. 23 da Lei nº 10.233/2001, a esfera de atuação da Agência é a seguinte:

I - o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação;

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II - a exploração da infraestrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes;

III - o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

IV - o transporte rodoviário de cargas;

V - a exploração da infraestrutura rodoviária federal;

VI - o transporte multimodal;

VII - o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.

3. Inicialmente, a Secex-1 analisou os autos por meio da instrução às fls. 366/378, do volume principal, contendo informações gerenciais a respeito da ANTT. Vale ressaltar que o Decreto nº 4.130/2002 aprovou seu Regulamento e seu Quadro Demonstrativo dos Cargos Comissionados e dos Cargos Comissionados Técnicos, dentre outras providências, e que a Resolução nº 3.000/2009 aprovou o Regimento Interno e a sua Estrutura Organizacional.

4. Quanto às presentes contas, no Certificado de Auditoria 224297 (vol. principal, fls.345/348) a Controladoria-Geral da União (CGU) propôs a regularidade com ressalvas das contas dos senhores José Alexandre Nogueira de Resende, Noboru Ofugi e Bernardo José Gonçalves Figueiredo de Oliveira, diretores-gerais em 2008, bem como de outros gestores da ANTT, que, por não figurarem no rol de responsáveis, não tiveram suas contas analisadas.

5. Em função de irregularidades apontadas na Auditoria de Gestão da CGU (fls. 155-344, vol. principal) e também do desdobramento de outros processos em curso no Tribunal, foi realizada inspeção na ANTT para sanear as contas de 2007 e 2008 da Agência.

6. Considerando as recomendações do Relatório de Inspeção (fls. 2/149, anexo 1), foi acolhida a proposta de encaminhamento apresentada às folhas 391/400, do volume principal, com fundamento no art. 10 § 1° da Lei nº 8.443/92, sendo autorizada a realização das audiências e citações sugeridas, conforme delegação de competência objeto da Portaria nº 1-GM-RC, de 2/4/2007 (vol. principal, fl. 401).

7. Os principais pontos levantados na fiscalização, que ensejaram as respectivas audiências e citações, foram:

a) irregularidades e falhas na gestão e fiscalização dos contratos de concessão e de arrendamento celebrados com a concessionária Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A., controlada pela ALL – América Latina Logística Malha Paulista, particularmente quanto ao trecho Itirapina – Bauru, item 2.1.3.6 do TAC, no qual sobreveio grave acidente, em 13/4/2009, causado pela má conservação da via férrea, além da constatação de subtração de materiais e abandono de material rodante, registrados em relatórios de inspeção de junho;

b) ausência de providências para a cobrança de multas aplicadas às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de cargas;

c) não aplicação às concessionárias Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A. e Ferrovia Novoeste S.A., empresas controladas pela ALL – América Latina Logística S.A., no exercício 2008, de multas previstas nos Contratos de Arrendamento;

d) não instauração de processo administrativo e não expedição das devidas “Notificações de Infração” à concessionária Transnordestina Logística S.A., mesmo diante de diversas e reiteradas infrações aos contratos de concessão e arrendamento e ao Regulamento dos Transportes Ferroviários, registradas em relatórios de inspeção da ANTT;

e) desmantelamento, invasão e furto de bens do Pátio Ferroviário de Praia Formosa, bem operacional arrendado à concessionária FCA – Ferrovia Centro-Atlântica S.A;

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f) ausência de revisão das tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas;

g) ausência de edição de norma regulamentadora das receitas alternativas auferidas nas concessões ferroviárias;

h) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão pela Ferroban da instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente;

i) irregularidades na concessão de auxílio-transporte;j) execução deficiente e irregular do convênio nº 2/ANTT/2006;l) gestão irregular e deficiente do convênio nº 6/2007;m) descumprimento de determinações do TCU;n) não devolução à ANTT de R$ 214.377,95 (duzentos e quatorze mil, trezentos e setenta e

sete reais e noventa e cinco centavos), em função de parcelas não executadas do Convênio nº 2/ANTT/2006.

8. Os responsáveis foram regularmente comunicados para apresentarem suas razões de justificativa e alegações de defesa (vol. principal, fls. 425/461), sendo propiciada vista e cópia dos autos aos requerentes.

9. As razões de justificativa e alegações de defesa apresentadas foram analisadas por meio da instrução às fls. 569/667, do volume 4.

10. Transcrevo a seguir, com fulcro no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, excerto da instrução da Secex-1 contendo a análise das razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis, cujas conclusões contaram com a anuência do titular da unidade técnica (fl. 668, volume 4) e do Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin (fls. 694/695, volume 4).

“(...)

II. AUDIÊNCIAS E RAZÕES DE JUSTIFICATIVA.

13. Achado 1: Constatação de graves irregularidades e falhas na gestão e fiscalização dos contratos de concessão e de arrendamento celebrados com a concessionária Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A., controlada pela ALL – América Latina Logística Malha Paulista, particularmente quanto ao trecho Itirapina – Bauru, item 2.1.3.6 do TAC, no qual sobreveio grave acidente, em 13/4/2009, causado pela má conservação da via férrea, além da constatação de subtração de materiais e abandono de material rodante, registrados em relatórios de inspeção de junho e novembro de 2008 (achado 1, itens 19 a 87 do Relatório de Inspeção na ANTT).

14. Em decorrência do Achado 1 foram feitas as audiências dos senhores Marcus Expedito Felipe de Almeida e Adelino Américo de Freitas Filho.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 2-17, e de Adelino Américo de Freitas Filho – Anexo 10, fls. 2-17.

15. São sintetizadas as razões de justificativa do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, uma vez que as do senhor Adelino Américo de Freitas Filho são idênticas a elas.

16. Inicia destacando que, no trecho Itirapina – Bauru, a concessionária havia executado serviços de restauração, capina, substituição de barras de trilho, etc.

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17. Assim, “Verificou-se que os quantitativos de materiais aplicados pela Concessionária eram compatíveis com a melhoria do padrão das vias, dotando o trecho das condições necessárias à segurança da circulação de trens de carga”.

18. Com base nessas informações, e considerando-se, outrossim, que o trecho de Itirapina – Bauru foi inserido em Termo de Ajuste de Conduta (TAC), a ANTT considerou que “A Concessionária cumpriu o disposto naquele instrumento [TAC] (...) dentro do prazo estabelecido, qual seja, até 30/4/2007”, conforme a Deliberação da Diretoria 46/2007.

19. À fl. 5, colaciona trecho do relatório produzido quando da Inspeção Técnica Programada na Malha Paulista, ocorrida em 10/6/2008, mais de um ano após a realização da inspeção de 2007.

20. Afirma que na inspeção realizada em 10/6/2008 os técnicos da Agência verificaram que, não obstante a concessionária ter executado vários serviços (capina e retirada de vegetação, substituição de dormentes, limpeza de lastro, etc.) visando dar cumprimento ao TAC, ainda restavam algumas deficiências, tais quais obstrução de drenagem, contaminação do lastro e existência de dormentes inservíveis.

21. Os técnicos ainda informaram que havia a necessidade de correção geométrica no segmento compreendido entre os km 198 ao 205.

22. Aduz o senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida que É compreensível que, com a circulação de trens e exposição da via permanente às intempéries climáticas, haja um declínio nas condições de segurança da linha férrea, caso não estejam sendo realizadas, de maneira programática e regular, os serviços necessários de manutenção da via (fl. 6).

23. Em função das constatações apontadas na Inspeção Técnica Programada, a Sucar, conforme Ofício 712/GEFIC/SUCAR, de 18/8/2008, teria notificado à concessionária para que corrigisse os problemas levantados.

24. Com o fim de verificar o cumprimento à notificação, cujo prazo de atendimento era de 90 (noventa) dias, a Sucar, em 26/11/2008, realizou nova inspeção no trecho Itirapina – Bauru, em 26/11/2008.

25. O gestor, então, apresenta trecho do relatório produzido naquela fiscalização, o qual ponderou que, “com respeito ao trecho como um todo (...) de maneira geral, ainda não foram atendidas as providências determinadas na Notificação (...)” (fl. 7). Ademais, por se tratar de linha de transporte de produtos perigosos, conforme a Resolução 2.748/2008/ANTT, seriam necessárias outras melhorias na superestrutura e na via permanente, inclusive no trecho de Dois Córregos.

26. Conforme a resolução supramencionada, tais melhorias deveriam constar do programa elaborado pela concessionária e entregue à ANTT. A Resolução 2.748/2008/ANTT teria sido publicada no DOU em 12/6/2008, apresentando critérios para a realização de inspeções, razão pela qual “a primeira inspeção, realizada em 10/6/2008, utilizou critérios diferentes da segunda, realizada em 26/11/2008” (ibidem).

27. Acrescenta o defendente queassim, ainda que não tivesse atendido integralmente à notificação da SUCAR, a Concessionária, diante da Resolução da ANTT, deveria realizar serviços e aplicar materiais, não só no trecho Itirapina – Bauru, como em outros em que circulam trens com produtos perigosos (...) (fl. 9).

28. A ALL teria apresentado cronograma para a adequação dos trechos, informando que o prazo necessário para a adequação do segmento Itirapina – Bauru seria até 2014.

29. Dessa forma, considerando que a Resolução 2.748/2008/ANTT levava à necessidade de adequação de vários trechos,

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entendeu-se que o prazo solicitado pela Concessionária era razoável, lembrando, ainda, que, de acordo com o § 2º do Art. 3º da citada resolução, ‘A ANTT avaliará o cronograma previsto no inciso I, e, por meio de fiscalização, poderá alterar a ordem de prioridades ’ . (idem, grifos no original).

30. Afirma que, em 13/4/2009, em razão do empeno da via permanente, devido à obstrução do dispositivo de drenagem, ocorreu um acidente ferroviário grave, de acordo com a definição dada na Resolução 1.431/2006/ANTT, entre as estações de Lacerda Franco e Jaú.

31. O senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida informa queconstatou-se que a ALL – Malha Paulista, após a realização das obras e serviços voltados para o TAC e aprovação de suas condições pela ANTT, acomodou-se e deixou de realizar a manutenção rotineira e regular do trecho, fazendo com que esse se deteriorasse, por não receber atenção necessária quanto à sua conservação (idem).

32. Destarte, considerando o descumprimento à notificação contida no Ofício 712/GEFIC/SUCAR, bem como o disposto na Resolução 2.748/2008/ANTT, a Autarquia enviou notificação, mediante o Ofício 285/GEFER/SUCAR, impondo uma série de restrições operacionais no trecho Itirapina-Bauru, visando “resguardar a segurança do tráfego, a integridade das populações limítrofes à ferrovia e do meio ambiente” (fl. 11).

33. As restrições visaram manter a segurança da via sem comprometer o transporte de cargas. Ao exigir que a concessionária transporte um maior número de trens de menor comprimento e capacidade, para cumprir suas obrigações contratuais junto aos clientes, haveria elevação dos custos operacionais da concessionária a fim de manter a mesma movimentação de mercadorias no trecho.

34. Mediante a Carta 543/GRCP/09, de 5/6/2009, a ALL - Malha Paulista encaminhou relatório dos materiais aplicados e serviços executados no trecho Itirapina – Bauru nos meses de agosto de 2008 a maio de 2009, apresentando, também, a programação para atendimento às determinações da ANTT. Solicitou, igualmente, a retirada de várias restrições operacionais impostas. A solicitação foi reiterada através da Carta 636/GRCP/09, de 22/6/2009.

35. Como forma de verificar o cumprimento das determinações da Agência, referentes ao trecho Itirapina – Bauru, foi realizada Inspeção Técnica Eventual em 2/6/2009.

36. Afirma que a Concessionária teria realizado importantes intervenções voltadas para a segurança do tráfego, dando continuidade aos serviços de recuperação da via no ritmo adequado.

37. A inspeção também havia constatado que os principais pontos críticos do trecho foram solucionados.

38. Assim, a Agência decidiu retirar três restrições impostas. A concessionária, na mesma oportunidade, fora notificada que a retirada das demais restrições dependeria do atendimento ao contido no Ofício 285/GEFER/SUCAR.

39. O senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida, então, alega que as restrições impostas pela ANTT instaram a ALL – Malha Paulista a mudar seu comportamento, antes acomodado, com relação à condução dos serviços de manutenção da via do trecho Itirapina – Bauru, tendo ampliado substancialmente os quantitativos de materiais aplicados e aumentado o volume de serviços executados no trecho, visando solucionar as deficiências que ensejaram a decisão da ANTT (fl. 14).

40. Por meio da Carta 694/GRCP/09, a ALL – Malha Paulista encaminhou relatório informando os materiais aplicados e serviços executados até 30/6/2009, solicitando a retirada das restrições, o que foi negado pela ANTT, conforme Ofício 488/GEFER/SUCAR.

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41. Em nova Inspeção Técnica Eventual realizada no trecho ora examinado, ocorrida na data de 30/7/2009, a ANTT constatou que a concessionária estava envidando esforços consideráveis para adequar a superestrutura da via permanente às exigências de segurança, priorizando as medidas corretivas referentes ao subtrecho Pederneiras – Campo Alegre, tendo a equipe da Sucar “verificado que esse segmento apresentava condições regulares para o transporte rodoviário de cargas” (fl. 15).

42. No tocante aos subtrechos Itirapina – Campo Alegre e Pederneiras – Triagem Paulista, constatou-se que seria necessária uma maior aplicação de dormentes.

43. Baseando-se na sobredita inspeção e nas informações enviadas pela ALL – Malha Paulista através das Cartas 876/GRCP/09 e 964/GRCP/09, a ANTT levantou as restrições elencadas à fl. 15.

44. Posteriormente, em 14/9/2009, foi realizada nova Inspeção Técnica Eventual em Itirapina – Bauru. Na ocasião, a Agência decidiu manter as restrições ainda em vigor.

45. Finalmente, na fiscalização realizada em 9/12/2009, os técnicos da GEFER/SUCAR constataram que a ALL – Malha Paulista “cumprira integralmente as determinações da ANTT contidas nos Ofícios 712/GEFIC/SUCAR, de 18/8/2008, e 285/GEFER/SUCAR (...). Assim, por meio do Ofício 996/09/GEFER/SUCAR, foram retiradas todas as restrições operacionais impostas (...)” (fl. 16).

46. Conclui o gestor que por todo o exposto, fica evidente que as inúmeras inspeções realizadas pela ANTT fizeram com que as determinações dessa Agência fossem efetivamente cumpridas (...) Isto comprova que as medidas adotadas se mostraram acertadas, uma vez que o trecho teve sua situação não somente regularizada, no que se relaciona ao Ofício 712/GEFIC/SUCAR, mas também teve sua condição adequada aos parâmetros dispostos na Resolução ANTT 2.748/2008 (idem).

47. Assim, o senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida entende que a imposição de restrições operacionais não trouxe prejuízo algum aos clientes do transporte ferroviário de mercadorias que trafegam no trecho, podendo considerar que até existiram ganhos, tanto na confiabilidade do transporte realizado, como na segurança das operações ferroviárias, haja vista que, após o acidente ocorrido em abril de 2009, não se verificaram outros acidentes nesse trecho (ibidem).

48. Finaliza suas razões de justificativa apresentando esclarecimentos quanto “à questão de ativos arrendados”. No que se refere “à citada existência do terceiro trilho de bitola métrica (1,00 m) no trecho Bauru – Pederneiras”, afirma que o DOU de 23/7/1998, na página 133, contém o Edital 02/98/RFFSA, segundo o qual toda a extensão do trecho Itirapina –Bauru, no qual se insere o segmento sob análise, é caracterizado como de bitola larga (1,60 m), e não como de bitola mista.

49. Acrescenta que, conforme o Anexo IV do Contrato de Concessão, “verifica-se no Anexo 01 – DESCRIÇÃO DA MALHA, que todo o trecho Itirapina – Bauru integra o sistema de bitola larga da Malha Paulista (...) sendo que os trechos constituídos de bitola mista foram relacionados nesse mesmo Anexo” (fl. 17).

50. Conclui, então, que, por não integrar a Concessão da Malha Paulista, a fiscalização desse bem não se encontra afeta às atribuições da ANTT, por força da Lei 10.233/2001.

51. Por derradeiro, quanto à retirada de linhas de desvios, afirma que a Concessionária foi autuada e multada pela ANTT, mediante lavratura dos Autos de Infração 34, 36, 38 e 41, de 21/8/2003, que correspondem às Notificações de Autuação 221.034, 221.036, 221.038 e 221.041, lavradas em 21/8/2003, no âmbito do processo 50500.113216/2003-44, tendo em vista que a concessionária

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não zelou pela integridade dos bens vinculados à sua Concessão, promoveu a desativação do trecho Pederneiras – Panorama sem ter solicitado e recebido autorização do poder concedente e não manteve a via permanente e as instalações existentes em adequadas condições de segurança e operação (idem).

52. O responsável anexou às suas razões de justificativa documentação às fls. 103-224.Análise

53. Os responsáveis, a rigor, não contestam a ocorrência dos fatos já narrados no Relatório de Inspeção (Anexo 1, fls. 2-14), no qual resta demonstrado que as más condições de conservação do trecho Itirapina – Bauru remontam, pelo menos, desde a época de celebração com a concessionária, em 28/4/2005, de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

54. Pelo que se verifica nas considerações iniciais do ajuste, o TAC fora celebrado, entre outras razões, “Considerando que a FERROBAN, apesar de ter sido notificada, autuada e multada por infringir dispositivos do Contrato de Concessão e do RTF, ainda não deu solução para as deficiências, que originaram estas infrações” (Anexo 1, fl. 191).

55. Em relação ao trecho Itirapina–Bauru, o TAC determinara a execução de reparos diversos em 169 km de linha férrea, compreendendo a substituição, soldagem e fixação de trilhos, a troca de dormentes e placas de apoio, a recomposição do lastro e a correção geométrica da via (Anexo 1, fl. 197).

56. Conforme já assinalado no Relatório de Inspeção, o prazo para conclusão dos reparos expirou sem que a concessionária houvesse cumprido as obrigações assumidas.

57. O ajuste seria objeto de sucessivas prorrogações irregulares, dentre as quais a que foi submetida à aprovação da diretoria da ANTT, em 6/2/2007, pelo senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida, em conjunto com a senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi, gerente de acompanhamento e controle de ativos ferroviários (Geafa) e superintendente substituta da Sucar/ANTT.

58. Nos termos de tal proposição, que tratava da prorrogação de prazos já então vencidos para cumprimento de obrigações assumidas, dentre as quais os reparos no trecho Itirapina–Bauru, item 2.1.3.6 do TAC, cujo prazo vencera em 28/3/2006, fora omitido que a concessionária não havia cumprido as demais obrigações assumidas concernentes ao material rodante e ao recolhimento da participação nas receitas alternativas auferidas, situação que ensejaria a instauração de processo administrativo para apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis, nos termos do disposto no § 2º do art. 18 da Resolução ANTT 442/2004.

59. A irregularidade foi constatada no exame das contas da ANTT, exercício 2007, havendo ensejado a audiência do senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida, em conjunto com a senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi.

60. Ao apreciar as razões de justificativa apresentadas a respeito, a 1ª Secex, em pareceres uniformes, propôs sua rejeição e a cominação aos responsáveis da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, proposta ainda a ser apreciada pelo Tribunal (TC 017.595/2008-2).

61. A inspeção que fora realizada em abril de 2007, quando faltavam apenas cinco dias para vencer o prazo estabelecido no TAC, que fora prorrogado irregularmente, atestou que “A Concessionária cumpriu o disposto naquele instrumento [TAC] (...) dentro do prazo estabelecido, qual seja, até 30/4/2007”.

62. Entretanto, cerca de apenas um ano depois, o mesmo trecho apresentava graves deficiências de conservação, dentre as quais avultam as constatações de que

a taxa de dormentes inservíveis encontra-se em torno de 30%. Constatou-se dormentes inservíveis em sequência, podendo comprometer a manutenção da bitola nos km 188, 190 a 196, 197, 208 ao

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http://www.antt.gov.br/resolucoes/00500/resolucao442_2004.htm


210, 222, 223, 226 e 231. Constatou-se a necessidade de correção geométrica no segmento compreendido entre os km 198 ao 205 (Anexo 11, fl. 108).

63. Segundo afirmam os responsáveis chamados em audiência, a ocorrência de tal desgaste, em período tão curto, seria explicado em razão de que (fl. 10)

a ALL – Malha Paulista, após a realização das obras e serviços voltados para o TAC e aprovação de suas condições pela ANTT, acomodou-se e deixou de realizar a manutenção rotineira e regular do trecho, fazendo com que esse se deteriorasse, por não receber atenção necessária quanto à sua conservação.

64. Tal argumento, caso merecesse acolhida, somente contribuiria para evidenciar a deficiente atuação dos próprios responsáveis, a quem caberia exercer e supervisionar a fiscalização das ferrovias concedidas. Se foi possível à ALL – Malha Paulista acomodar-se e deixar de realizar a manutenção rotineira e regular do trecho, tal se deu pela falta de rigor dos agentes encarregados de fiscalizar a atuação das concessionárias.

65. Entretanto, o Relatório de Inspeção Técnica do trecho, elaborado em 25/4/2007, mencionado pelos responsáveis, já apontara que a via apresentava graves deficiências em pontos idênticos aos que seriam apontados no relatório de junho de 2008 (Anexo 15, fls. 6-14).

66. No trecho compreendido entre os km 208 e km 210, por exemplo, a inspeção de abril de 2007 já apontara que a via estava desnivelada, razão pela qual a velocidade máxima autorizada era de 20km/h.

67. Já no trecho compreendido entre os km 231+400 e o km 282+400, a linha apresentava, em abril de 2007, diversos pontos que foram classificados como “via em estabilização”, com velocidades máximas autorizadas entre 20 a 30 km/h.

68. Nos trechos entre os km 216+500 e o km 216+800 e entre o km 315+800 e o km 316+100, a velocidade máxima autorizada era de apenas 10 km/h. O relatório de abril de 2007 apontava como causa da restrição de velocidade a “via acidentada”.

69. Em suas conclusões, o relatório de abril/2007 assinala que a Concessionária executou serviços de restauração de dispositivos de drenagem, capina e retirada de vegetação, limpeza de plataforma, substituição de barras de trilhos com desgaste, substituição de dormentes, limpeza de lastro, complementação de fixação, revisão de juntas e correção geométrica... serviços de nivelamento e alinhamento em curva, [para concluir que o trecho encontrava-se] em condições regulares para o transporte ferroviário de cargas.

70. Por ocasião da inspeção realizada em junho de 2008, seria registrado que persistiam “algumas deficiências”, constituídas por “drenagem obstruída por vegetação e material carreado pelas chuvas e ruptura de taludes” em cerca de 48 km do trecho; “além de ruptura de talude de corte” em outros 11 km (Anexo 11, fls. 107-108).

71. Em decorrência da “deficiência de drenagem e/ou ruptura de talude de corte”, o lastro da via férrea, composto de pedra bitolada, encontrava-se contaminado em pontos que totalizavam 13 km de extensão.

72. A taxa de dormentes inservíveis, “em torno de 30%”, comprometia a manutenção da bitola e, consequentemente, a segurança das operações, em outros 18 km da via férrea.

73. No trecho compreendido entre os km 198 ao km 205 “constatou-se a necessidade de correção geométrica do segmento”.

74. Ou seja, dos 165 km vistoriados, compreendidos no trecho Itirapina – Bauru, pelo menos 84 km, ou 50,9% da extensão total, apresentavam graves deficiências de conservação capazes de

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comprometer a segurança das operações. Tais deficiências eram de igual natureza às que haviam motivado a celebração do TAC em 2005 (Ver Anexo 3 – Volume 1, fls. 192-195).

75. No entanto, o senhor Marcos Expedito Felipe de Almeida considerou que tais deficiências, que abrangiam mais da metade da extensão do trecho Itirapina – Bauru, “não comprometem a continuidade dos serviços de transporte de cargas” (Anexo 11, fl. 113).

76. A persistência das condições de má conservação da via férrea, que haviam sido objeto de TAC, constituiam, de fato, em descumprimento de obrigações estabelecidas para a concessionária no Contrato de Concessão, particularmente em relação ao disposto na Cláusula Nona, item 9.1 – DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA, incisos I, V, VIII, IX, X, XIV, XXIII, XXIX e XXXI, e no Contrato de Arrendamento nº 47/98, consignadas em sua Cláusula Quarta – DAS OBRIGAÇÕES DA ARRENDATÁRIA, incisos III, IV, V, VII, X e XII.

77. Entretanto, os responsáveis limitaram-se ao envio de expediente, assinado pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, pelo qual se pretendeu “notificar” a concessionária a respeito da necessidade de realizar reparos na via férrea.

78. Tal procedimento não encontra qualquer respaldo em atos normativos expedidos pela ANTT, pois a “notificação”, nos termos da Resolução ANTT 442/2004 e de seu Anexo I – Minuta 2 – Pessoa Jurídica, é ato próprio de comunicar à concessionária a constatação de “infração a norma legal/norma regulamentar/cláusula contratual/regra de edital de licitação/privatização”, devendo ser indicados precisamente os dispositivos que teriam sido infringidos.

79. Ademais, a “notificação” deve ser precedida da instauração do devido processo administrativo destinado a apurar os fatos, devendo ser comunicado à infratora que o prazo para apresentação de defesa é de 30 (trinta) dias, contados a partir da data de recebimento da notificação.

80. Tal falha não pode ser considerada inobservância de mera formalidade, pois implica a recusa sistemática dos responsáveis em dar cumprimento a disposições legais, contratuais e regulamentares.

81. Os gestores alegam que, com a edição da Resolução ANTT nº 2.748/2008, teriam sido fixados critérios distintos e mais rigorosos para a adequação das condições das vias férreas ao transporte de produtos perigosos, razão pela qual afirmam que a concessionária deveria dispor de maior prazo para realizar os reparos.

82. No entanto, os responsáveis não foram capazes de indicar quais requisitos adicionais foram introduzidos pela norma e, tampouco, justificar por que razão estes poderiam impedir a concessionária de proceder aos reparos anteriormente requeridos.

83. Também não justificam a razão de, uma vez que a concessionária não atendia aos requisitos para o transporte de produtos perigosos, estabelecidos pela Resolução ANTT 2.748/2008, não haverem estabelecido, desde novembro de 2008, qualquer restrição à continuidade dessas operações no trecho Itirapina – Bauru.

84. Cabe observar que, nos termos do art. 18 da Resolução ANTT 2748/2008:Sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas, o não cumprimento das condições mínimas de segurança para o tráfego ferroviário de produtos perigosos poderá, a critério da ANTT, implicar a suspensão temporária do tráfego de trens com produtos perigosos no trecho, até que a Concessionária tome as medidas corretivas necessárias para o restabelecimento das condições seguras de tráfego.

85. Os responsáveis, contudo, parecem entender que a edição de tal norma apenas concedia nova prorrogação de prazo para que a concessionária procedesse aos reparos reclamados desde, pelo menos, a celebração de TAC em 28/4/2005. De fato, afirmam considerar “razoável” que a conclusão

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http://www.antt.gov.br/resolucoes/resolucoes2008.asp

http://www.antt.gov.br/resolucoes/resolucoes2008.asp



dos reparos fosse prorrogada por período de mais seis anos, aproximadamente, para serem então concluídos somente em 2014.

86. Os gestores afirmam que a concessionária teria apresentado “um cronograma para a adequação dos trechos nos quais há circulação de produtos perigosos dentro dos parâmetros fixados pela ANTT”.

87. O prazo para apresentação do “cronograma de intervenções corretivas necessárias” somente venceria em 30/4/2009.

88. Ocorre que a norma também estabeleceu prazo de 90 dias, a partir de sua publicação, para que as concessionárias apresentassem um “levantamento de todos os locais sensíveis e de risco em trechos ferroviários por onde circulam trens transportando produtos perigosos”. Sendo assim, o prazo já vencera desde 17/9/2008, pois a Resolução ANTT 2748/2008 foi publicada no DOU em 17/6/2008.

89. Portanto, a Gefic/Sucar já dispunha, quando da inspeção de novembro/2008, dos meios e informações necessárias para dar cumprimento não só ao art. 18 daquela norma, mas também ao disposto no art. 17, a saber: “Art. 17. Nas inspeções técnicas e operacionais, a ANTT verificará o cumprimento das exigências contidas nesta Resolução”.

90. Ainda que a concessionária não houvesse apresentado o “cronograma das intervenções corretivas necessárias”, visto que dispunha de prazo até 30/4/2009, já deveria ter entregado “um levantamento de todos os locais sensíveis e de risco em trechos ferroviários por onde circulam trens transportando produtos perigosos”, dentre os quais se incluía, necessariamente, o trecho Itirapina – Bauru.

91. Portanto, não se vislumbra fundamento razoável que sustente a argumentação de que a edição da Resolução ANTT 2.748/2008, por si só, teria permitido à concessionária a postergação dos reparos necessários e já reclamados anteriormente para o trecho Itirapina – Bauru.

92. Cumpre salientar que, em 28/4/2009, faltando apenas dois dias para o vencimento do prazo de entrega do “cronograma das intervenções corretivas necessárias”, sobreveio o grave acidente ferroviário no km 268+750 do trecho, segundo afirmam os responsáveis, “em razão do empeno da via permanente, devido à obstrução de dispositivo de drenagem”.

93. Conforme se verifica no “Relatório de Inspeção Técnica Programada” (Anexo 1 – Volume 1, fls. 392-398), de 26/11/2008, o ponto aonde viria a ocorrer o acidente está compreendido no subtrecho entre as localidades de Jaú, no km 270, e Dois Córregos, no km 256.

94. Segundo descreve o Relatório, neste subtrecho havia “erosões de taludes (...) provocando a deposição de material sobre a via e prejudicando o funcionamento do lastro”, “postergação dos trabalhos de manutenção e conserva”, gerando invasão vegetal da via e obstrução da drenagem lateral da plataforma

95. Verifica-se, portanto, que, em novembro de 2008, a fiscalização da ANTT relatara que o trecho já apresentava os defeitos nos dispositivos de drenagem que acarretaram o empeno da via permanente, causa do acidente que viria a ocorrer em abril de 2009, segundo afirmam os próprios responsáveis.

96. O relatório de novembro aponta com clareza que a deposição de material sobre a via prejudicava o funcionamento adequado do lastro, tratando-se de um “defeito característico ao longo de todo o trecho inspecionado e necessita ser corrigido pela Concessionária”.

97. Em 8/1/2011 sobreveio novo acidente grave no trecho Bauru-Itirapina com o tombamento de uma locomotiva e um vagão carregado com gasolina. Em decorrência do vazamento de combustível (gasolina e óleo diesel), ocorreu uma explosão ocasionando queimaduras graves em

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quatro pessoas que trafegavam em automóveis próximos ao local do acidente, segundo o “Registro de Emergências Químicas” da Cetesb, além dos danos ambientais causados (Anexo 15, fls. 15-31)

98. Assim, as repetidas falhas na manutenção das condições de tráfego da linha férrea só puderam ocorrer porque a ANTT não se desincumbiu de suas atribuições legais de garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas, conforme art. 20, II, ‘a’, da Lei 10.233/2001, tendo competência legal de aplicar multas e demais penalidades às concessionárias para garantir o cumprimento das obrigações às quais estão sujeitas essas prestadoras de serviços públicos.

99. Conquanto os responsáveis afirmem que a Concessionária estava tomando as medidas necessárias para conferir ao trecho condições adequadas de trafegabilidade, a análise antecedente demonstrou que persistiam sérias deficiências em Itirapina-Bauru, sendo que, já em 2008, a inspeção da ANTT detectara problemas de drenagem que viriam a acarretar novo acidente em abril de 2009.

100. As restrições de velocidade e tração de locomotivas impostas, ao contrário do que colocam os responsáveis, causam transtornos consideráveis aos usuários. De início, em se tratando de um mercado monopolista, com tarifas teto relativamente elevadas, é razoável supor que a concessionária transfira partes do ônus dos prejuízos causados pelas restrições aos usuários.

101. Em segundo lugar, os usuários de transporte de cargas buscam um transporte célere e confiável. Por mais que a concessionária possa indenizar o usuário por eventuais atrasos, é sempre interesse do produtor que a sua mercadoria seja entregue tempestivamente nos mercados consumidores, sob pena de perder clientes e demais prejuízos à marca.

102. É interessante, neste aspecto, transcrever excerto do extrato da entrevista concedida pelo representante da Associação Nacional dos Usuários de Transporte de Cargas (ANUT), senhor Luiz Henrique T. Baldez, no âmbito do TC 008.799/2011-3 (TC 008.799/2011-3, peça 39, p .12):

A ANUT concorda com a avaliação da equipe de auditoria que a redução de velocidade, determinada pela ANTT, em trechos de mau estado de conservação, não pode ser considerada uma penalidade aplicada à concessionária. A continuidade do mau estado de conservação apenas prolonga a situação de ineficiência da operação, que, ao final, é suportada pelos usuários.

103. A transferência do ônus ao usuário não ocorre apenas na forma pecuniária. Na mesma entrevista citada, o representante da ANUT afirmou que (TC 008.799/2011-3, peça 39, p.):

recebeu relato de prática de overbooking no transporte ferroviário de carga. A carga fica parada aguardando a disponibilidade de algum comboio que tenha capacidade de transporte. O transit time mencionado nos contratos não recebe qualquer regulação atualmente (...). Nessas situações, incidem sobre as empresas encargos de guarda e armazenamento cobrados pelas concessionárias”.

104. Deve, portanto, ser recebida com ressalvas a afirmação dos gestores de que (Anexo 11, fl. 16)

a imposição de restrições operacionais não trouxe prejuízo algum aos clientes do transporte ferroviário de mercadorias que trafegam no trecho, podendo considerar que até existiram ganhos, tanto na confiabilidade do transporte realizado, como na segurança das operações ferroviárias, haja vista que, após o acidente ocorrido em abril de 2009, não se verificaram outros acidentes nesse trecho.

105. Com relação à dilapidação da linha férrea, cumpre relembrar que, em 26/11/2008, a ANTT realizou inspeção no trecho de Itirapina-Bauru, quando foram reveladas “graves retiradas de materiais da via permanente com a demolição total de diversas linhas de desvio em postos de cruzamento e do terceiro trilho pré-existente” (Anexo 1, fl. 395). A extensão do terceiro trilho retirado, segundo a própria equipe da ANTT, seria de 40 km (idem).

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106. Os responsáveis afirmam que não teriam responsabilidade pela subtração do material, porquanto o Diário Oficial da União e o Anexo IV dos Contratos de Concessão descreviam a malha arrendada no trecho Itirapina-Bauru como “bitola larga”, razão pela qual o terceiro trilho não integraria a concessão, e, dessa forma, “a fiscalização desse bem não estava afeta às atribuições da ANTT” (fl. 17).

107. O Anexo IV do Contrato de Concessão com a ALL-Malha Paulista realmente descreve o referido trecho como de bitola larga (fl. 30, Anexo 15.), em contraposição aos troncos de bitola mista (fl. 31, Anexo 15).

108. Contudo, há sólidos indícios da existência do terceiro trilho em parte da via férrea de Itirapina-Bauru, advindos não só da própria constatação da equipe da ANTT como também da foto apresentada em seguida.

[omissis - Disponível em: http://www.estacoesferroviarias.com.br/t/triagem.htm]

109. Cumpre salientar que a estação de Triagem Paulista, conforme o Edital de Concessão, é um bem operacional localizado em Bauru, servindo como oficina e posto. Na verdade, os fiscais da ANTT informaram, à fl. 393 – Anexo 1, que, “Quando da desestatização, o trecho entre os km 295 [Pederneiras] e 340 [Bauru] era de bitola mista”. [omissis].

110. Os próprios responsáveis não afastam a existência e posterior retirada do terceiro trilho pela concessionária. Pelo contrário, apenas consideram que, em sendo equipamento não integrante da Concessão da Malha Paulista, “a fiscalização desse bem não estava afeta às atribuições da ANTT”.

111. Infere-se, daí, que contrato de concessão possivelmente contém um erro de descrição da malha, ao caracterizar todo o trecho Itirapina-Bauru como de bitola larga.

112. Seria de se esperar, então, que a Agência, enquanto gestora dos contratos de concessão e arrendamento, por força do art. 25, II, da Lei 10.233/2001, houvesse providenciado a correção dos contratos, por meio de aditivo.

113. Nada obstante, cumpre determinar ao DNIT que, com base nos arts. 8º, I e II, 26 da Lei 11.483/2007, que alterou o art. 82 da Lei 10.233/2001, adote as medidas judiciais e administrativas cabíveis com vistas à recomposição dos prejuízos causados pela retirada do terceiro trilho pré-existente entre os km 295 e 400 do Trecho Itirapina Bauru, conforme anotado no Relatório de Inspeção Programada da ANTT realizada neste trecho em novembro de 2008, informando ao Tribunal, no prazo de 60 dias, as ações tomadas com vistas a dar atendimento à determinação.

114. Com relação à retirada de linhas de desvios, o Relatório de Inspeção Técnica de 26/11/2008 aponta que (fls. 395-396, Anexo 1):

inspeção neste trecho revelou graves retiradas de materiais da via permanente com a demolição total de diversas linhas de desvio em postos de cruzamento .

(...)

Nos desvios de cruzamento dos km 219 e 206 constatou-se um depósito concentrado de vagões em estado inservível com um total de 24 unidades

115. Por seu turno, os gestores afirmam que a Concessionária foi autuada e multada pela ANTT, mediante lavratura dos Autos de Infração 34, 36, 38 e 41, de 21/08/2003 (...) tendo em vista que a ALL-Malha Paulista não zelou pela integridade dos bens vinculados a sua concessão, promoveu a desativação do trecho Pederneiras-Panorama sem ter solicitado e recebido autorização do Poder Concedente e não manteve a via permanente e as instalações existentes em adequadas condições de segurança e operação.

116. Cumpre ressaltar que não foram encaminhadas cópias dos respectivos autos de infração.12

http://www.estacoesferroviarias.com.br/t/triagem.htm


117. Nenhuma das multas aplicadas foi paga pela concessionária. Por meio da Deliberação 233, de 21/9/2005 (D.O.U. 26/9/2005), a ANTT anulou os Autos de Infração 34, 36, 37 e 38. Foram mantidos os Autos de Infração 35, 39, 40 e 41.

118. Segundo informado pela SUCAR/ANTT, no Memorando 170/SUCAR, de 15/9/2010:

AI 34 a 41 – Conforme decisão do Juízo da 5ª Vara da Seção Judiciária do DF, fica a ANTT impedida de executar a multa do AI 40, inscrevê-la no CADIN e em Dívida Ativa da União, até a apreciação da liminar na Ação Cautelar 2005.34.00.036917-3. Com base na recomendação contida no Parecer 0242-3.3.1.5/2006, da PGR/ANTT, o processo foi suspenso até 31/7/2007 (TC 020.539/2010-0 – Anexo 4, fls. 05-22).

119. Dessa feita, dos autos de infração mencionados pelos responsáveis, apenas o 41 foi mantido, por força da Deliberação 233, de 21/9/2005, mas a multa correspondente ainda não foi paga pela concessionária em razão de entendimento da PGR/ANTT, decorrente da Ação Cautelar 2005.34.00.036917-3.

120. Nota-se que as multas elencadas acima datam de 2003.

121. Finalizando o exame das razões de justificativa, conclui-se, ante o exposto, que devem ser rejeitadas as razões de justificativa apresentadas por Marcus Expedito Felipe de Almeida e Adelino Américo de Freitas Filho, em relação ao presente ponto de audiência (ocorrência 1 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1 e ocorrência 1 do Ofício 574/2010-TCU/SECEX-1). Consequentemente, deve ser-lhes aplicada a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

122. Na dosimetria da pena deve ser levado em consideração que as irregularidades apontadas no Relatório de Inspeção Técnica Programada de 26/11/2008, de retirada de material das linhas de desvio e abandono do material rodante, só serão objeto de eventual responsabilização no exercício de 2009.

123. Achado 2: Ausência de providências para a cobrança de multas aplicadas às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de cargas (itens 91 a 125 do Relatório de Inspeção na ANTT).

124. A presente audiência originou-se de constatação da CGU de que apenas 2,1% dos valores das multas aplicadas foram pagos, estando “paralisados, por motivos alheios à suspensão judicial, 8 dos 24 processos de multas, representando 52,7% dos valores” (fl. 175, Principal, grifos no original), destacados a seguir (retirada da tabela elaborada pela CGU no exame das contas de 2008, Vol. Principal, fl. 176):

Concessionária Número do processo de apuração de infrações e aplicação de

penalidades

Data da última movimentação

Ferroban (Atual ALL Malha Paulista) 50500.169412/2004-09 26/7/2005

50500.173918/2004-22 10/3/2005

FCA 50500.105565/2003-83 18/7/2005

Ferrovia Novoeste (Atual ALL Malha Oeste) 50500.105860/2003-67 13/4/2006

50500.172889/2004-08 15/3/2006

FERROPAR (subconcessionária da FERROESTE) 50500.131693/2003-91 6/7/2006

50500.170640/2004-31 3/3/2006

50500.171951/2004-36 4/1/2005

125. Em decorrência do achado 2 foram feitas as audiências dos senhores Hilário Leonardo Pereira Filho e Marcus Expedito Felipe de Almeida.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 17-30, e Hilário Leonardo Pereira Filho – Anexo 12, fls. 156-162.

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126. Foram sintetizadas apenas as razões de justificativa do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, porquanto as apresentadas pelo segundo gestor são, em essência, semelhantes às do primeiro.

Processos 50500.105860/2003-67 e 50500.172889/2004-08. Multas aplicadas à ALL – Malha Oeste.

127. Quanto aos processos administrativos 50500.105860/2003-67 e 50500.172889/2004-08, aduz que, em respeito ao disposto no art. 17, § 2º, da Resolução ANTT 442/2004, “os mesmos foram suspensos em virtude do Termo de Ajuste de Conduta – TAC celebrado em 28/4/2005 entre a ANTT e a referida empresa [ALL – Malha Oeste], com prazo de vigência até 31/12/2009” (fl. 18).

128. Findo o prazo estabelecido no TAC, informou o defendente que a Agência retomou o andamento de ambos os processos.

129. Descrevendo as etapas pelas quais cada um deles passou, informa que a SUCAR, ao término dos processos, remeteu à Concessionária os Ofícios 295/2010/GEFER/SUCAR, de 9/7/2010, e 62/2010/GEFER/SUCAR, de 12/2/2010, encaminhando GRU de, respectivamente, R$ 4.340.060,95 (50500.172889/2004-08) e R$ 1.348.473,58 (50500.105860/2003-67), alertando que o não pagamento ensejaria a inscrição da dívida no CADIN.

130. Assim, entende que “todas as providências no âmbito administrativo foram tomadas por esta ANTT, respeitando o direito à ampla defesa e ao contraditório conferido à Concessionária, dentro dos prazos estabelecidos pelas normas legais vigentes (...)” (fl. 20).

Processos 50500.169412/2004-09 e 50500.173918/2004-22. Multas aplicadas à ALL – Malha Paulista.

131. Igualmente, afirma que as penalidades aplicadas foram suspensas em virtude de celebração de TAC.

132. Após o encerramento do ajuste, os processos teriam voltado ao seu trâmite legal.

133. Quanto ao processo 50500.173918/2004-22, o senhor Marcus Expedido Felipe de Almeida argumenta que, com o trânsito em julgado administrativo dos autos, a Concessionária recebeu GRU de R$ 3.254.774,10, encaminhada conforme o Ofício 261/2010/GEFER/SUCAR.

134. Na mesma assentada, a ALL – Malha Paulista fora informada da possibilidade de nova atualização monetária dos valores devidos, caso o pagamento ocorra a destempo, e da inscrição no CADIN e na Dívida Ativa da União, se a devedora não efetuar os pagamentos.

135. No que atine ao processo 50500.169412/2004-09, que trata de aplicação de penalidade em decorrência “da falta de zelo com o material rodante arrendado”, foi “firmado um TAC específico para a regularização do material rodante arrendado, vinculado ao Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, o qual ainda encontra-se em vigor, com seu término previsto para 31/12/2011”. (fl. 24).

136. Assim, concluiu que o novo TAC suspendeu a aplicação da multa objeto do processo 50500.169412/2004-09.

Processo 50500.105565/2003-83. Multas aplicadas à Ferrovia Centro Atlântica S.A. – FCA.

137. Destaca que o processo administrativo tramitou regularmente até que a Concessionária propôs a celebração de TAC para a regularização da chamada linha mineira, conforme Carta 082/GACAFA/05.

138. “Diante disso, a SUCAR, entendendo como necessária a celebração de um TAC, não somente visando a regularização da situação da ‘Linha Mineira’, mas também de outros trechos integrantes da Malha Centro-Leste, concedidas à FCA, iniciou as tratativas para a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (...)” (fl. 25).

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139. Das negociações envolvendo a Concessionária e a ANTT, resultou a celebração de dois TAC’s, os quais se encontram “vigentes e são acompanhados regularmente pela ANTT, mediante realização de inspeções ou análise de documentos encaminhados pela Concessionária (...)” (fl. 26).

140. Por força da Resolução ANTT 442/2004 o processo administrativo em exame encontra-se, pois, suspenso.

Processos 50500.131963/2003-91, 50500.170640/2004-31 e 50500.171951/2004-36. Multas aplicadas à Subconcessionária Ferrovia do Paraná S.A. – FERROPAR.

141. Salienta, de pronto, que foi decretada a falência da referida empresa em primeira instância, em face de ação interposta pela Concessionária FERROESTE, junto à 3ª Vara Cível da Comarca de Cascavel/PR.

142. A FERROESTE retomou, então, as operações sob responsabilidade da FERROPAR.

143. Nesse contexto, o responsável afirma que a FERROESTE S/A teria sido notificada pela ANTT “para que apresentasse o Recurso Administrativo face às multas aplicadas”, havendo esta manifestado “que não lhe cabia responsabilidade sobre as multas devidas” (fl. 27).

144. Destaca que “a decretação de falência da FERROPAR ainda não transitou em julgado, o que, de certo modo, em razão da manifestação da FERROESTE, gerou impasse quanto à imputação de responsabilidade referente à cobrança das multas aplicadas”, observando que tais dúvidas teriam sido dirimidas “mediante NOTA/ANTT/PRG/AT/1161-3.3.1.3/2009, de 29/10/2009, da Procuradoria-Geral da ANTT, que segue por cópia” (fl. 27).

145. Após o referido parecer jurídico, a ANTT enviou ao administrador da massa falida da FERROPAR a GRU para “o pagamento da multa correspondente aos Autos de Infração lavrados no âmbito do Processo 50500.171951/2004-36” (fl. 28).

146. Quanto ao processo 50500.170640/2004-31, o defendente salienta que os autos encontram-se na Procuradoria Jurídica da Agência, para manifestação daquela unidade.

147. Informa, ainda, que a FERROPAR, em razão do Processo ANTT 50500.131963/2003-91, foi “inscrita no CADIN e na Dívida Ativa da União, para fins de ajuizamento de Execução Fiscal” (fl. 27).

148. Conclui sua análise a respeito dos processos de aplicação de multa à FERROPAR ponderando que

a decretação de falência da FERROPAR interferiu sobremaneira nos procedimentos administrativos já em trâmite nesta SUCAR, principalmente porque a FERROESTE, mesmo tendo conhecimento das obrigações previstas no Contrato de Subconcessão, insurgiu-se contra as solicitações desta ANTT no que tange à manifestação quanto às multas aplicadas à FERROPAR (...) (fl. 28).

149. Acrescenta que “trata-se, pois, de situação controversa, haja vista que a falência da FERROPAR ainda não transitou em julgado” e que, “desse modo, verifica-se que várias providências foram tomadas, cuja demora, se ocorreu, não dependeu da vontade desta SUCAR (...)” (fl. 29)

150. No que tange ao recolhimento prévio das multas aplicadas pela Sucar como condição de interposição de “Defesa Administrativa/Pedido de Reconsideração e Recurso, informo que tal procedimento não foi exigido com base na NOTA/ANTT/PRG/MX/N.º0333-4.14/2003, de 36/06/2003, da Procuradoria-Geral da NTT (...)” (fl. 29).

151. Nesse mesmo sentido, teria se posicionado a MM. Juíza Federal da 13ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal ao julgar o Mandado de Segurança 2003.28058-7.

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152. A consultoria jurídica da Agência teria entendido que a exigência de recolhimento prévio das multas como condição para interposição de recurso administrativo se constituiria em ofensa aos princípios do contraditório e ampla defesa, tendo esse entendimento sido pacificado pela Súmula Vinculante 21 do STF.

153. Os responsáveis anexaram às suas razões de justificativa documentação às fls. 224-477.

Análise

154. Concessionária Ferroban (Atual ALL Malha Paulista)

155. Cumpre ressaltar que o processo administrativo 50500.169412/2004-09 tratava de multa decorrente de inspeção no material rodante, ao passo que o processo administrativo 50500.173918/2004-22 dizia respeito à cominação de multa em função de inspeção técnica-operacional levada a cabo entre abril e maio de 2004, dizendo respeito, em sua maior parte, portanto, à via permanente.

156. Conforme manifestação da própria ANTT, o processo 50500.172889/2004-08 foi suspenso em função de TAC celebrado em 28/4/2005 e o processo 50500.169412/2004-09 foi suspenso em razão do mesmo TAC e de outro celebrado em 27/2/2009 (Vol. Principal, fl. 178).

157. Cópia do TAC celebrado em 28/4/2005, que tinha como objeto a normalização da operação de transporte ferroviário na Malha Paulista, encontra-se às fls.191-204, Anexo 1. Vê-se que o item 3.3 do referido termo de ajuste de conduta fixa que “ficam mantidas as multas aplicadas pela ANTT na Ferrovia FERROBAN, mediante Notificações de Autuação 221.034 a 221.041 e 221.075 a 221.079 e 221.087 a 221.088, na forma da legislação vigente” (Vol. Principal, fl. 203).

158. Fica claro, desse modo, que o TAC não teria o condão de afastar as multas até então impostas. Nada obstante, a ANTT, como afirmam os gestores, remeteu cobrança à ALL-Malha Paulista, objeto do processo 50500.173918/2004-22, apenas em 4/2/2010, de acordo com o Ofício 48/2010/GEFER/SUCAR (Anexo 11, fls. 318-319).

159. Já a multa concernente ao material rodante teria sido objeto de novo TAC, em 27/2/2009, o qual, novamente, suspenderia a sua cobrança. Como salientou a SUCAR (Anexo 1, fl. 421),

quanto ao material rodante, a concessionária atendeu parcialmente as determinações constantes do TAC [de 28/4/2005]. Cabe destacar que, visando regularizar tanto a situação patrimonial quanto operacional relativa às locomotivas e vagões arrendados à ALL-Malha Paulista, foi firmado outro TAC, em 27/02/2009.

160. Ainda que se argumente que a Resolução 442/2004 poderia suspender o processo 50500.172889/2004-08 e o 50500.169412/2004-09, não obstante a cláusula 3.3 do TAC, tem-se que:

a) A multa relativa ao processo 50500.169412/2004-09 deveria ter sido cobrada a partir de fins de 2005;

b) A multa relativa ao processo 50500.172889/2004-08 deveria ter sido cobrada em período imediatamente posterior a 31/7/2007.

161. Com efeito, em 27/2/2007 a ANTT, por meio de sua Diretoria Colegiada, aprovou a prorrogação dos prazos ajustados no TAC de 28/4/2005 no que concerne à via permanente, conforme a Deliberação 46/2007, de 27/2/2007, à fl. 336, Anexo 1. A nova data final para o cumprimento das estipulações do TAC, quanto à via permanente, passaria a ser 31/7/2007.

162. Contudo, quanto ao material rodante, a ANTT aguardou a celebração de TAC que só viria a ser firmado em 27/2/2009. No que concerne à via permanente, a multa, que já deveria ter sido exigida em 1/8/2007, só teve sua cobrança encaminhada à concessionária em 4/2/2010, de acordo com o Ofício 48/2010/GEFER/SUCAR.

16


163. Ainda quanto à multa aplicada no âmbito do processo 50500.173918/2004-22, há registro de que a concessionária ingressou, em 2004, com “Defesa Administrativa”, a qual somente viria a ser apreciada pela Sucar/ANTT, como visto anteriormente, em 2010 (fls. 318-319, Anexo 11).

164. Os gestores argumentam que o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), celebrado em 28/4/2005, tinha “prazo final de vigência até 31/12/2009”.

165. Tal raciocínio, entretanto, não merece prosperar. Provavelmente, os responsáveis entenderam que, como o referido TAC fixou os valores das metas contratuais de desempenho no quinquênio 2005-2009 (Anexo 1, fl. 201), então sua vigência se daria até 31/12/2009.

166. No entanto, tais metas, como previa o próprio TAC, seriam objeto de aditamento ao contrato de concessão em até noventa dias a contar da assinatura do ajustamento (Anexo 1, fl. 202). Nesse item específico, o objeto do TAC foi, portanto, aditar o contrato de concessão dentro do prazo fixado pela própria Agência. Essa obrigação, destaca-se, não foi objeto de prorrogação de prazo, e, portanto, deveria vencer em noventa dias.

167. Desse modo, a estipulação dos valores das metas no quinquênio 2005-2009 não tinha o condão de manter o TAC vigendo até 31/12/2009.

168. Os próprios técnicos da Agência, em outubro de 2007, ao analisarem os aspectos da via permanente objeto do TAC, colocaram que (Vol. Principal, fls. 341-354), “considerando (...) que a concessionária atendeu às determinações constantes no TAC, concluímos que o referido instrumento foi efetivamente cumprido pela FERROBAN e deve ser dado como encerrado ” .

169. Ademais, mesmo que o Tribunal adote posição diversa, entende-se que a Resolução 442/2004/ANTT não permitia a continuidade da suspensão da aplicação da multa em função, exclusivamente, dos prazos dados para as metas de desempenho.

170. Com efeito, o aludido dispositivo estipula que (grifou-se):Art. 16. Com a finalidade de corrigir pendências, irregularidades ou infrações, a ANTT, por intermédio da Superintendência competente, poderá, antes ou depois da instauração de processo administrativo, convocar os administradores e os acionistas controladores das empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para prestação de esclarecimentos e, se for o caso, celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC).

Art. 17. O TAC conterá:

(...)

II - especificação da pendência, irregularidade ou infração e da fundamentação legal, regulamentar ou contratual pertinente;

III - o prazo e os termos ajustados para a correção da pendência, irregularidade ou infração.

§ 2º No transcurso do prazo fixado, o processo administrativo, se instaurado, ficará suspenso.

171. O prazo a que se refere a resolução, durante o qual o processo administrativo, se instaurado, ficará suspenso, é aquele dado para a correção da pendência, irregularidade ou infração.

172. Dentro dessa ótica, caso o TAC contemple várias pendências, irregularidades ou infrações, o processo administrativo relativo a uma determinada pendência, irregularidade ou infração só deve ficar suspenso durante o prazo para dado para a sua correção, e não os prazos dados para a correção das demais.

173. Afigura-se desarrazoada, excessiva, protelatória e contrária ao interesse público a suspensão da cobrança de multa por conta de obrigação contida em TAC que em nada diz respeito ao seu fato gerador.

17


174. A demora na execução de multas, que, neste caso, somam mais de R$ 2 milhões (valores nominais, Anexo, 1 fl. 16), também pode ensejar dano ao erário, vez que o art. 96, § 1º, da Resolução 442/2004/ANTT estabelece que

Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

175. No caso da multa aplicada nos autos do processo 50500.169412/2004-09, os gestores afirmaram que esta teria sido suspensa em razão de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), celebrado em 28/4/2005, com “prazo final de vigência até 31/12/2009”, razão pela qual, “de acordo com os artigos 16 e 17 da Resolução 442/2004, o prazo do Processo Administrativo ficou suspenso até 31/12/2009”.

176. Posteriormente, ainda em relação a esse processo, foi “firmado um TAC específico para a regularização do material rodante arrendado, vinculado ao Contrato de Arrendamento da Malha Paulista, o qual ainda encontra-se em vigor, com seu término previsto para 31/12/2011”.

177. Trata-se de multa com sério risco de prescrição, ilustrando a gravidade da lentidão existente no âmbito da Agência quanto à aplicação de penalidades.

178. Em face do exposto, os responsáveis não lograram afastar as irregularidades no que toca à cobrança de multas aplicadas à ALL Malha Paulista.

179. Concessionária Novoeste (atual ALL-Malha Oeste)

180. Os processos envolvendo a Novoeste, atual ALL- Malha Oeste, são o 50500.105860/2003-67 e o 50500.172889/2004-8, ambos decorrentes de inspeção técnica-operacional programada, realizada, respectivamente, em 2003 e maio de 2004, conforme fl. 176, Vol. Principal.

181. De acordo com a manifestação da Agência à fl. 177, Vol. Principal, ambos os processos foram suspensos em razão de TAC celebrado em 28/4/2005 e de outro celebrado em 28/2/2008.

182. O TAC celebrado em 28/4/2005, tendo como objeto a normalização da operação de transporte ferroviário na Malha Oeste, encontra-se às fls. 400-411, Anexo 1.

183. Novamente, o referido TAC continha a cláusula 3.3, segundo a qual “ficam mantidas as multas aplicadas pela ANTT à NOVOESTE, mediante Notificações de Autuação 221.019 a 221.027 e 221.075 a 221.080 e 221.084, na forma da legislação vigente”.

184. Nada obstante, os gestores afirmam que o ajuste celebrado suspendia o pagamento das multas.

185. Da mesma forma que o ocorrido com a ALL Malha Paulista, o TAC continha obrigações atinentes ao material rodante, à via permanente e às metas contratuais de desempenho. Posteriormente, a Diretoria Colegiada, de acordo com a Deliberação 48/2007, de 27/2/2007, prorrogou o prazo para o cumprimento das obrigações relativas à via permanente até 31/7/2007.

186. Portanto, conforme raciocínio tecido para o caso anterior, desde 31/7/2007 não havia nenhum óbice à cobrança das multas relativas à via permanente. No tocante ao material rodante, o prazo para a cobrança da penalidade já se iniciara em final de 2005.

187. Ademais, em Nota Técnica 27/GEFIC/SUCAR, de 25/02/2008, a equipe da Gefic/Sucar/ANTT atestava o cumprimento parcial do ajuste, além de recomendar que fosse “ajustado novo Termo de Ajuste de Conduta entre essa Agência e a Concessionária, especificamente para regularização das condições da via permanente...” (Anexo 1, fl. 777, grifou-se).

18


188. Isto é, o TAC celebrado em 28/4/2005 expirou em 31/7/2007, razão pela qual o responsável, em 25/02/2008, anuiu à proposta de celebração de novo ajuste, não obstante as obrigações anteriores não haverem sido integralmente cumpridas.

189. Em tal situação, segundo estabelece a Resolução 442/2004, art. 18, § 2º, caberia ao gestor responsável, verificado o não cumprimento do compromisso, adotar as providências necessárias à instauração do processo administrativo para apuração das responsabilidades e aplicação das penalidades cabíveis ou ao seu prosseguimento, se anteriormente instaurado.

190. Confirma-se que, no período compreendido entre 31/7/2007 a 27/02/2008, não se encontrava em vigor qualquer Termo de Ajustamento de Conduta entre a ALL – Malha Oeste e a ANTT, razão pela qual deve ser considerada improcedente a alegação de que os processos administrativos relativos às multas aplicadas à Novoeste (atual ALL – Malha Oeste) se encontravam suspensos.

191. Despropositada, portanto, a pretensão de escusar-se com esteio, unicamente, na continuidade dos TAC celebrados, mesmo depois de expirados seus prazos de vigência.

192. Ademais, conforme já assinalado no Relatório de Inspeção (Anexo 1, fls. 17-18), aplicando-se também aos demais casos analisados na presente audiência, a posterior celebração de TAC não afasta a exigibilidade das multas anteriormente aplicadas, cuja manutenção foi objeto de cláusula específica nos TAC celebrados.

193. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida fez juntada aos autos de documentação comprovando que a Sucar/ANTT recebeu, ainda em 2004, nos autos do processo 50500.172889/2004-08, “Defesa Administrativa” apresentada pela concessionária Novoeste (atual ALL – Malha Oeste) contra os Autos de Infração 221/080-081- 082-083 e 084, emitidos em 2004, que somente viria a ser apreciada em 2010 (Anexo 11, fls. 284-285).

194. Sendo assim, da mesma forma que ocorrera com os processos relativos às multas aplicadas à Ferroban (atual ALL – Malha Paulista), configurou-se infração ao disposto no art. 60 da Resolução ANTT 442/2004, que estabelece: “Art. 60. O recurso será julgado no prazo de trinta dias, contados do recebimento dos autos pelo órgão ou autoridade competente para o julgamento, prorrogável por igual período em caso de justificada necessidade (Lei 9.784/99, art. 59, §§ 1º e 2º)”.

195. Ou seja, ainda que fosse acolhido o argumento de que a celebração dos TAC, em 28/4/2005, suspendera o andamento dos processos administrativos 50500.169412/2004-09, 50500.173918/2004-22, 50500.105860/2003-67 e 50500.172889/2004-08, o encerramento da vigência daqueles instrumentos, em 31/7/2007, deveria ter resultado, ao menos, na apreciação dos recursos que foram apresentados pelas empresas. Os responsáveis, contudo, mantiveram todos os processos paralisados irregularmente ao longo dos exercícios 2007 e 2008.

196. Concessionária FCA

197. O processo 50500.105565/2003-83 tem como objeto multas aplicadas à concessionária FCA em virtude de inspeção eventual promovida pela Agência em 2003 no trecho Barão de Camargos – Engenheiro Lafaiete Bandeira.

198. Em 28/5/2003, como consequência das irregularidades apuradas da inspeção, a ANTT multou a FCA em R$ 1.867.600,00 (valor histórico).

199. Nos termos do disposto na Resolução ANTT 442/2004 (grifou-se):Art. 60-A. No caso de aplicação de multa, julgado improcedente o recurso o recorrente deverá pagá-la no prazo de trinta dias, contados do recebimento da respectiva comunicação (acrescentado pela Resolução nº 847/05).(...)Art. 68.

19


(...)§ 4º No caso de aplicação de multa, o infrator poderá pagá-la no prazo de trinta dias, contados do recebimento da respectiva notificação, ou interpor recurso.

(acrescentado pela Resolução nº 847/05).

Art. 69. Da decisão cabe recurso ao Superintendente, no prazo improrrogável de dez dias, contados da data de ciência do infrator.

§ 1º O recurso será julgado no prazo de quinze dias úteis, prorrogável por igual período, em caso de justificada necessidade (alterado pela Resolução nº 847/05).

§ 2º Julgado procedente o recurso, o processo será arquivado.

§ 3º Julgado improcedente o recurso, o infrator deverá efetuar o pagamento da multa, se esta for a sanção aplicada, no prazo de trinta dias, contados do recebimento da respectiva comunicação (alterado pela Resolução nº 847/05).

200. O primeiro TAC foi celebrado com a FCA em 24/9/2007 (Anexo 1, fls. 1132-1135). Já o segundo, em 10/3/2008 (Anexo 1, fls. 1162-1166).

201. Portanto, não existe fundamentação para a não cobrança da multa entre a data de sua aplicação, em 28/5/2003, e a da celebração do primeiro TAC.

202. Ademais, apenas o segundo TAC, de 10/3/2008, tinha como objeto irregularidades no trecho Barão de Camargos – Engenheiro Lafaiete Bandeira, o qual, segundo o próprio texto do ajuste, “mantém-se irregularmente, com o tráfego suspenso pela FCA, com partes consideráveis da via apresentando retiradas de trilhos, dormentes e materiais metálicos” (Anexo 1, fl. 1163).

203. A carta de intenção 082/GACAFA/05, mencionada pelos justificantes, não é instrumento idôneo para suspender a cobrança de multa aplicada pela Agência. Ademais, a carta foi expedida apenas em 7/3/2005 (fls. 465-467, Anexo 11), aproximadamente dois anos após a aplicação da multa.

204. Igualmente, a minuta do primeiro TAC foi encaminhada à FCA apenas em 4/10/2006 (Anexo 11, fl. 468), também demonstrando a falta de celeridade da SUCAR no que se refere ao objeto das sanções impostas.

205. Ambos os responsáveis sustentam que a assinatura de TAC, em 24/9/2007, teria acarretado a suspensão do processo 50500.105565/2003-83. No entanto, não apresentam qualquer justificativa para a paralisação do processo até aquela data. Cabe ressaltar que, nos termos da Resolução ANTT 442/2004, artigos 56 a 63, o prazo de apreciação de eventual recurso contra as multas aplicadas há muito se encontrava vencido, quando da assinatura do TAC.

206. Ademais, apenas o TAC celebrado em 10/3/2008 poderia, em tese, suspender a aplicação da multa, vez que o TAC de 24/9/2007 não englobava o trecho Barão de Camargos – Engenheiro Lafaiete Bandeira.

207. Deve-se frisar, ademais, que, no entender desta Secex, a posterior celebração de TAC não afasta a exigibilidade das multas anteriormente aplicadas, cuja manutenção foi objeto de cláusula específica nos TAC celebrados. In casu, o TAC celebrado em março de 2008 tinha dispositivo específico segundo o qual “ficam mantidas as multas aplicadas pela ANTT à FCA, mediante Notificações de Autuação 221.013, 221.018 (...), na forma da legislação vigente” (fl. 166, Anexo 1).

208. O fato de os processos terem sido suspensos em exercícios anteriores a 2008 não eximia os gestores de dar prosseguimento à cobrança dos valores cominados, ante a constatação de sua paralisação irregular. Do contrário, poder-se-ia aceitar a existência de situações irregulares prolongando-se indefinidamente ao longo dos anos.

20


209. Portanto, as razões de justificativa dos gestores não devem ser acatadas, uma vez que a celebração do TAC em 24/9/2007 não justifica a ausência de ações efetivas para cobrança e recebimento das multas anteriormente aplicadas.

210. Concessionária FERROPAR.

211. Em relação às multas aplicadas à FERROPAR, verifica-se na documentação acostada pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida que a falência da empresa foi decretada em 14/12/2006 (Anexo 11, fl. 395). Até então, haviam sido constituídos pela ANTT os processos administrativos 50500.171951/2004-36, 50500.170640/2004-31 e 50500.131963/2003-91, tendo por objeto multas aplicadas em razão de diversas infrações cometidas pela concessionária, cujo montante alcançava R$ 2.128.000,00.

212. Quanto ao processo 50500.131963/2003-91, somente seria movimentado pela Sucar/ANTT em outubro de 2009 (Anexo 11, fl. 359), cerca de três meses após o envio dos ofícios de comunicação das audiências relativas aos processos de contas de 2007 e 2008 da ANTT. Anteriormente, a última movimentação ocorrida nesse processo fora o envio do Ofício 403/SUCAR, pela Sucar/ANTT, em 6/7/2006.

213. Apenas em 11/2/2010 a FERROPAR viria a ser inscrita no CADIN pela Agência em razão das multas aplicadas e não pagas que são objeto do processo 50500.131963/2003-91.

214. Em janeiro de 2007, o senhor Hilário Leonardo Pereira Filho expediu ofícios nos quais intimava a Estrada de Ferro Paraná Oeste S.A. – FERROESTE a, “querendo, apresentar Recurso, em face das multas aplicadas à Ferrovia Paraná S.A. – FERROPAR” (Anexo 11, fls. 399-400), relativas ao processo 50500.171951/2004-36.

215. Vê-se que, apenas em 11/2/2010, mediante o Ofício 60/2010/GEFER/SUCAR, a Sucar adotou medidas efetivas, com vistas ao pagamento das multas impostas. Como mesmo afirmou o gestor Marcus Expedito Felipe de Almeida em suas razões de justificativa (Anexo 11, fl. 27, grifou-se),

no que concerne ao Processo n.º 50500.171951/2004-36, cabe destacar que, após manifestação da PGR/ANTT (...) de 29/10/2009, esta SUCAR encaminhou ao Administrador da Massa Falida da FERROPAR o Ofício n.º 60/2010/GEFER/SUCAR, de 11/02/2010, para que se manifestasse a respeito das multas aplicadas por esta SUCAR àquela empresa.

216. Ante a ausência de manifestações da concessionária, foi encaminhada GRU ao Administrador da Massa Falida da FERROPAR em 5/8/2010 (Anexo 11, fls. 425-426).

217. Destarte, resta claro dos autos que, quanto ao processo 50500.171951/2004-36, os gestores, após janeiro de 2007, só vieram tomar medidas efetivas para cobrança da multa em fevereiro de 2010.

218. A tramitação do processo 50500.170640/2004-31 também seria retomada pela Sucar/ANTT em fevereiro de 2010, quando o atual superintendente encaminhou Despacho à Diretoria Colegiada no qual se observa que a última movimentação ocorrera em 19/10/2006 (Anexo 11, fls. 427-429), data em que, conforme afirma o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, a PRG manifestou-se “pelo conhecimento do Recurso Administrativo [interposto pela FERROPAR] e pelo seu provimento parcial, no sentido de anular o Auto de Infração n.º 074/2004, mantido o Auto de Infração n.º 073/2004” (Anexo 11, fl. 28).

219. Configura-se, portanto, a ausência de providências por parte dos responsáveis para a cobrança de multas aplicadas à FERROPAR. A decretação judicial da falência da concessionária, em primeira instância, não oferece justificativa para tal conduta. Ao contrário, mereceria dos responsáveis a adoção de providências imediatas para resguardar os direitos da Autarquia perante a massa falida.

21


220. Os gestores, ao término das razões de justificativa, tecem considerações a respeito da inconstitucionalidade de depósito ou arrolamento de bens para a admissibilidade de recurso administrativo.

221. Contudo, a morosidade para a execução das multas aplicadas, ponto desta audiência, não decorreu de controvérsias a respeito de condicionantes para a interposição de recursos administrativos. A principal causa da lentidão observada, para a qual não apresentaram justificativas razoáveis que pudessem afastar suas responsabilidades, foi a falta de ação dos gestores, os quais não movimentavam os respectivos processos administrativos durante longo período.

222. Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa apresentadas por Marcus Expedito Felipe de Almeida e Hilário Leonardo Pereira Filho, em relação ao presente ponto de audiência (Ocorrência 2 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1 e Ocorrência 1 do Ofício 576/2010-TCU/SECEX-1). Consequentemente, deve ser-lhes aplicada a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

223. Deve ser levado em consideração na dosimetria da pena que os gestores foram chamados em audiência para apresentar razões de justificativa para a mesma irregularidade aqui apontada no tocante ao exercício de 2007 (TC 017.595/2008-2), ainda pendente de apreciação.

224. Frise-, por fim, que o valor histórico das multas aplicadas, no período de 28/5/2003 a 06/7/2006, e cujos processos encontravam-se paralisados na Sucar, atinge o montante de R$ 9.360.300,00 (nove milhões, trezentos e sessenta mil e trezentos reais).

225. Achado 3: Não aplicação às concessionárias Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A. e Ferrovia Novoeste S.A., empresas controladas pela ALL – América Latina Logística S.A., no exercício 2008, de multas previstas nos Contratos de Arrendamento (itens 136 a 200 do Relatório de Inspeção na ANTT).

226. Tal achado decorreu de constatação apresentada no relatório de inspeção de que a ANTT não aplicou à concessionária a multa prevista no contrato de arrendamento, mesmo ante o reiterado descumprimento de suas cláusulas.

227. Em consequência, foram realizadas as audiências dos senhores Hilário Leonardo Pereira Filho, Marcus Expedito Felipe de Almeida, Adelino Américo de Freitas Filho e da senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi,

Razões de justificativa de Hilário Leonardo Pereira Filho – Anexo 12, fls. 163-165, Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 30-39, Adelino Américo de Freitas Filho – Anexo 10, fls. 18-19, e Luiza Yoshiko Hori Takahashi – Anexo 12, fls. 2-11.

228. O senhor Américo Adelino de Freitas Filho argumenta que a inspeção dos ativos arrendados era realizada por técnicos da Gerência de Acompanhamento e Controle de Ativos Ferroviários – GECAF/SUCAR, e, portanto, fora de sua esfera de atuação.

229. O senhor Hilário Leonardo Pereira Filho informa que, ao assumir o controle da Malha Paulista, a ALL encaminhou correspondência à Agência em 29/8/2006, informando da existência de elevado quantitativo de vagões imobilizados, muitos deles com baixa competitividade, levando a empresa a classificá-los dentro da rubrica denominada “a devolver à RFFSA – ADR”, porém, decidiu reparar 2160 vagões.

230. Segundo o responsável, a correspondência evidenciava uma situação que já havia sido objeto de inspeções da SUCAR e motivo de aplicação de multa às concessionárias Ferroban e Novoeste em julho de 2004.

22


231. A defesa pondera que é importante entender a diferença entre serviços de recuperação, “uma obrigação contratual”, e transformação de vagões, “uma faculdade” da concessionária (fl. 164, Anexo 12).

232. De acordo com o gestor, os serviços de recuperação e transformação são de mesma natureza, os procedimentos são os mesmos, cortando e desmontando o vagão. Contudo, em sua remontagem, nos serviços de recuperação se restabelece sua característica anterior, e no de transformação, altera-se a configuração, visando o carregamento de maior volume de carga ou atendimento de outro tipo de produto (idem).

233. Destarte, restaria claro que “a recuperação do material rodante é uma obrigação contratual e sua execução independe de prévia autorização, identificação dos veículos ou localização de oficina onde serão realizados [os procedimentos de recuperação]” (ibidem). Caberia à concessionária apenas informar a Agência, em seus relatórios, os serviços já realizados.

234. Ressalta que a atividade ferroviária é dinâmica, e que, devido às suas características de uso, emprego, idade e atualização tecnológica, a frota é continuamente submetida às adequações que o mercado exige.

235. Após as considerações teóricas, é apresentada síntese histórica dos fatos, na visão dos gestores. No que se segue, serão sintetizadas as razões de justificativa do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, pois elas, no geral, se assemelham às demais. Contudo, em casos especiais, serão feitas alusões à defesa apresentada pelos demais gestores, sendo apresentadas, nesses casos, as remissões correspondentes.

236. Em 2007 foram realizadas inspeções na ALL – Malha Paulista e na ALL – Malha Oeste, cujas constatações levaram à aplicação de advertências às concessionárias no início de 2008, lembrando-se que “as penalidades previstas no Contrato de Concessão são Advertência e Multa” (fl. 31).

237. As advertências foram encaminhadas mediante os Ofícios 76/GECAF/SUCAR, de 31/1/2008 (ALL – Malha Paulista), e 84/GECAF/SUCAR, de 1/2/2008 (ALL – Malha Oeste).

238. Relembra que a ALL – Malha Paulista fora multada em 9/7/2004 em função do descumprimento de cláusulas do contrato de concessão e do Regulamento do Transporte Ferroviário – RTF, em valores que, à época, remontavam R$ 449.600,00.

239. Diante do quadro acima exposto, em 20/6/2008, ambas concessionárias foram chamadas para se reunirem na ANTT com vistas a celebrar um TAC visando “solucionar as pendências e regularizar a situação da frota do material rodante” (fl. 32).

240. Ainda no que concerne ao material rodante, afirma que outras notificações foram encaminhadas às concessionárias, com base no acompanhamento do cumprimento dos contratos de concessão e arrendamento, “demonstrando, assim, que foram adotadas as medidas administrativas em face da situação do material rodante arrendado” (idem).

241. Em seguida, relaciona as correspondências contendo as notificações supracitadas.

242. De acordo com o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, em 18/9/208 a ANTT tomou conhecimento de denúncia da Rede Globo que versava sobre a destruição de quinze vagões que se encontravam imobilizados no pátio de Itirapina/SP.

243. Na ocasião a concessionária fora chamada a se manifestar, e, após a realização de inspeção técnica eventual, “a procedência da denúncia (...) veio a ser confirmada” (fl. 33).

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244. A ALL – Malha Paulista acabou por ser multada em função dos Autos de Infração autuados em 26/9/2008 (Autos de Infração 94 e 95), quando a Diretoria Colegiada decidiu negar provimento ao recurso administrativo impetrado, conforme Deliberação 41/2010, de 9/2/2010.

245. Destaca que

o objetivo maior da SUCAR não é simplesmente multar a Concessionária, mas sim exigir dessa o cumprimento de suas obrigações contratuais, a manutenção do serviço público de transporte ferroviário de cargas, bem como a conservação do patrimônio público arrendado às Concessionárias. A aplicação de penalidades, neste caso, de multas, decorre de seu descumprimento (...). Nesse sentido, a formalização de TAC tem se mostrado bastante eficaz (fl. 34).

246. O TAC firmando com a ALL – Malha Paulista foi precedido de várias reuniões, que tinham como objetivo, dentre outros, definir critérios de equivalência na substituição do material rodante e a obtenção de vagões através de leasing.

247. Segundo o gestor, o conceito de equivalência não deve ser entendido como o de “igual, idêntico”. Mudanças tecnológicas e indisponibilidade de vagões e locomotivas antigas tornam inviável que o material rodante seja substituído por outro idêntico.

248. Esse entendimento havia sido endossado pela PRG, a qual se manifestara no sentido de que “O material rodante empregado pela Concessionária, portanto, deve preservar a prestação do serviço e o patrimônio público, independente de ser idêntico ou apenas similar, contanto que seja hábil para tanto” (fl. 36).249. Quanto à utilização de leasing para a substituição dos vagões, salienta que a matéria fora objeto de manifestação da consultoria jurídica da Agência, a qual, mediante PARECER/ANTT/PRG/DRT/N.º 0044-3.9.12/2009, concluiu que era legal a substituição do material rodante através de arrendamento mercantil. O entendimento esposado tinha base na “Cláusula Nona, item 9.1, inciso X, parte final, que permite a utilização de bens sob a forma de leasing, locação, arrendamento, permissão de uso ou outras formas negociais similares” (idem).250. Contudo, informa que a procuradoria jurídica recomendou que o TAC contivesse cláusula dispondo que, “na hipótese de quebra de Contrato de leasing (...) a Concessionária se obriga a efetuar imediata substituição do material rodante objeto do contrato, seja por meio de celebração de novo contrato, seja pela aquisição dos bens” (ibidem).251. Com essas considerações, foi celebrado TAC com a ALL – Malha Paulista em 27/2/2009, visando “regularizar a situação relativa à manutenção, substituição, conservação e destinação do material rodante” (fl. 37).252. O objetivo do TAC fora obrigar a Concessionária a “repor os bens destruídos (...). Desse modo, a capacidade de transporte vinculada ao material rodante seria mantida e até mesmo ampliada e o rol de bens arrendado seria recomposto” (idem).253. Informa que, em atendimento ao TAC, a ALL apresentou solicitação de substituição de 2.186 vagões arrendados por 1.111 vagões em posse da ALL – Malha Paulista, e de 26 locomotivas arrendadas, por 12 locomotivas, sendo 3 de sua propriedade e 9 obtidas mediante leasing. O pedido estaria sob análise da Procuradoria.254. A senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi entende que

não há como se alegar ausência de providências ou morosidade quanto ao procedimento de cobrança das multas, haja vista que o processo no âmbito do qual foram aplicadas penalidades ficou suspenso enquanto o TAC esteve em vigor, tendo sido retomada a sua tramitação após o encerramento do TAC (Anexo 12, fl. 6).

255. Quanto à ALL – Malha Oeste, o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida pondera que, “de forma semelhante ao ocorrido com a ALL – Malha Paulista, a ANTT pretendia celebrar um TAC visando regularizar a situação do material rodante arrendado àquela empresa” (Anexo 11, fl. 37).

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256. Porém, em virtude de Alerta contido no Acórdão 6.615/2009 – 1ª Câmara, segundo o qual, nos termos da Lei 7.347/1985, a celebração de termos de ajustamento de conduta (TAC) está restrita às situações previstas em seu art. 1º, entre as quais não figura o cumprimento de cláusulas contratuais, a Sucar decidiu não celebrar o TAC, emitindo notificação, contida no Ofício 136/2010/GEFER/SUCAR, que, “em síntese, traz o mesmo objetivo do que seria proposto pelo TAC, qual seja: regularização do material rodante arrendado à ALL – Malha Paulista” (fl. 38).257. Ante o exposto, considera que

a SUCAR/ANTT adotou todos os procedimentos cabíveis e necessários visando à regularização da situação dos vagões e locomotivas (...). Isso se comprova com a aplicação das penalidades de advertência e multa, cabendo ressaltar que, com a recomposição do material rodante, mediante a celebração de TAC com a ALL – Malha Paulista S.A. (FERROBAN) e a Notificação 136/2010/GEFER/SUCAR, de 08/04/2010, com a ALL – Malha Oeste S.A. (NOVOESTE) evitou [sic] a ocorrência de danos ao patrimônio arrendado (fls. 38-39).

258. Finalmente, impende salientar que a senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi acrescentou que:

enquanto ainda tramitavam os processos relativos às multas e ao TAC, fui dispensada do cargo de Superintendente Substituta, pela Portaria n.º (?), de 31 de janeiro de 2008. Em 19 de novembro de 2008 fui nomeada para o cargo CGE IV (Gerente Executivo), ficando exonerada da (...) GECAF (...). Em 29 de maio de 2009 (...) passei a não mais integrar os quadros da ANTT (Anexo 12, fls. 9-10).

Análise

259. De início, devem ser acolhidas as razões de justificativa do senhor Adelino Américo de Freitas Filho.

260. De fato, o Regimento Interno da Agência em vigor no ano de 2008 (Resolução 1/2002) estabelecia que a Gerência de Regulação de Transporte de Cargas (Gefic) tinha como atividade central a fiscalização da execução dos serviços concedidos.

261. Por outro lado, a Gerência de Acompanhamento e Controle de Ativos Ferroviários (Gecaf) tinha como atividades centrais acompanhar investimentos e fiscalizar a manutenção e reposição de bens e ativos vinculados às outorgas.

262. Como o presente achado trata da conservação do material rodante arrendado, entende-se que as irregularidades apontadas no Relatório de Inspeção não podem ser imputadas ao senhor Adelino Américo de Freitas Filho, então gerente (substituto) da Gefic.

263. De fato, o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, em suas razões de justificativa, aduz que “as inspeções dos ativos arrendados eram realizadas por técnicos da Gerência de Acompanhamento e Controle de Ativos Ferroviários – Gecaf, vinculada à (...) SUCAR” (Anexo 11, fl. 31).

264. Portanto, propõe-se acolher as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Adelino Américo de Freitas Filho, de modo que a análise a seguir apenas se aplicará aos demais gestores chamados em audiência.

265. A fim de facilitar o entendimento do presente exame, será colacionado trecho do Relatório de Inspeção de fl. 25, Anexo 1 (grifos no original).

(...) a ANTT, em 27/8/2007, já aplicara pena de advertência à Ferroban/ALL – Malha Paulista, ‘por descumprimento às obrigações contratuais assumidas, com fundamento no inciso I da Cláusula Oitava’ do Contrato de Arrendamento (...).

Segundo assinalado no Ofício 538/SUCAR, de 27/8/2007, a penalidade decorria da constatação de que ‘as intervenções levadas a termo por essa Concessionária não foram precedidas de

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autorização’. Isto é, a concessionária sofreu penalidade de advertência por realizar transformações em vagões sem autorização prévia.

A Cláusula Oitava do Contrato de Arrendamento 047/98 dispõe sobre infrações e penalidades aplicáveis à concessionária face ao ‘descumprimento de qualquer das obrigações assumidas neste contrato’. Segundo previsto no referido inciso I, ‘A advertência será aplicada quando a infração ocorrer pela primeira vez, com fixação de prazo para a ARRENDATÁRIA cumprir a obrigação’.

Sendo assim, a constatação de novas ocorrências de ‘transformação’ não autorizadas de vagões, verificadas em novas inspeções ocorridas em outubro e dezembro de 2007, e em maio e setembro de 2008, acarretaria a aplicação do disposto nos incisos II e III da Cláusula Oitava: ‘II - A multa pecuniária será aplicada nos casos de reincidência. III – Entende-se por reincidência a repetição da mesma infração contratual’.

Nos termos do disposto no § 1º da Cláusula Oitava, somente pode ser remida, para efeito de reincidência, a infração que não se repetir durante 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.

Portanto, uma vez que a ANTT já constatara a ‘transformação não autorizada de vagões’, o que fundamentou a aplicação de pena de advertência, em 27/8/2007, as novas ocorrências registradas nos relatórios de inspeção, apresentados em outubro e dezembro de 2007, e em maio e setembro de 2008, ensejariam a aplicação de multa à concessionária. No entanto, a multa prevista no Contrato de Arrendamento 047/98 não foi aplicada pela ANTT.

No que se refere ao Contrato de Arrendamento 037/96, celebrado com a Novoeste, a Cláusula Oitava dispõe que a multa será aplicada, imediatamente, em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas, sem que haja previsão de pena de advertência.

266. Em Relatório de outubro de 2007, decorrente de inspeção feita na Novoeste/Ferroban, os técnicos da Agência fizeram menção a 69 vagões em processo de transformação sem autorização (Anexo 1, fl. 549). Já o Relatório de dezembro de 2007 informa que a Ferroban

tem executado, sem autorização prévia, transformação em vagões fechados, gôndolas e outros. Dessa forma a concessionária infringiu o Parágrafo 6º da Cláusula Primeira do Contrato de Arrendamento (...) A SUCAR, mediante Ofício 538/2007, de 23/8/2007, advertiu a Concessionária Ferroban por infringir esse dispositivo contratual (...) (Anexo 11, fl. 590).

267. No caso da Ferroban, ficou perfeitamente caracterizada a reincidência. Ressalta-se que para a Novoeste não existe previsão contratual da pena de advertência por descumprimento de cláusula do contrato de arrendamento.

268. A despeito desses fatos, que demonstravam a continuidade da conduta da concessionária, as advertências expedidas em 2008, à ALL Malha Paulista (Ofício 76/GECAF/SUCAR, de 31/1/2008, Anexo 11, fl. 490) e à ALL Malha Oeste (Ofício 84/GECAF/SUCAR, de 1/2/2008, Anexo 11, fl. 491), adotaram fundamentação diversa das anteriores.

269. De fato, a fundamentação para essas novas advertências, diferentemente do ocorrido em 2007, foi o descumprimento do inciso XIV do item 9.1 do contrato de concessão, qual seja, “zelar pela integridade dos bens vinculados à concessão, conforme normas técnicas específicas, mantendo-os em perfeitas condições de funcionamento e conservação, até sua transferência à Concedente ou à Nova Concessionária”.

270. Como não foi feita menção ao contrato de arrendamento, deu-se a impressão de se tratar de nova infração, ligada ao contrato de concessão, e, portanto, possível a pena de advertência.

271. Portanto, a expedição dos Ofícios 76/GECAF/SUCA e 84/GECAF/SUCAR não afastam a irregularidade apontada na audiência. Pelo contrário, corroboram que não houve a aplicação de multa por infração aos contratos de arrendamento.

272. É de se questionar por qual razão os ofícios supracitados advertiram unicamente por descumprimento do inciso XIV do item 9.1 do contrato de concessão, sendo que os relatórios

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http://www.antt.gov.br/concessaofer/contratos/novoeste_arrendamento.pdf

http://www.antt.gov.br/concessaofer/contratos/ferroban_arrendamento.pdf

http://www.antt.gov.br/concessaofer/contratos/ferroban_arrendamento.pdf


elaborados pelos fiscais da Agência elencavam diversas infrações aos contratos de arrendamento e concessão.

273. Deve-se ressaltar, também, que os relatórios da equipe técnica da ANTT deixam claro que as concessionárias estavam efetivando transformações de vagões sem autorização do Poder Concedente. Dessa forma, não há que se falar em possível “recuperação de vagões”, a qual dispensaria prévia autorização.

274. As penalidades aplicadas em 2004 à concessionária por descumprimento do Regulamento do Transporte Ferroviário (RTF) não atenuam a omissão dos gestores, porquanto o que ora se questiona é a ausência da cominação de multa prevista no contrato de arrendamento por conta de irregularidades praticadas pela ALL Malha Paulista em 2007 e 2008.

275. Agora, passa-se a examinar as razões de justificativa dos gestores quanto às providências que adotaram ao tomarem ciência das irregularidades apontadas pelos técnicos da Agência em inspeções feitas a partir de março de 2008.

276. Para esse período, não pode ser imputada nenhuma irregularidade ao senhor Hilário Leonardo Pereira Filho, vez que já não era titular da SUCAR. Ou seja, sua responsabilidade está adstrita apenas aos fatos supracitados.

277. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, em 15/2/2008, enquanto substituto do titular da SUCAR, expediu o Ofício 124/GECAF/SUCAR (Anexo 11, fl. 492) dirigido à Ferroban (atual ALL Malha Paulista), no qual informava a constatação de “não localização de vagões operacionais e transformação de outros” e ressaltando que a concessionária já havia sido advertida por tais irregularidades.

278. Ao término do Ofício, notificava-a, “considerando que foram constatadas novas irregularidades”, para que informasse “a relação de todos os vagões e locomotivas baixados e transformados até a presente data”, até o dia 5/3/2008.

279. Fica claro, diante do conteúdo de tal expediente, que houve a reincidência da irregularidade. Contudo, nenhuma multa com base no contrato de arrendamento foi aplicada como resultado dos fatos apurados.

280. Os gestores afirmaram que, como desdobramento das irregularidades relativas ao material rodante, iniciaram-se tratativas para a celebração de TAC, de acordo com o Ofício 548/GECAF/SUCAR, de 20/6/2008 (ALL Malha Paulista, Anexo 11, fls. 494-495), e Ofício 550/GECAF/SUCAR, também de 20/6/2008 (ALL Malha Oeste, Anexo 11, fls. 496-497).

281. Adicionalmente, informaram que “outras notificações foram expedidas às concessionárias, com base no acompanhamento do cumprimento dos Contratos de Concessão e Arrendamento (...) demonstrando, assim, que foram adotadas as medidas administrativas em face da situação do material rodante” (Anexo 11, fl. 32). As notificações estão listadas à fl. 33, Anexo 11.

282. Todavia, nenhum dos Ofícios apresentados diz respeito à aplicação de multas previstas nos contratos de arrendamento.

283. Com efeito, tem-se o seguinte quadro de notificações ao longo do período em análise:Notificação Data Assunto Principal

Ofício 124/GECAF/SUCAR, fl. 492, Anexo 11 15/2/208 Solicita à Ferroban a relação dos vagões e locomotivas baixados e transformados.

Ofício 468/GECAF/SUCAR, fl. 493, Anexo 11 20/5/2008 Solicita à Novoeste a situação atual e um plano para a remoção e recuperação de veículos imobilizados no pátio de Água Clara.

Ofício 568/GECAF/SUCAR, fl. 497, Anexo 11 30/6/2008 Solicita à Ferroban proposta de substituição de bem destruído em acidente.

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Ofício 648/GECAF/SUCAR, fls. 498-499, Anexo 11 28/7/2008 Solicita à Ferroban a relação de vagões próprios que irão substituir vagões arrendados no Pátio de Rubião Júnior

Ofício 649/GECAF/SUCAR, fls. 500-501, Anexo 11 28/7/2008 Solicita à Ferroban a relação de vagões próprios que irão substituir vagões arrendados no Pátio de Botucatu.

Ofício 870/08/GECAF/SUCAR, fls. 504-505, Anexo 11 3/10/2008 Informa à ALL Malha Paulista a respeito da instauração de processo administrativo para apurar a não localização, imobilização e corte de vagões.

Ofício 1014/GECAF/SUCAR, fl. 506, Anexo 11 28/11/2008 Solicita à ALL Malha Oeste relação de bens que irão substituir o material rodante a ser imobilizado, passando a integrar o patrimônio do DNIT.

Ofício 1020/08/GECAF/SUCAR, fl. 507, Anexo 11 2/12/2008 Solicita à ALL Malha Paulista informações sobre o contrato de leasing de vagões, para fins de celebração de TAC.

284. Verifica-se, assim, que, ante as constatações feitas pela equipe de campo da ANTT em março e maio de 2008, examinadas no Relatório de Inspeção que originou a presente audiência, não foi aplicada nenhuma multa às concessionárias.

285. Conforme relato dos próprios gestores, a ANTT só viria a multar a ALL Malha Paulista em 26/9/2008, no valor de R$ 299.600,00 (autos de infração 94 e 95), em decorrência de inspeção realizada por técnicos da Agência e que fora motivada por denúncia veiculada na Rede Globo (Anexo 11, fl. 33).

286. Ademais, conforme cópias dos autos de infração (Anexo 11, fls. 545-546), as penalidades tiveram por fundamento apenas o Contrato de Concessão.

287. Nesse ponto, impende transcrever trecho do Relatório de Inspeção realizado para sanear as presentes contas (Anexo 1, fl. 21):

As multas foram aplicadas pela ANTT com base em constatações do Relatório de Inspeção Eventual de 19/9/2008, constituído em processo administrativo 50500.069410/2008-78. Segundo assinalado nesse relatório, de responsabilidade da Gecaf/Sucar, ‘De pronto, foi constatada em certa região do pátio, uma grande quantidade de material proveniente do ‘corte’ de vagões, bem como a existência de um equipamento que, provavelmente, vinha sendo utilizado para carregamento do mesmo em caminhões, e de um tipo de prensa que serviria para recortar e compactar as partes já extraídas dos vagões, visando obter um maior aproveitamento da carga de transporte. Foram constatados, ainda, diversos tubos de gás e maçaricos...’

Prossegue o relatório: ‘A ação de corte dos vagões naquela localidade teria tido início em 15/9, mas somente na manhã do dia 18/9 houve interrupção daquela atividade após a intervenção do Sr. Antônio Vitor, do escritório de São Paulo da extinta RFFSA, que teria se apresentado como sendo da Polícia Ferroviária Federal e estaria acompanhado por Agentes da Polícia Federal. Naquela oportunidade, os envolvidos que se encontravam presentes teriam sido detidos e encaminhados para o município de Piracicaba, onde estaria sendo promovido um inquérito policial sobre o assunto’.

288. No Relatório de Inspeção Técnica retromencionado, já havia a conclusão de que “A Concessionária, dessa forma, não cumpre cláusulas dos Contratos de Arrendamento, Concessão e Regulamentos dos Transportes ferroviários quais sejam (...)” (Anexo 1, fl. 522).

289. Os responsáveis, contudo, não apresentaram justificativa a respeito da não aplicação das multas previstas nos contratos de arrendamento, ante as reiteradas comprovações de descumprimento de seus dispositivos.

290. Diferentemente, portanto, do afirmado pelos gestores, não se pode afirmar que a “SUCAR adotou as medidas administrativas cabíveis”.

291. A senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi informou que,

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quando da apresentação da denúncia [veiculada na Rede Globo], já se encontrava em andamento tratativas para a formalização de um TAC com a ALL-Malha Paulista S.A., tendo por objeto a regularização da situação relativa à manutenção, conservação e destinação do material rodante (Anexo 12, fl.8 ).

292. Entretanto, conforme a Resolução ANTT 442/2004, o TAC, apenas se instaurado, suspende o processo administrativo relativo à irregularidade nele tratada. Assim, meras tratativas para a formalização do TAC não têm o condão de suspender processo administrativo de aplicação de penalidade.

293. Outrossim, conforme análise precedente, a penalidade objeto do processo administrativo aberto por conta da inspeção de 19/9/2008 sequer dizia respeito à desobediência de cláusulas do contrato de arrendamento, não obstante as graves constatações feitas pela equipe de campo da Agência.

294. A própria senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi considerou frágeis os “argumentos apresentados pela ALL-Malha Paulista S.A” para justificar as constatações havidas, o que torna mais injustificável a não aplicação das multas previstas em contrato de arrendamento (Anexo 11, fl. 7).

295. Frise-se que em várias situações os justificantes fazem alusão às notificações feitas por violações das concessionárias aos respectivos contratos. Contudo, esse não é o ponto que ensejou a presente audiência, mas sim a (grifou-se) “Não aplicação às concessionárias Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A. e Ferrovia Novoeste S.A., empresas controladas pela ALL – América Latina Logística S.A., no exercício 2008, de multas previstas nos Contratos de Arrendamento”.

296. Logo, o foco não é o andamento dos processos que tinham como fundamento os contratos de concessão ou o RTF. Tampouco o objeto da irregularidade apontada foi a celebração de TAC.

297. Porém, cumpre ressaltar que, mesmo no caso das infrações ao RTF ou aos Contratos de Concessão, a ANTT não agiu de modo condizente com os regramentos, como apontado em análise anterior.

298. Impende ressaltar que o contrato de arrendamento ajustado com a Ferroban, em sua cláusula oitava, parágrafo 2º, fixa o valor da multa entre 0,1% a 1% do valor da parcela de arrendamento paga trimestralmente. Adicionalmente, o § 5º da mesma cláusula fixa que a penalidade se dará sem prejuízo das responsabilidades civis e penais cabíveis. Trata-se, portanto, de multa não compensatória.

299. O § 2º da cláusula segunda do mesmo contrato fixa as parcelas trimestrais do arrendamento em R$ 6.937.776,36 (valor original), reajustadas pelo IGP-DI (§ 3º, cláusula segunda).

300. No caso da Novoeste, o contrato de arrendamento estipula pena convencional de 10% do valor mensal da parcela paga pelo contrato de arrendamento ou o valor do prejuízo causado, o que for maior, a título de multa não compensatória, além da responsabilidade por perdas e danos. As parcelas trimestrais de arrendamento, reajustadas pelo IGP-DI, têm valor de R$ 1.909.500,00 (valor original).

301. Trata-se, portanto, de multa de valor elevado, com o objetivo, dentre outros, de desencorajar o descumprimento de suas cláusulas, que dizem respeito, essencialmente, à preservação de bens públicos que se encontram temporariamente sob a posse do prestador do serviço público de transporte ferroviário de cargas.

302. Assim, a não aplicação de sanções previstas em contrato, além de representar renúncia de um valor devido ao Poder Concedente, não desencoraja o cometimento de novas infrações.

303. Os gestores afirmam que o objetivo maior da SUCAR não é aplicar multa, mas sim garantir a adequada prestação do serviço concedido, exigindo o cumprimento das obrigações

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contratuais. A “aplicação de penalidades, neste caso de multa, decorre de seu descumprimento” (fl. 34, Anexo 11).

304. Esta Secex entende da mesma forma. Ocorre que, ante o reiterado e comprovado descumprimento das obrigações previstas nos contratos de arrendamento pelas concessionárias Ferroban (atual ALL Malha Paulista) e Novoeste (ALL Malha Oeste), a ANTT não aplicou multa alguma, nada obstante as exigências legais nessa direção.

305. Os responsáveis também consideram que a formalização de TAC tem se mostrado instrumento eficaz para garantir a boa prestação dos serviços concedidos e a manutenção dos bens arrendados.

306. Embora esse não seja o ponto principal da audiência, cumpre ressaltar que o Relatório de Inspeção feito no âmbito destas contas chegou a conclusão diversa. A equipe de auditoria, na ocasião, concluiu que o referido instrumento tem servido apenas como meio protelatório para a aplicação de penalidades decorrentes de descumprimento de obrigações contratuais.

307. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, então, passa a descrever questões atinentes aos TAC’s celebrados.

308. No caso da ALL Malha Paulista, haveria a previsão de substituição de vagões e locomotivas arrendadas por outros em posse da concessionária.

309. Para a ALL Malha Oeste, em função de alerta emitido pelo TCU no âmbito do Acórdão 6.615/2009-TCU-1ª Câmara, a Sucar entendeu por bem não celebrar TAC com a interessada, mas sim notificar a concessionária, “com o mesmo objetivo do que seria proposto pelo TAC, qual seja: a regularização do material rodante arrendado (...)” (fl. 38, Anexo 11).

310. Ressalta-se que o sobredito alerta dirigido à ANTT afirmava que, “nos termos da Lei 7.347/1985, a celebração de termos de ajustamento de conduta (TAC) está restrita às situações previstas em seu art. 1º, entre os quais não figura o cumprimento de cláusulas contratuais”.

311. Frise-se que o Relatório de Inspeção realizado no âmbito das presentes abordou novamente a falta de amparo legal para a celebração de TAC tendo como objeto descumprimento de cláusulas contratuais (Achado 4, Anexo 11, fls. 30-43).

312. Por outro lado, embora seja um instrumento de legalidade e eficácia duvidosas, conforme relatado no Relatório de Inspeção, mesmo que a concessionária desse total cumprimento às obrigações previstas nos TAC’s, repondo o material rodante irregularmente imobilizado/sucateado/transformado, ainda assim caberiam as multas por infração aos dispositivos do contrato de arrendamento, pois se tratam de penalidades não compensatórias.

313. A própria Resolução 442/2004, com as posteriores alterações, deixa claro que o TAC apenas suspende o processo administrativo já instaurado. Ou seja, ele não extingue a punibilidade. E nem deveria ser diferente.

314. Nesse sentido, é oportuno transcrever trecho do Relatório de Inspeção das contas, à fl. 38, Anexo 1:

A imposição de sanções nos contratos administrativos, entretanto, não decorre do juízo discricionário do gestor. Trata-se de exercício de poder-dever, decorrente da submissão do agente ao princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

A Lei, portanto, não confere ao gestor dos contratos administrativos escolher quais obrigações contratuais devem ou não ser objeto da exigência de cumprimento. Tampouco entrega ao alvedrio do gestor público a aplicação das penalidades ante a constatação de infrações às obrigações contratuais e, muito menos, se constatadas violações a dispositivos de caráter legal. Muito menos confere poderes para que este declare a extinção da punibilidade com a mera celebração de um

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ajuste que, na prática, tem servido de mero instrumento protelatório da adoção de medidas punitivas cabíveis pelo descumprimento continuado de obrigações contratuais.

315. Impende assinalar, em adição, que, conforme visto no exame das audiências do tópico antecedente, a ANTT já firmara em 2005 TAC’s com a Ferroban e a Novoeste, os quais não haviam sido integralmente cumpridos.

316. No que toca à Ferroban, a Sucar afirmara que (Anexo 1, fl. 421, grifou-se), quanto ao material rodante, a concessionária atendeu parcialmente as determinações constantes do TAC [de 28/4/2005]. Cabe destacar que, visando regularizar tanto a situação patrimonial quanto operacional relativa às locomotivas e vagões arrendados à ALL-Malha Paulista, foi firmado outro TAC, em 27/02/2009.

317. Devido aos cumprimentos apenas parciais, a Agência buscou celebrar mais TAC’s com as infratoras. Fatos como esse e os demais apontamentos do Relatório da inspeção realizada por esta Secex colocam em dúvida a eficácia desses ajustes, diferentemente do afirmado pelos gestores.

318. Finalmente, cumpre examinar as afirmações da senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi quanto ao período em que exerceu cargo diretivo na Agência.

319. Afirma que enquanto ainda tramitavam os processos relativos às multas e o TAC, fui dispensada do cargo de Superintendente Substituta pela Portaria n.º 31 de janeiro de 2008. Em 19 de novembro de 2008 fui nomeada para o cargo de CGE IV (Gerente Executivo) ficando exonerada do cargo de gerente (...) [da] GECAF (...) Em 29 de maio de 2009, solicitei exoneração do cargo CGE IV, e, a partir desta data passei a não mais integrar os quadros da ANTT (fls. 9-10, Anexo 12).

320. A senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi foi chamada em audiência enquanto Gerente da GECAF, posto que ocupou até sua exoneração deste cargo, em 19/11/2008. Assim, esteve à frente da GECAF durante o período de ocorrência das irregularidades.

321. O fundamento de sua responsabilização decorre de sua omissão no exercício de seus deveres funcionais, estabelecidos principalmente na Resolução ANTT 442/2004, especialmente no dispositivo transcrito abaixo,

Art. 2º A autoridade que tiver ciência de infrações legais ou contratuais, ou de indícios de sua prática, é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante instauração de procedimento de averiguações preliminares ou de processo administrativo, assegurados, nesta hipótese, o contraditório e a ampla defesa.Parágrafo único. Para efeitos do que dispõe este artigo, considera-se autoridade, além dos Diretores, os servidores que exerçam cargos de chefia ou funções comissionadas com atribuições iguais ou equivalentes às de direção e assessoramento superiores e respectivos substitutos.

322. Ante o exposto, propõe-se:

a) Acatar as razões de justificativa do senhor Adelino Américo de Freitas Filho quanto à Ocorrência 2 do Ofício 574/2010-TCU/SECEX-1;

b) Rejeitar as razões de justificativa dos senhores Hilário Leonardo Pereira Filho, Marcus Expedito Felipe de Almeida e da senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi, quanto à ocorrência 3 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, ocorrência 2 do Ofício 576/2010-TCU/SECEX-1 e ocorrência 1 do Ofício 577/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhes multa com fundamento no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

323. Achado 7: Não instauração de processo administrativo e não expedição das devidas “Notificações de Infração” à concessionária Transnordestina Logística S.A., mesmo diante de diversas e reiteradas infrações aos contratos de concessão e arrendamento e ao Regulamento dos

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Transportes Ferroviários, registradas em relatórios de inspeção da ANTT (itens 530 a 593 do Relatório de Inspeção na ANTT).

324. Em decorrência do achado, foi feita a audiência do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 39-57.

325. Começa tecendo considerações de cunho hermenêutico, afirmando que o direito deve compreender norma, fato e valor.

326. A partir daí, passa a apresentar “todo o contexto fático-probatório da presente querela”.

327. A malha concedida à atual Transnordestina Logística estava em condições muito inferiores às demais malhas ferroviárias concedidas. Ademais, o seu desenho e as suas características técnicas e operacionais, aliados à baixa demanda existente, dificultariam o crescimento da carga transportada, e, por conseguinte, a receita líquida da concessionária seria relativamente baixa.

328. Destarte, a concessão dependeria sobremaneira da implantação da Nova Transnordestina para ter viabilidade.

329. Especificamente quanto ao trecho Arrojado – Juazeirinho – Itabaiana - Paula Cavalcante, ressalta que

o mesmo apresenta características construtivas que não favorecem a um melhor desempenho do transporte ferroviário de cargas na região, sendo dotado de trilhos TR-37 e TR-32, com baixa capacidade de suporte de cargas, e, em grande parte, o lastro é de terra, fato que, aliado à predominância do emprego de dispositivos de fixação rígida, sem placas de apoio, acarretam sérias deficiências de nivelamento e alinhamento (fl. 44).

330. Informa que, no trecho retromencionado, foi realizada Inspeção Técnica Programada em junho de 2008, o que resultou em notificação à concessionária, conforme Ofícios 651/GEFIC/SUCAR e 713/GEFIC/SUCAR, para que “apresentasse cronogramas de serviços e quantitativos de materiais a serem aplicados na via permanente a fim de solucionar as deficiências apontadas pela ANTT” (idem).

331. A Concessionária, então, enviou cronograma para a regularização das deficiências, “havendo previsão para realização dos serviços até Março de 2009” (fl. 45).

332. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida ressalta que, à época, “A SUCAR estava empreendendo a análise de projetos apresentados pela Transnordestina Logística S.A. para a implantação da ferrovia Nova Transnordestina (...)” (idem).

333. Ressalta que a Transnordestina Logística S.A. buscava financiamento junto a entidades governamentais para a viabilização do projeto. Portanto, em função de cláusula existente no contrato de concessão exigindo o adimplemento de todas as obrigações contratuais da concessionária como contrapartida para a realização de pleitos de seu interesse, eventual aplicação de multa poderia prejudicar o andamento da construção da Nova Transnordestina.

334. Nas palavras do gestor,a aplicação de penalidade à Concessionária naquele momento poderia inviabilizar a aprovação dos projetos da Nova Transnordestina (...) indo de encontro a uma decisão do próprio governo federal que era proporcionar melhor atendimento da ferrovia à região nordeste, em razão das características do traçado e de sua baixa demanda (fl. 46).

335. Logo, o que se buscou com a notificação da Concessionária foi no sentido de que a empresa adotasse ações efetivas, visando dotar o trecho em comento das condições adequadas de segurança operacional para as mercadorias que circulam naquele segmento, sem, contudo, impactar

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negativamente na autorização para a execução das obras e obtenção de recursos da Nova Transnordestina (...) (fl. 46).

336. Afirma que, em agosto de 2009, foi realizada Inspeção Técnica Programada no trecho Parada Lacerda/PE – Arrojado/CE, quando se verificou que “persistiam deficiências que impactavam diretamente nas condições do bem público sob concessão (...)” (fl. 46).

337. Consequentemente, foi realizada reunião entre membros da Agência e da Concessionária, ocasião na qual a ANTT impôs diversas restrições às operações e exigiu várias melhorias, conforme descrição às fls. 47-48.

338. Assim, “como pode ser observado, a SUCAR/ANTT adotou as medidas necessárias e cabíveis em face da situação verificada na inspeção técnica realizada (...)” (fl. 48).

339. Em 2010, a Agência realizou nova inspeção no trecho Cabo – Arrajoado e Itabaiana – Paula Cavalcante, para verificar se a concessionária havia dado cumprimento às determinações da ANTT quanto a esse segmento.

340. Informa que “Nessa nova inspeção verificou-se que várias ações do supracitado Plano de Ação da Transnordestina Logística S.A. (TLSA) ainda não estavam sendo realizadas a contento e também persistiam diversas deficiências (...)” (fl. 49).

341. Em decorrência, a ANTT impôs restrições e necessidades de melhorias nos trechos.

342. Conclui que, diante de todo o exposto, restou comprovado que foram e ainda estão sendo adotadas gestões junto à Concessionária visando regularizar a situação do trecho em comento, não se podendo falar em tolerância da SUCAR frente à inação da Concessionária, uma vez que a Agência realizou várias inspeções, demonstrando cabalmente que sempre esteve atenta à situação do trecho, não se eximindo de suas obrigações legais, e, efetivamente, tomou medidas a fim de regularizar a situação do segmento ferroviário integrante da Malha Nordeste (...) (fl. 50).

343. Segundo o gestor, a suspensão de tráfego de mercadorias no trecho, conforme determinado pela ANTT, penaliza a empresa por: i) interromper o afluxo de receitas; ii) permanecer a obrigação de regularizar as deficiências; e iii) dever de indenizar os clientes, conforme os respectivos contratos de transporte.

344. Salienta que As punições são e devem ser aplicadas sempre considerando o conjunto fático-probatório dos Autos, bem como o seu fim último, qual seja, fazer com que o serviço público seja prestado de maneira eficiente e adequada. A função da multa não é apenas punir, nem muito menos servir de forma de arrecadação (fl. 51).

345. Tecendo considerações de cunho doutrinário, pondera que a finalidade de qualquer ato administrativo deve ser o atendimento ao interesse público, ressaltando que “A ANTT jamais deixa de punir qualquer uma das suas concessionárias” (fl. 52). Todavia, nem sempre a aplicação de sanção pecuniária seria o que melhor atenderia ao interesse público.

346. Indaga se “Não seria melhor agir e obrigar a concessionária a realizar as mudanças conforme cronograma estabelecido pelo Poder Concedente, e, em caso de descumprimento imotivado, ai sim se aplicar uma pena pecuniária?” (ibidem).

347. Afirma que é dada à Agência certa discricionariedade na forma da aplicação das penalidades, pois, conforme o art. 78-D da Lei 10.233/2001,

na aplicação das sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração, os danos resultantes para os serviços e os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e atenuantes, os antecedentes do infrator e a reincidência genérica ou específica.

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348. Às fls. 54-55 apresenta lição de Marcos Juruena Villela Souto, segundo a qual a sanção deveria ser aplicada apenas “se outra alternativa não se apresentar mais eficiente para a coletividade (...)”.

349. Assim, a punição aplicada à empresa, qual seja, a obrigação de ajustar a conduta de forma a prevenir novas infrações foi “a que a área técnica da ANTT entendeu ser a melhor e mais adequada, considerando o quadro fático-probatório (...)” (fl. 55).

350. Apresenta lições de doutrinadores críticas à mera interpretação literal dos textos legais, afirmando que, segundo entendimento do professor Adrian Vermuele, ao se levar em conta o caso concreto para a aplicação da norma, “a interpretação do caso feita pela Agência Reguladora deve sempre ser mantida, pois se mostra razoável e não é contrária a letra pura da lei” (fl. 56).

351. Reitera que a obrigação de ajustar a conduta, ao invés de mera aplicação de multa, é mais adequada ao interesse público, e que tal expediente não é defeso à ANTT,

pois sabe-se que diuturnamente os Entes Públicos e o Ministério Público realizam TAC (...). E fazem isso exatamente porque entendem que o ajustamento da conduta, quando cabível e possível, gera mais benefícios ao serviço público do que mera pena pecuniária (fl. 57).

352. O responsável anexou às suas razões de justificativa documentação às fls. 686-763.

Análise

353. Preliminarmente, ressalte-se que, em geral, os processos autuados no âmbito desta Corte referem-se a casos concretos, sendo, portanto, levado em consideração o contexto “fático-probatório” dos assuntos envolvidos.

354. De fato, há muito se consolidou na hermenêutica jurídica um posicionamento crítico em relação à interpretação meramente literal de um texto legal.

355. A interpretação literal, contudo, não deve ser confundida com o estrito cumprimento do “poder-dever” dado aos agentes públicos, considerando-se, ademais, que o direito positivo brasileiro consagrou a aplicação do princípio da legalidade estrita à Administração.

356. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a expressão legalidade deve “ser entendida como ‘conformidade à lei’ (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, ed. 27, São Paulo, Editora Malheiros, 2010, p. 77). Nesse sentido, o eminente administrativista pondera que “A legalidade na Administração não se resume à ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela (...). Administrar é, conforme disse Seabra Fagundes em frase lapidar, ‘aplicar a lei, de Ofício’” (idem, p.76).

357. A essência das alegações de defesa do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, que em nenhum momento afastou a constatação da equipe de auditoria de que não foram expedidas multas à CFN (atual Transnordestina Logística), é a de que a aplicação de penalidade pecuniária seria contraprodutiva e ineficiente.

358. Dentro desse contexto, ajustar a conduta da concessionária, de modo a forçá-la a adotar as medidas corretivas necessárias, seria mais adequada ao interesse público, que deve ser o objetivo que norteia todo ato administrativo.

359. Assim, dentro do princípio da legalidade estrita, deve-se verificar se a conduta do gestor se deu em conformidade com a lei.

360. O Decreto 4.130/2002, em seu anexo I, estipula que (grifou-se):Art. 3º À ANTT compete, em sua esfera de atuação:

(...)

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IX - fiscalizar a prestação dos serviços e a manutenção dos bens arrendados, cumprindo e fazendo cumprir as cláusulas e condições avençadas nas outorgas e aplicando penalidades pelo seu descumprimento;

(...)

XXII - aplicar penalidades nos casos de não-atendimento à legislação, de descumprimento de obrigações contratuais ou de má prática comercial por parte das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas ou arrendatárias;

361. De outro lado, a Resolução 442/2004 fixa em seu Título I que:(...)

Art. 2º A autoridade que tiver ciência de infrações legais ou contratuais, ou de indícios de sua prática, é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante instauração de procedimento de averiguações preliminares ou de processo administrativo, assegurados, nesta hipótese, o contraditório e a ampla defesa.

(..)

Art. 5º Os Superintendentes de Processos Organizacionais e os Gerentes designados serão os responsáveis, em suas esferas de competência, pela instauração e decisão dos procedimentos e dos processos administrativos que objetivem a apuração de infrações puníveis com as penalidades de advertência e de multa.

(...)

Art. 10. Comprovada a prática de duas ou mais infrações de natureza diversa, serão aplicadas, cumulativamente, as penalidades correspondentes a cada uma delas (Decreto nº 1.832, de 4 de março de 1996, art. 60; Decreto nº 2.521, de 20 de março de 1998, art. 80).

Art. 21. O auto de infração será lavrado no momento em que verificada a prática de infração, seja em flagrante seja no curso de procedimento de fiscalização.

(...)

Art. 67. Recebido o auto de infração, a representação ou a comunicação de flagrante policial (arts. 65 e 66), a autoridade competente notificará o infrator ou o representante legal da empresa, observado o disposto nos §§ 5º a 8º do art. 24 deste Regulamento.

(...)

Art. 94. Para efeitos de aplicação de penalidades serão sempre consideradas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, inclusive os antecedentes e a reincidência, atentando-se, especialmente, para a natureza e a gravidade da infração, os danos resultantes para os serviços e os usuários e a vantagem auferida pelo infrator (Lei nº 10.233/2001, art. 78-D).

362. Resta claro, assim, que as leis e regulamentos não conferem discricionariedade ao gestor para decidir sobre a conveniência e oportunidade para a instauração de processo administrativo e expedição de notificações de infração.

363. De fato,A discricionariedade administrativa decorre da lei. Para que algum órgão ou entidade possa exercer discricionariedade, é necessário que lei tenha conferido a essa unidade administrativa a competência para o exercício dessa potestade (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo, ed. 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2010, pg. 81).

364. O mesmo autor ressalva que, para existir discricionariedade, deve haver lei que “haja conferido liberdade ao administrador para a definição do conteúdo do ato” (idem, pg. 657).

365. Os comandos legais transcritos acima são sempre na forma impositiva, o que pode ser observado na utilização de verbos como “serão aplicadas”, “será lavrado”, etc.

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366. Conclui-se, assim, que o gestor não se pautou pelo princípio da legalidade. Nesse mesmo sentido, como registrou o Professor Hely Lopes Meirelles (grifou-se),

observe que o ato de polícia [administrativa] é, em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realização. Neste caso, a autoridade só poderá praticá-lo validamente atendendo a todas as exigências da lei ou regulamento pertinente (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, ed. 29, São Paulo, Editora Malheiros, 2004, pg. 134).

367. É razoável esperar, aliás, que a lei não subordine ao ânimo do gestor, às suas ideias e convicções, a aplicação de penalidades gravosas, como as previstas nos contratos de concessão e arrendamento. Pelo contrário, a lei fixa todas as condicionantes para a apuração e punição das irregularidades, visando tornar os procedimentos objetivos, inclusive para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

368. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida afirma que “não se pode confundir a ‘não aplicação de uma penalidade pecuniária’ com a ‘não aplicação de penalidade’” (Anexo 11, fl. 52).

369. Novamente, o parâmetro do gestor deve sempre ser a lei. Quando se trata de concessão de transporte ferroviário de cargas, as sanções estão previstas nos contratos de arrendamento e concessão.

370. O contrato de arrendamento com a concessionária Nova Transnordestina fixa pena convencional, não compensatória, de 10% do valor da parcela mensal de arrendamento ou o valor do prejuízo causado ao Concedente, o que for maior.

371. Já o contrato de concessão com a Nova Transnordestina apenas prevê as penas de advertência e multa, a depender da gravidade, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal, sendo que, em caso de reincidência, o valor da multa dobrará.

372. Reincidência, no caso, é a prática da mesma infração dentro de um período de 120 dias.

373. A gravidade das ocorrências está registrada no Relatório de Inspeção, no achado que ensejou a presente audiência. Apenas como exemplo, apresentam-se o trechos a seguir:

Conforme se encontra assinalado na inicial pelo autor da Ação Civil Pública, o Procedimento Administrativo foi instaurado a partir de relatos de sindicato de ferroviários quanto ao ‘estado lastimável’ de conservação da malha concedida à Transnordestina Logística S.A., que se encontra ‘evidenciado em laudos da ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres encaminhados ao Parquet... conclusões extraídas pelos técnicos da agência reguladora em dois momentos distintos, o primeiro em novembro de 2007 e o segundo em junho de 2008, não deixam margem a quaisquer dúvidas, o desleixo é total’

Segundo relata o Procurador do Trabalho José Caetano dos Santos Filho, ‘A situação descrita acarretou, recentemente, os tombamentos de algumas composições ocorridas nas cidades de Itabaiana e Sousa, nos meses de fevereiro e março de 2009’.

374. Em função do exposto, vê-se que, em se tratando das concessões de transporte ferroviário originário da malha da extinta RFFSA, apenas estão previstas as sanções de multa e advertência. Não caberia ao gestor público criar, assim, outro tipo de punição, as quais devem ser matéria de reserva legal.

375. Outrossim, no caso do contrato de concessão com a Nova Transnordestina, estão claramente estipulados quais tipos de infrações serão apenadas com multa ou com advertência, como se transcreve abaixo (grifou-se):

Cláusula Décima-Terceira: Das infrações e Penalidades.

(...)

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Parágrafo 5º. A reiteração da infração dentro de um período de 120 dias implicará a duplicação do valor da multa.

(...)

Parágrafo 13º. A CONCESSIONÁRIA sofrerá advertência quando infringir qualquer das obrigações descritas no Grupo I a seguir:

Incisos I, II e III do item 9.1. da Cláusula Nona.

Parágrafo 14º. A CONCESSIONÁRIA sofrerá advertência ou será multada quando infringir qualquer das obrigações descritas no Grupo II a seguir:

Incisos IV a VII e IX a XVIII do item 9.1. da Cláusula Nona

Parágrafo 15º. A CONCESSIONÁRIA será multada quando infringir qualquer das obrigações descritas no Grupo III a seguir:

Incisos XIX a XXI e XXIV a XXVI do item 9.1. da Cláusula Nona

Parágrafo 16º. No caso de reincidência ou não solução da infração cometida classificada no Grupo I, a CONCESSIONÁRIA ficará sujeita à multa estabelecida para o Grupo II.

Parágrafo 17º. No caso de reincidência ou não solução da infração cometida classificada nos Grupos II e III, a CONCESSIONÁRIA ficará sujeita à multa estabelecida para o Grupo III, aplicada em dobro.

376. Já o contrato de arrendamento estabelece que:CLÁUSULA OITAVA.

O descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas neste contrato, ressalvando o disposto na Cláusula Terceira, sujeitará a ARRENDATÁRIA, assegurado o seu direito a ampla defesa, à pena convencional equivalente a 10% (dez por cento) do valor da renda mensal do arrendamento ou do valor do prejuízo causado à RFFSA, o que for maior, a título de multa compensatória, além de responder pelas perdas e dano.

CLÁUSULA TERCEIRA

DO VALOR.

(...)

CLÁUSULA QUARTA

DAS OBRIGAÇÕES DA ARRENDATÁRIA

(...)

III) Manter as condições de segurança operacional e responsabilizar-se pela conservação e manutenção adequadas dos bens objeto deste contrato, de acordo com as normas técnicas específicas e os manuais e instruções fornecidos pelos fabricantes.

377. Se os próprios contratos de concessão estabelecem, em seus comandos impositivos, as situações nas quais devem ser aplicadas multas ou advertências, é defeso ao gestor dos contratos proceder de forma diferente.

378. Note que o contrato de concessão dispensou especial atenção à questão da “reincidência ou não solução da infração cometida”, tornando a penalidade ainda mais gravosa ao infrator.

379. O Tribunal, em situação análoga, ao se deparar com a aplicação de penalidades por inadimplemento contratual, previstas na Lei 8.666/1993, as quais ainda conferem certa liberdade ao gestor na escolha da pena a ser cominada, concluiu que “o âmbito de discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas em lei” (exemplo: Acórdão 2.558/2006-TCU-2ª Câmara e 3.957/2010-TCU-1ª Câmara).

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380. Não é demais lembrar que o parágrafo 4ª da cláusula primeira do contrato de arrendamento com a Transnordestina estabelece que o instrumento será regido pela Lei 8.666/1993.

381. Ademais, os TAC’s não se constituem em nenhuma penalidade, porquanto não se revestem de caráter punitivo. Nesses instrumentos a ANTT busca fazer com que as concessionárias deem cumprimento a dispositivos contratuais, não havendo previsão, nos TAC’s analisados no Relatório de Inspeção, de nenhuma sanção em caso de seu descumprimento.

382. Frise-se que o Relatório de Inspeção apontou casos de TAC’s que serviram, basicamente, como instrumentos protelatórios. O próprio TAC firmado com a CFN apresentou descumprimento de metas e sucessivas prorrogações de prazos, contrariando relatórios elaborados pelos próprios técnicos da ANTT.

383. A sanção, frise-se, é elemento que dota a polícia administrativa de poder coercitivo. Como salienta Hely Lopes Meirelles, “o poder de polícia seria inane e ineficiente se não fosse coercitivo e não estivesse aparelhado de sansões para os casos de desobediência à ordem legal da autoridade competente” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, ed. 29, São Paulo, Editora Malheiros, 2004, p. 137).

384. A proporcionalidade da pena já está prevista nos contratos, variando de advertência a multa, conforme o tipo de infração, sendo que o art. 94 da Resolução 442/2004/ANTT (e art. 78-D da Lei 10.233/2001) afirma que a Agência deve levar em conta as atenuantes, agravantes e reincidências.

385. Nesse ponto, merece exame a afirmação do justificante segundo a qual o art. 78-D da Lei 10.233/2001 lhe facultaria discricionariedade na escolha da pena imposta. De acordo com o artigo citado,

Na aplicação de sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e atenuantes, os antecedentes do infrator e a reincidência genérica ou específica.

386. De pronto, vê-se que a Lei não dá ao gestor a possibilidade de criar a sanção que ele achar adequada. Apenas afirma que a aplicação da sanção levará em conta determinadas condicionantes, como os atenuantes e a reincidência. Não poderia ser diferente, já que criação de sanção deve ser assunto de reserva legal.

387. Adicionalmente, a interpretação de uma norma sempre deve levar em conta as outras com ela relacionadas. In casu, os contratos de concessão e arrendamento.

388. No caso dos contratos de concessão com a Transnordestina Logística, já há, inclusive, gradação e proporcionalidade de sanções, de acordo com a gravidade da infração cometida, tal qual entendida pelo legislador: Grupos I, II e III.

389. O contrato de concessão também é enfático quanto à “reincidência ou não solução da infração cometida”, aumentando o valor da multa aplicada nesses casos.

390. Assim, o contrato de concessão firmado com a Transnordestina Logística já delineia as formas e proporcionalidade das sanções, o peso da reincidência na cominação da penalidade e as demais circunstâncias previstas no art. 78-D da Lei 10.233/2001, não podendo o gestor contrariá-lo.

391. Não há choque entre o referido dispositivo legal e os contratos de concessão e arrendamento, bastando interpretá-los conjuntamente. O art. 78-D da Lei 10.233 serve como um norte para a Agência quando da aplicação das sanções. Os contratos de concessão e arrendamento delineiam ainda mais o caminho a ser trilhado para atingir esse norte, por vontade do próprio Poder Concedente, que elaborou tais ajustes, diminuindo ainda mais a discricionariedade do gestor.

392. A ANTT, fiscal dos contratos de concessão e arrendamento, não pode contrariar a vontade do Poder Concedente, expressa em tais ajustes. Conforme salienta o Professor Celso Antônio

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Bandeira de Mello, “(..) quando a lei regula discricionariamente uma dada atuação, ela o faz deste modo exatamente porque não aceita do administrador outra conduta que não seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, ed.2, São Paulo, Editora Malheiros. 1996. pg. 32).

393. A ideia do Professor Bandeira de Mello é ainda mais válida neste caso, porquanto os contratos administrativos firmados são bilaterais e não se aperfeiçoam sem a vontade da outra parte em anuir com as disposições estabelecidas.

394. Ao gestor público é defeso sopesar a efetividade das penas fora dos limites impostos pelas próprias normas.

395. A lei, como visto, não faculta a escolha das penas ao juízo discricionário do gestor. O senhor Marcus Expedito Felipe e Almeida indaga: “de quê adianta aplicar pena pecuniária se ela não contribuirá para a melhoria do serviço e para o interesse público primário?”.

396. Contudo, as multas, se aplicadas, não eximem as concessionárias de continuarem obrigadas a dar cumprimento às obrigações que lhes são impostas. Por exemplo, caso uma determinada concessionária seja autuada por manter em condições precárias determinado trecho, ela não só deve pagar a multa como também continua obrigada a zelar pela manutenção do trecho e a prestar os serviços adequadamente.

397. Por seu turno, o contrato de concessão com a Transnordestina Logística expressamente obriga o gestor a aumentar a pena no caso de “não solução da infração cometida”.

398. A sanção, assim, não é oposta ao interesse público. Pelo contrário, ela é uma opção criada pelo legislador para dar efetividade aos dispositivos contratuais, os quais buscam atender ao interesse público pelo serviço adequado e resguardo do patrimônio arrendado.

399. O responsável cita trecho da Lei 10.233/2001 no qual se estipula que cabe à ANTT regular e supervisionar a exploração da infraestrutura de transportes, harmonizando o interesse público com os pleitos das concessionárias e dos usuários, como um dos argumentos para justificar a sua afirmação de que a Agência tem a liberdade de aplicar a pena que entender “ser a melhor e a mais adequada, considerando o quadro fático-probatório delineado” (Anexo 11, fl. 55).

400. Entretanto, é assente na doutrina que as Agências devem agir dentro dos limites impostos pela Lei. Assim, a regulação, a supervisão e a harmonização dos interesses deve ser buscadas dentro dos ditames legais, os quais foram explanados anteriormente.

401. Não se trata, diferentemente do mencionado pelo responsável, de exigir que a ANTT faça “uma interpretação literal do contrato de concessão” (Anexo 11, fl. 57). O que se objetiva é que o agente público haja dentro dos limites impostos pela legislação.

402. Nos atos vinculados, “as imposições legais absorvem quase que por completo a liberdade do administrador, uma vez que sua validade fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, ed. 29, São Paulo, Editora Malheiros, 2004, p. 165), em especial os contratos de concessão e arrendamento e a Resolução 442/ANTT/2004.

403. O responsável parece confundir “interpretação literal” com vinculação da atuação do gestor. A primeira deve ser vista com cautela pelo intérprete do direito. Já o ato administrativo vinculado decorre da vontade do legislador e é expresso nos normativos através do uso de vocábulos impositivos (“será”, “deverá”), ao invés de expressões que garantem certa faculdade ao gestor, como o emprego de termos tais quais “poderá”, “a seu juízo”, “analisando a conveniência e oportunidade”.

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404. O exame das palavras e expressões que impõem ao gestor um poder-dever de agir não se caracteriza como interpretação literal de um texto legal. Antes, busca determinar qual era a vontade do legislador, que, ante determinada infração, considerou que a única forma de agir cabível ao gestor seria aquela que foi prevista na lei.

405. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida também argumenta que a multa, se aplicada, poderia inviabilizar a captação de recursos da ordem de R$ 5,4 bilhões, que seriam investidos na concessão, podendo “inviabilizar a aprovação dos projetos da Nova Transnordestina, indo de encontro a uma decisão do próprio governo federal que era propiciar o melhor atendimento da ferrovia à região nordeste” (Anexo 11, fl. 46).

406. Tal decorre do inciso III da Cláusula Décima – Oitava do Contrato de Concessão com a Malha Nordeste, segundo o qual “A Concessionária somente poderá apresentar qualquer pleito se estiver em dia com todas as suas obrigações contratuais”.

407. A finalidade de tal cláusula é encorajar a concessionária a cumprir suas obrigações, sob pena de não poder apresentar pleitos. Trata-se, em sentido amplo, de sanção em caso de eventual descumprimento dos dispositivos contratuais, de modo que a não aplicação de multas para criar falsa situação de adimplemento contratual é ir contra a vontade do próprio legislador e subverter o sentido da norma.

408. De fato, o inciso III da Cláusula Décima – Oitava do Contrato de Concessão busca forçar o cumprimento de todas as demais cláusulas contratuais, sob pena de inviabilizar qualquer pleito da concessionária. O que o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida fez foi justamente o inverso do pretendido pelo instrumento: afastou a aplicabilidade dos dispositivos contratuais para que a concessionária pudesse apresentar pleitos.

409. Embora seja desejável a melhoria das condições da Transnordestina, não se pode fazê-lo ao arrepio da Lei e às custas do princípio da legalidade, característica marcante de um Estado Democrático de Direito.

410. Frise-se que as agências reguladoras foram criadas com o propósito de possuírem independência em relação ao Poder Executivo, buscando um caráter mais técnico.

411. Conforme salienta Lucas Rocha Furtado,Traço distintivo e peculiar na atuação das Agências diz respeito à independência que lhes é conferida e que visa garantir atuação imparcial, ou ao menos mais imparcial do que a que seria exercida por órgãos governamentais mais sujeitos à interferências e flutuações de humores políticos ocasionais ((FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo, ed. 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2010, pg. 193).

412. Impende ressaltar que foram múltiplas as ocorrências envolvendo a Malha Nordeste. Não se tratava de uma irregularidade isolada que deixou de ser objeto de sanção pela ANTT, mas sim de um conjunto de infrações contratuais que ocorreram desde, no mínimo, 2005, quando foi firmado TAC com a antiga CFN.

413. Não se pode aceitar que a Administração, ante reiteradas infrações, crie, de modo deliberado, mediante o afastamento das próprias leis que devem lhe reger, uma falsa situação de adimplemento contratual.

414. O gestor também afirma que o professor de Harvard, Adrian Vermuele, ao analisar o papel das questões empíricas (conjunto fático probatório) na interpretação legal, defende que “a interpretação do caso feita pela Agência Reguladora deve ser sempre mantida, pois se mostra razoável e não é contrária à letra pura da lei” (Anexo 11, fl. 56).

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415. O texto original em inglês é apresentado na nota de rodapé nove, à fl. 56, Anexo 11, e o fragmento de interesse é apresentado a seguir (grifou-se): “(...) agency interpretations of Law should be upheld if they are reasonable and if they do not contradict the clear instructions of Congress (...)”.

416. Assim, além de ser um texto voltado à realidade institucional americana, o que o professor Adrian Vermuele quis dizer é que a interpretação da agência reguladora deve ser mantida se (“if”) for razoável e se (“if”) não contradisser as instruções do Congresso.

417. Adicionalmente, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, as agências não escapam do controle de legalidade dos seus atos, tanto pelo Poder Judiciário como por este Tribunal de Contas.

418. Finalmente, cumpre analisar se as medidas adotadas pelo gestor, mesmo que contrárias aos normativos, lograram êxito, pois, em caso positivo, podem servir de atenuante à sua conduta.

419. De início, embora fosse verdade o estado de má conservação da Malha Nordeste, não é menos verdade que a malha se deteriorou ainda mais devido à falta de manutenção dos trechos concedidos, como se pode ver em trecho do Relatório de Inspeção que ensejou a presente audiência (grifos no original):

Em junho de 2008, equipe da ANTT realizou nova inspeção no trecho Itabaiana – Juazeirinho Novo, com 180 km, e Itabaiana – Paula Cavalcante, com 39 km (fls. 1013-1036). Segundo registra o relatório, grande parte da via encontrava-se desnivelada e insuficiente em dormentes. O trecho Itabaiana – Juazeirinho Novo encontrava-se ‘em elevado estado de postergação dos trabalhos de manutenção e conserva da superestrutura da via permanente, pondo em risco a circulação dos trens’.

O relatório informa que o transporte de minério de ferro fora suspenso, mas que, durante a safra, são transportados carregamentos de álcool, que ‘por se tratar de produto perigoso, é incompatível com o estado precário de manutenção da via permanente’ (fl. 65, Anexo 1)

(...)

Conforme se encontra assinalado na inicial pelo autor da Ação Civil Pública, o Procedimento Administrativo foi instaurado a partir de relatos de sindicato de ferroviários quanto ao ‘estado lastimável’ de conservação da malha concedida à Transnordestina Logística S.A., que se encontra ‘evidenciado em laudos da ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres encaminhados ao Parquet... conclusões extraídas pelos técnicos da agência reguladora em dois momentos distintos, o primeiro em novembro de 2007 e o segundo em junho de 2008, não deixam margem a quaisquer dúvidas, o desleixo é total’ (Anexo 1, fl. 64).

420. Desse modo, o estado precário da malha no período anterior à desestatização, de conhecimento da concessionária como bem ressaltado pelo gestor, não serve de justificativa para a falta de manutenção que se seguiu à privatização.

421. Com relação à efetividade das medidas que teriam sido adotadas pela ANTT para corrigir os problemas encontrados na Malha Nordeste, o Relatório elaborado pela 1ª Secex, às fls. 57-64, Anexo 1, demonstra a persistência de inúmeros problemas, de conhecimento da Agência, desde, no mínimo, 2005.

422. Resta claro que as medidas adotadas pela ANTT não se revestiram de efetividade, em parte pelo fato de os TAC’s firmados pela Agência não possuírem nenhuma cláusula fixando penalidade em caso de descumprimento, o que torna esse instrumento, amiúde, algo ineficiente e protelatório.

423. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida inclusive se contradiz em suas razões de justificativa. Em dado momento, indagou se “Não seria melhor agir e obrigar a concessionária a realizar as mudanças conforme cronograma estabelecido pelo Poder Concedente, e, em caso de descumprimento imotivado, ai sim se aplicar uma pena pecuniária” (Anexo 11, fl. 52, grifou-se).

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424. Porém, em diversos momentos afirma que havia descumprimento dos termos que eram acordados. Por exemplo, o gestor informa que “Nessa nova inspeção verificou-se que várias ações do supracitado Plano de Ação da Transnordestina Logística S.A. (TLSA) ainda não estavam sendo realizadas a contento e também persistiam diversas deficiências (...)” (Anexo 11, fl. 49, grifou-se), e que, em agosto de 2009, foi realizada Inspeção Técnica Programada no trecho Parada Lacerda/PE – Arrojado/CE, quando se verificou que “persistiam deficiências que impactavam diretamente nas condições do bem público sob concessão (...)” (Anexo 11, fl. 46, grifou-se).

425. Se o gestor reconhece que, no descumprimento imotivado das tratativas deveria aplicar pena pecuniária, então por qual motivo, ante tantas constatações de “persistência das deficiências”, não o fez?

426. No caso em tela, as penalidades aplicadas pela Sucar, quando existiram, diziam respeito à suspensão de tráfego e restrição de velocidade, medidas que, no geral, causam grandes transtornos aos usuários.

427. Com efeito, a suspensão de tráfego em uma dada região restringe a oferta de transporte ferroviário de cargas para os produtores localizados nas proximidades. Igualmente, a restrição de velocidade atrasa a chegada das mercadorias ao consumidor final, gerando, dentre outras coisas, prejuízos e perda de competitividade.

428. Embora, conforme afirma o gestor, tais restrições prejudiquem a concessionária, pode-se esperar, pelos motivos acima expostos, que parte do ônus seja transferida ao usuário do transporte ferroviário, ainda mais porque se trata de um mercado monopolista.

429. É interessante, neste aspecto, transcrever excerto do extrato da entrevista concedida pelo representante da Associação Nacional dos Usuários de Transporte de Cargas (ANUT), senhor Luiz Henrique T. Baldez, no âmbito do TC 008.799/2011-3 (TC 008.799/2011-3, peça 39, p .12):

A ANUT concorda com a avaliação da equipe de auditoria que a redução de velocidade, determinada pela ANTT, em trechos de mau estado de conservação, não pode ser considerada uma penalidade aplicada à concessionária. A continuidade do mau estado de conservação apenas prolonga a situação de ineficiência da operação, que, ao final, é suportada pelos usuários.

430. A transferência do ônus ao usuário não ocorre apenas na forma pecuniária. Na mesma entrevista citada, o representante da ANUT afirmou que (TC 008.799/2011-3, peça 39, p.):

recebeu relato de prática de overbooking no transporte ferroviário de carga. A carga fica parada aguardando a disponibilidade de algum comboio que tenha capacidade de transporte. O transit time mencionado nos contratos não recebe qualquer regulação atualmente (...). Nessas situações, incidem sobre as empresas encargos de guarda e armazenamento cobrados pelas concessionárias.

431. Logo, deve ser vista com ressalva a afirmação do gestor de que a imposição de restrições operacionais prejudica sobremaneira as concessionárias.

432. Outras medidas citadas pela ANTT, como redução de taxas de dormentes inservíveis, nivelamento de trilhos, substituição e correção de barras de trilhos deformadas e com desgaste, não se constituem em punição, vez que é obrigação contratual da concessionária manter os trechos em perfeitas condições de uso.

433. Registre-se, assim, que a falta de expedição de autos de notificação é agravada pela falta de efetividade das “punições alternativas” aplicadas pela ANTT, as quais, muitas vezes, ao menos em parte, são arcadas pelos próprios usuários.

434. Nesse compasso, o texto apresentado de Marcos Juruena Villela Souto não se aplica à presente situação (Anexo 11, fls. 54-55), pois, além de terem sido constatadas inúmeras irregularidades na Malha Nordeste, muitas vezes de modo reincidente, as medidas adotadas pela Agência se revelaram de pouca eficácia.

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435. Porém, ainda que Agência estivesse tratando adequadamente o tema, nunca é demais lembrar lição de Zymler e Almeida, segundo a qual “nunca é demais repetir que o administrador público, em nome de almejada eficiência, não pode agir ao arrepio da lei, pois o princípio da eficiência não pode se sobrepor aos demais princípios regentes da Administração Pública” (ZYMLER, Benjamin., LA ROCQUE ALMEIDA., Guilherme Henrique. O Controle Externo Das Concessões De Serviços Públicos E Das Parcerias Público-Privadas, ed. 2, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2008, pgs. 77 e 78).

436. Impende ressaltar que a audiência ora analisada não foi motivada por uma irregularidade isolada cometida pela Transnordestina, mas por “diversas e reiteradas infrações aos contratos de concessão e arrendamento e ao Regulamento dos Transportes Ferroviário”, as quais, no entender desta Secex, não teriam sido tão frequentes caso os responsáveis tivessem agido com mais rigor e em obediência ao princípio da legalidade.

437. Finalmente, não se discute a possibilidade de a ANTT, a exemplo do Ministério Público, firmar TAC.

438. Conforme o relatório que antecedeu esta instrução, apenas é questionada a validade jurídica de celebração de TAC em situação não prevista na Lei 7.347/1985

439. No entender desta Secex, o único diploma legal que confere às autarquias em geral a faculdade de tomar dos interessados um compromisso de ajustamento de suas condutas às exigências legais, mediante cominações, é a Lei 7.347/1985.

440. Esta Corte já exarou alerta à ANTT, segundo o qual, “nos termos da Lei 7.347/1985, a celebração de termos de ajustamento de conduta (TAC) está restrita às situações previstas em seu art. 1º, entre as quais não figura o cumprimento de cláusulas contratuais” (item 9.5 do Acórdão 6.615/2009-TCU-1ª Câmara).

441. Ademais, os TAC’s celebrados pela Agência vêm se mostrando instrumentos de baixa efetividade, pois não preveem nenhuma imposição de penalidade pelo seu descumprimento.

442. Cumpre registrar que, ao analisar TAC’s já celebrados pela Agência Nacional de Transportes Ferroviários (ANTT), o Tribunal se manifestou no sentido de que a ausência de penalidades pelo descumprimento de tais instrumentos configura “afronta aos princípios da indisponibilidade do interesse público e da eficiência” (Acórdão 4.318/2010 -TCU -2ª Câmara).

443. Ante todo o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida quanto ao ponto relativo à ocorrência 4 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

444. Igualmente, propõe-se dar ciência à ANTT que as penalidades previstas para as infrações descritas nos contratos de concessão e arrendamento de transporte ferroviário de cargas oriundos da extinta Rede Ferroviária Federal são atos administrativos vinculados, não sujeitos ao juízo de oportunidade e conveniência do gestor, sendo que, nos termos do art. 10 da Resolução 442/ANTT/2004, comprovada a prática de duas ou mais infrações de natureza diversa, deverão ser aplicadas, cumulativamente, as penalidades correspondentes a cada uma delas.

445. Ac hado 8 : Desmantelamento, invasão e furto de bens do Pátio Ferroviário de Praia Formosa, bem operacional arrendado à concessionária FCA – Ferrovia Centro-Atlântica S.A (itens 641 a 658 do Relatório de Inspeção na ANTT).

446. Tal achado decorreu de inspeção realizada pela própria ANTT, quando se apurou que o Pátio de Praia Formosa se encontrava em estado de completo abandono, havendo retirada de materiais da superestrutura da via permanente.

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447. Em decorrência foram feitas as audiências dos senhores Marcus Expedito Felipe de Almeida, Adelino Américo de Freitas Filho e da senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 58-61, Adelino Américo de Freitas Filho – Anexo 10, fls. 19-23, e Luiza Yoshiko Hori Takahashi – Anexo 12, fls. 12-15.

448. As razões de justificativa possuem mesmo teor, razão pela qual será abordada apenas a do senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida.

449. Salienta que a ANTT fora informada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), mediante Ofício 23/2008/DIF, de 28/1/2008, sobre a retirada de materiais da superestrutura do Pátio de Praia Formosa/RJ.

450. Em decorrência, afirma que foi realizada inspeção no referido pátio com vistas a “apresentar uma descrição do local, avaliar a extensão dos danos ao patrimônio público arrendado, concluir sobre a necessidade de reparação dos mesmos e apresentar um relatório fotográfico” (fl. 58).

451. Os técnicos constataram quais foram os materiais subtraídos da superestrutura, porém, todos eles haviam sido retirados das linhas de acesso à antiga oficina não operacional, que teria sido destinada pela extinta RFFSA a uma escola de samba.

452. Mesmo assim, a ANTT notificou à concessionária para que ajustasse com o DNIT o adequado valor dos bens suprimidos e a forma de indenização.

453. Em resposta enviada à Agência através da Carta 176/GEACA/08, de 31/3/2008, a concessionária informou que “a superestrutura do Pátio de Praia Formosa não foi arrendado (sic) no processo de desestatização da malha Centro-Leste, de forma que apenas a área do terreno do Pátio de Praia Formosa – NBP 3002461 se encontra arrendada a esta concessionária”, de modo que não caberia nenhuma indenização (fl. 59).

454. Afirma que, em consulta ao Anexo II do Contrato de Arrendamento, a GEFER verificou que o bem NBP 3107579 – Superestrutura do Pátio de Praia Formosa não constava do rol de bens operacionais.

455. Como tal bem seria não operacional, não constante do contrato de arrendamento, a ANTT entende “não constituir competência a esta Agência para fiscalizar o bem denunciado (...)”, por força dos dispositivos legais, mormente os arts. 22, II, e 25 da Lei 10.233/2001 (fl. 61).


Análise

457. Os gestores focaram suas respostas na subtração de elementos da superestrutura da via permanente. Desse modo, não apresentaram justificativas quanto às locomotivas e vagões inservíveis observados pelos fiscais da ANTT.

458. De fato, no Ofício 246/GEFIC/SUCAR endereçado à FCA, a SUCAR não mencionou os vagões imobilizados.

459. Em relação ao material subtraído da via, os responsáveis aduzem que (Anexo 11, fl. 59),conforme descrito no mencionado Relatório Técnico, compunham exclusivamente as linhas de acesso à antiga oficina não operacional, que atualmente possui outra destinação que foi dada pela extinta (...) RFFSA, qual seja, foi transformada em galpão de preparação de carros alegóricos de escola de samba.

460. No entanto, os indícios ora existentes são de que a oficina supramencionada ainda está arrendada à FCA.

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461. Com efeito, o Anexo I do contrato de concessão, disponível na página da Agência na internet, lista a Oficina de Praia Formosa entre os bens vinculados à concessão. Nos aditivos aos contratos de concessão e arrendamento firmados posteriormente não consta que tal oficina fora desvinculada da concessão.

462. Ademais, a invasão da Oficina provavelmente ocorreu em momento posterior à concessão, quando a instalação já devia estar sob os cuidados da FCA. De fato, no processo de contas do liquidante da RFFSA relativo ao exercício 2006 (TC 000.277/2008-2, Vol. Principal, fl. 416), o então dirigente máximo da unidade afirmou que “as ocorrências de furtos, depredações no Almoxarifado e Pátio da Praia Formosa” iniciaram-se em 2002, sendo que o local teria sido invadido por “escolas de samba, dentre outros invasores”.

463. Nas razões de justificativas apresentadas, os gestores não apresentam nenhuma medida concreta tomada com vistas a contornar o total estado de abandono do Pátio de Praia Formosa.

464. Não é demais transcrever trecho do relatório do fiscal de campo da ANTT, apresentado à fl. 78 do Anexo 1,

A antiga oficina de locomotivas foi transformada em galpão de preparação de carros alegóricos de escola de samba e um dos armazéns existentes foi arrendado para a empresa cimenteira Nassau, sem qualquer vínculo ou obrigação com a ferrovia... [existem] quatro portões de acesso ao público, três dos quais completamente destruídos e constantemente abertos... as estruturas dos galpões estão oxidadas e sem manutenção, pondo em risco as pessoas que os utilizam, há graves possibilidades de focos de insetos facilitando transmissão de doenças e a degradação urbana da região é acentuada.

465. Embora considere que a área possa receber novas destinações de uso, o relatório da equipe da ANTT salienta que “até que isso possa acontecer, cabe à Concessionária FCA toda a guarda e vigilância das áreas arrendadas, ainda mais que em situação agravada pelo abandono da área e paralisação das operações de transporte no terminal ferroviário da FCA”.

466. Com relação à retirada de materiais da via permanente, ocorrência principal verificada pela equipe de campo da ANTT, os responsáveis alegam que se tratava de bens não operacionais, porquanto a superestrutura da via permanente, de identificação patrimonial NBP 3107579, não integrava a concessão.

467. Em sendo bem não operacional, o controle deveria ser exercido pelo DNIT, nos moldes do art. 26 da Lei 11.483/2007.

468. De fato, o exame da lista dos ativos vinculados à concessão não indica a presença do bem NBP 3107579.

469. Contudo, o Pátio de Praia Formosa integrava a concessão. A própria FCA afirmou à Sucar que “a área do terreno e Praia Formosa – NBP 3002461 se encontra arrendada à concessionária” (fl. 59).

470. Integrava também a concessão, conforme o respectivo contrato, a Oficina de Praia Formosa e um Posto de Abastecimento localizado também em Praia Formosa.

471. Destarte, é de se indagar como a concessionária faria a locomoção de material rodante entre essas instalações se não fosse por meio da via permanente lá existente. Assim, embora formalmente a superestrutura da via permanente não estivesse concedida, a realidade leva à conclusão oposta.

472. Ou, posto de outra forma, não haveria serventia para um posto de abastecimento, oficina e um pátio se não houvesse via permanente por onde as composições pudessem circular.

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473. Desse modo, na prática, a superestrutura da via permanente do Pátio de Praia Formosa estava vinculada à concessão, do contrário, os bens arrendados supramencionados não teriam utilidade.

474. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, em razão de justificativa anterior, critica o que considerou “interpretação literal” dos contratos de concessão e arrendamento por esta Secex.

475. Contudo, na presente razão de justificativa, é ele quem adota interpretação literal de tais contratos. Quando se trata do patrimônio público, em função do princípio da moralidade, indisponibilidade do interesse público e da razoabilidade, o gestor deve agir com máxima prudência, zelo e diligência.

476. Nesse ponto, dadas as circunstâncias do caso, a ANTT não deveria ter se fiado em uma falha formal existente no contrato de concessão e arrendamento com a FCA.

477. Finalmente, ressalte-se que a FCA afirmou que o furto do material da via permanente havia sido praticado por pessoas estranhas no mês de dezembro de 2007, sendo que fora lavrado registro de ocorrência junto à 4ª Delegacia de Policia Civil do Estado do Rio de Janeiro (Anexo 1, fl. 1195).

478. Contudo, até a data de fechamento da inspeção feita pela ANTT (3/3/2008), a concessionária não havia apresentado o Boletim de Ocorrência.

479. Embora o fiscal da Agência tenha proposto que a ANTT solicitasse, “no prazo de 15 (quinze) dias, cópia do Boletim de Ocorrência (...)” (Anexo 1, fl. 1196), o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida acabou por não fazê-lo, conforme se depreende do Ofício 246/GEFIC/SUCAR.

480. Destarte, não se pode afirmar com certeza se o material da superestrutura da via permanente foi realmente subtraído por terceiros. Nesse ponto, Relatório produzido pelo liquidante da RFFSA dava conta que (Vol. Principal do TC 000.277/2008-2, fl. 279, grifos no original):

No almoxarifado de Praia Formosa [Escritório Regional de Campos - RJ] foram constatadas diversas evidências de arrombamento e furto de materiais em estoque... No inventário da Via Permanente foram constatadas faltas de materiais provenientes de utilização pela FCA, os quais deverão ser objeto de cobrança àquela Concessionária.

481. Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa dos senhores Marcus Expedito Felipe de Almeida, Adelino Américo de Freitas Filho e da senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi quanto ao presente ponto de audiência (ocorrência 5 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, Ocorrência 3 do Ofício 574/2010-TCU/SECEX-1 e Ocorrência 2 do Ofício 577/2010-TCU/SECEX-1), aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

482. Com relação à retirada de materiais da via permanente no Pátio Ferroviário de Formosa, entende-se que a responsabilidade pela cobrança junto à FCA deva recair sobre a Agência, porquanto, de fato, a via permanente fazia parte da concessão, de acordo com o raciocínio tecido anteriormente.

483. Não há que se falar que se tratava de bem fora do alcance da concessão e, portanto, descabido o pagamento de indenização pela FCA. A falha formal existente na listagem dos bens arrendados não deve servir para eximir a ANTT e a FCA de cumprirem suas obrigações legais e contratuais.

484. Entende-se, da mesma forma que os técnicos da ANTT, que não é necessário repor fisicamente os materiais retirados da via permanente, bastando pagar a indenização ao Poder Concedente.

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485. Ademais, deve ser determinado que a ANTT adote e informe as providências adotadas para contornar o abandono do Pátio Ferroviário de Praia Formosa e as medidas tomadas em relação à constatação de vagões imobilizados feita pela equipe da própria Agência.

486. Assim, propõe-se determinar à ANTT que, com fulcro no art. 25, II, da Lei 10.233/2001, nos incisos IX e XVI do item 9.1 da Cláusula Décima do Contrato de Concessão com a FCA e nos incisos III, IX e XIII da Cláusula Quarta do Contrato de Arrendamento com a FCA:

a) proceda junto à FCA a cobrança dos valores relativos à retirada de materiais da via permanente do Pátio de Praia Formosa, conforme apontado no Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, e informe ao Tribunal, no prazo de 60 dias, as ações adotadas com esse fim;

b) adote medidas para reverter o estado de abandono verificado no Pátio de Praia Formosa, conforme relatado no Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, inclusive quanto à oficina ocupada por uma escola de samba, a qual ainda consta arrolada no contrato de concessão com a FCA como bem operacional, e informe ao Tribunal, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas com esse fim;

c) adote medidas para compensar o Poder Concedente pelos vagões imobilizados relatados no Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, e informe ao Tribunal, no prazo de 60 dias, as medidas adotadas com esse fim

487. Achado 9: Ausência de revisão das tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas (itens 659 a 689 do Relatório de Inspeção na ANTT).

488. Deve ser frisado que os contratos de concessão do serviço de transporte ferroviário de cargas estipulam a revisão das tarifas a cada cinco anos.

489. Ante a ausência de revisão tarifária, procedeu-se às audiências dos senhores Bernardo Figueiredo, Noboru Ofugi e Marcus Expedito Felipe de Almeida.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 61-65, Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira – Anexo 9, fls. 2-6, e Noboru Ofugi – Anexo 8, fls. 2-6.

490. Em face da similitude das razões de justificativa, só será abordada a apresentada pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida.

491. Afirma que, desde a criação da ANTT, “a SUREF fiscalizou, acompanhou e verificou que os preços dos fretes ferroviários praticados [em regime de price cap] estavam alinhados ao mercado, não havendo naquele momento necessidade de intervenção do agente regulador” (fl. 62).

492. Ainda, pondera que “os contratos de concessão ferroviária determinam apenas o uso de ‘Elenco de Contas’, não possibilitando, assim, uniformização de interpretação quanto aos lançamentos”, o que seria prejudicial a qualquer revisão tarifária, em especial quanto ao “impacto dos custos nos tetos tarifários atualizados anualmente pelo índice IGP-DI” (idem).

493. Após a realização de estudos e audiência pública, a ANTT aprovou a Resolução 1773/2006, instituindo o Manual Padronizado de Contabilidade e Plano de Contas do Serviço Público de Transporte Ferroviário de Cargas e Passageiros, a ser utilizado como padrão obrigatório de contabilização por todas as concessionárias ferroviárias reguladas pela ANTT.

494. Ressalta que a ausência de revisão tarifária não feriu a modicidade tarifaria, porquanto as concessionárias teriam a liberdade de cobrar abaixo do teto, conclusão essa que seria reforçada pelo estudo da Gerência de Estudos do Equilíbrio Econômico das Outorgas (GEECO), segundo o qual, “na média, os fretes cobrados se situam a 70% das tarifas teto” (fl. 63).

495. Dessa forma, a “aplicação da reversão da modicidade das receitas alternativas” não traria benefício algum ao usuário se não se inserisse “em um processo mais amplo, onde seriam considerados os custos e despesas dos serviços não cobertos pelos reajustes efetuados” (idem).

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496. Pondera que a avaliação dos custos operacionais e financeiros da concessão, e sua aplicação nos ‘tetos e pisos’ tarifários, conforme previsão legal e contratual, requer um aparelhamento prévio que demanda longo, forte e contínuo esforço da Agência, o qual vem sendo desenvolvido (fl. 64).

497. Neste contexto, criou-se grupo de trabalho, conforme Portaria DG 54/2009, visando o desenvolvimento de metodologia consistente de apuração dos custos envolvidos no transporte ferroviário, desenvolvendo-se, concomitantemente, ferramenta informatizada a ser utilizada como suporte para o cálculo das tarifas.

498. Foi firmado Termo de Cooperação Técnica 9/2009 com a Universidade Federal de Santa Catarina com vistas a atingir o objetivo acima descrito.

499. Informa que atualmente o levantamento dos custos incorridos pelas ferrovias encontra-se no objeto do Projeto ‘Desenvolvimento de Metodologia e Instrumento para Análise de Custos Ferroviários’, com previsão de conclusão dos trabalhos em dezembro/2010.

500. Assim, conclui que a ANTT vem adotando medidas com o intuito de rever o valor máximo das tarifas praticadas pelas concessionárias.


Análise

502. Em 1/1/2008, findou-se o prazo para que as empresas concessionárias de transporte ferroviário de cargas padronizassem a escrituração de suas contas, com o registro das informações pertinentes, conforme diretrizes e procedimentos fixados pelo Manual de Contabilidade, conforme Resolução 1.773/2006, de 20/12/2006, pela qual foi estabelecida uma padronização dos registros contábeis..

503. Conforme apontado nas contas de 2007, a falta de padronização contábil era uma fragilidade que impedia o exame mais profundo da situação econômico-financeira das concessionárias.

504. Por esse motivo, acolheram-se as razões de justificativa dos gestores no exercício de 2007.

505. Conforme colocado pelos responsáveis ora chamados em audiência, com o início da padronização contábil, a Gerência de Estudo do Equilíbrio Econômico das Outorgas (GEECO) produziu a Nota Técnica 1/2008/GEECO, de 2/7/2008, segundo a qual, “no ano de 2007 (...) na média, os fretes cobrados se situam a 70% da tarifa teto, mesmo considerando a defasagem em relação aos reajustes não homologados pela ANTT” (Anexo 11, fl. 63).

506. A nota técnica pode ser encontrada às fls. 782-802, Anexo 11.

507. Contudo, o desconto médio praticado sobre a tarifa teto não pode ser considerado razão suficiente para eximir a Agência de realizar a revisão tarifária dos fretes ferroviários. Especialmente, considerando-se que há previsão contratual de que esta se realize, por determinação da Concedente, pelo menos, a cada cinco anos.

508. A média é uma medida de tendência central, que se mostra bastante sensível aos valores extremos do conjunto. Sendo assim, bastaria um valor extremamente mais baixo, em relação às tarifas-teto, para que o valor médio dos fretes fosse reduzido. Na verdade, um valor mais baixo de frete pode até encobrir a prática de valores mais elevados, caso seja utilizada a média.

509. Em termos estatísticos, a média não é uma medida dita robusta, pouco influenciada pelos valores extremos.

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510. Por essa razão, o simples cálculo da média do valor dos fretes cobrados pelas concessionárias não é suficiente para sustentar a desnecessidade de uma revisão das tarifas-teto autorizadas.

511. Nesse ponto, cumpre ressaltar que há casos em que concessionárias são controladas por alguns de seus clientes, geralmente grandes siderúrgicas/metalúrgicas. Em uma situação como essa, a média pode esconder a prática de preços mais baixos para o controlador em detrimento de tarifas mais altas para clientes com menos poderes.

512. Ademais, a tabela de tarifas-teto é mera reprodução da tabela praticada pela extinta RFFSA no momento da privatização. Historicamente, tais valores haviam sido inflados pela ferrovia estatal, como forma de proteção contra a adoção de políticas governamentais de “congelamento de tarifas públicas”, usadas como instrumento de contenção da escalada inflacionária.

513. Ocorre que o país há tempos tem mantido a estabilidade monetária, não se justificando, portanto, a manutenção intocada de tabelas de referência de preços do frete ferroviário, que têm sido, desde o início das concessões, rigorosamente reajustadas pela variação do IGP-DI.

514. Após a elaboração da Nota Técnica 1/2008/GEECO, os gestores concluíram que “a aplicação da reversão da modicidade tarifária das receitas alternativas, de forma imediata, não traria benefício ao usuário, reduzindo as tarifas efetivamente cobradas”, mas sim “se inclusas em um processo mais amplo, onde seriam considerados os custos e as despesas dos serviços não cobertos pelos reajustes efetuados” (Anexo 11, fl. 63).

515. Contudo, para avaliar os custos operacionais e financeiros da concessão, a Agência “requer um aparelhamento prévio que demanda longo, forte e contínuo esforço (...)” (Anexo 11, fl. 64).

516. Esta Secex concorda que as receitas alternativas auferidas pelas concessionárias, embora relevantes, não são o único fator que deva ser levado em conta para fins de aferição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e da revisão das tarifas.

517. Desse modo, em 11/2/2009 a Agência baixou a Portaria 54/2009 (Anexo 11, fl. 803), na qual instituiu grupo de trabalho “com o objetivo de proceder à revisão das tarifas de referência dos contratos de exploração e desenvolvimento do serviço público de transporte ferroviário de cargas e passageiros”.

518. Posteriormente, seguindo a orientação do grupo de trabalho, a Agência firmou Termo de Cooperação com a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) visando desenvolver um sistema de custos, acompanhado de ferramenta computacional para o cálculo dos custos ferroviários. O ajuste também buscou treinar o pessoal da ANTT.

519. Segundo os gestores, o encerramento do Termo de Cooperação deveria se dar em dezembro de 2010.

520. Conquanto se entenda que a revisão tarifária não está ocorrendo com a celeridade necessária e que o desconto médio praticado sobre as tarifas teto não reflete adequadamente os benefícios recebidos pelos usuários, propõe-se, pelo que se segue, o acolhimento parcial das razões de justificativa apresentadas, sem a aplicação de multa.

521. O ano de 2008 foi época de troca do titular máximo da Agência. O atual Diretor-Geral, senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, assumiu o cargo apenas em 15/7/2008. Até então, o senhor Noboru Ofugi ocupara o posto interinamente, de 19/2/2008, época em que se encerrou o exercício do senhor José Alexandre Nogueira de Resende, até a data da posse do atual titular.

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522. É sabido que a troca de comando de uma unidade gera contratempos, pois, dentre outros motivos, a complexidade do cargo de dirigente máximo exige do novo gestor tempo para conhecer com certa profundidade os principais problemas existentes e a melhor forma de atacá-los.

523. Considerando as dificuldades surgidas com as mudanças na unidade diretiva da entidade, combinadas com a abrangência dos fatores que devem ser considerados em uma revisão tarifária ampla, tem-se que, em 2008, foram envidados esforços para readequar o valor das tarifas teto.

524. Com efeito, embora esta Unidade entenda que a defasagem média em relação ao teto das tarifas cobradas pelas concessionárias não reflete a realidade do setor, o estudo feito no âmbito da Nota Técnica 1/2008/GEECO é relativamente amplo, e contempla o acompanhamento tarifário de todas as concessionárias.

525. Deve ser levado em consideração que o senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira tomou posse aproximadamente dez dias após a elaboração da Nota Técnica 1/2008/GEECO. Ou seja, além de recém empossado, as discussões em torno da referida nota ainda estavam amadurecendo.

526. Já no início de 2009 o Diretor-Geral da Agência instituiu Grupo de Trabalho em decorrência das discussões geradas por conta da Nota Técnica 1/2008/GEECO.

527. Assim, dentro do quadro exposto, de complexidade do tema e da mudança diretiva da entidade, entende-se que o senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira tomou as medidas necessárias para proceder à revisão tarifária.

528. O mesmo pode ser dito em relação ao senhor Noboru Ofugi, que ocupou interinamente o cargo de Diretor-Geral da ANTT até a posse do atual ocupante do posto. Foi durante a gestão do senhor Noboru Ofugi que a Nota Técnica 1/2008/GEECO foi produzida.

529. Finalmente, embora o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida ocupasse o seu cargo por mais tempo que os demais, não se podia esperar que ele, sem a atuação próxima da Direção-Geral, levasse a efeito todas as medidas necessárias para proceder a uma revisão tarifária.

530. Frise-se que a ausência de informações sobre as despesas e custos das concessionárias, essenciais para uma revisão tarifária, antecede a gestão do senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, o que também lhe serve de atenuante para a falta de revisão tarifária em 2008.

531. Com efeito, entende-se que a revisão tarifária envolve a superação de deficiências estruturais de maior alcance, pois restou evidente que a Agência não dispõe de meios, instrumentos, modelos e metodologia necessários à aferição contínua da situação dos contratos de outorga das concessões ferroviárias, no que se refere aos seus custos.

532. Ante o exposto, propõe-se que sejam acatadas parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos senhores Noboru Ofugi, Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira e Marcus Expedito Felipe de Almeida, no que concerne à ocorrência 6 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, ocorrência 1 do Ofício 578/2010-TCU/SECEX-1 e ocorrência 1 do Ofício 579/2010-TCU/SECEX-1, sem a cominação de multa.

533. Propõe-se, igualmente, que as medidas atinentes à revisão tarifária continuem a ser objeto de exame nas próximas contas.

534. Achado 10: Ausência de edição de norma regulamentadora das receitas alternativas auferidas nas concessões ferroviárias (itens 796 a 838 do Relatório de Inspeção na ANTT).

535. Durante os trabalhos de fiscalização, constatou-se que a cobrança das receitas alternativas de transporte ferroviário de cargas, prevista em lei e contrato, ainda não havia sido regulamentada.

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536. Em decorrência foram feitas audiências dos senhores Noboru Ofugi, Bernardo José Figueiredo Gonçalves, Fábio Rogério T. D. de Almeida Carvalho, Hederverton Andrade Santos, Carlos César Barcellos Neto e Marcus Expedito Felipe de Almeida.

Razões de justificativa de Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 65-84, Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira – Anexo 9, fls. 6-28, e Noboru Ofugi – Anexo 8, fls. 6-28.

537. As razões de justificativa apresentadas são semelhantes, motivo pelo qual serão sintetizadas apenas as fornecidas pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida.

538. Aduz que, em 9/3/2006, foi autuado o processo 50500.012231/2006-05, “que trata de elaboração de Resolução específica” quanto à exploração de atividades associadas à prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas, “demonstrando que esta Agência já vinha atuando na regulamentação da matéria” (fls. 65-66).

539. Não obstante a não edição de norma regulamentadora, informa que a ANTT “vem cobrando o percentual de 10% da receita líquida dos projetos associados implementados pelas Concessionárias na faixa de domínio, conforme estatuem os Contratos de Concessão (...)” (fl. 66).

540. Destaca que o Manual de Fiscalização Econômico-Financeiro da ANTT, aprovado em 8/8/2003, regulamentou a fiscalização econômico-financeira, possibilitando a identificação da contabilização das receitas auferidas e também a realização de auditorias referentes aos valores registrados a título de receita alternativa.

541. Reforça a importância da aprovação, em dezembro de 2006, de um plano de contas único a ser seguido pelas concessionárias e que a “aplicação da reversão da modicidade das receitas alternativas” não traria benefício algum ao usuário se não se inserisse “em um processo mais amplo, onde seriam considerados os custos e despesas dos serviços não cobertos pelos reajustes efetuados” (idem).

542. Afirma que, com a publicação da Resolução 2695/ANTT, em 13/5/2008, estabelecendo procedimentos a serem seguidos pelas concessionárias de serviços públicos de transporte ferroviário na obtenção de autorização da ANTT para execução de obras na malha objeto de concessão, “as Concessionárias enviaram seus projetos para análise da ANTT, e, no caso de terceiros, acarretará a cobrança de receita alternativa (...)” (fls. 66-67).

543. Às fls. 67-83 apresenta exemplos de cobrança de receitas alternativas, visando demonstrar que a ANTT “vem atendendo às disposições legais e contratuais no que se refere à cobrança de Receitas Alternativas, independentemente da existência de norma regulamentadora” (...) (fl. 67).

544. Dando como exemplo o processo 50500.00676/2007-97, ressalta que, a não existência de norma regulamentadora das receitas alternativas não inibiu, nem inibe, a sua cobrança, bastando, para tanto, a identificação, a qualquer tempo, do seu fato gerador, permitindo, inclusive, sua cobrança de forma retroativa e atualizada, não configurando, portanto, evasão de receitas devidas à União (fl. 83).

545. O senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida pondera que a falta de regulamentação da cobrança de receitas alternativas não causa prejuízos ao princípio da modicidade das tarifas, vez que as concessionárias podem praticar valores abaixo das tarifas teto, sendo que estudos da Agência indicariam um deságio da ordem de 30%.

546. Conclui informando que, “em que pese o tempo decorrido na tramitação do processo, verifica-se que a matéria, dada sua complexidade e importância, vem merecendo a atenção da Agência (...)” (fl. 84).


Razões de justificativa de Hederverton Andrade Santos – Anexo 7, fls. 7-19.51


548. Pondera que, no período em que esteve no comando da Suref, o processo 50500.012231/06-05 não tramitou na superintendência, de modo que “este servidor não pode ser acusado por não ter diligenciado para edição da sobredita Resolução, já que no período em que respondia pela área não foi instado a se manifestar” (fl. 19).

549. O gestor manifesta entendimento segundo o qual o Contrato de Concessão, em sua cláusula primeira, fixa que a concessionária repasse até 10% das receitas alternativas aos cofres públicos e se aproprie do restante, ao passo que o art. 11 da Lei 8.987/1995 prevê que as receitas alternativas tenham destinação diversa, ou seja, a modicidade tarifária.

550. Assim, o contrato de concessão e a Lei 8.987/1995 dariam destinos diferentes à receita alternativa, sendo que apenas a última prevê que a receita alternativa será “obrigatoriamente revertida à modicidade tarifária” (fl. 10).

551. Destarte, se for entendido que o art. 11 da Lei 8.987/1995 é cogente, então “a redação do Contrato de Concessão seria ilegal, já que previu receita alternativa com destinação diversa da prevista em lei” (idem).

552. Ademais, “se a destinação dos recursos deve ser exclusivamente para modicidade tarifária, todos os recolhimentos havidos devem ter sua destinação revista” (ibidem).

553. Acrescenta que se todas as receitas alternativas se reverterem à modicidade das tarifas, as concessionárias perderão o interesse nessa fonte de recursos.

554. Dessa forma, o gestor considera que é mais razoável supor que o art. 11 tratou de uma hipótese que pode ou não ser seguida pelo Poder Concedente, quando da realização da elaboração do edital de licitação, ou seja, ele tanto pode prever receitas alternativas com destinação à modicidade tarifária, quando pode prever receitas alternativas com qualquer destinação (fl. 11).

555. Informa que a “SUREF sempre se pautou pelo estabelecido no contrato, exigindo o recolhimento aos cofres públicos de 10% (...)” (idem), de modo que não há que se falar em responsabilidade por evasão de receitas.

556. Adicionalmente, acredita que interpretar a previsão do art. 11 da Lei 8.987/95 como obrigatória conflitará com a previsão contratual, eliminará a receita atualmente recolhida ao Tesouro Nacional, sendo certo que não implicará efetiva modicidade tarifária em um mercado que não pratica a tarifa teto estabelecida (ibidem).

557. Uma vez tendo sido a regra estabelecida no edital, as interessadas “irão estabelecer seus planos de negócios, do qual faz parte o preço que pagarão ou o desconto que darão na tarifa, em função, entre outras coisas, da destinação das receitas alternativas” (ibidem).

558. Cita como exemplo o processo 50500.006761/2007-97, quando foram cobrados da concessionária MRS Logística S.A. valores referentes a projetos e contratos já encerrados, com a devida correção monetária, ficando “demonstrado que a identificação, a qualquer tempo, do fato gerador das receitas devidas permite sua cobrança de forma retroativa e atualizada, não configurando, portanto, evasão de receitas devidas à União” (fl. 14).

559. O responsável enfatiza que, em um modelo de tarifas teto, “a reversão para a modicidade tarifária de receitas alternativas não resultará em efeito algum, já que dificilmente os concessionários praticam o teto estabelecido”, uma vez que “os fretes cobrados acabam seguindo as regras de mercado (...)” (fl. 16).

560. Às fls. 14-45, apresenta estudos feitos pela SUREF, segundo os quais “a reversão das receitas alternativas não traria benefício algum à modicidade tarifária” (fl. 18).

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Razões de justificativa de Carlos Cesar Barcellos Neto – Anexo 6, fls. 1-8.

561. Informa que, “No caso específico de concessão ferroviária administrada pela ANTT, constata-se que, até o momento, apenas os procedimentos referentes a reajustes foram efetuados” (fl. 3).

562. Faz menção ao grupo de trabalho instituído pela Portaria DG 54/2009, do qual participa, e que tem o objetivo de proceder à revisão das tarifas dos contratos de exploração das ferrovias, o qual deve considerar os custos dos serviços não cobertos pelos reajustes efetuados bem como as receitas alternativas, “tendo previsão de conclusão até dezembro de 2010” (fl. 3), sob pena de a revisão tarifária carecer de efetividade.

563. Comenta sobre a avença do Termo de Cooperação Técnica 9/2009 firmado com a Universidade Federal de Santa Catarina com o objetivo de desenvolver a metodologia e o instrumento para análise dos custos ferroviários.

564. Ante o exposto, entende que, “mesmo não tendo sido realizada a citada reversão à modicidade tarifária decorrente das receitas alternativas, não se deixou de avaliar a questão no âmbito do GEECO” (fl. 5).

565. Ademais, pondera que a GEECO sempre externou sua preocupação com a necessidade de manutenção de mecanismo de reversibilidade no que refere à universalidade de seus efeitos e à eficácia de sua implementação, tendo em vista se haveria o real beneficio da redução tarifária em face da margem existente entre price cap definido e as tarifas praticadas no mercado (idem).

566. O restante de suas razões de justificativa segue a mesma linha do senhor Hederverton Andrade Santos.


Razões de justificativa de Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho – Anexo 5, fls. 1-15.

568. Afirma que a Suref, mesmo antes de sua posse, não permaneceu inerte, citando, para tanto, o Memorando 16/2007/GEECO/SUREF/ANTT, no qual a superintendência já defendia “que a metodologia de reversão à modicidade tarifária não fosse destinada a apenas um grupo específico de transportadores, mas a todo o universo de usuários daquela malha em que se haveria apurado tal receita” (idem).

569. Na ocasião, a metodologia inicialmente proposta no processo 50500.012231/2006-05 poderia concentrar o benefício naqueles produtos que apresentam as maiores receitas de transporte, o que favoreceria poucos e grandes clientes.

570. Segundo o gestor, uma das grandes dificuldades enfrentadas na análise do impacto das receitas alternativas no equilíbrio econômico-financeiro referente aos contratos de concessão é “a diferença entre as tarifas contratuais de referência (price-cap) que as concessionárias estão obrigadas a observar e aquelas efetivamente praticadas no mercado” (fl. 8).

571. Ao citar os já comentados estudos feitos pela Agência, salientando que “a regulamentação da reversão da receita alternativa para a modicidade tarifária deveria promover uma redução dos valores nas tarifas de referência”, o então superintendente da Suref coloca que

a reversão para a modicidade, à época, não significaria em medida eficaz a ser sensível aos usuários, porque o valor praticado já era em torno de 30% inferior ao permitido segundo as tarifas de referência, conforme o estudo realizado na Nota Técnica referenciada [Nota Técnica 1/2008/GEECO] (fl. 9).

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572. Assim, a alternativa correta seria promover uma ampla revisão contratual, adequando as tarifas aos valores de mercado, para só então reverter as receitas alternativas à modicidade tarifária, “o que vem sendo enfrentado pela ANTT” (idem).

573. Importante é frisar que, independentemente da regulamentação, A SUREF, nos limites que lhe competia regimentalmente, se manteve vigilante do sentido de identificar as receitas exploradas pelas concessionárias para aplicar, em momento oportuno, sua reversão à modicidade, capaz de alcançar efeitos concretos (fls. 9-10).

574. Apresenta vários processos de fiscalização levados a cabo pela SUREF para identificar e cobrar as receitas alternativas, conforme fls. 10-14.

575. No restante, suas ponderações são semelhantes às dos gestores anteriormente mencionados.


Análise

577. Preliminarmente, entende-se que o ponto principal desta audiência é a falta de resolução disciplinando o recolhimento das receitas alternativas, ou seja, lacuna regulatória de tema ligado à área de atuação da ANTT.

578. O prejuízo à modicidade tarifária, causado pela falta de arrecadação de receitas alternativas, seria, em parte, consequência da sobredita falta de regulamentação.

579. A despeito das considerações acima, é importante ficar claro que esta Secex entende não haver incompatibilidade entre a previsão contratual de destinação de até 10% das receitas alternativas à União e a reversibilidade à modicidade tarifária, conforme defendem alguns gestores da ANTT

580. Segundo o senhor Hederverton Andrade Santos, “se todas as receitas alternativas se reverterem à modicidade das tarifas, as concessionárias perderão o interesse nessa fonte de recursos”.

581. Contudo, o art. 11 da Lei 8.987/1995 apenas estipula que No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

582. Ou seja, não há a necessidade de que toda a receita alternativa arrecadada pela concessionária seja revertida em prol da modicidade tarifária. Caberia à Agência definir qual o quantum que seria dedicado à reversão, a partir do impacto de tais receitas no resultado da concessionária.

583. O próprio senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho concorda que “a regulamentação da reversão da receita alternativa para a modicidade tarifária deveria promover uma redução dos valores nas tarifas de referência” (Anexo 5, fl. 9).

584. Os responsáveis, em conjunto, confirmam a constatação de ausência de edição de norma regulamentadora das receitas alternativas auferidas nas concessões ferroviárias, porém consideram haver tomado medidas que amenizariam os riscos da omissão regulatória.

585. Cumpre assinalar que o processo administrativo 5050.012231/2006-05 foi instaurado pela ANTT, em 10/3/2006, com a finalidade de “elaboração de resolução específica” sobre as receitas alternativas. Os trabalhos restavam inconclusos ao final de 2008.

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586. Prosseguindo, desde 2003, com a edição da Resolução 207, de 14 de maio 2003, a ANTT determinou às concessionárias o envio de dados relativos às tarifas praticadas. Decorridos pouco mais de quatro anos, a norma foi revogada com a edição da Resolução 2.502/2007, de 19/12/2007, que instituiu o SAFF – Sistema de Acompanhamento e Fiscalização do Transporte Ferroviário e os subsistemas CAFEN – Cadastro Ferroviário Nacional e RIF – Registro de Informações de Fiscalização.

587. Conquanto de alguma relevância, trata-se, de fato, de alteração meramente procedimental. As concessionárias, em lugar de enviar as informações em formulário impresso ou arquivo eletrônico, passaram a digitá-las, remotamente, no sistema de informações instituído pela ANTT.

588. Não há elementos que indiquem que a implantação do SAFF tenha resultado em alteração significativa da qualidade das análises que a ANTT já realizava antes.

589. Cabe observar que a obtenção de “média” dos valores praticados no frete ferroviário, com base em amostragem não ancorada em metodologia estatística robusta, não pode ser considerado procedimento suficiente para sustentar as conclusões de que, uma vez que o resultado encontrado foi inferior ao teto máximo permitido, “as condições de funcionamento do mercado regulavam por si os preços praticados, sem necessidade de intervenção do agente regulador”.

590. Na verdade, em um mercado monopolista, como o ferroviário, é difícil vislumbrar como “os fretes cobrados acabam seguindo as regras de mercado (...)”.

591. A defasagem média de 30% em relação às tarifas de referência, como dito no achado anterior, pode não ilustrar a realidade do setor, porquanto a média é uma medida de tendência central, que se mostra bastante sensível aos valores extremos do conjunto, podendo ocultar a prática de valores mais altos, desde que compensados por algum valor relativamente mais baixo.

592. A linha de raciocínio dos gestores, além de poder resultar em injustificada renúncia ao exercício da atividade regulatória, razão de criação da Agência, parece desconsiderar que a ferrovia é um monopólio natural e, ainda, que os preços de referência apenas reproduziram a tabela praticada pela extinta RFFSA no momento da privatização.

593. Historicamente, tais valores haviam sido inflados pela ferrovia estatal, como forma de proteção contra a adoção de políticas governamentais de “congelamento de tarifas públicas”, usadas como instrumento de contenção da escalada inflacionária.

594. Ocorre que o país há tempos tem mantido a estabilidade monetária, não se justificando, portanto, a manutenção intocada de tabelas de referência de preços do frete ferroviário, que têm sido, desde o início das concessões, rigorosamente reajustadas pela variação do IGP-DI.

595. Ademais, cumpre assinalar que em nenhum momento foi afirmado, ou sequer sugerido, por esta 1ª Secex que a revisão das tabelas de referência deveria ter por base, unicamente, o impacto das receitas alternativas auferidas sobre o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

596. Como, aliás, bem reconhecem os responsáveis, em um processo mais amplo de revisão tarifária, precisariam ser considerados os custos e despesas do serviço efetivamente despendidos na operação, assim como o uso dos ativos disponíveis.

597. É inegável, contudo, que a aprovação da Resolução 1.773/2006, de 20/12/2006, que instituiu o Manual de Contabilidade do Serviço Público de Transporte Ferroviário de Cargas e Passageiros, constitui ação expressiva voltada à necessária padronização dos registros contábeis. Seus efeitos, porém, somente se fizeram sentir a partir do exercício 2008.

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598. Deve ser considerada incompleta a afirmação do senhor Carlos César Barcellos Neto quando sustenta que, em decorrência de fiscalização realizada em abril de 2006, ocorreu o recolhimento “aos cofres públicos [d]os valores apurados”.

599. Conforme se verifica na documentação acostada aos autos pelo próprio responsável, a fiscalização da ANTT apurara que a MRS havia auferido, apenas no exercício 2005, um montante de R$ 4,12 milhões em receitas alternativas (Anexo 6, fl. 183).

600. Além disso, a fiscalização constatou que a concessionária mantinha provisões contábeis, em valor superior a R$ 2,25 milhões, para honrar o repasse da participação devida à União e à RFFSA (idem).

601. Entretanto, a concessionária alegava que “não recolhemos os valores para os órgãos competentes em função da não definição do percentual a ser recolhido”. O posicionamento da concessionária era de conhecimento da Sucar desde, pelo menos, 05/10/2005, quando fora comunicada a respeito pelo Memorando 572/2005/SUREF, além de demandada a definir os percentuais a serem aplicados, o que foi reiterado pela Suref, ao longo do exercício 2006, sem que houvesse a devida adoção de providências pela Sucar (Anexo 6, fl. 213 e fls. 271-272).

602. Conforme fora assinalado no próprio relatório de fiscalização, “A Concessionária vem provisionando os valores a serem repassados para a União pelo percentual máximo de 10%...” (fl. Anexo 6, fl. 183), sem que a Sucar houvesse definido o percentual a ser aplicado e os procedimentos para recolhimento dos valores devidos.

603. Segundo se verifica na documentação trazida aos autos pelo senhor Carlos César Barcellos Neto, somente em maio de 2010 viria a ocorrer o recolhimento parcial dos valores devidos pela concessionária MRS. Ainda assim, tais recolhimentos, relativos a parte dos processos existentes, alcançaram pouco mais de R$ 219 mil, sendo estes “valores corrigidos até março de 2010 pela variação do IGP-DI” (Anexo 6, fls. 347-349).

604. Verifica-se, assim, que a ANTT, somente em 2010, logrou alcançar o recolhimento de parte ínfima dos valores devidos apenas pela MRS, não havendo registro de providências para o alcance da participação devida nas receitas alternativas auferidas pelas demais concessionárias.

605. As autorizações de obras com a fixação do percentual destinado ao Poder Concedente, de 10%, colacionadas aos autos pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, são todas de 2009 e 2010 (Anexo 11, fls. 67-83).

606. Vê-se, ante todo o exposto, que, desde pelo menos 2006, a ANTT ainda não se mostrou capaz de elaborar normativos para regular as chamadas receitas alternativas, embora possa haver despendido tempo e recursos em avaliações, discussões técnicas e estudos.

607. Os inconvenientes acarretados pela lacuna regulatória podem ser observados, até mesmo, na regulação de temas correlatos. Ao pretender estabelecer procedimentos, a serem observados pelas concessionárias, para obterem a autorização para executar obras nas malhas ferroviárias concedidas, a ANTT, posteriormente, editou a Resolução 2.695/2008, de 13/5/2008.

608. Eis o disposto no art. 12 da referida norma: “Art. 12. As obras que envolvam receitas alternativas atenderão às exigências de legislação específica da ANTT que regulamenta o assunto”. Uma vez que tal regulamentação não foi editada até agora, o dispositivo permanece inócuo.

609. Entende-se, contudo, que a questão envolve a superação de deficiências estruturais de maior alcance, pois restou evidente que a Agência não dispõe de meios, instrumentos, modelos e metodologia necessários à aferição contínua da situação dos contratos de outorga das concessões ferroviárias, no que se refere à manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro.

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610. Tal situação persiste até hoje. Nas contas de 2007 foi proposto alerta à ANTT versando sobre essas diferenças estruturais, razão pela qual se entende que, no momento, é desnecessário propor outra medida nesse sentido.

611. Em face de tais considerações, e observando que, ainda que inconclusos, os estudos técnicos desenvolvidos no âmbito do processo administrativo 5050.012231/2006-05 buscaram contemplar tanto a questão do princípio da modicidade das tarifas, no que se refere ao impacto das receitas alternativas auferidas, quanto o estabelecimento de critérios e procedimentos para o alcance da participação devida à União nas referidas receitas, podem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelos senhores Carlos César Barcellos Neto, Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho e Hederverton Andrade Santos.

612. Raciocínio análogo se aplica aos diretores-gerais da agência, adicionando-se que ambos ocuparam o cargo de Diretor-Geral em 2008 por um período de aproximadamente seis meses, tempo considerado insuficiente para que pudessem tomar conhecimento dos problemas em profundidade e fossem capazes de adotar as medidas corretivas pertinentes.

613. Ademais, no período, foi aprovada a Resolução 2.695/2008, que tratava de procedimentos a serem seguidos pelas concessionárias na execução de obras na malha concedida, inclusive aquelas de interesse de terceiros.

614. Embora nem toda receita alternativa provenha de obras, como, por exemplo, as receitas auferidas na exploração de terminais intermodais, a Resolução 2.695/2008 representou avanço na identificação de fontes de receitas alternativas.

615. Durante a gestão de ambos, houve questionamentos no processo 5050.012231/2006-05 a respeito “da necessidade de estudos e providências acerca dos valores de fretes e tarifas das concessionárias” (Anexo 12, fl. 93) e do “efeito prático da reversão das receitas alternativas à modicidade tarifária” (anexo 12, fl. 97).

616. O processo também recebeu questionamentos do senhor Rodrigo Vilaça, então Diretor-Executivo da Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários de Cargas (ANTF).

617. Tais fatos retardaram o andamento do processo, inclusive com envio dos autos à procuradoria da Agência, mas indicam que o assunto estava sendo tratado pela Diretoria.

618. Considerando o exposto, também não se pode responsabilizar os diretores-gerais pela ausência de estudos técnicos para elaboração de norma regulamentadora a respeito das receitas alternativas auferidas nas concessões ferroviárias.

619. Com relação ao senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, considera-se que as razões de justificativa apresentadas foram insuficientes para elidir as irregularidades apontadas, visto que o responsável deixou de exercer a devida supervisão e fiscalização dos contratos de concessão ferroviária, de modo a assegurar seu cumprimento, por desconsiderar as receitas alternativas auferidas pelas concessionárias já identificadas, anteriormente, em procedimentos de fiscalização da ANTT, como no caso da MRS, sem que houvesse determinado a adoção das providências cabíveis para promover o recolhimento dos valores devidos aos cofres públicos.

620. Portanto, propõe-se acolher as razões de justificativa apresentadas pelos senhores Carlos César Barcellos Neto, Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho, Hederverton Andrade Santos, Noboru Ofugi e Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, no tocante à ocorrência 2 do Ofício 578/2010-TCU/SECEX-1, ocorrência 2 do Ofício 579/2010-TCU/SECEX-1, ocorrência 1 do Ofício 582/2010-TCU/SECEX-1, ocorrência 1 do 581/2010-TCU/SECEX-1 e ocorrência 1 do 580/2010-TCU/SECEX-1.

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621. Por outro lado, propõe-se rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida no que se refere à ocorrência 7 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

622. Achado 11: Irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente (itens 841 a 874 do Relatório de Inspeção na ANTT).

623. Em decorrência, realizaram-se audiências dos senhores Noboru Ofugi, Bernardo José Figueiredo Gonçalves, Fábio Rogério T. D. de Almeida Carvalho, Hederverton Andrade Santos e Marcus Expedito Felipe de Almeida,

Razões de justificativa de Noboru Ofugi – Anexo 8, fls. 29-38, Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira – Anexo 9, fls. 29-39, Marcus Expedito Felipe de Almeida – Anexo 11, fls. 84-95, Hederverton Andrade Santos – Anexo 7, fls. 19-24, e Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho – Anexo 5, fls. 15-20.

624. O senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho afirma que “O Ofício [de audiência] não imputa ao meu nome nenhuma conduta em razão da ocorrência listada” (Anexo 5, fl. 16). O mesmo coloca o senhor Hederverton Andrade Santos

625. Nas respostas às audiências, é informado que, em decorrência de comunicação da extinta RFFSA, a ANTT autuou o processo administrativo 50500.004366/2002-65, visando apurar “as transações entre a ALL e a Ferroban envolvendo a faixa de domínio arrendada à RFFSA, para a implantação de fibras óticas” (fl. 29).

626. Ao analisar documentação enviada pela Ferroban, a Gefis concluiu que, pela renúncia ao direito de propriedade condicional e comodato sobre fibras óticas, objeto do Aditivo n.º 4 ao contrato de Permissão de uso e Outras Avenças, a Concessionária receberia o montante de R$ 5.865.243,50 (...). No tocante ao contrato de Autorização de Uso de Infraestrutura, firmado com a TELESP, em 1999, a Concessionária receberia a importância de R$ 4.244.493,00 (...) (Anexo 11, fl. 30).

627. Ademais, a Gefis registrou que “foi constatado pela equipe de fiscalização o registro de valores recebidos, totalizando R$ 10.109.736,50”. Adicionalmente, aquela gerência registra que “a FERROBAN não identificou a autorização do Poder Concedente e que, ‘(...) no tocante à ALL, o assunto será analisado quando da missão de fiscalização a ser realizada naquela Concessionária’” (idem).

628. Posteriormente, foi feita consulta à PRG para esclarecer se “o 4º Termo Aditivo ao Contrato de Permissão de Uso e Outras Avenças (...) atende ao contrato de Concessão celebrado entre a União, por intermédio do Ministério dos Transportes e a Ferroban (...)” (idem).

629. A consultoria jurídica, então, conforme o Parecer PRG/HTJ/n.º 0027-2.9/2004, sugeriu a celebração de TAC entre a Ferroban e a ANTT, com a participação da União, por intermédio do Ministério dos Transportes,

cujo objeto será unicamente a confissão pela FERROBAN do cometimento de infrações apontadas neste parecer, com acordo quanto à forma de pagamento das importâncias da multa cabível e relativas às receitas alternativas auferidas e não informadas à União Federal e à RFFSA, bem como a devolução das linhas de fibras óticas à RFFSA, sem qualquer indenização por parte desta, haja vista tratar-se de bem reversível (Anexo 11, fl. 31).

630. Em caso de descumprimento do TAC, a PRG defendeu a abertura de processo administrativo para apuração das infrações, conforme o art. 5º da Resolução 152/2003.

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631. Após o envio da minuta do TAC à Ferroban, a concessionária respondeu que, como o Termo Aditivo n.º 4 não teve o conhecimento do Poder Concedente e prévia autorização da extinta RFFSA, bem como o fato de que também a ALL recebeu [os] referidos valores, em razão da cisão da Malha Paulista em seu favor, já devidamente aprovada pelo Ministério dos Transportes, a FERROBAN propõe que a presente minuta do TAC seja revista, para espelhar a realidade dos fatos (...). (fl. 32).

632. Em 16/9/2005 a Ferroban encaminhou cópia dos registros contábeis referentes aos valores recebidos da Telesp, solicitando que “não se instaure qualquer processo administrativo antes de ouvido o parecer da Procuradoria da ANTT, e, eventualmente, o próprio TCU (...)” (idem).

633. Todavia, ainda restavam dúvidas se as fibras óticas haviam sido alienadas ou cedidas à Telesp. Nesse contexto, a PRG emitiu a Nota PRG/STA/N.º 1246-3.9.11/2006, na qual sugeria alteração da minuta do TAC a ser celebrado, de modo a incluir a obrigatoriedade da devolução das fibras óticas à RFFSA e reversão ao patrimônio do poder concedente ao final do contrato de concessão.

634. Após reunião em 17/3/2008 teria ficado acertado que: i) a Ferroban reconhece a dívida das receitas alternativas auferidas e assume o compromisso de quitá-las; ii) a Ferroban se compromete a tomar as medidas judiciais e administrativas cabíveis junto à Telesp, para assegurar que as fibras óticas retornem ao patrimônio da União ao término da Concessão; iii) seria celebrado TAC tendo como interveniente a Secretaria do Tesouro Nacional, para assegurar o cumprimento do item “i”; iv) a Ferroban encaminhará proposta de parcelamento do referido débito, até 20/3/2008; e v) seria realizada reunião em 26/3/2008 com vistas a definir a redação final do TAC e sua celebração em 2/4/2008.

635. O senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho argumenta, assim, que A obrigação já está assumida e caberá a ANTT oportunamente exigir o que já está avençado, de modo que não se pode dizer que tenha ocorrido ausência de providências para a recuperação dos pares de fibra ótica e nem adoção de medidas para a assinatura do TAC (...) (Anexo 5, fl. 17).

636. Os termos propostos haviam sido submetidos à análise da Secretaria de Tesouro Nacional, pois, conforme afirma o senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho, a consulta à STN era fundamental, vez que “o Decreto 6018/2007 e o Parecer Jurídico da ANTT (Parecer ANTT/PRG/AB/N.º 0530-3.3.1.5/2007) reconheciam a necessidade de interveniência da STN para a celebração do termo” (Anexo 5, fl. 17).

637. A resposta da STN só fora expedida em 3/10/2008, afirmando que não lhe caberia qualquer manifestação sobre o tema (Anexo 11, fl. 91). Posteriormente, após nova solicitação da ANTT em 10/11/2008, a STN teria apresentado nova manifestação, em 10/12/2008.

638. Logo em seguida, o senhor Hederverton Andrade Santos teria dado “imediato andamento para que a gerência responsável se manifestasse” (Anexo 7, fl. 21). Afirma, outrossim, que, já entendendo que a discussão com a STN se alongaria, em 13/11/2008, “teria despachado o processo para a SUCAR com a recomendação de que o TAC fosse assinado, sem prejuízo de eventuais alterações posteriores em função da manifestação do Tesouro” (Anexo 7, fl. 20).

639. Desse modo, entende o senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho que não houve omissão, salientando que “foi durante o exercício das funções a que estive cometido que a FERROBAN reconheceu a conduta inadequada em um processo que já se arrastava por mais de 6 (seis) anos (...)” (Anexo 5, fl. 19), e que a questão “não se resolveu como deveria nos prazos em que inicialmente estabeleci, devido, sobretudo, aos ineficientes percalços burocráticos que insistem em existir na tramitação de matérias perante a Administração Pública (...)” (idem).

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640. Aproximadamente um ano após os acontecimentos narrados acima, em 13/11/2009, a ANTT encaminhou à concessionária minuta do TAC, surgindo novas querelas. No caso, questionava-se a forma de cálculo da correção da dívida.

641. Após diversos entendimentos havidos entre a ANTT e a ALL – Malha Paulista, a STN, em consulta realizada em 17/12/2009, manifestou-se, na data de 11/1/2010, no sentido de que “a metodologia de cálculo correta a ser utilizada é aquela apresentada por esta ANTT, ou seja, calculando o montante da dívida de forma capitalizada (juros compostos)” (Anexo 11, fl. 36).

642. Outro ponto de divergência dizia respeito à celebração de TAC. A concessionária alegou que, como todas as medidas judiciais e administrativas cabíveis haviam sido tomadas, de forma a garantir que não houvera a alienação dos cabos de fibra ótica, não fazia sentido celebrar TAC, mas sim Termo de Quitação.

643. A PRG, em consulta sobre o tema, manifestou-se pela celebração do TAC, com cláusula expressa prevendo “indenização ao Poder Concedente pelas fibras óticas dadas em comodato, na hipótese de pairar qualquer dúvida sobre sua propriedade e obrigatoriedade de reversão ao final da concessão, ou ainda, caso seja proferida decisão judicial contrária ao poder público” (Anexo 11, fl. 37), conforme Parecer/PRG/SML 0359-3.3.1.5/2010.

644. No mesmo parecer, o órgão jurídico solicitava a participação da União na celebração do TAC, através do Ministério dos Transportes.

645. Em 3/8/2010 a Agência encaminhou ao referido Ministério a nova minuta do TAC, para “ciência, e, se for o caso, manifestação do interesse em subscrever tal avença ao lado desta Autarquia” (idem).

646. Informa o senhor Noboru Ofugi que, em 28/7/2010, encaminhou o Ofício 286/2010/GEROF/SUCAR à ALL-Malha Paulista, levando ao conhecimento da concessionária que o TAC já estava pronto para ser celebrado, apenas aguardando a manifestação do Ministério dos Transportes.

647. Já na data de 17/8/2010, a concessionária solicitou à Agência “a última versão do Termo de Ajustamento de Conduta (...) [e a] emissão das respectivas Guias de Recolhimento à União dos valores corrigidos conforme parecer do Tesouro Nacional” (Anexo 8, fls. 37-38).

648. Portanto, o senhor Noboru Ofugi entende que a Agência não se manteve omissa em seus deveres regimentais, sendo que o tempo demandado para o deslinde da questão deveu-se à complexidade do tema.

649. Ressaltam que “as penalidades e adoção de medidas judiciais (...) serão tomadas no caso de insucesso na assinatura do TAC e/ou seu descumprimento (...)” (Anexo 8, fl. 38).

650. Reiteram que não houve evasão de receitas porque a concessionária continua sujeita ao recolhimento e devolução dos pares de fibra ótica.

Análise

651. Preliminarmente, é descabida a afirmação do senhor Hederverton Andrade Santos de que “este C. Tribunal não atribuiu a este servidor nenhuma conduta específica”. A ocorrência que ensejou a audiência do responsável encontra-se detalhadamente descrita no Ofício 581/2010-TCU/SECEX-1, de 28/6/2010, no qual resta evidente o descompasso da conduta do agente, frente às competências e responsabilidades atribuídas ao superintendente da Suref.

652. Raciocínio análogo pode ser tecido em relação ao senhor Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho, cujo descompasso da conduta, frente às competências e responsabilidades atribuídas ao superintendente da Suref, encontra-se detalhado no Ofício 580/2010-TCU/SECEX-1, também de 28/6/2010.

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653. Cumpre ressaltar, também preliminarmente, que não deve ser aceita a afirmação segundo a qual a demora observada não causará prejuízos aos cofres públicos, pois “os valores serão corrigidos de modo a representar, quando do seu efetivo pagamento, o verdadeiro valor do dinheiro no tempo, e, além disso, sofrerão a incidência adequada dos juros devidos (...)”.

654. Tal raciocínio, além de não levar em consideração o dever de a Administração cobrar tempestivamente os valores que lhe são devidos, em face do princípio da moralidade e indisponibilidade do interesse público, omite a possibilidade da prescrição da pretensão punitiva em face das irregularidades cometidas no passado, e desconsidera os questionamentos jurídicos que podem ocorrer em face da demora em cobrar os valores devidos, ainda que as ações de ressarcimento ao erário sejam imprescritíveis.

655. Nunca é demais lembrar que, em face da intempestividade, medidas judiciais muitas vezes tiram qualquer eficácia dos atos administrativos.

656. Cabe assinalar, de início, que a situação fática descrita no Relatório de Inspeção perdura até hoje, ou seja: o TAC não foi firmado, as penalidades não foram aplicadas e o desvio de receita não foi recuperado.

657. Tampouco ocorreu a recuperação ou o ressarcimento dos três pares de fibra ótica que foram objeto da alienação irregular, em 1/12/1999, por meio do quarto aditivo ao ‘Contrato de Permissão de Uso e outras avenças’, celebrado pelas concessionárias Ferroban e ALL com a Telesp.

658. Devem ser consideradas improcedentes, portanto, as afirmações feitas pelos responsáveis, no sentido de sugerir que a questão tenha encontrado um desfecho conclusivo após a reunião ocorrida em 17/3/2008.

659. Segundo informa o próprio senhor Noboru Ofugi, a minuta do TAC aguardava, até meados de julho de 2010, manifestação, desta feita do Ministério dos Transportes, “sobre o interesse de subscrever ao lado da ANTT”.

660. Por certo, não podem ser consideradas efetivas as providências relatadas pelos responsáveis, visto que não lograram recuperar os pares de fibra ótica alienados irregularmente pelas concessionárias Ferrovias Bandeirantes S.A. – Ferroban e ALL – América Latina Logística, ou cobrar-lhes os valores devidos, com fundamento na Cláusula Primeira, parágrafos 5º e 6º, e no item 9.1 da Cláusula Nona, incisos X, XIV, XIX e XXIX, do Contrato de Concessão da Malha Paulista.

661. Faz-se mister uma breve revisão histórica dos fatos mais relevantes, observando-se que a condução dada à questão em tela pela RFFSA – em liquidação é objeto de audiência dos liquidantes daquela empresa, no âmbito do TC 015.390/2006-0 — Contas da RFFSA, exercício 2005, e do TC 000.277/2008-2 — Contas da RFFSA, exercício 2006, ainda a serem apreciados pelo TCU.

662. De acordo com dados obtidos no âmbito do TC-000.277/2008-2, a questão envolve débitos de responsabilidade da concessionária ALL – Malha Paulista, cujo montante, em 1/1/2007, ultrapassaria R$ 37,2 milhões.

663. Tal cifra resulta dos valores referentes ao ressarcimento dos três pares de fibras óticas, ao recolhimento da participação nas receitas alternativas auferidas e ao pagamento da multa aplicada, em 5/12/2006, pela extinta RFFSA, com fundamento nas Cláusulas Quarta e Oitava do Contrato de Arrendamento 047/98, atualizados pela variação do IGP-DI e acrescidos de juros de 12% (doze por cento) ao ano (TC-000.277/2008-2 – Anexo 11, fls. 154-156 – Volume digitalizado).

664. A Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) havia reconhecido, desde 15/6/2005, pelo menos, que incorrera em “falta cometida” ao não haver “repassado à RFFSA e União o valor correspondente a 10% (dez por cento) da receita líquida auferida” com a celebração do 4º Termo Aditivo ao ‘Contrato de Permissão de Uso e outras avenças’ (Anexo 8, fl. 199).

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665. Trata-se de admissão, pela concessionária, do cometimento de infração ao disposto nos parágrafos 5º e 6º da Cláusula Primeira do Contrato de Concessão da Malha Paulista. Uma vez caracterizada a infração, competiria à ANTT lavrar o devido ‘Auto de Infração’, nos termos do disposto na Cláusula Décima Terceira do referido contrato. Tal procedimento jamais foi observado pela Agência, para o caso em questão.

666. Com relação à alienação irregular dos três pares de fibra ótica, a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) não admitiu haver cometido tal irregularidade. De fato, a concessionária sustentava que não ocorrera a alienação (venda), pois não era a legítima proprietária dos bens. Segundo afirma, a referida operação constituiu-se em uma “renúncia” ao direito de uso dos três pares de fibra ótica, que haviam sido cedidos em comodato pela Telesp/Embratel à extinta Fepasa (idem).

667. Sendo assim, também se configurou irregularidade, ainda que de natureza distinta, pois mesmo que a RFFSA (legítima sucessora da Fepasa) ainda não houvesse se constituído em proprietária de fato dos bens, os três pares de fibra ótica, segundo entende a própria ANTT, eram bens vinculados à concessão, sobre os quais a concessionária não detinha direitos para deles dispor livremente.

668. O contrato originalmente celebrado entre a Telesp e a Fepasa, em 1995, além de ceder em comodato os direitos de uso dos bens, em troca da utilização da faixa de domínio da ferrovia, estabelecia que, ao final do prazo de vigência do contrato e de suas eventuais prorrogações, os três pares de fibra ótica passariam a ser de propriedade da Fepasa. Tal direito passou a pertencer à RFFSA, quando esta incorporou a ferrovia paulista, havendo, então, se tornado a legítima sucessora da Fepasa.

669. Ao negociar, em ajuste oculto realizado com a Telesp, em 1/12/1999, o que veio a chamar de “liberação para a Telesp do uso e posse dos referidos pares de fibra ótica”, a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) teria cometido infrações aos termos da Concessão, por violar o disposto na Cláusula Nona, item 9.1, incisos I, X, XIV e XIX, do Contrato de Concessão da Malha Paulista.

670. Ainda assim, mesmo diante da admissão da prática do ato irregular pela própria concessionária, qual seja, o de negociar direitos que não lhe pertenciam, a ANTT não lavrou o respectivo ‘Auto de Infração’.

671. Com a operação de “renúncia de direitos”, a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) auferiu, à época, R$ 8 milhões.

672. Ademais, a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) também celebrou, em 1999, ‘Contrato de Autorização de Uso de Infraestrutura’,

igualmente com caráter de confidencialidade, tendo como objeto a utilização da malha ferroviária da FERROBAN para implantação, pela TELESP, de infraestrutura destinada à prestação dos serviços de telecomunicações nos trechos: Vila Caiçara/Cajati; Paratinga/Perequê; Bebedouro/Passagem; Adamantina/Panorama (Anexo 9, fl. 126).

673. Por essa operação, a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista) auferiu, à época, mais R$ 4.244.493,00 (quatro milhões, duzentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e noventa e três reais), valor referente ao “preço pela utilização das faixas de domínio e demais recursos da malha ferroviária” (Anexo 8, fl. 149).

674. Sobre esse valor caberia o repasse da participação na receita alternativa auferida pela concessionária. Trata-se, portanto, do cometimento de nova infração ao disposto nos parágrafos 5º e 6º da Cláusula Primeira do Contrato de Concessão da Malha Paulista. Também nesse caso, a ANTT jamais lavrou o devido ‘Auto de Infração’.

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675. Em PARECER/ANTT/PRG/HTJ/0027-2.2.1.7/2004, de 26/1/2004 (Anexo 8, fls. 156-175), a Procuradoria da ANTT (PRG) sugeriu a celebração de TAC com a Ferroban/ALL (atual ALL – Malha Paulista), para solucionar a questão.

676. Além disso, a PRG considerava que o ajuste deveria ter por objeto: unicamente a confissão pela Ferroban do cometimento de infrações apontadas neste parecer, com acordo quanto à forma de pagamento das importâncias da multa cabível e relativas às receitas alternativas auferidas e não informadas à União Federal e à RFFSA, bem como a devolução das linhas de fibras óticas à RFFSA, sem qualquer indenização por parte desta, haja vista tratar-se de bem reversível (fl. 174, Anexo 8 grifou-se).

677. Ou seja, o TAC sugerido pela PRG deveria contemplar as seguintes obrigações:a) confissão, pela Ferroban, do cometimento de infrações;b) acordo quanto à forma de pagamento da multa contratual aplicável;c) acordo quanto à forma de pagamento da participação devida pelas receitas alternativas auferidas;d) devolução, pela Ferroban, dos três pares de linhas de fibra ótica à RFFSA.

678. As infrações indicadas pela PRG diziam respeito a dispositivos tanto do Contrato de Concessão quanto do Contrato de Arrendamento 47/98. Em ambos, encontra-se prevista a possibilidade de aplicação de multas à concessionária.

679. Em 7/10/2005, o novo liquidante da RFFSA expediu ao senhor José Alexandre Nogueira de Resende, então Diretor-Geral da ANTT, a Carta 252/LIQ/2005, por meio da qual afirmava o propósito de “tomar todas as providências” para que a RFFSA viesse a receber os créditos devidos pela Ferroban, que seriam objeto do TAC, cuja formalização encontrava-se a cargo da ANTT.

680. O liquidante informava, ainda, os valores atualizados da dívida, cujo montante já superava a R$ 30 milhões, solicitando, por fim, que lhe fosse informado se restava “alguma providência a ser tomada, visando o agendamento da data para assinatura do referido Termo” (TC-015.390/2006-0 – Prestação de Contas da RFFSA – em liquidação, exercício 2005; Anexo 4, fl. 405, Volume digitalizado).

681. Diante da ausência de manifestação do Diretor-Geral da ANTT, o senhor Moacyr Roberto de Lima, liquidante da RFFSA, enviou a Carta 286/LIQ/05, de 25/10/2005, reiterando os termos de sua Carta 252/LIQ/05, a qual anexou por cópia ao expediente, observando, ainda, que restava pendente o cumprimento da determinação exarada pelo TCU (idem, fl. 411).

682. Em resposta, o liquidante recebeu o Ofício conjunto 006/2005/SUCAR/SUREF/ANTT, ao qual respondeu por meio da Carta 315/LIQ/2005, de 1/11/2005, endereçada ao senhor José Alexandre Nogueira de Resende, Diretor-Geral da ANTT.

683. O liquidante, então, externava sua “grande preocupação” pelo fato de o TAC não haver sido celebrado, além de assinalar que,

ao analisarmos os argumentos apresentados pela FERROBAN em suas correspondências enviadas à ANTT, cujas cópias estão anexadas ao Ofício 006/05, depreendemos que a Arrendatária assumiu comportamento procrastinador com relação à assinatura do Termo de Ajuste de Conduta (idem, fl. 409, grifou-se).

684. Em conclusão, o liquidante dirigiu-se ao Diretor-Geral da ANTT nos seguintes termos: rogamos, mais uma vez, a firme atuação de V.Sa. no intuito de que se efetive a celebração do TAC em pauta, informando que se a mesma não ocorrer dentro do prazo razoável de 5 (cinco) dias úteis, ou seja, até 09/11/2005, a RFFSA estará disposta a buscar outros caminhos para fazer valer os seus direitos, em estrita observância, aliás, ao determinado pela Alta Corte da União (ibidem).

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685. Deve ser frisado nesse ponto que o TCU estava acompanhando a questão das “fibras óticas”, tendo a ANTT comunicado a esta Corte, em maio de 2004, que iria celebrar TAC com a Ferroban para fins de regularização da situação. Em face dessa comunicação, o Tribunal entendeu ser suficiente “apenas acompanhar o desenrolar das providências já adotadas” pela Agência (Voto do Ministro Relator), havendo o TCU determinado à ANTT que

9.2.2. encaminhe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, cópia do Termo de Ajuste de Conduta - TAC a ser celebrado com a empresa Ferrovia Bandeirantes S/A - Ferroban, com o intuito de reverter a situação gerada pela renúncia promovida pela Ferroban, quanto ao comodato de linhas de fibras óticas cedidas à RFFSA, mediante o Contrato nº 96/5209, bem como quanto à alienação das linhas de fibras óticas pela Ferroban à Telesp.

9.2.3. no caso de o TAC, mencionado no subitem anterior, não estar implementado até o final do prazo estipulado, informe a este Tribunal o prazo necessário para sua edição;... (Acórdão 1.403/2004 – Plenário).

686. O “TAC específico” não foi celebrado até hoje. O prazo previsto para que isso ocorresse foi definido em TAC celebrado em 28/4/2005, e venceria em 28/10/2005. A devida instauração do processo administrativo, decorrência do não cumprimento do TAC de 28/4/2005, tampouco ocorreu.

687. Tal constatação demonstra o grau de distorção com que o instrumento ‘termo de ajustamento de conduta’, ressalte-se, de precária validade legal, tem sido aplicado pelos gestores da ANTT em situações que, a rigor, envolvem o mero descumprimento de cláusulas contratuais.

688. Desde o não cumprimento do TAC em 28/4/2005, nada de efetivo foi feito para ressarcir o erário quanto aos valores devidos.

689. É nesse contexto descrito nos itens acima que devem ser examinadas as razões de justificativa dos gestores.

690. As justificativas apresentadas pelos responsáveis não oferecem nenhum motivo para a falta de aplicação de sanções previstas nos contratos de concessão e arrendamento. Em geral, se limitam a descrever os inúmeros trâmites processuais para a celebração do TAC que, amiúde, eram causados pelos questionamentos sucessivos que a concessionária fazia, razão pela qual ainda não foi celebrado.

691. O gestor público tem o poder-dever, face os princípios da moralidade e indisponibilidade do interesse público, de se utilizar dos meios mais eficientes e céleres para cobrar os valores devidos ao Erário, agindo com diligência máxima para zelar pelo patrimônio público.

692. Destarte, caberia aos gestores ora chamados em audiência, em face da nítida insuficiência do TAC, procurar meios mais adequados e tempestivos de cobrança dos valores devidos. Ou, no mínimo, instaurar os procedimentos administrativos para a apuração infrações decorrentes da celebração do 4º Termo Aditivo ao ‘Contrato de Permissão de Uso e outras avenças’ (Contrato TELESP – 96/52090) e do ‘Contrato de Autorização de Uso de Infraestrutura’.

693. Entretanto, pelo contrário, a celebração do TAC, mesmo ante sua notada ineficiência, virou um fim em si mesmo, algo a ser buscado e assinado, mesmo que tenha, na prática, se revestido de características protelatórias. Com efeito, parte considerável das razões de justificativa dos responsáveis se foca em descrever e explicar todas as dificuldades surgidas, os chamados “trâmites burocráticos”, para a celebração do ajuste, o qual, até a data de apresentação das defesas, não havia sido formalizado.

694. Não se manifestam a respeito da instauração do devido processo administrativo ou de outro meio mais célere para dar cabo à questão.

695. Deve ser frisado que, quanto ao TAC celebrado em 28/4/2005, que previa a assinatura de outro TAC para tratar da “questão das fibras óticas”, “a inobservância dos prazos, condições e

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cláusulas estipuladas neste Termo, implicará a abertura de processo administrativo, para apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis” (TC 000.277/2008-2 – Prestação de Contas da RFFSA, exercício 2006; Anexo 11, fls. 114-115).

696. Propõe-se, assim, rejeitar as razões de justificativa dos membros da Sucar e Suref chamados em audiência. Todos tinham plena ciência, ou ao menos deveriam ter, dos acontecimentos e irregularidades concernentes à “questão das fibras óticas”, e de como a questão se arrastava indefinidamente, assim como da necessidade de abertura do “processo administrativo, para apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis”.

697. Com efeito, é de se esperar que os dirigentes das unidades técnicas que, de alguma forma, tomem parte do processo tenham pleno conhecimento das questões envolvidas, pois o agente público deve sempre ser diligente.

698. No caso, os membros da Suref, como eles próprios afirmam, atuaram ativamente no processo. Já o senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, titular da Sucar em 2008, foi destinatário de Ofícios da ALL (exemplo, Anexo 8, fl. 229) relativos à questão, sendo que membros diretamente ligados à unidade que dirigia participaram da reunião realizada em 17/4/2008 envolvendo a ANTT, a Inventariança da RFFSA e a Ferroban, para tratar da “questão das fibras óticas”.

699. Cabendo aos dirigentes das unidades terem ciência de todas as irregularidades já relatadas, impunha-se a eles o poder-dever de agir para resguardar o interesse público, conforme já amplamente discutido, insurgindo-se contra as irregularidades apresentadas nesta instrução.

700. Assim, propõe-se rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis da Suref e Sucar, pois não podem ser consideradas suficientes para elidir a omissão demonstrada frente aos deveres funcionais e competências das quais se encontravam investidos.

701. Saliente-se que a lentidão da STN em responder aos questionamentos dos gestores, embora reprovável, não afasta suas responsabilidades. Afinal, trata-se de processo moroso desde sua origem, sendo que o TAC, até meados de 2010, ainda não havia sido firmado, nada obstante o prazo de 28/5/2005.

702. Em verdade, a morosidade da STN em nada afasta a obrigação que os gestores tinham de cobrar os valores devidos, por outros meios mais céleres, em face da ineficácia do TAC, ou de, ao menos, apurarem as infrações cometidas, nos moldes do PARECER/ANTT/PRG/HTJ/0027-2.2.1.7/2004.

703. Impende assinalar que o referido parecer deixava claro que o TAC a ser firmado deveria ter como objeto “unicamente a confissão pela Ferroban do cometimento de infrações” (Anexo 8, fls. 156-175).

704. Deve ficar claro também que mesmo os atuais gestores não tendo participado das irregularidades nos exercícios anteriores, isso não os exime de revertê-las, de acordo com o princípio da autotutela. Pensar diferente seria aceitar que, pela simples mudança de gestores, irregularidades passadas poderiam se perpetuar.

705. No que diz respeito aos ocupantes do cargo de Diretor-Geral, entende-se que devem ser acolhidas parcialmente as razões de justificativas.

706. De fato, a defesa apresentada pelos gestores não demonstra que a ANTT adotou às medidas com vistas a resguardar o interesse público na “questão das fibras óticas”.

707. No entanto, no exercício de 2008, as tratativas para a cobrança dos valores devidos ao Poder Concedente ocorreram em nível gerencial. No geral, as movimentações processuais no exercício referiram-se a trocas de manifestações entre a Suref e a STN e também solicitações/comunicações da Ferroban junto às áreas técnicas.

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708. Ademais, a reunião ocorrida em 17/3/2008 (Anexo 8, fl. 228) para tratar da celebração do TAC não contou com a presença do titular máximo da ANTT. Apenas os representantes das superintendências participaram do encontro.

709. Acrescente-se que em 2008 houve mudanças de ocupantes do cargo de Diretor-Geral da ANTT, de modo que cada um dos justificantes ocupou o cargo por um período relativamente breve.

710. Portanto, embora as razões de justificativa apresentadas pelos diretores-gerais não afaste a falta de medidas efetivas para resguardar o interesse público na “questão das fibras óticas”, seria desarrazoado responsabilizar os senhores Noboru Ofugi e Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, pois, além das trocas de comando havidas, nenhum dos dois foi diretamente provocado nos respectivos processos administrativos.

711. A colocação acima, obviamente, não impede a eventual responsabilização do atual Diretor-Geral da ANTT nos exercícios subsequentes, vez que o objeto da presente audiência continuará a ser acompanhado por esta Secex nas próximas contas.

712. Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa dos senhores Fábio Rogério Teixeira Dias de Almeida Carvalho, Hederverton Andrade Santos e Marcus Expedito Felipe de Almeida em relação à ocorrência 2 do Ofício 580/2010-TCU/SECEX-1, à ocorrência 2 do Ofício 581/2010-TCU/SECEX-1 e à ocorrência 8 do Ofício 581/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

713. Por outro lado, propõe-se acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos senhores Noboru Ofugi e Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira quanto à ocorrência 3 do Ofício 578/2010-TCU/SECEX-1 e à ocorrência 3 do Ofício 579/2010-TCU/SECEX-1, sem aplicar-lhes multa.

714. Como no processo de contas de 2007 já foram propostas medidas corretivas à ANTT, entende-se que, por ora, não é cabível mais nenhuma proposição.

715. Achado 12: Irregularidades na concessão de auxílio-transporte (itens 875 a 905 do Relatório de Inspeção na ANTT).

716. Segundo constatações da CGU e da auditoria interna, servidores lotados nas regionais estariam recebendo indevidamente auxílio-transporte da ANTT, sem que medidas houvessem sido tomadas para coibir abusos e recuperar os valores pagos indevidamente.

717. Consequentemente foram feitas as audiências dos senhores Albeir Taboada Lima e Luiz Antônio de Souza Cordeiro, superintendentes da área administrativa à época da ocorrência dos fatos.

Razões de justificativa de Albeir Taboada Lima – Anexo 14, fls. 2-10.

718. Inicialmente, observa que eram as gerências da Superintendência de Administração e Recursos Humanos (SUADM) as responsáveis pelas partes operacionais de suas áreas de atuação, cabendo à Superintendência definir as estratégias e procedimentos a serem implantados no âmbito da Agência (fl. 5).

719. Afirma que, durante sua gestão à frente da SUADM, a qual se deu no período de 11/11/2002 a 27/8/2008, sempre exerceu suas funções com zelo, recebendo servidores oriundos do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) “com as mais diversas situações quanto ao recebimento de auxílio transportes, sendo, em sua maioria, resolvido cada caso per si” (fl. 6).

720. Informa que, em 18/12/2005, por meio do Memorando Circular 17/SUADM, foram definidos critérios para a concessão do referido benefício, sendo que sua concessão dependeria, dentre outras coisas, de declaração firmada pelo servidor, em formulário próprio, atestando a realização de despesas com transporte.

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721. As informações prestadas pelo beneficiário seriam presumidas válidas e verdadeiras, devendo o servidor sempre mantê-las atualizadas. Dessa maneira, o contemplado com o benefício seria o “responsável pela fidedignidade dos dados por ele lançados” (fl. 6).

722. Em 2006, em decorrência de novas orientações emanadas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), foi disponibilizado, de acordo com o Memorando 11/SUADM, novo Termo de Concessão a ser utilizado pelos servidores não servidos por meios convencionais de transportes.

723. Como a Gerência de Recursos Humanos (GERHU) era sediada em Brasília, coube aos Titulares das Unidades Regionais, em função das peculiaridades de cada área, atestar a declaração dos servidores quanto à inexistência de transportes “de massa” no respectivo itinerário.

724. O gestor informa que “Tal determinação teve resistência por parte de algumas Unidades Regionais, principalmente a Regional de São Paulo –URSP”, acostando documentação às fls.16-19 para corroborar sua informação.

725. Após tecer os argumentos sintetizados acima, o senhor Albeir Taboada Lima apresenta informações a respeito do cumprimento das recomendações do Relatório da Auditoria Interna (2007) atinentes às concessões de auxílio transporte.

726. Nesse ponto, merecem ser transcritas, no essencial, as recomendações da Auditoria Interna (AUDIT):

a) Recomendação 1: “recomendamos que a GERHU efetive prontamente cobrança aos titulares das Unidades de Lotação dos servidores, do preenchimento do novo Termo de Concessão do Auxílio Transporte (...)”.

b) Recomendação 2: “recomendamos a apuração das inconsistências encontradas por esta AUDIT, para os servidores de matrícula n.º 08665701 e 08448352 (...)”.

c) Recomendação 3: “recomendamos a averiguação criteriosa da inconsistência apurada por esta AUDIT para o servidor de matrícula n.º 68664221.”

d) Recomendação 4: “recomendamos que a GERHU efetue confronto e conferência dos trajetos e valores unitários dos transportes coletivos utilizados pelos servidores que utilizam mais de dez itinerários diários (...)”.

e) Recomendação 5: “submeter à apreciação da Diretoria proposta de norma interna para regulamentação, quanto ao preenchimento, controle e competências inerentes à aprovação do auxílio transporte (...)”.

f) Recomendação 6: “adotar providências propondo regulamentação interna visando evitar os casos citados no Memorando n.º 115/2007/COREG, de 08.08.2007”.

727. A seguir, apresentam-se as manifestações da Unidade Auditada e os comentários adicionais do senhor Albeir Taboada Lima para as respectivas recomendações:

a) Recomendação 1: Para dois servidores, já havia os atestos. Para os casos dos demais, foram encaminhadas para as respectivas Unidades Regionais os documentos solicitando aos respectivos coordenadores as providências de que trata o Memorando Circular.

b) Recomendação 2: Quanto ao servidor de matrícula 08448352, só houve mudança de tarifa. Com relação ao servidor Luiz Antônio, constatou-se inconsistência, com posterior abertura do processo 50500.008427/2008-59 e os respectivos ressarcimentos.

c) Recomendação 3: Informa que os fatos foram esclarecidos mediante Despacho datado de 13/6/2008, encaminhado à AUDIT.

d) Recomendação 4: Informa que documentação acostada às fls. 85/89 demonstram o atendimento à recomendação.

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728. O gestor não apresenta manifestações e comentários quanto às últimas duas recomendações da AUDIT.

729. No tocante ao Relatório de Auditoria da AUDIT referente a 2008, informa que “nada temos a comentar, pois, acredito que sua emissão ocorreu em final do exercício de 2008, quando não mais fazíamos parte do Quadro de Servidores da ANTT” (fl. 9).

730. Finaliza sua defesa afirmando que (fl. 7-8):Conforme o exposto, este Superintendente sempre adotou providências junto às áreas descentralizadas da ANTT, com o objetivo de resolver as pendências levantadas (...) e ainda cabe mencionar que, dos casos levantados no Relatório de 2007 pela Auditoria (18 matrículas), somente volta a ser colocado no Relatório de 2008 cerca de 03 (matrículas)”, de forma que “83% das recomendações foram atendidas.

731. Acrescenta que, “até o dia 13/06/2008, a Superintendência estava orientando e informando aos servidores quanto a procedimentos adotados, inclusive, respondendo aos questionamentos feitos pela Auditoria Interna” (fl. 9).

732. Ante o exposto, pede que sejam acatadas suas razões de justificativa, e que o Tribunal leve em consideração que, “pelo fato de não mais prestar serviços na ANTT desde o final de agosto de 2008, não teve a oportunidade de localizar todos os documentos relacionados ao assunto, ou ainda, recapitular todos os fatos com os integrantes da equipe daquela época” (fl.10).

733. O gestor anexou às suas razões de justificativa documentação às fls. 12-98 – Anexo 14.

Análise

734. De pronto, não deve prosperar o entendimento segundo o qual o Relatório da AUDIT relativo a 2008 não mereceria comentários do gestor, pois, “sua emissão ocorreu em final do exercício de 2008, quando não mais fazíamos parte do Quadro de Servidores da ANTT” (Anexo 14, fl. 9).

735. Com efeito, embora seja apresentado no fim do exercício, o Relatório da auditoria interna trata de constatações ocorridas ao longo de todo o ano.

736. De igual modo, não procede o pedido do senhor Albeir Taboada Lima solicitando que o Tribunal considere, “pelo fato de não mais prestar serviços na ANTT desde o final de agosto de 2008, [que o gestor] não teve a oportunidade de localizar todos os documentos relacionados ao assunto, ou ainda, recapitular todos os fatos com os integrantes da equipe daquela época”.

737. Segundo remansosa jurisprudência desta Corte, cabe ao gestor a prova da boa e regular aplicação dos recursos públicos. Conforme o voto-condutor do Acórdão 255/2007 – 1ª Câmara (grifou-se):

A jurisprudência pacífica desta Corte de Contas é no sentido de que compete ao gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos, cabendo-lhe o ônus da prova . Esse entendimento está assentado nos seguintes julgados: Acórdãos TCU n°s 11/1997-Plenário; 87/1997-2ª Câmara; 234/1995-2ª Câmara; 291/1996-2ª Câmara; 380/1995-2ª Câmara; e Decisões n°s 200/1993-Plenário; 225/1995-2ª Câmara; 545/1992-Plenário; e encontra fundamento no art. 93 do Decreto-lei nº 200/1967, o qual dispõe que: 'Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades competentes’.

738. Findas essas considerações preliminares, passa-se, agora, ao exame do mérito das razões de justificativa apresentadas.

739. No tocante ao atendimento, em 2008, das recomendações constantes do relatório de auditoria interna, exercício de 2007 (Observação 04 – recomendações 01, 02, 03, 04, 05 e 06),

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verifica-se que, em 6/2/2008, a área administrativa ainda não havia acatado plenamente nenhuma das recomendações, conforme fls. 1980/1982 – Anexo 1.

740. Com efeito, permanecia em andamento o atendimento das recomendações 01, 02 e 04, ao passo que a Auditoria contestava o cumprimento da recomendação 03, e afirmava que a Suadm não havia feito menção às recomendações 05 e 06.

741. Em 6/11/2008 a situação continuava a mesma, de acordo com as fls. 2012/2013 – Anexo 1. Destarte, fica evidenciada a morosidade na adoção das medidas sugeridas pela Audit com vistas a sanar as irregularidades referentes à concessão de auxílio transporte.

742. O Regimento Interno da Agência, vigente à época, afirmava que cabia à Suadm (grifou-se) “propor e administrar o plano de benefícios da ANTT”, incumbindo ao superintendente “planejar, dirigir, coordenar e orientar a execução das atividades das respectivas unidades”.

743. Assim, no que tange à concessão irregular de auxílio transportes, a função da Suadm e de seu superintendente não era meramente de planejamento e elaboração de estratégia, mas de efetiva administração e direção do plano.

744. A responsabilidade do senhor Albeir Taboada Lima se configura, então, na medida em que foi o superintendente da área entre 1/1/2007 a 27/8/2008, tendo tempo suficiente, portanto, para adotar as medidas cabíveis durante a sua gestão.

745. Frise-se que não se tratavam de medidas complexas, que demandavam tempo para sua implementação. Com exceção das recomendações 05 e 06, as demais se referiam à apuração de inconsistências e à apresentação do atesto do responsável pela concessão do referido benefício, nas respectivas fichas.

746. Mesmo que em exercícios seguintes a Suadm tenha atendido às recomendações da Audit, isso não elide a morosidade demonstrada pelo senhor Albeir Taboada Lima no tratamento do tema em questão, evidenciada no não atendimento integral de nenhuma das recomendações da Auditoria Interna até 6/11/2008 (portanto, até o fim do período em que foi titular da Suadm), conforme relatório elaborado por aquela unidade da ANTT.

747. Cumpre salientar que as irregularidades na concessão de auxílio-transporte já eram de conhecimento da Agência desde, no mínimo, 2006, conforme se depreende do Relatório de Auditoria Interna de 2007.

748. Da fato, a AUDIT, à fl. 1907, Anexo 1, afirmara em 2007 que a “Observação n° 05 [referente ao auxílio-transporte, em 2006] e as Recomendações n 01, 02 e 03 do Relatório de Auditoria, n.º 15/AO/AUDIT/2006, ainda se encontram pendentes de solução”.

749. No ano de 2007, quando o senhor Albeir Taboada Lima já estava no comando da Suadm, o problema já era há muito conhecido na Agência. De fato, em 8/8/2007, a Corregedoria da ANTT, conforme o Memorando 115/2007/COREG, extraído do Relatório da AUDIT de 2007, afirmou que (fls. 1912/1913 – Anexo 1, grifou-se):

Na hipótese de suspeita sobre os valores recebidos pelo servidor a título de Auxílio Transporte, cabe à Administração verificar a veracidade do itinerário declarado, com vistas a evitar o gasto excessivo de recursos públicos e locupletamento indevido de valores pelo servidor beneficiado.

(...)

Verificaram-se casos em que o servidor se vê forçado a realizar 10 (dez) baldeações viárias para ir ao trabalho e, outras 10 (dez) para retornar à sua residência, como o exemplo anexo, que certamente não pode ser considerado "servido" de meio de transporte convencional que lhe possibilite se deslocar no eixo residência — serviço com a dignidade que lhe é devida. Obviamente que em hipóteses como essa pode ocorrer do servidor não realizar o trajeto declarado e se valer

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do valor recebido a título de auxílio transporte para encontrar solução mais racional para seu transporte — mesmo que essa esteja em desacordo com a legislação.

750. Outra constatação que aponta para a falta de providências efetivas com o objetivo de corrigir as irregularidades verificadas na concessão de auxílio transportes é a de que, em 2007, a AUDIT apontou dezoito matrículas com inconsistências, e, em 2008, listou mais onze casos.

751. Não se trata de levantamento exaustivo, que engloba todos beneficiários, uma vez que a auditoria interna trabalhou por amostragem.

752. Já a CGU, em 2008, apontou quatorze inconsistências, também pelo método da amostragem.

753. Nesse sentido, é inverídica a observação do gestor segundo a qual, “dos casos levantados no Relatório de 2007 pela Auditoria (18 matrículas), somente volta a ser colocado no Relatório de 2008 cerca de 03 (matrículas)”.

754. Compulsando os relatórios da AUDIT (Anexo 1, fls. 1908 e 2033/2034), nota-se que em 2008 houve repetições, em relação ao exercício anterior, das inconsistências das seguintes matrículas Siape: 15138703, 08665761, 15148695, 1574856, 15159395 e 13523740. Ou seja, dos dezoito casos apontados em 2007, seis se repetiram no ano seguinte, totalizando um terço deles.

755. Provavelmente, o senhor Albeir Taboada Lima se confundiu ao fazer o levantamento, e não agiu de má-fé ao prestar a informação errada, pois, em 2007, a AUDIT informou a matrícula Siape dos servidores junto com o respectivo dígito verificador, e, em 2008, esse último número foi omitido de seu relatório. Assim, passa-se a falsa impressão de que se tratam de matrículas diferentes, a qual é desfeita quando é feita consulta ao sistema Siape.

756. A repetição de nomes de um ano para o outro, contudo, não é o fato mais importante, e, sim, a inércia na adoção de medidas para elidir o problema das concessões irregulares do benefício em análise.

757. Se em 2007 a AUDIT apontou dezoito inconsistências, e, em 2008, onze, enquanto a CGU, no mesmo ano, constatou quatorze possíveis irregularidades (algumas em comum com a AUDIT), não há que se falar que em 2008 foram adotadas medidas eficazes com vistas a sanar as constatações.

758. A repetição das matrículas Siape de um ano para o outro apenas serve de agravante, porquanto mostra que o gestor nem mesmo tomou providências efetivas com vistas a apurar os casos suspeitos que já eram de seu conhecimento.

759. Cumpre ressaltar que já em meados de 2007 a SUADM tinha conhecimento de casos suspeitos de concessão de auxílio transportes, pois, nesse período, a Corregedoria da ANTT, mediante Memorando 115/2007/COREG, de 8/8/2007, chamava a atenção para a necessidade de (Anexo 1, fl. 1914),

levando-se em consideração os problemas detectados por esta COREG, assim como pela AUDIT”, (...) disciplinar a utilização do vale-transporte, evitando declarações de percurso com diversas baldeações não utilizadas ou inviáveis, bem como com o intuito de coibir informações incorretas não condizentes com o efetivo deslocamento residência-trabalho.

760. Nesse ponto, é interessante frisar que, nas suas razões de justificativa, o gestor não apresentou nenhum comentário quanto ao atendimento da Recomendação 06 da AUDIT, à qual, justamente, se referia o Memorando 115/2007/COREG.

761. Embora houvesse divergências no seio da Agência quanto à questão da possibilidade do uso de transporte convencional em determinadas situações, o que poderia ensejar maiores discussões e estudos, a apuração de casos suspeitos é mais simples, direta e imediata, e consiste em verificar, dentre outras coisas, se é realmente possível que determinado servidor necessite de 22 itinerários

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para fazer o trajeto casa-trabalho-casa, e se esse deslocamento é compatível com sua escala de trabalho.

762. Como bem comentou a CGU no Relatório de Gestão de 2008, o número de transportes informados por alguns beneficiários é tão elevado que

concluímos não ser razoável que os servidores identificados na tabela acima possam estar concomitante se servindo dos meios de transporte que alegam e cumprindo sua jornada de trabalho. Sendo mais provável que as informações contidas nas fichas de inscrição não estejam refletindo a realidade.

763. Assim, não há como alegar dificuldades maiores para checar as inconsistências apuradas. Tanto a AUDIT quanto a CGU apontam situações claramente desarrazoadas, que demandariam ação imediata do gestor. Como salientou a Corregedoria da Agência em 8/2007, (grifou-se)

Na hipótese de suspeita sobre os valores recebidos pelo servidor a título de Auxílio Transporte, cabe à Administração verificar a veracidade do itinerário declarado, com vistas a evitar o gasto excessivo de recursos públicos e locupletamento indevido de valores pelo servidor beneficiado.

764. Não há que se falar, outrossim, de resistências dos dirigentes das entidades regionais. O papel diretivo quanto à concessão do auxílio transportes cabia, em última instância, à Suadm.

765. O senhor Albeir Taboada Lima afirmou que recebeu servidores oriundos do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) “com as mais diversas situações quanto ao recebimento de auxílio transportes, sendo, em sua maioria, resolvido cada caso per si” (Anexo 14, fl. 4).

766. No entanto, a absorção dos quadros do DNER pela ANTT foi regulamentada pela Lei 10.233/2001, especialmente em seu art. 113, e, portanto, ocorreu bem antes de 2007, razão pela qual a “diversidade de situações” verificadas no DNER não pode servir de explicação para quaisquer irregularidades verificadas na concessão de auxílio transporte no exercício ora examinado.

767. Conclui-se, assim, pela rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo senhor Albeir Taboada Lima quanto à ocorrência 1 do Ofício 586/2010-TCU/SECEX-1, propondo-se que se lhe aplique multa com esteio no art. 58, II, da Lei 8.443/92.

Razões de justificativa de Luiz Antônio de Souza Cordeiro – Anexo 4, fls. 2-5.

768. Inicialmente, informa que, na sua gestão, esteve à frente da modernização e reestruturação administrativa da ANTT, tendo, entre outras coisas, elaborado o plano anual de capacitação, o plano diretor de tecnologia da informação e organizado a fusão da Supla e da Suadm (fl. 03).

769. Quanto à concessão irregular do auxílio transporte, entende que as questões “encontram-se superadas, [pois] (...) Evidenciamos que tais ocorrências não mais constam do último relatório de auditoria encaminhado pela CGU (...)” (fl. 4).

770. Nada obstante, procura demonstrar que tomou as providências cabíveis, de modo a deixar claro que não agiu com desídia ou desinteresse para com as questões atinentes à sua função.

771. Informa que assumiu o cargo de Superintendente Administrativo da Agência em 28/8/2008, e, tão logo tomou conhecimento da Auditoria Anual de Contas feita pela CGU, em 16/6/2009, cuidou de tomar “as providências que julgamos necessárias para o imediato atendimento e regularização das determinações (...)” (idem).

772. Assim, em 30/6/2009, encaminhou consulta ao Ministério do Planejamento sobre a concessão de auxílio-transporte, nos termos da MP 2.165/2001 e da Orientação Normativa 3/2006.

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773. Na data de 10/7/2009, encaminhou à Auditoria Interna Plano de Providências referentes à prestação de contas anual/2008, definindo as ações que ainda necessitariam ser implementadas com vistas a atender às recomendações da CGU, acompanhadas de previsão para suas conclusões.

774. Já em 15/7/2009, informa ter expedido Memorando Circular às diversas unidades da ANTT e às suas regionais determinando o recadastramento de todos os servidores, para fins de concessão de auxílio transporte.

775. Na data 1/9/2009, em decorrência das ações iniciadas pela Suafi, a Gerência de Gestão de Pessoas – Gepes expediu o Memorando 360/Gepes endereçado à Unidade Regional de São Paulo (URSP), determinando a adoção de providências a serem tomadas quanto ao deslocamento de vários servidores.

776. Por derradeiro, em 15/9/2009, expediu comunicado informando a todos os servidores que o não recadastramento implicaria a suspensão da concessão de auxílio transporte.

777. Afirma que se desligou da Agência em 30/9/2009, não mais acompanhando as ações por ele iniciadas.

778. Ante o exposto, acredita ter “cabalmente demonstrado (...) [que] não quedamos inertes ante as responsabilidades inerentes à investidura que assumimos em 26/8/2008” (fl. 5).


Análise

780. Preliminarmente, embora o Relatório da CGU nas contas de 2009 não faça menção a problemas na concessão de auxílio transporte, não se pode falar que “as questões atinentes às ocorrências relacionadas à concessão de auxílio-transportes encontram-se superadas” (Anexo 4, fl. 4), porquanto, como mencionado no relatório de inspeção, algumas questões ainda se encontram pendentes, dando-se como exemplo o ressarcimento de possíveis valores pagos indevidamente (Vol. Principal, fls. 113-114).

781. No entanto, no que toca o exercício de 2008, entende-se que não seria cabível apenar o senhor Luiz Antonio de Souza Cordeiro pelos problemas verificados na concessão do auxílio sob análise.

782. Com efeito, um gestor, ao assumir seu cargo, precisa de determinado tempo, não só para tomar ciência dos problemas existentes em sua unidade, como também para desenvolver e implementar as soluções necessárias.

783. Assim, como em 2008 o senhor Luiz Antonio de Souza Cordeiro ficou por apenas quatro meses à frente da Suadm, entende-se que, pelo princípio da razoabilidade, não caberia multá-lo.

784. Além disso, devem ser consideradas as várias demandas encontradas na superintendência retromencionada, as quais também careciam de solução (Anexo 4, fl. 3) e atenção do gestor.

785. Outrossim, pesa em favor do responsável o fato de ter atendido, no início 2009, parte considerável das recomendações da Audit (Anexo 1, fls. 2123-2125) emanadas em 2008, diferentemente do ocorrido com o senhor Albeir Taboada Lima.

786. Conclui-se, portanto, pelo acatamento das razões de justificativa do senhor Luiz Antonio de Souza Cordeiro quanto à ocorrência 1 do Ofício 588/2010-TCU/SECEX-1.

787. Por oportuno, cumpre ressaltar que a presente análise cinge-se ao exercício de 2008, de modo que o acatamento de suas razões de justificativa, conforme proposto, não elide sua responsabilidade por eventuais irregularidades na concessão de auxílio transporte no exercício seguinte, que será verificada oportunamente por esta Secretaria quando da análise das contas de 2009 da ANTT.

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Achado 13

756. : Execução deficiente e irregular do convênio 002/ANTT/2006 (itens 1016 a 1028 do Relatório de Inspeção na ANTT).

757. A inspeção revelou, dentre outras coisas, que o produto final do convênio não havia sido aproveitado pela ANTT. Ao mesmo tempo, conforme relatório de auditoria da CGU, o gestor teria afirmado que o produto final do convênio se destinaria ao uso das concessionárias das rodovias.

758. Em decorrência foi realizada a audiência do senhor Mário Mondolfo.

Razões de justificativa de Mario Mondolfo – Anexo 7, fls. 2-5.

789. Primeiramente, salienta que (fl. 2, grifos no original) talvez não tenhamos nos expressado clara e corretamente quanto à utilização do Relatório de Monitoração. Importante frisar que o produto final do convênio foi um modelo do mencionado relatório para ser usado como instrumento de fiscalização da ANTT, cujo objetivo é o de facilitar e tornar mais eficiente o trabalho de fiscalização dessa Agência.

790. Nesse sentido, resta esclarecer que é obrigação contratual da concessionária apresentar os relatórios de monitoração, cabendo a ANTT “padronizá-los, acompanhar a sua elaboração e efetuar sua interpretação”. Assim, essa teria sido a causa “da frase mencionada e mal colocada ou interpretada, de que o instrumento seria de uso da concessionária. A ANTT utilizou os produtos do convênio para procurar padronizar os Relatórios de Monitoração, para todas as concessionárias” (idem).

791. Logo, não haveria de se falar em utilização de recursos públicos para fins privados, porquanto a estruturação e padronização dos dados apresentados pelas concessionárias trarão como maior beneficiário o Poder Público, pois possibilitam “uma análise e avaliação mais consistente e completa das informações” (fl. 3).

792. Entende que o art. 31, I e VII, da Lei 8.987/1995, transcrito no item 1025 do Relatório de Inspeção na ANTT, não se aplica ao caso, pois

A incumbência lá prevista diz respeito à prestação do serviço adequado e ao zelo pela integridade dos bens públicos outorgados à concessionária, ou seja, tudo o que está na faixa de domínio, [ao passo que] (...) O que estamos falando é da fiscalização do serviço público adequado, da fiscalização da integridade dos bens públicos outorgados à concessionária (...) (idem, grifos no original).

793. A única forma de verificar o cumprimento do art. 31, I e VII, da Lei 8.987/1995 seria mediante fiscalização, e aí se inseriria o Relatório de Monitoramento, o qual “foi implementado na rotina de fiscalização da Agência e tem se mostrado útil, portanto, não há que se falar em ato antieconômico” (ibidem).

794. Aduz que, em 2008, época de encerramento do convênio, a Suinf se deparou com obstáculos à padronização dos elementos de monitoração não existentes em 2006.

795. Além de os contratos da 1ª etapa de concessões serem diferentes entre si, pois há diferentes parâmetros de desempenho para um mesmo elemento a ser monitorado em cada contrato, com o advento dos lotes da 2ª e 3ª etapas de concessão, passou-se de 1400 km para mais de 4000 km de rodovias concedidas.

796. Destarte, a utilização do padrão do relatório de monitoramento tornou-se muito complexa, “pois estes novos contratos firmados a partir de 2008 são diferentes daqueles anteriores, e, além disso, exigem a manutenção de diferentes elementos da rodovia, 11 no total (...)” (fl. 4).

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797. Como inicialmente o principal objeto do relatório de monitoramento era avaliar o pavimento, essa nova realidade, com onze elementos distintos, levou à necessidade de elaborar novos modelos de padronização.

798. Também se entendeu que seria conveniente “uma discussão prévia, sobre alguns aspectos, com as concessionárias, para que a padronização contemple solução para problemas vislumbrados por todos os partícipes (...)” (fls. 4-5).

Análise

799. Conforme fl. 1333, Anexo 1, o convênio em questão tinha como objetivo apoiar a fiscalização dos contratos de concessão de rodovias federais na região sudeste, com ênfase na monitoração de seus elementos físicos e gerenciais, baseada em seus respectivos programas de exploração e nas regulamentações vigentes.

800. Nesse sentido, é pertinente a afirmação do senhor Mário Mondolfo, segundo a qual “o produto final do convênio foi um modelo do mencionado relatório para ser usado como instrumento de fiscalização da ANTT”.

801. A possibilidade de se firmar convênios para subsidiar as fiscalizações é, inclusive, prevista no art. 26, inciso VII, da Lei 10.233/2001, que estabelece competir à ANTT (grifou-se)

fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por meio de convênios de cooperação, o cumprimento das condições de outorga de autorização e das cláusulas contratuais de permissão para prestação de serviços ou de concessão para exploração da infraestrutura.

802. Dessa forma, tendo esclarecido que o ajuste se destinava à padronização dos relatórios de monitoração, a serem elaborados pelas concessionárias por força contratual, afasta-se a afirmação de que o convênio se destinava meramente ao uso de tais empresas, servindo, sobretudo, como forma de aprimorar o trabalho de fiscalização a cargo da ANTT.

803. Resta, agora, verificar se foi justificada a não adoção do Manual de Monitoramento das rodovias concedidas, produto final do convênio.

804. O gestor, em síntese, argui que o sobredito manual era de difícil utilização sem alguns ajustes e aprofundamentos, em função de, principalmente, os lotes da 2ª etapa de concessões terem que ser avaliados em relação a 11 elementos distintos da rodovia, ao passo que o produto do convênio focava no monitoramento do pavimento (Anexo 7, fl. 4).

805. De fato, examinando o Programa de Exploração Rodoviária (PER) da Autopista Régis Bittencourt, conclui-se que a afirmação do senhor Mário Mondolfo, quanto à monitoração de 11 elementos distintos da rodovia, é procedente.

806. Contudo, pelo menos boa parte desses elementos foram abordados no convênio sob análise. Por exemplo, à fl. 1573, Anexo 1, verifica-se que, em relatórios de monitoração rotineira, foram examinados pela equipe de campo o pavimento, as obras de arte especiais, a segurança e a operação da via.

807. Assim, à primeira vista, o convênio 002/ANTT/2006 não se voltou unicamente à pavimentação das rodovias.

808. Porém, a análise mais detida do convênio revela que o ajuste deu ênfase a elementos da pavimentação. Com efeito, boa parte dos produtos intermediários da avença foi ligada à Monitoração do Pavimento, a exemplo do encontrado à fls. 1519, 1522 e 1529, Anexo 1.

809. Em função do número elevado de itens em relação aos quais deveria ser feita a monitoração dos trechos da 2ª Etapa de Concessões, afigura-se razoável que um Manual voltado principalmente à qualidade da pavimentação deva ser adaptado às exigências da nova rodada de concessões.

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810. Portanto, propõe-se acatar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Mário Mondolfo quanto à ocorrência 1 do Ofício 590/2010-TCU/SECEX-1.

811. Permanece, entretanto, o fato de que a não utilização do convênio 002/ANTT/2006 representa ato antieconômico A administração, ao celebrar os mais variados ajustes, deve fazê-lo sempre de modo planejado, de forma que eventuais mudanças de cenários, quando previsíveis, não inviabilizem a utilização dos produtos avençados.

812. Embora a falta de planejamento no presente caso não possa ser atribuída ao gestor em questão, cumpre dar ciência à ANTT que, nas contas de 2008, foram encontrados convênios cujo produto final não foi utilizado plenamente pela Agência, caracterizando ato antieconômico, passível de responsabilização por parte deste Tribunal, conforme art. 71, II, da Constituição Federal de 1988.

813. Achado 14: Gestão irregular e deficiente do convênio 06/2007 (itens 1135 a 1148 do Relatório de Inspeção na ANTT).

814. Durante a inspeção realizada para o saneamento das contas, a equipe de inspeção verificou que havia problemas na prestação de contas do convênio 06/2007, vez que a convenente não havia demonstrado a regularidade na aplicação de parcela dos recursos repassados.

815. Logo, realizaram-se as audiências dos senhores Luiz Antonio de Souza Cordeiro, Sebastião Bernardino da Silva Filho e Fernando Régis dos Reis.

Razões de justificativa de Luiz Antônio de Souza Cordeiro – Anexo 4, fls. 5-8.

816. Afirma que a gestão e controle do ajuste eram de responsabilidade de cada uma das superintendências com interesse no produto a ser entregue, sendo que todas elas indicaram um gestor da área para o convênio, nomeados por portaria do Diretor-Geral.

817. Informa que, Quando o parecer da AUDIT referente à primeira prestação de contas veio a ser efetivamente analisado, a SUEME (...) cuidou de encaminhar ao Departamento de Engenharia e Construção do Comando do Exército (...) Nota Técnica 002/2008/SUEME/ANTT, solicitando os esclarecimentos e justificativas para as despesas sobrestadas (fl. 6).

818. Salienta que, paralelamente, a Gerência Financeira “verificava a observância de procedimentos e a existência de pendências indispensáveis às liberações (...)” (idem).

819. Em relação ao convênio em si, afirma que só teve participação na liberação das parcelas quatro e cinco e nas prestações de contas referentes à 2ª e 3ª parcelas.

820. Ressalta que, “No que se refere às prestações de Contas do Convênio, estas eram recebidas pelo Gestor designado por portaria, que as autuava em tomus separado, ou seja, um volume para cada prestação de contas, em apartado do processo de contratação”, não cabendo à Suafi “a análise da regularidade das contas, mas tão somente seu encaminhamento às áreas competentes” (fl. 7).

821. Assim, conclui que não havia motivos para não liberar os recursos, vez que “os check-lists de liberação das parcelas davam conta da inexistência de pendências de prestações de contas que inviabilizassem as liberações de parcelas” (idem).

822. A Superintendência, igualmente, não teria competência para verificar a necessidade de algum bem adquirido pela convenente, cabendo à área técnica demandante o exame quanto à sua dispensabilidade, pois esta seria a única a deter a competência e a qualificação para tal julgamento.

823. Afirma que tomou conhecimento de que a ANTT cobrou do Departamento de Engenharia e Construção do Comando do Exército (DEC) a devolução dos valores sobrestados pela Audit, bem como das licenças de software e dos “bens de investimento”.

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Análise

825. O senhor Luiz Antônio Souza Cordeiro foi o ordenador de despesas do Convênio sob análise quando das duas prestações de contas que imediatamente sucederam aquela em que foram apontadas pendências (1ª prestação de contas).

826. Frise-se que, conforme manifestação do ex-superintendente da Sueme, as justificativas e os esclarecimentos necessários retrocitados para a comprovação das despesas e a consequente aprovação dos itens ressalvados nesta prestação de contas deverão ser reapresentados por ocasião da próxima prestação de contas (Anexo 1, fl. 1875).

827. Às fls. 1885/1886, Anexo 1, verifica-se que o ordenador de despesas aprovou a segunda prestação de contas.

828. Assim, o gestor participou de modo decisivo no evento apontado como irregular, o que ensejou sua chamada em audiência. Resta, agora, apurar sua responsabilização.

829. De acordo com os despachos emitidos nos autos, o papel de sua superintendência (Suafi) no âmbito do convênio era, com o apoio da Audit/ANTT, analisar “se as contas estão dentro dos padrões exigidos pela Lei e de acordo com as normas internas da Audit/ANTT”, com vistas à sua aprovação (Anexo 1, fl. 1885).

830. Contudo, em suas razões de justificativa, o gestor afirma que não cabia à Suafi “a análise da regularidade das contas, mas tão somente seu encaminhamento às áreas competentes” (fl. 7).

831. O exame mais detido dos autos, no entanto, contradiz essa afirmação.

832. Com efeito, à fl. 1885, Anexo 1, tem-se que o superintendente da Sueme, mediante Despacho 157/2008, “com vistas à aprovação das contas relacionadas à segunda parcela de desembolso (...)”, encaminhou os autos ao justificante “para que, com o apoio da AUDIT/ANTT, analisem se as contas estão dentro dos padrões exigidos pela Lei e de acordo com as normas internas da AUDIT/ANTT”.

833. Naquela ocasião, o senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro deu o seu “aprovo” no referido memorando. Não houve, assim, encaminhamento das contas às áreas competentes, mas sua aprovação pelo ordenador de despesas.

834. Tanto é assim que, no Despacho tratando da liberação da quarta parcela (Anexo 1, fl. 1886), encontra-se a afirmação de que “a prestação de contas relativa à segunda parcela de desembolso foi aprovada, conforme despacho do Ordenador de Despesas da ANTT”.

835. Compulsando os autos verifica-se, igualmente, que o mencionado check-list da Gerência Financeira foi elaborado após o “aprovo” dado pelo senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro (Anexo 1, fls. 2181/2188), não cabendo, assim, afirmar que a Gefin atestava não haver pendência nas prestações de contas.

836. De fato, o “aprovo” se deu em 10/11/2008 e o check-list data de 12/11/2008.

837. Note-se que o check-list em exame (Anexo 1, fl. 2985) é referente ao processo 50.500.083928/2008-24, o qual, conforme documentação retirada do Siafi, refere-se à liberação da quarta parcela do convênio (Anexo 1, fl. 2188), que só deveria ocorrer após a aprovação das contas.

838. Assim, o referido check-list acompanha o Despacho 160/2008 (Anexo 1, fl. 2183), exarado na mesma data de 12/11/2008, referente à liberação da quarta parcela. Tal despacho já afirmava que “a prestação de contas relativa à segunda parcela de desembolso foi aprovada, conforme despacho do Ordenador de Despesas da ANTT”.

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839. Há que se ressalvar, contudo, que houve um check-list que antecedeu a segunda prestação de contas, o qual era referente à liberação da terceira parcela de recursos.

840. Seguindo o padrão dos demais check-lists do convênio, havia um campo específico intitulado “existe pendência de prestação de contas que inviabilize a liberação da parcela?” (exemplo, Anexo 11, fl. 2985).

841. No caso da liberação da terceira parcela, esse campo específico estava marcado com um “não”.

842. Todavia, tal tabela deve ser interpretada junto à Nota Técnica 002/ANTT/2008, pois foi esse documento que sugeriu a aprovação da primeira prestação de contas e a consequente liberação da terceira parcela. Essa nota pugnou pela aprovação, com a ressalva de que as outras pendências teriam de ser esclarecidas na próxima prestação de contas.

843. Assim, de fato, não existiu “pendência de prestação de contas que inviabilize a liberação da parcela”. O que existiam eram pendências que poderiam obstar a liberação das demais parcelas, e que deveriam ser sanadas na prestação de contas imediatamente posterior.

844. Quanto à afirmação de que faltava conhecimento técnico ao gestor para questionar a pertinência de despesas do convênio, há que se dizer que a Nota Técnica 002/2008/SUEME/ANTT já continha questionamentos a respeito das despesas (Anexo 1, fls. 1872/1876), cabendo ao responsável por aprovar as contas apenas verificar junto às áreas técnicas competentes se houve o esclarecimento ou não das pendências apontadas, não sendo necessário que ele próprio emita qualquer juízo de valor de cunho técnico.

845. Embora o senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro não fosse o responsável pela Suafi à época em que foram levantadas dúvidas quanto a alguns desembolsos da convenente, deve-se ressaltar que a conduta esperada de qualquer ordenador de despesa é de máxima diligência, pois de suas decisões resultam dispêndios públicos.

846. Destarte, deveria o gestor ter tomado ciência das prestações de contas passadas, frisando-se que existia um único processo de contas anterior à sua gestão junto à Suafi.

847. Temerária seria a atuação de um agente público, máxime de um ordenador de despesa, que, ao assumir determinadas atribuições junto a um convênio ou contrato, não buscasse tomar ciência dos fatos que o antecederam.

848. Adicionalmente, eximir o gestor sob o argumento de que assumiu suas atribuições após as ocorrências ilustradas na Nota Técnica 002/2008/SUEME/ANTT, e que, por isso, não teria como saber dos apontamentos do senhor Roberto Vaz de Lima, equivaleria desconsiderar o princípio da continuidade administrativa.

849. Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa do senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro no que diz respeito à ocorrência 2 do Ofício 588/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

Razões de justificativa de Fernando Régis dos Reis – Anexo 12, fls. 24-34.

850. O senhor Fernando Régis dos Reis ressalta que, ao assumir o cargo de gestor da Sueme, em 17/7/2008, o Convênio 06/2007 já se encontrava em vigor desde 20/7/2007.

851. Esclarece que o convênio fora celebrado na gestão do então Superintendente da Sueme, Roberto Vaz da Silva, que foi “quem acompanhou a execução do convênio até a solicitação do pagamento da 3ª parcela (...)” (fl. 27).

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852. Assim, foi o senhor Roberto Vaz da Silva quem ressalvou algumas das despesas objeto da prestação de contas do ajuste (Nota Técnica 2/2008/SUEME/ANTT), que foram, aliás, objeto desta audiência.

853. Então, “passados 6 dias da emissão da nota técnica (...) [o] Sr. ROBERTO VAZ DA SILVA proferiu despacho aduzindo que as despesas suscitadas em relação à 1ª prestação de contas haviam sido sanadas, e, por tal razão, os trabalhos foram retomados (...)” (fl. 28).

854. Nesse contexto, aduz que o ora Justificante assumiu o cargo de Superintendente (...) justamente momentos antes da liberação da 3ª parcela e bem depois de emitido o despacho da lavra do superintendente sucedido, que atestou o saneamento das pendências e dúvidas suscitadas (...) (fl. 29, grifos no original).

855. Colaciona trecho do referido despacho, constando que, “(...) Sanados os procedimentos referentes à prestação de contas, os trabalhos foram retomados (...)” (fl. 30).

856. Destarte, Diante da informação de que não havia mais pendência alguma a ser sanada, o Justificante apenas redigiu nota de encaminhamento dos autos à GEFIN – SUPLA para que o Gestor desse continuidade ao procedimento de verificação visando atender à solicitação da convenente no que se refere à liberação da terceira parcela do convênio firmado” (idem).

857. Cumpre mencionar que a Gefin realizava check list, que “permitia ao Gestor do contrato identificar a legalidade e a regularidade quanto ao cumprimento do convênio firmado (...)” (fl. 28).

858. Informa que a Audit, por força do Memorando Circular 03/DG, era responsável por fazer a análise prévia das prestações de contas parciais e finais dos convênios, sendo que, enquanto esteve à frente da Sueme, sempre fez seus encaminhamentos à Audit.

859. Acrescenta que, ao receber o Ofício 588/2010-TCU/SECEX-1, encaminhou ao DEC o Ofício 07/2010/SUEPE/ANTT, solicitando esclarecimentos quanto às despesas questionadas.

860. O DEC informou que: i) as licenças de software visaram dar atendimento ao plano de trabalho, em especial às ações 1, 2 e 4, após avaliação do seu corpo técnico; ii) as passagens e diárias foram essenciais para atender o plano de trabalho e o levantamento de dados, sendo “adequadamente” compatíveis com as atividades do convênio; iii) os gastos com material de limpeza e faxina ocorreram porque o DEC utilizou as instalações de outros órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro; iv) o material de expediente foi adquirido para a elaboração dos relatórios; e v) os aparelhos de MP3, MP4 e HD externo foram adquiridos devido ao grande volume de informações que deveriam ser armazenadas e dotadas de portabilidade.

861. Ainda o DEC informou que não houve pagamento de taxa de administração.

862. Salienta que, “embora (...) denominado Convênio de Cooperação Técnica, verifica-se que a natureza jurídica do referido instrumento é o Termo de Cooperação Técnica”, o que seria de vital importância, porquanto sua “prestação de contas financeira está adstrita aos órgãos de controle junto às contas do órgão recebedor dos recursos ao final do exercício, nos termos da Portaria Interministerial n.º 127/2008/MPOG/CGU” (fl. 32).

863. Pondera que esta egrégia corte de contas detém competência para fiscalizar a efetiva prestação de contas junto ao comando do exército (...) e é este [comando do exército] quem deve justificar os gastos realizados, já que o ora peticionário – mero instrutor do processo – ao participar do processo de pagamento, limitou-se a verificar o preenchimento dos requisitos necessários para o encaminhamento dos relatórios parciais de execução das ações descritas no Termo de Cooperação

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para a AUDIT e para a SUPLA/GEFIN verificar a adequação e a legalidade dos documentos apresentados a fim de promover ou não a liberação dos recursos (fl. 34).

864. Informa que o DEC anexou às suas prestações de contas toda documentação exigida pela IN 01/97/STN, “evidenciando, assim, total lisura e probidade das ações realizadas pelo Justificante” (fl. 32).

865. Também salienta que não é competência de sua superintendência liberar recursos de qualquer natureza.

866. Ao fazer um breve histórico descritivo do ajuste, informa que a Ação 4, inicialmente prevista para ficar sob a responsabilidade da Sueme, passou para a Supas, por força de decisão exarada pela Diretoria Colegiada da ANTT, o que esvaziou “a participação do justificante no processo de gestão do referido convênio” (fl. 28), sendo que a ele apenas coube “encaminhar, conforme solicitação do gestor do Contrato, as prestações de contas apresentadas pelo Comando do Exército à Superintendência de Planejamento e Gestão Financeira – SUPLA (...)” (idem).


Análise

868. De pronto, não é cabível a afirmação do justificante de que o então Superintendente da Sueme, Roberto Vaz da Silva, emitiu despacho atestando o saneamento das pendências e dúvidas suscitadas na 1ª prestação de contas.

869. Na verdade, conforme documentação acostada à fl. 111 pelo senhor Fernando Regis dos Reis, e por ele reproduzida à fl. 28, o senhor Roberto Vaz da Silva afirmou, em 25/6/2008, que, “sanados os procedimentos referentes à prestação de contas, os trabalhos foram retomados; porém, o cumprimento do prazo da ação 5 ficou prejudicado”.

870. Tal afirmativa deve ser interpretada no contexto do convênio. Na ocasião da elaboração do referido despacho, havia divergências entre o DEC e a ANTT quanto à forma da prestação de contas, o que teria ocasionado, inclusive, proposta de denúncia do ajuste.

871. Por conta de tais desentendimentos, a execução do convênio foi prejudicada, e apenas posteriormente, quando a ANTT, com o auxílio de sua auditoria interna, confirmou que a prestação de contas deveria se dar nos moldes da IN 01/97/STN, o convênio teve seu ritmo de execução retomado.

872. Assim, a afirmativa do senhor Roberto Vaz da Silva de que “os procedimentos referentes à prestação de contas foram sanados” diz respeito ao acerto que houve entre as partes quanto à forma da prestação de contas.

873. Nota-se que em tal despacho, ao contrário do que o senhor Fernando Regis dos Reis afirma, o então superintendente da Sueme não faz menção à 1ª prestação de contas, mas aos “procedimentos relativos à prestação de contas”.

874. Corrobora essa tese o Ofício 061 – A7/DEC, exarado pelo representante do DEC em 11/6/2008, portanto, antes da análise da 1ª prestação de contas, que se deu em 19/6/2008, no qual consta pedido de exclusão da ação 5 do objeto do convênio, “em razão do impasse surgido quanto às formalidades exigíveis no tocante às prestações de contas parciais – determinantes de paralisação dos trabalhos por longo período” (Anexo 1, fl. 1824).

875. No mesmo ofício, o representante do DEC, Coronel Paulo Roberto Dias Morales, informa que tal exclusão se faria necessária, pois o atraso nos trabalhos faria com que a convenente não tivesse condições de entregar a Ação 5 “no prazo desejado por essa Agência” (idem).

876. Naquela ocasião, à fl. 1835, Anexo 1, a ANTT solicitou a exclusão da Ação 4 em função da “conveniência administrativa”.

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877. O despacho citado pelo senhor Fernando Regis dos Reis, à fl. 111, Anexo 1, foi endereçado à Procuradoria da Agência e se tratava de consulta referente à legalidade da supressão das Ações 4 e 5, com a prorrogação do prazo do convênio.

878. Dessa forma, levando-se em conta os fatos relatados, depreende-se que, quando o senhor Roberto Vaz da Silva faz menção ao saneamento dos “procedimentos referentes à prestação de contas”, ele está se referindo ao “impasse surgido quanto às formalidades exigíveis no tocante às prestações de contas parciais”, impasses que, de acordo com o próprio despacho sob exame, prejudicaram “o cumprimento do prazo da ação 5”.

879. Tais desentendimentos surgiram antes da análise da 1ª prestação de contas, mas, por coincidência, o despacho do senhor Roberto Vaz da Silva foi elaborado seis dias depois da análise da referida prestação, que se deu em 19/11/2008.

880. Não há, dessa forma, nenhum saneamento das pendências levantadas na execução do convênio e que ensejaram a presente audiência, as quais, repisa-se, deveriam ter sido esclarecidas “por ocasião da próxima prestação de contas” (Anexo 1, fl. 1875), ou seja, quando do exame da 2ª prestação, conforme manifestação do senhor Roberto Vaz da Silva, ex-superintendente da Sueme.

881. Nesse ponto, cumpre ressaltar que esta Secex, durante a inspeção na ANTT, não encontrou nos respectivos autos qualquer esclarecimento quanto às despesas questionadas pelo senhor Roberto Vaz da Silva, sendo que as informações fornecidas pelo senhor Fernando Regis dos Reis no tocante às pendências levantadas foram solicitadas junto ao DEC pelo justificante em 16/7/2010 (Anexo 12, fl. 30), mediante Ofício 007/2010/SUEPE/ANTT (Anexo 12, fl. 147), ou seja, após ter tomado ciência de sua audiência em 6/7/2010, conforme AR à fl. 463 , Vol. Principal.

882. O responsável, aliás, não nega que solicitou os esclarecimentos ao DEC somente após tomar conhecimento do conteúdo da audiência.

883. Assim, não existe nos autos nenhuma providência com vistas a apurar se as despesas questionadas pelo senhor Roberto Vaz da Silva, que totalizam R$ 200.128,08 (duzentos mil, cento e vinte e oito reais e oito centavos), foram regulares.

884. Tal omissão poderia ser amenizada caso a resposta do DEC ao Ofício 007/2010/SUEPE/ANTT comprovasse a regularidade das despesas.

885. Contudo, esse não é o caso.

886. Inicialmente, o convenente respondeu ao questionamento do senhor Fernando Regis dos Reis em 17/8/2010, de acordo com o Ofício 317 – A7.DEC (Anexo 12, fls. 148-149).

887. As explicações do DEC, no geral, foram genéricas e não permitiram aferir a legalidade das despesas questionadas. Com efeito, o departamento de engenharia do exército informou que: i) as licenças de software visaram dar atendimento ao plano de trabalho, em especial às ações 1, 2 e 4, após avaliação do seu corpo técnico; ii) as passagens e diárias foram essenciais para atender o plano de trabalho e o levantamento de dados, sendo “adequadamente” compatíveis com as atividades do convênio; iii) os gastos com material de limpeza e faxina ocorreram porque o DEC utilizou as instalações de outros órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro; iv) o material de expediente foi adquirido para a elaboração dos relatórios; e v) os aparelhos de MP3, MP4 e HD externo foram adquiridos devido ao grande volume de informações que deveriam ser armazenadas e dotadas de portabilidade.

888. Ainda, o DEC informou que não houve pagamento de taxa de administração.

889. Logo, as manifestações do convenente não permitem concluir pela regularidade na aplicação dos recursos.

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890. Ao mesmo tempo, não procede a informação do senhor Fernando Regis dos Reis de que, “embora (...) denominado Convênio de Cooperação Técnica, verifica-se que a natureza jurídica do referido instrumento é o Termo de Cooperação Técnica”, o que seria de vital importância, porquanto sua “prestação de contas financeira está adstrita aos órgãos de controle junto às contas do órgão recebedor dos recursos ao final do exercício, nos termos da Portaria Interministerial n.º 127/2008/MPOG/CGU” (Anexo 12, fl. 32).

891. A Portaria Interministerial 127/2008/MPOG/CGU, conforme art. 2º, II, não se aplica aos convênios e contratos de repasse celebrados anteriormente à data de sua publicação, devendo ser observadas, neste caso, as prescrições normativas à época de sua celebração.

892. Todavia, as disposições da Portaria acima podem ser aplicadas a tais ajustes naquilo que beneficiar a consecução do objeto do convênio.

893. Dessa maneira, no que tange à fiscalização financeira, a Portaria Interministerial não se aplica ao convênio, vez que não teria o condão de beneficiar a consecução do objeto.

894. O Decreto 6.170/2007, regulamentado pela Portaria supramencionada, também não se aplica ao Convênio 6/2007, pois, conforme o art. 19, só entraria em vigência na data de 1/1/2008.

895. Assim, seriam aplicáveis as disposições da Instrução Normativa 01/97/STN, que atribui ao concedente a fiscalização financeira dos convênios.

896. Tal entendimento é reforçado pelo próprio termo do convênio 006/ANTT/2007, pois, em sua cláusula nona, está expresso que “as prestações de contas parciais e finais deverão obedecer ao previsto na IN/STN N.º 01/1997, em especial o Art. 28, incisos I a VI e Art. 32, bem como, obrigatoriamente, vir acompanhadas de cópias dos documentos previstos no Art. 30 (...)” (Anexo 1, fl. 1751).

897. A Auditoria Interna da ANTT, quando surgiram dúvidas quanto à forma da apresentação das prestações de contas, afirmou que as disposições da IN 01/97/STN eram obrigatórias, dentre outros motivos, por força da cláusula nona do termo do convênio (Anexo 1, fl. 1804).

898. Entende-se, igualmente, que não cabe responsabilizar a Audit pela aprovação de contas com pendências.

899. O Memorando Circular 03/DG, citado pelo justificante e acostado às fls. 84-85, Anexo 13, contém diretrizes a serem seguidas pelas superintendências na celebração e execução dos convênios. Quanto à Audit, apenas recomenda “que faça constar de seus trabalhos regulares o exame do cumprimento das diretrizes ora estabelecidas” (Anexo 13, fl. 85).

900. Com base em tal diretriz, o então auditor-chefe à época da ocorrência dos fatos ponderou que faria o “exame prévio de toda prestação de contas (...)” (Anexo 12, fl. 119).

901. Dessa forma, no caso do Convênio 006/ANTT/2007, as prestações de contas, após análise da Sueme, eram enviadas à Supla, “para que, com o apoio da AUDIT/ANTT, analisem se as contas estão dentro dos padrões exigidos pela Lei e de acordo com as normas internas da AUDIT/ANTT” (Anexo 1, fl. 1885, grifou-se).

902. Percebe-se, portanto, que o papel da Audit no exame das contas era de apoio, não sendo esta unidade a responsável pelos atos ligados à aprovação das contas. Tanto é que não existe nas duas primeiras prestações de contas nenhuma manifestação formal da auditoria interna quanto à sua aprovação ou à liberação dos recursos.

903. Como já dito, havia a elaboração de um despacho por parte do gestor do convênio, que era, então, remetido ao superintendente da Sueme para o posterior envio ao ordenador de despesas, com vistas a aprovar as contas e liberar os recursos.

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904. São esses os agentes diretamente responsáveis pela irregularidade que ocasionou a presente audiência.

905. Impende ressaltar que a primeira prestação de contas, a qual elencava as despesas pendentes de aprovação, não foi encaminhada à Audit, conforme os despachos emanados nos autos. À fl. 175, Anexo 1, o senhor Roberto Vaz de Lima envia à Nota Técnica 002/ANTT/2008 à “Superintendência de Planejamento e Gestão Financeira/SUPLA, e, em seguida, ao Ordenador de Despesas, para aprovação (...)”.

906. O encaminhamento apenas àquelas duas áreas é repetido em despacho do senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho, à fl. 877, Anexo 1.

907. Então, pelo menos do que consta nos autos, a lista das pendências apontadas pela Sueme não foi remetida à Audit.

908. Ademais conforme o Memorando 03/DG, a auditoria se atinha mais a aspectos formais das prestações, principalmente no tocante à conferência da entrega da documentação exigida na prestação de contas, porquanto, conforme se depreende de tal memorando, a aprovação das contas é atribuição do ordenador de despesas, cabendo aos gestores do convênio zelar para que a documentação apresentada evidencie “a correta e regular aplicação [dos recursos] na execução do objeto do convênio” (Anexo 13, fl. 84)..

909. Ainda que a Audit tivesse responsabilidade pela aprovação das contas, isso não eximiria os demais gestores de suas responsabilidades, pois a eles também caberia zelar pela aplicação regular dos recursos do ajuste.

910. O senhor Fernando Regis dos Reis busca afastar sua responsabilidade afirmando que, com a exclusão da Ação 4, esvaziou-se “a participação do justificante no processo de gestão do referido convênio” (Anexo 12, fl. 28), sendo que a ele apenas coube “encaminhar, conforme solicitação do gestor do Contrato, as prestações de contas apresentadas pelo Comando do Exército à Superintendência de Planejamento e Gestão Financeira – SUPLA (...)” (idem).

911. Contudo, o exame dos processos de prestação de contas indica que sua análise estava sob a incumbência da Sueme e da Supla.

912. Nesse ponto, conforme documentação extraída do Siafi, a comprovação e aprovação da 2ª prestação de contas foram feitas “de acordo com o Despacho 157/2008/SUEME” (Anexo 1, fl. 1890 e Anexo 4, fls. 63-64).

913. Ademais, mesmo que o papel da Sueme restasse totalmente esvaziado, caberia ao titular da unidade, devido à diligência administrativa, comunicar aos novos responsáveis pelo exame das prestações de contas as pendências que havia no tocante às despesas realizadas pelo DEC, vez que foi aquela superintendência que questionou a pertinência de tais dispêndios, quando da 1ª prestação de contas.

914. O gestor também afirma que havia check-list da Gerência Financeira – Gefin, atestando a legitimidade do pagamento das parcelas devidas, que deveriam, portanto, ser liberadas junto ao DEC.

915. Entretanto, tal argumento já foi afastado quando da análise das razões de justificativa do senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro.

916. Por derradeiro, para fins de responsabilização, é irrelevante que a Sueme não tenha atribuição de liberar recursos de qualquer natureza, pois a irregularidade consubstanciou-se na omissão do gestor em exigir junto à convenente justificativa clara e precisa para a realização dos gastos apontados pelo seu antecessor por ocasião da 2ª prestação de contas.

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917. Em face do exposto, propõe-se a rejeição das razões de justificativa do senhor Fernando Régis dos Reis no que se refere à ocorrência 1 do Ofício 592/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe multa com base no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

Razões de justificativa de Sebastião Bernardino da Silva Filho – Anexo 13, fls. 2-27.

918. Relata a existência de divergências ocorridas entre o DEC e a ANTT quanto à forma da prestação de contas, inclusive no tocante à documentação que deveria ser apresentada.

919. Informa que, em decorrência, o gestor do ajuste, Francisco Antonio Ellery Cavour, encaminhou à Audit o memorando 3/Gestor/2008, solicitando a adoção de providências com vistas à rescisão do Convênio 6/2007.

920. Buscando evitar tal desfecho, em 20/5/2008, foi realizada reunião entre membros do Exército e da Agência, da qual não participou o senhor Antonio Ellery Cavour, porque “não foi convidado” (fl. 10).

921. Ficou acertado, então, que o convenente se comprometeria “a apresentar a prestação de contas dos recursos recebidos nos termos pactuados”, sendo que, em 21/5/2008, o senhor Antonio Ellery Cavour solicitou a dispensa do posto de gestor (fl. 11).

922. Mais adiante, afirma que, em 19/6/2008, “O Superintendente da SUEME, Roberto Vaz da Silva, Coordenador-Técnico do convênio, encaminhou proposta de aprovação [da primeira prestação de contas] e apontou algumas pendências (...)” (fl. 12).

923. Ressalta que, “no item 3.5 do referido Despacho, o Superintendente da SUEME (...) atestou a boa e regular aplicação do valor comprovado (...)” (fl. 13).

924. De um total de R$ 407.779,50, apresentados na primeira prestação de contas, o Superintendente de Planejamento e Gestão Financeira, em 25/6/2008, aprovou R$ 300.000,00 relativos à primeira parcela e mais R$ 99.871,92 referentes à 2ª parcela.

925. Na data de 25/6/2008 o senhor Roberto Vaz da Silva teria enviado Despacho à PRG/ANTT afirmando que “os procedimentos referentes à prestação de contas haviam sido sanados” (fl. 14), sendo que, em 26/6/2008, o mesmo gestor teria solicitado ao DEC “esclarecimentos e justificativas para as despesas sobrestadas na primeira prestação de contas” (fl. 15).

926. É nesse período que o senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho assume o posto de gestor do convênio, em 8/7/2008.

927. Quando se incumbiu dessa função, verificou que ”cada processo de liberação de parcelas de desembolso ou de prestação de contas deveria ser feito separadamente, sendo um para cada parcela de desembolso, e, da mesma forma, um para cada prestação de contas apresentada” (fl. 15).

928. Ademais, teria apurado “que o Superintendente da área financeira, Ordenador de Despesas, seria Gestor da área de contratos e convênios da ANTT, responsável pela liberação das parcelas de desembolso e pelas aprovações das prestações de contas” (idem).

929. Informa que, No item 5 (Cinco) do documento denominado Check-List para análise do processo de liberação do convênio (...) que integrou o processo de liberação da terceira parcela de desembolso, foi registrado pela área financeira que não havia pendência de prestação de contas que inviabilizasse a liberação da terceira parcela de desembolso”.

930. O desembolso acima teria sido autorizado pelo Superintendente de Planejamento e Gestão Financeira (fl. 16).

931. Salienta que a segunda prestação de contas não sofreu “qualquer impugnação por parte do Ordenador de Despesas ou da AUDIT” (fl. 20). Nesse ponto, pondera que, “em que pese o Douto

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entendimento desta Corte de Contas, o Requerente apenas encaminhou a segunda prestação de contas para análise por parte da SUPLA e da AUDIT/ANTT, conforme Despacho 157/2008 (...)” (fl. 22).

932. Apresenta, nesse ponto, o teor do Despacho 157/2008, por ele encaminhado à Audit, e no qual solicita “apoio da AUDIT/ANTT [para que] analisem se as contas estão dentro dos padrões exigidos pela Lei e de acordo com as normas internas AUDIT/ANTT” (fl. 22).

933. Ressalta que existe norma interna na ANTT prevendo o exame da prestação de contas por parte da AUDIT/ANTT.

934. Aduz que O Coordenador Técnico do convênio e Gerente da SUEME, Roberto Vaz da Silva, que apontou as pendências na primeira prestação de contas, acompanhou todo o processo de encaminhamento da segunda prestação de contas até o Despacho de encaminhamento assinado pelo Requerente e pelo Superintendente SUEME, Fernando Régis dos Reis (fl. 23).

935. Afirma que, quando da assinatura do Despacho sugerindo a aprovação da segunda prestação de contas do ajuste, o “Coordenador Técnico do Convênio, Roberto Vaz da Silva, disse que o Superintendente poderia assinar tranquilamente [e] que estava tudo certo” (fl. 24).

936. Acrescenta que as nove licenças de software já estão em poder da ANTT.

937. Finaliza tecendo vários considerandos, dentre eles que “o convênio foi marcado por problemas relacionados à forma de apresentação das prestações de contas” e que “o Requerente assumiu a gestão do convênio 06/2007/ANTT quando o convênio já estava em andamento, no meio de um impasse entre as partes” (fl. 26).

938. Solicita, por fim, que sejam acolhidas suas razões de justificativa, e, caso se entenda que suas explanações são insuficientes, que “seja chamado aos autos o Gerente SUEPE e Coordenador Técnico do Convênio, Roberto Vaz da Silva (...) que certamente poderá ajudar nos esclarecimentos solicitados por este Tribunal” (fl. 27).


Análise

940. Como suas razões de justificativa possuem muitos pontos em comum com as do senhor Fernando Régis dos Reis, já analisadas, no presente se examinarão apenas os pontos não tratados anteriormente.

941. O senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho afirma que “o convenio foi marcado por problemas relacionados à forma de apresentação das prestações de contas” e que “o Requerente assumiu a gestão do convênio 06/2007/ANTT quando o convênio já estava em andamento, no meio de um impasse entre as partes” (Anexo 13, fl. 26).

942. Contudo, tal informação não é suficiente para eximi-lo de suas responsabilidades enquanto gestor do convênio. Com efeito, ao se incumbir de determinada atribuição, o agente público se reveste de todos os poderes e responsabilidades a ela ligadas, o chamado poder-dever, que, no caso do gestor do convênio, é o de zelar para que a execução do ajuste se dê em conformidade com as leis e com o que foi pactuado.

943. Afirma o justificante “que o Superintendente da área financeira, Ordenador de Despesas, seria Gestor da área de contratos e convênios da ANTT, responsável pela liberação das parcelas de desembolso e pelas aprovações das prestações de contas” (Anexo 13, fl. 15).

944. Conquanto seja o ordenador de despesas o responsável imediato pela aprovação das contas, no caso concreto ele o fez com base em informações prestadas pelo senhor Sebastião

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Bernardino da Silva Filho, o qual assinava os despachos que serviam de base para a aprovação das contas.

945. Nesse ponto, cumpre ressaltar que, conforme documentação extraída do Siafi, a comprovação e aprovação da 2ª prestação de contas foram feitas “de acordo com o Despacho 157/2008/SUEME” (Anexo 1, fl. 1890, e Anexo 4, fls. 63-64), de autoria do ora justificante.

946. O senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho afirma que O Coordenador Técnico do convênio e Gerente da SUEME, Roberto Vaz da Silva, que apontou as pendências na primeira prestação de contas, acompanhou todo o processo de encaminhamento da segunda prestação de contas até o Despacho de encaminhamento assinado pelo Requerente e pelo Superintendente SUEME, Fernando Régis dos Reis (fl. 23).

947. Adicionalmente, coloca que, quando da assinatura do Despacho sugerindo a aprovação da segunda prestação de contas do ajuste, o “Coordenador Técnico do Convênio, Roberto Vaz da Silva, disse que o Superintendente poderia assinar tranquilamente [e] que estava tudo certo” (Anexo 13, fl. 24).

948. Contudo, não são informações passíveis de serem comprovadas na análise dos autos, por não estarem neles registradas.

949. O justificante também pleiteia que o senhor Roberto Vaz da Silva seja chamado para prestar eventuais esclarecimentos, caso se entenda que as presentes razões de justificativa não sejam bastantes para descaracterizar a irregularidade apontada.

950. Entretanto, não se entende cabível chamar o senhor Roberto Vaz da Silva para se manifestar nos autos.

951. Inicialmente, não se vislumbrou, do exame do convênio 006/ANTT/2007, qualquer conduta do senhor Roberto Vaz da Silva capaz de ensejar sua responsabilização.

952. Outrossim, chamar aos autos o senhor Roberto Vaz da Silva apenas para defender o senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho configurar-se-ia em inversão do ônus da prova, a qual sempre cabe ao gestor público.

953. Com efeito, no Relatório referente ao Acórdão 883/2009 – 1ª Câmara, que acabou por negar provimento ao recurso do interessado, constou que

não caberia ao Tribunal a iniciativa de requerer documentos ou de juntar provas em proveito da recorrente, haja vista o contexto de inversão do ônus da prova. Conforme já exposto, cabe à gestora apresentar documentação idônea para comprovar a aplicação dos recursos públicos. Portanto, não procede a alegação de que o analista deveria ter solicitado os documentos não encontrados ou que deveria ter obtido provas junto ao Banco Bradesco.

954. Não se trata de violação ao princípio do contraditório ou da ampla defesa. O responsável tem total liberdade para carrear aos autos declarações que lhes são favoráveis. Mas esse papel não cabe ao Tribunal.

955. Destarte, ante o exposto, propõe-se que sejam rejeitadas as razões de justificativa do senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho quanto à ocorrência 1 do Ofício 591/2010-TCU/SECEX-1, cominando-lhe multa com fulcro no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.

956. Outras questões relevantes referentes ao Achado 14.

957. Como verificado no exame das razões de justificativa referentes ao achado 14, o convenente não logrou demonstrar de maneira satisfatória que as despesas questionadas na Nota Técnica 002/ANTT/2008 tinham relação com o objeto do convênio.

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958. De fato, o Ofício 17 – A7.DEC (Anexo 12, fls. 148-149), encaminhado pelo convenente à ANTT em 2010, contém apenas declarações dos responsáveis, em geral genéricas, e sem se fazerem acompanhar de documentação idônea atestando a pertinência das despesas realizadas com o objeto do convênio.

959. O TCU, em reiteradas oportunidades, já se manifestou sobre a importância de que as prestações de contas sejam acompanhadas de documentos que demonstrem a real necessidade dos dispêndios realizados. Nesse sentido,

A Prestação de Contas de recursos federais recebidos mediante convênio deve espelhar, de forma clara e efetiva, a real aplicação da verba no objetivo estabelecido no ajuste. (Voto-Condutor do Acórdão 264/2007 – 1ª Câmara, grifou-se)

960. Outro ponto que merece destaque é que a cláusula décima do convênio firmado entre as partes estatui que (grifou-se , fl. 1753 – Anexo 1)

Serão exclusivos da CONCEDENTE, desde que tenham sido adquiridos, produzidos, transformados ou construídos em função deste Convênio, os direitos de propriedade de patentes, protótipos, programas de computador, bem como toda documentação gerada, remanescentes na data de conclusão ou extinção do presente Convênio, e demais bens enquadrados em igual situação.

961. Contudo, só foi feita menção à devolução das nove licenças de software adquiridas. Deve-se ressaltar que a Nota Técnica 002/ANTT/2008 questionou a realização de diversas despesas feitas pelo convenente, entre elas a compra de HD’s externos e aparelhos de MP3 e MP4. Segundo a cláusula décima do termo do convênio, tais bens deveriam retornar para a ANTT.

962. Em face do exposto, propõe-se determinar à ANTT que, no prazo de 30 dias, envie ao Tribunal:a) Com base na IN 01/97/STN, na cláusula nona do termo do Convênio 006/ANTT/2007 e em jurisprudência desta Corte, esclarecimentos quanto às despesas não aprovadas na 1ª Prestação de Contas, listadas na Nota Técnica 002/ANTT/2008, acompanhados de documentação que ateste de maneira clara a vinculação da despesa pendente de aprovação com o objeto do ajuste;b) De acordo com a cláusula décima do Convênio 006/ANTT/2007, Termo de Transferência à ANTT de todos os HD’s externos, aparelhos de MP3, MP4 e demais bens que tenham sido adquiridos, produzidos, transformados e construídos em função do Convênio.

963. Achado 17: Descumprimento de determinações do TCU (itens 1219 a 1232 do Relatório de Inspeção na ANTT).

964. Sobre o ponto, foram realizadas audiências dos senhores Noboru Ofugi e Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira.

Razões de justificativa de Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira – Anexo 9, fls. 39-47, e Noboru Ofugi – Anexo 8, fls. 38-45.

965. Uma vez que as defesas apresentadas são iguais, serão reproduzidas as apresentadas pelo senhor Noboru Ofugi.

966. Inicialmente, às fls. 39-44, apresenta “as alterações ocorridas no Contrato de Concessão que motivaram o Acórdão 575/2007” (fl. 44).

967. Visando atender o referido Acórdão, a Agência fez várias análises, que culminaram com a Nota Técnica n.º 087/GEREX/SUINF/2007, de 31/10/2007, e esta foi encaminhada à (...) SEFID do TCU, em 05/11/2007, através do Ofício 580/DG, no qual a Agência propunha metodologia e plano de trabalho para revisão do contrato com a concessionária NovaDutra (...) (idem).

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968. No documento supracitado, a ANTT solicitou a dilação de prazo originalmente fixada no Acórdão 575/2007, pois seriam necessários estudos “mais aprofundados” (ibidem). Ademais, cientificava o TCU quanto à elaboração de edital para a elaboração de tais estudos e informava da indisponibilidade de recursos financeiros para realizar a contratação já em 2007.

969. Os recursos necessários para a contratação do estudo acima foram solicitados através do Memorando 52/SUINF, de 14/4/2008.

970. Informa que ocorreram atrasos para a contratação de tais estudos, em função do “tempo [necessário] para a elaboração do Termo de Referência e [d]os procedimentos internos necessários para a contratação da empresa, com recursos do Banco Mundial, além da alteração do corpo Dirigente da Agência” (fl. 45).

971. Dessa maneira, apenas em 12/11/2008 a Diretoria emitiu a Deliberação 469/2008, aprovando a contratação da empresa Vetec Engenharia Ltda. para a realização dos estudos de tráfego que auxiliariam no cálculo do adicional de tráfego e receita originados na praça original de Parateí, em razão do deslocamento da praça de Parateí Norte e da criação da praça de Jacareí.

972. Aduz que, Nesse ínterim, em agosto de 2008, ocorreu a revisão ordinária da Tarifa Básica de Pedágio (...) e, apesar dos estudos não estarem concluídos, a SUINF encaminhou (...) a Nota Técnica n.º 076/GEREX/SUINF/2008, de 21/7/2008, a qual informou os valores de veículos equivalentes que deveriam ser inseridos no fluxo de caixa de concessão, com base na metodologia apontada na Nota Técnica n.º 087/GEREX/SUINF/2007, de 31/10/2007, e que, após a conclusão dos estudos, poderiam ser feitos os ajustes necessários (idem).

973. Em seguida, a SUREF emitiu a Nota Técnica 53/2008/GEECO/SUREF, de 23/7/2008, na qual apresentou proposta de revisão/reajuste com as alternativas de inclusão ou não dos dados ofertados pela SUINF.

974. No entanto, a Diretoria Colegiada entendeu serem necessários estudos mais profundos para atender o contido na determinação do Tribunal.

975. Assim, No ano de 2009 foram feitos os estudos que a Diretoria Colegiada da ANTT julgava necessários, e, em 22/10/2009, pela Resolução n.º 3309/2009, de 21/10/2009 (...) a Diretoria Colegiada aprovou a 2ª Revisão Extraordinária da Tarifa Básica de Pedágio – TBP (...) o qual atendeu as determinações do Acórdão n.º 575/2007-TCU-Plenário, e alterou a Tarifa Básica de Pedágio de R$ 2,72910 para R$ 2,65237 (...) (fl. 46).

976. Informa que o aditivo foi remetido ao Tribunal em 10/6/2010, conforme Ofício 907/DG, e que, em abril de 2010, a Sefid encaminhou “uma Audiência sobre o item 8.2 do referido Acórdão. Esta Agência respondeu tal Audiência por meio do Ofício n.º 849/2010/ANTT, de 18/5/2010, sanando as dúvidas apresentadas naquela Audiência” (idem).

977. Assim, entende que a Agência dispensou tratamento adequado à questão, devendo ser notado que a determinação do TCU era dotada de grande complexidade. Acrescenta que também havia fatos ocorridos anteriormente à criação da Agência que dificultavam o equacionamento da questão.

Análise

978. De início, deve ser mencionado que a Sefid autuou um processo de monitoramento do Acórdão 575/2007-TCU-Plenário, o TC 016.691/2010-5.

979. Entende-se, contudo, que o monitoramento não tem o condão de impactar a presente análise, pois diz respeito a fatos ocorridos a partir de 2009.

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980. Com efeito, segundo a instrução feita pela Sefid, “foram ouvidos em audiência os responsáveis pela aprovação da 2ª Revisão Extraordinária da NovaDutra” (TC 016.691/2010-5, Vol. Principal, fl. 130).

981. Provavelmente a audiência à qual aludem os responsáveis em suas razões de justificativa é aquela mencionada no item anterior.

982. De acordo com o informado pelos gestores, a revisão foi aprovada em 21/10/2009 pela Resolução 3.309/2009.

983. Entende-se, portanto, que o monitoramento autuado pela Sefid não tem o condão de impactar nas presentes contas, embora deva ser levado em consideração nos próximos exercícios.

984. Feitas tais considerações, passa-se ao exame de mérito das razões de justificativa.

985. Os responsáveis alegam que em 5/11/2007 foi encaminhada à Sefid a Nota Técnica 87/GEREX/SUINF/2007, na qual consideravam insuficiente o prazo de 180 dias fixado no Acórdão 575/2007-TCU-Plenário, pois seriam necessários estudos “mais aprofundados”.

986. Contudo, caso desejasse prorrogação do prazo fixado, a Agência deveria ter feito a solicitação mediante a interposição de recurso contra o Acórdão 575/2007-TCU-Plenário, quando o colegiado desta Corte poderia apreciar as ponderações da ANTT, e, se fosse o caso, conceder a dilação de prazo requerida.

987. Em não o fazendo, o prazo de 180 dias fixado no decisum continuava valendo.

988. Poder-se-ia argumentar que, como os gestores só tomaram posse em 2008, não haveria tempo hábil para a interposição de recurso.

989. Tal argumento, porém, não deve ser aceito, em nome do princípio da continuidade administrativa. Afinal, acolher tal raciocínio significaria que cada novo gestor poderia questionar as decisões do Tribunal, mesmo anos depois da prolação da decisão.

990. A despeito dessas considerações, as razões de justificativa dos gestores demonstram que foram adotadas em 2008 medidas buscando dar cumprimento ao Acórdão em questão, tais quais a autorização para a licitação do estudo de tráfego e a elaboração do respectivo Termo de Referência.

991. Houve considerável atraso em função dos trâmites necessários para a obtenção de recursos junto ao Banco Mundial, os quais custeariam a contratação.

992. Ademais, conforme os responsáveis, a troca do corpo diretivo da Agência também atrasou a contratação da empresa que realizaria os estudos.

993. Levando em consideração que tanto o senhor Noboru Ofugi quanto o senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira só tomaram posse do cargo de Diretor-Geral em 2008 e que ambos exerceram o cargo por apenas aproximadamente um semestre, figuraria desarrazoado aplicar-lhes a pena de multa.

994. Destarte, propõe-se acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas, sem a cominação de multa.

995. O ponto deve continuar a ser objeto de acompanhamento nas próximas contas.

III. CITAÇÕES E ALEGAÇÕES DE DEFESA.

996. Achado 13

: Execução deficiente e irregular do convênio 002/ANTT/2006 (itens 1031 a 1065 do Relatório de Inspeção na ANTT).

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997. Ato impugnado: não devolução à ANTT de R$ 214.377,95 (duzentos e quatorze mil, trezentos e setenta e sete reais e noventa e cinco centavos), em função de parcelas não executadas do Convênio 002/ANTT/2006.

998. Conduta do agente: não devolução à ANTT do valor correspondente à parcela não executada do citado convênio.

999. Responsáveis Solidários: Sidnéia Pires Carvalho (CPF 434.734.587-91), Rubens Narciso Peduti Dal’Molin (CPF 454.158.978-87), gestor do Convênio, e Francisco José Costa Reis (CPF 058.447.897-68), coordenador técnico, pela UFRJ.

1000. Identificação do Débito: R$ 214.377,95 (duzentos e quatorze mil, trezentos e setenta e sete reais e noventa e cinco centavos), apurados em 30/12/2008, data da aprovação da prestação final de contas do referido convênio.

1001. Valor total atualizado até 28/06/2010: R$ 272.798,51 (duzentos e setenta e dois mil, setecentos e noventa e oito reais e cinquenta e um centavos).

Alegações de defesa de Francisco José Costa Reis – Anexo 3, fls. 2-4, Sidnéia Pires Carvalho – Anexo 12, fls. 16-23, e Rubens Narciso Peduti Dal Molin – Principal, fls. 531-542.

1002. Afirmam, em síntese, que “Os recursos no valor de R$ 214.377,95 (...) não foram repassados pela ANTT à UFRJ, a atividade não foi realizada, e, consequentemente, não foi paga” (Anexo 3, fl. 2).

1003. Nesse tocante, o senhor Francisco José Costa Reis aduz que, Quanto à semântica ‘os recursos a ela destinados foram totalmente preservados’, transcritas no Ofício 218/2008, esclareço que minha intenção ao redigir o Ofício era de que o contexto fosse de indicar que os recursos destinados à execução da atividade prevista no ‘item 5.6 – Serviço 4 – Monitoração Complementar da Pavimentação’, estavam inseridos nas 7ª e 8ª parcelas ainda não liberadas pela ANTT, e, portanto, preservados no montante de recursos do Convênio ainda não repassados pela ANTT (item 1033 do RI) (Anexo 3, fl. 3, grifos no original).

1004. Ressalta, outrossim, que “o pressuposto no convênio foi de que o repasse de cada parcela não era especificamente rubricado por item específico de determinada atividade, e sim para a realização de um conjunto de atividades (...)”. (idem).

1005. Quanto ao extrato bancário apresentado, informa que o saldo de R$ 110.423,07 corresponde apenas ao item 1 da conciliação bancária, sendo que o demonstrativo de execução financeira em 7/3/2008, item 5, é de apenas R$ 24.423,60, que fora devolvido à Agência.

1006. Isso seria uma “cabal confirmação” de que os recursos destinados à execução da atividade prevista no ‘item 5.6 – Serviço 4 – Monitoração Complementar da Pavimentação’, estavam inseridos nas 7ª e 8ª parcelas ainda não liberadas pela ANTT, e, portanto, preservados no montante de recursos do Convênio ainda não repassados pela ANTT (Anexo 3, fl. 3).

1007. Destarte, o serviço de engenharia previsto no convênio e não executado acabou por não ser custeado pela ANTT, “considerando o não repasse do aludido saldo de R$ 472.794,14” (Anexo 12, fl. 17).

1008. Segundo a citada, senhora Sidnéia Pires Carvalho, cumpre “esclarecer que os valores repassados, referentes às seis parcelas, englobavam diversos pagamentos de pessoas jurídicas (...) de pessoas físicas (...) de material de consumo (...) etc., não tendo contemplado o custeio da aduzida atividade não executada” (Anexo 12, fl. 18, grifos no original).

1009. Apresenta planilha à fl. 21, Anexo 12, para corroborar sua afirmação.

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1010. Afirma, então, que, apesar de não terem sido liberadas as 7ª e 8ª parcelas de recursos, as Etapas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª e 13ª foram executadas pela UFRJ e aprovadas pela ANTT. Destarte, o serviço de Monitoração Complementar do Pavimento foi retirado das 3ª e 6ª Etapas (...) e o seu valor (...) foi utilizado nos demais serviços integrantes das Etapas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª e 13ª que não foram custeadas com as 7ª e 8ª parcelas não repassadas (idem, grifos no original).

1011. De acordo com a citada, como o total de despesas aprovadas foi de R$ 1.777.681,58, foi desnecessário o saldo atinente a sétima e oitava parcelas, eis que houve adequada e eficaz conclusão dos serviços restantes do Convênio, tendo sido executadas todas as etapas então pactuadas (Anexo 12, fl. 19).

1012. Às fls. 20-22, Anexo 12, apresenta planilhas com vistas a esclarecer suas explanações.

1013. Segundo a gestora, Depreende-se da Planilha II que os valores de serviços do Orçamento dos Serviços Propostos – Revisão 01 sofreram alteração para mais e para menos na execução do convênio, o que levou a uma redução do custo do objeto conveniado de R$ 489.193,66 (...) correspondente às 7ª e 8ª parcelas não repassadas e à devolução dos cofres da ANTT de R$ 16.399,88. Essa redução não comprometeu a execução do objeto do convênio, porquanto o valor do serviço não executado de R$ 214.377,95 custeou os serviços que seriam pagos com recursos da 7ª e 8ª parcelas (Anexo 12, fl. 22, grifos no original).

1014. Dessa forma, pede que sejam acolhidas suas alegações de defesa.

1015. Nesse ponto, o senhor Rubens Narciso Peduti Dal Molin aduz que: a interpretação dada ao referido Ofício 56/2008/SUINF (...) não configuraria o entendimento de que a verba para a execução da 2ª Etapa de Monitoração Complementar da Pavimentação não pudesse ser aplicada nas demais atividades previstas nessa rubrica, utilizando-se, em lugar de desconto, compensação para dotar orçamentariamente serviços também previstos e ainda não contemplados por repasses (Vol. Principal, fl. 534).

1016. Assim, diante dos fatos, nota-se que a intenção do gestor na época era, tão somente, de mensurar um valor para deduzir, ou seja, compensar, das parcelas vincendas aí entendidas como saldo disponível, citando 7ª e 8ª, caso houvesse a continuidade normal do convênio até o término final, pois, se assim o fosse, não haveria motivos de pagar um serviço que não seria executado e que estaria incluso no bojo de outras parcelas (idem).

1017. Coloca que “uma análise das despesas acatadas permite concluir que inexiste qualquer despesa relativa aos serviços de monitoramento complementar (...)” (Vol. Principal, fl. 538).

1018. De acordo com o citado, do total previsto para a rubrica ‘Pessoas Jurídicas – Serviços Técnicos de Engenharia’, de R$ 876.577,95 (...) foram acatados R$ 602.597,29 (...) referentes ao valor das parcelas pagas dos contratos, sem incidência de impostos, sendo a diferença de R$ 273.980,66 (...) atribuída ao não pagamento dos R$ 214.377,95 (...) da monitoração complementar da pavimentação, associada às execuções de outros serviços por valor inferior ao orçado, impostos incidentes e um valor glosado de R$ 29.500,00 (...) (Vol. Principal, fl. 541, grifos no original).

1019. Logo, mesmo que, em algum instante do decorrer do convênio, o recurso financeiro tenha sido repassado com a intenção de suprir financeiramente a execução dos serviços de monitoração complementar do pavimento, as despesas decorrentes de sua execução não foram aprovadas, havendo, portanto, não um desconto, e sim uma compensação no encontro de contas final,

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sendo esse valor efetivamente utilizado para atender a outros itens efetivamente realizados e não previamente contemplados no repasse” (Vol. Principal, fl. 542, grifos no original).

Análise

1020. O ponto central da defesa apresentada é que a liberação de recursos do convênio não se destinava à execução de um determinado serviço, mas sim de uma etapa. Destarte, determinado serviço que deveria ser realizado em uma dada etapa poderia ser transferido para outra.

1021. Dessa maneira, conforme afirma a senhora Sidneia Pires de Carvalho, apesar de não terem sido liberadas as 7ª e 8ª parcelas de recursos, as Etapas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª e 13ª foram executadas pela UFRJ e aprovadas pela ANTT. Destarte, o serviço de Monitoração Complementar do Pavimento foi retirado das 3ª e 6ª Etapas (...) e o seu valor (...) foi utilizado nos demais serviços integrantes das Etapas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª e 13ª que não foram custeadas com as 7ª e 8ª parcelas não repassadas” (Anexo 12, fl. 18).

1022. Complementarmente, o senhor Francisco José Costa Reis colocou que o [os recursos previstos para o] item 5.6 – Serviço 4 – Monitoração Complementar da Pavimentação’, estavam inseridos nas 7ª e 8ª parcelas ainda não liberadas pela ANTT, e, portanto, preservados no montante de recursos do Convênio ainda não repassados pela ANTT (item 1033 do RI) (Anexo 3, fl. 3).

1023. Nesse sentido é que teria afirmado que “os recursos a ela [monitoração do pavimento] destinados foram totalmente preservados”.

1024. Portanto, haveria, segundo os gestores, apenas a transferência de serviços de uma etapa para a outra, sem que ocorresse, portanto, pagamento por atividades não realizadas.

1025. À fl. 21, Anexo 12, encontra-se tabela contendo três colunas principais, cujos campos ilustram, respectivamente, os valores previstos no orçamento, o montante gasto pela convenente e aprovado pela ANTT e a diferença entre as duas colunas anteriores. Resumidamente, tem-se a seguinte tabela:

Descrição Valores Previstos no Orçamento de Serviços Propostos (A) (R$)

Valores Gastos pela UFRJ e aprovados pela ANTT (B) (R$)

(A) – (B)

(saldo a ser devolvido)

(R$)

Gastos com pessoa física 916.800,00 660.091,73 256.708,27

Gastos com Serviço de Engenharia

876.577,95 602.656,81 273.921,14

Gastos com aluguéis de imóveis e equipamentos

263.983,68 203.032,10 60.951,58

Obrigações Tributárias 120.000,00 261.815,69 -141.815,69

Outras Despesas (imprensa nacional, passagens, diárias, etc)

89.513,61 50.084,95 39.428,66

Total 2.266.875,24 1.777.681,58 489.193,66

1026. Os gastos com serviços de pessoa jurídica podem ser assim discriminados: Descrição Valores Previstos no Orçamento de

Serviços Propostos (A) (R$)Valores Gastos pela UFRJ e aprovados pela ANTT (B) (R$)

(A) – (B)

(saldo a ser devolvido)

(R$)

Encosta e Drenagem 149.500,00 140.305,74 9.194,26

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Monitoração de Sinalização 67.500,00 65.864,58 1.635,42

Trat. de dados da monitoração da sinalização

147.500,00 118.000,00 29.500,00

Monitoração de Pavimento 150.000,00 139.870,04 10,129,96

Trat. de dados da monitoração de pavimento

147.700,00 138.616,45 9.083,55

Mon. Complementar de pavimentação – não executada

214.377,95 0,00 214.377,95

1027. Desse modo, os serviços de monitoração complementar da pavimentação, não executados, estariam na parcela a ser devolvida pela convenente quando do encerramento do convênio.

1028. Segundo os gestores, ao não repassarem as 7ª e 8ª parcelas do convênio, que totalizavam R$ 472.793,78, e exigirem a devolução de R$ 24.243,60 (R$ 16.399,88 de glosas e R$ 7.843,72 de aplicações financeiras), todas as eventuais pendências teriam sido sanadas. Ou, como disse o senhor Rubens Narciso Peduti Dal Molin, houve “uma compensação no encontro de contas final”.

1029. As tabelas apresentadas permitem que sejam acatadas as alegações de defesa apresentadas, porquanto o serviço não realizado estava embutido no valor de R$ 489.193,66 devido pela convenente, compensado pelo não repasse das 7ª e 8ª parcelas, no valor de R$ 472.793,78, e pela devolução aos cofres da ANTT da quantia de R$ 24.243,60.

1030. Nesse tocante, é importante mencionar que no relatório de inspeção foram apresentadas as notas de programação financeira do convênio, as quais demonstram que teria sido repassado à UFRJ o montante de R$ 1.794.081,46.

1031. Esse valor é exatamente o total de gastos aprovados pela ANTT, R$ 1.777.681,58, mais os R$ 16.399,88 que foram glosados e posteriormente devolvidos à Agência, juntamente com o saldo da aplicação financeira, o que confere legitimidade às informações apresentadas na tabela.

1032. Não obstante o acatamento das alegações de defesa, cumpre ressaltar que o convênio em análise foi marcado por inúmeras ineficiências e irregularidades, que ensejaram audiências nestas contas e nas contas de 2007.

1033. Tais irregularidades e deficiências resultaram em um convênio marcado por tumultos, atrasos e confusões, a exemplo do fato que ensejou esta citação.

1034. Aqui, é importante salientar que o orçamento do convênio parece ter sido superdimensionado. Afinal, dos valores inicialmente pactuados de R$ 2.266.875,24, teriam sido aprovados apenas R$ 1.777.681,58, sem prejuízo da execução do objeto. Ou seja, mesmo tendo havido economia da ordem de 20%, o ajuste transcorreu sem ver comprometida “a execução do objeto do convênio” (Anexo 12, fl. 22).

1035. Trata-se de afirmação duvidosa, vez que o convênio foi entregue sem a realização de determinados serviços inicialmente previstos, mas que, ao mesmo tempo, revela possível superdimensionamento do orçamento elaborado.

1036. Essa constatação já foi feita em outros convênios e ajustes semelhantes levados a cabo pela ANTT, a exemplo do TC 019.668/2009-8, ainda pendente de apreciação.

1037. Em geral, verifica-se que nos convênios, termos de cooperação e instrumentos afins a Agência não realiza exame profundo e crítico dos orçamentos apresentados pela outra parte, não questionando os quantitativos apresentados e nem os respectivos preços.

1038. Ante o exposto, propõe-se acolher as alegações de defesa dos senhores Francisco José Costa Reis, Rubens Narciso Peduti Dal’Molin e da senhora Sidnéia Pires de Carvalho, no tocante à citação contida nos Ofícios 572/2010-TCU/SECEX-1, 556/2010-TCU/SECEX-1 e

92


571/2010-TCU/SECEX-1, e, consequentemente, julgar suas contas regulares, dando-lhes quitação plena, sem prejuízo de dar ciência à ANTT que:

a) nas contas de 2008, foram encontrados convênios, termos de cooperação e ajustes semelhantes desacompanhados de análise crítica por parte da Agência dos orçamentos propostos pela outra parte, principalmente quanto ao quantitativo dos serviços orçados e seus respectivos valores;

b) nas contas de 2008, foram encontrados convênios cujos processos principais, de repasse ou de prestação de contas, foram marcados por descontinuidades, atrasos e outras ineficiências, dificultando o exame das contas e a comprovação da regular aplicação dos recursos cedidos, além de gerar desperdício de recursos públicos, caracterizando ato antieconômico.

IV. DETERMINAÇÕES QUE NÃO SE LIGAM ÀS AUDIÊNCIAS.

1039. Além das audiências e citações propostas, o Relatório de Inspeção às fls. 2-149, Anexo 1, apresenta algumas propostas que também deverão ser contempladas no encaminhamento.

1040. Tais propostas encontram-se nos itens 135 (fl. 20), 529 (fl. 64), 605 (fl. 73), 732 (fl. 91), 752 (fl. 93), 758 (fl. 96), 759 (fls. 96-97), 795 (fl. 100), 840 (fl. 106), 1106 (fl. 134), 1134 (fl. 137), 1214 (fl. 145) e 1223 (fl. 146).

1041. Os fundamentos para a proposição de tais medidas encontram-se no Relatório de Inspeção e por isso não serão aqui repetidas.

1042. Deixará de ser proposto o item 714 (fl. 89) do Relatório de Inspeção, pois o controle de investimento no setor ferroviário, e as respectivas determinações e recomendações, foi objeto de auditoria própria, no âmbito do TC 008.799/2011-3.

1043. Apenas deve ser frisado que, em razão de mudança recente no entendimento do Tribunal quanto à expedição de “Alertas”, as propostas originais foram modificadas, de forma a dar lugar à expressão “dar ciência”, quando cabível.

V. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

1044. Ante o exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo:

1045. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida, em relação às ocorrências 1, 2, 3, 4, 5, 7 e 8 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 53 a 122, 154 a 224, 259 a 322, 353 a 444, 457 a 486, 577 a 621, 651 a 713);

1046. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Adelino Américo de Freitas Filho, em relação às ocorrências 1 e 3 do Ofício 574/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 53 a 122, 457 a 486);

1047. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Hilário Leonardo Pereira Filho em relação às ocorrências 1 e 2 do Ofício 576/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 154 a 224, 259 a 322);

1048. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela senhora Luiza Yoshiko Hori Takahashi em relação às ocorrências 1 e 2 do Ofício 577/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 259 a 322 e 457 a 486);

1049. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Hederverton Andrade Santos em relação à ocorrência 2 do Ofício 581/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a

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multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 651 a 713);

1050. Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Fábio Teixeira de Almeida Dias Carvalho em relação à ocorrência 1 do Ofício 580/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 651 a 713);

1051. Rejeitar as razões de justificativa do senhor Albeir Taboada Lima em relação à ocorrência 1 do Ofício 586/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 734 a 767);

1052. Rejeitar a razões de justificativa apresentadas pelo senhor Luiz Antônio de Souza Cordeiro em relação à ocorrência 2 do Ofício 588/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 825 a 849);

1053. Rejeitar a razões de justificativa apresentadas pelo senhor Fernando Régis dos Reis no que se refere à ocorrência 1 do Ofício 592/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe, em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 868 a 917);

1054. Rejeitar a razões de justificativa apresentadas pelo senhor Sebastião Bernardino da Silva Filho quanto à ocorrência 1 do Ofício 591/2010-TCU/SECEX-1, aplicando-lhe em consequência, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (itens 940 a 955);

1055. Autorizar, nos moldes do art. 219, incisos II e III, do Regimento Interno do TCU, a cobrança da multa a que forem condenados os responsáveis, caso não atendidas as respectivas notificações;

1056. Acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira quanto às ocorrências 1, 3 e 4 do Ofício 578/2010-TCU/SECEX-1, sem aplicar multa quanto a esses pontos (itens 502 a 532, 651 a 713 e 977 a 994);

1057. Acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Noboru Ofugi quanto às ocorrências 1, 3 e 4 do Ofício 579/2010-TCU/SECEX-1, sem aplicar multa quanto a esses pontos (itens 502 a 532, 651 a 713 e 977 a 994);

1058. Acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Marcus Expedito Felipe de Almeida quanto à ocorrência 6 do Ofício 573/2010-TCU/SECEX-1, sem aplicar multa quanto a esse ponto (itens 502 a 532);

1059. Acolher as demais razões de justificativa;

1060. Acolher as alegações de defesa apresentadas pelo senhor Francisco José Costa Reis quanto à citação contida no Ofício 572/2010-TCU/SECEX-1, e, com base nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, julgar suas contas regulares, dando-lhe quitação plena (itens 1020 a 1038);

1061. Acolher as alegações de defesa apresentadas pelo senhor Rubens Narciso Peduti Dal’Molin quanto à citação contida no Ofício 571/2010-TCU/SECEX-1, e, com base nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, julgar suas contas regulares, dando-lhe quitação plena (itens 1020 a 1038);

1062. Acolher as alegações de defesa apresentadas pela senhora Sidnéia Pires de Carvalho quanto à citação contida no Ofício 556/2010-TCU/SECEX-1, e, com base nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17

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da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, julgar suas contas regulares, dando-lhe quitação plena (itens 1020 a 1038;

1063. Julgar regulares com ressalva as contas do senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU (itens 502 a 532, 651 a 713 e 977 a 994);

1064. Julgar regulares com ressalva as contas do senhor Noboru Ofugi, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU (itens itens 502 a 532, 651 a 713 e 977 a 994);

1065. Julgar regulares as contas dos demais responsáveis arrolados no rol às fls. 5-8, Vol. Principal, dando-lhes quitação plena, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU;

1066. Determinar

1067. ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) que, com base nos arts. 8º, I e II, e 26 da Lei 11.483/2007, que alterou o art. 82 da Lei 10.233/2001, adote as medidas judiciais e administrativas cabíveis com vistas à recomposição dos prejuízos causados pela retirada do terceiro trilho pré-existente entre os km 295 e 400 do trecho Itirapina Bauru, conforme anotado no Relatório de Inspeção Programada da ANTT realizada neste trecho em novembro de 2008, informando ao Tribunal, no prazo de 60 dias, as ações tomadas com vistas a dar atendimento à determinação;

1068. à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:a) com fulcro no art. 25, II, da Lei 10.233/2001, nos incisos IX e XVI do item 9.1 da

Cláusula Décima do Contrato de Concessão com a FCA e nos incisos III, IX e XIII da Cláusula Quarta do Contrato de Arrendamento com a FCA:

a.1) proceda junto à FCA a cobrança dos valores relativos à retirada de materiais da via permanente do Pátio de Praia Formosa, conforme apontado no Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, e informe ao Tribunal, no prazo de sessenta dias, as ações adotadas com esse fim;

a.2) adote medidas para reverter o estado de abandono verificado no Pátio de Praia Formosa, conforme relatado no Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, inclusive quanto à oficina ocupada por uma escola de samba, a qual ainda consta arrolada no contrato de concessão com a FCA como bem operacional, e informe ao Tribunal, no prazo de sessenta dias, as medidas adotadas com esse fim;

a.3) adote medidas para compensar o Poder Concedente pelos vagões imobilizados relatados Relatório de Inspeção Técnica Eventual de 21/2/2008, e informe ao Tribunal, no prazo de sessenta dias, as medidas adotadas com esse fim;

b) com base na IN 01/97/STN, na cláusula nona do termo do Convênio 006/ANTT/2007 e em jurisprudência desta Corte, apresente em trinta dias esclarecimentos quanto às despesas não

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aprovadas na 1ª Prestação de Contas, listadas na Nota Técnica 002/ANTT/2008, acompanhados de documentação que ateste de maneira clara a vinculação da despesa pendente de aprovação com o objeto do ajuste;

c) de acordo com a cláusula décima do Convênio 006/ANTT/2007, apresente em trinta dias Termo de Transferência à ANTT de todos os HD’s externos, aparelhos de MP3, MP4 e demais bens que tenham sido adquiridos, produzidos, transformados e construídos em função do Convênio;

d) com base no art. 25, II, da Lei 10.2133/2001, e no Termo de Transferência 6/2009, publicado no D.O.U. de 18/5/2009, proceda ao levantamento de todas as multas aplicadas pela extinta RFFSA, com fundamento nas disposições dos contratos de arrendamento de bens ferroviários vinculados às concessões ferroviárias, classificando-as em multas aplicadas e recebidas e multas aplicadas e não recebidas, sendo que para estas a ANTT deve adotar as providências cabíveis, nas esferas administrativa e judicial, visando a cobrança e recebimento dessas dívidas, enviando em sessenta dias a documentação necessária para atestar o cumprimento da determinação;

e) com esteio no art. 25, II, da Lei 10.233/2001, e nos termos do disposto na Cláusula Primeira do Contrato de Concessão, celebrado com a Ferrovia Centro-Atlântico S.A. (FCA), fixe o percentual de participação e cobre o recolhimento das quantias devidas, retroativamente à data de início das operações do Terminal Intermodal de Pirapora, apresentando, no prazo de sessenta dias, a documentação atestando a metodologia de cálculo dos valores devidos, acompanhada da respectiva cobrança;

1069. Dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que: a) as penalidades previstas para as infrações descritas nos contratos de concessão e

arrendamento de transporte ferroviário de cargas oriundos da extinta Rede Ferroviária Federal são atos administrativos vinculados, não sujeitos ao juízo de oportunidade e conveniência do gestor, sendo que, nos termos do art. 10 da Resolução 442/ANTT/2004, comprovada a prática de duas ou mais infrações de natureza diversa, serão aplicadas, cumulativamente, as penalidades correspondentes a cada uma delas;

b) nas contas de 2008, foram encontrados convênios, termos de cooperação e ajustes semelhantes:

b.1) desacompanhados de i) análise crítica por parte da Agência dos orçamentos propostos pela outra parte, principalmente quanto ao quantitativo dos serviços orçados e seus respectivos valores, e de ii) comparação com valores de outras soluções equivalentes encontradas no mercado, em desobediência aos princípios que regem a administração pública, em especial aqueles insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988;

b.2) cujos processos principais, de repasse ou de prestação de contas, foram marcados por descontinuidades, atrasos e outras ineficiências, dificultando o exame das contas e a comprovação da regular aplicação dos recursos cedidos, além de gerar desperdício de recursos públicos, caracterizando ato antieconômico;

b.3) cujo produto final não foi utilizado plenamente pela Agência, caracterizando ato antieconômico, passível de responsabilização por parte deste Tribunal, conforme art. 71, II, da Constituição Federal de 1988;

c) conforme apontado pela Controladoria-Geral da União (CGU) no Relatório de Auditoria Anual de Contas 224297 (2008), falta à ANTT elaborar e aprovar instrumentos normativos de pesquisa de satisfação, de modo a aferir a satisfação do usuário com os serviços prestados pelas concessionárias, conforme preconizado em seu Regimento Interno;

d) foi verificada a não submissão a audiência pública da minuta dos novos instrumentos de outorga das ferrovias, conforme exigido no art. 50 da Lei 10.233/2001;

e) foi verificado o descumprimento dos art.22, II, e art. 25, V, da Lei 10.233/2001, referentes à obrigação de a Agência elaborar, aprovar e colocar em prática procedimentos de

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http://www.antt.gov.br/concessaofer/contratos/fca.pdf


controle e acompanhamento dos documentos exigidos em processos de outorga para a prestação de serviço de transporte ferroviário de passageiros com finalidade turística, histórica e cultural e comemorativa

f) foi verificado o descumprimento dos procedimentos para constituição e instrução de processos administrativos, estabelecidos pela Norma Administrativa da ANTT NA/002-03/SUADM, ocasionando diversas irregularidades na gestão de processos no âmbito da ANTT.

g) a demora na aprovação do PER de Pelotas constitui inobservância dos deveres legais da Agência, em especial da atribuição prevista no art. 24, V, da Lei 10.233/2001;

h) a prorrogação de prazo de contratos administrativos sem a celebração do respectivo termo aditivo afronta o art. 57 da Lei 8.666/1993, em virtude de;

i) foi verificado o descumprimento dos princípios que regem a Administração Pública, mormente aqueles definidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, ante a obrigação de a ANTT elaborar plano de ação administrativa, determinando metas, prazos e designação de responsáveis, destinado a sanear as deficiências de gestão assinaladas por sua Auditoria Interna na extinta Superintendência de Administração e Recursos Humanos, concernentes às falhas apontadas nos relatórios 12/AO/AUDIT/2007/SUADM/CEDOC e 12/AO/AUDIT/2008/SUADM/CEDOC, da Auditoria Interna;

j) foi verificado que em 2008 ainda restava inconcluso o Manual de Fiscalização Ferroviária, prejudicando a padronização das fiscalizações exercidas pela Agência;

k) em relação às concessões para exploração da infraestrutura rodoviária, com fulcro no art. 24, V, e no art. 26, VII, da Lei 10.233/2001, foi verificada a falta de: i) instrumento contendo os procedimentos de inspeção e os modelos dos documentos a serem utilizados em todas as etapas da fiscalização de campo; ii) procedimentos de controle e acompanhamento: dos registros de ocorrência de infrações cometidas pelas concessionárias, da aplicação das respectivas penalidades, das notificações emitidas às concessionárias; dos relatórios de fiscalização; e iii) procedimentos de controle e acompanhamento dos documentos exigidos nos programas de exploração rodoviária (PER) e nos contratos de concessão, que devem ser entregues pelas concessionárias;

l) com base no art. 24, V, e art. 25, II, da Lei 10.233/2001 e no disposto nos contratos de concessão e arrendamento do serviço público de transporte ferroviário de cargas, cabe à ANTT elaborar e aprovar instrumentos normativos com vistas a regulamentar: critérios e procedimentos para exploração da faixa de domínio, operação de composições em regime de monocondução, contratação de uso de bens operacionais ferroviários e de expansão da malha ferroviária por investidor não usuário, procedimentos a serem observados pelas concessionárias no transporte de produtos perigosos, procedimentos para obtenção de autorização da ANTT para execução de obras na malha concedida;

1070. Recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que avalie a conveniência e oportunidade de propor nova ação judicial para atingir os objetivos que nortearam a propositura, pela extinta RFFSA, da extinta ação judicial 2004.51.01.002099-0.

VOTO

Tratam os autos da prestação de contas ordinária da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), relativa ao exercício de 2008.

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2. Por meio do Certificado de Auditoria 224297 (vol. principal, fls.345/348) a Controladoria-Geral da União (CGU) propôs a regularidade com ressalvas das contas dos senhores José Alexandre Nogueira de Resende, Noboru Ofugi e Bernardo José Gonçalves Figueiredo de Oliveira, diretores-gerais em 2008, bem como de outros gestores da ANTT, que, por não figurarem no rol de responsáveis, não tiveram suas contas analisadas

3. Contudo, em função de irregularidades apontadas na Auditoria de Gestão da CGU (fls. 155/344, vol. principal) e também do desdobramento de outros processos em curso no Tribunal, foi realizada inspeção na ANTT para sanear as contas referentes aos exercícios de 2007 e 2008, cujas conclusões constam do Relatório de Inspeção à peça 8.

4. Em síntese, os principais pontos levantados na fiscalização, que ensejaram audiências e citações, foram:

a) irregularidades e falhas na gestão e fiscalização dos contratos de concessão e de arrendamento celebrados com a concessionária Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A., controlada pela ALL – América Latina Logística Malha Paulista, particularmente quanto ao trecho Itirapina – Bauru, item 2.1.3.6 do TAC, no qual sobreveio acidente, em 13/4/2009, causado pela má conservação da via férrea, além da constatação de subtração de materiais e abandono de material rodante, registrados em relatórios de inspeção de junho;

b) ausência de providências para a cobrança de multas aplicadas às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de cargas;

c) não aplicação às concessionárias Ferroban – Ferrovia Bandeirantes S.A. e Ferrovia Novoeste S.A., empresas controladas pela ALL – América Latina Logística S.A., no exercício 2008, de multas previstas nos Contratos de Arrendamento;

d) não instauração de processo administrativo e não expedição das devidas “Notificações de Infração” à concessionária Transnordestina Logística S.A., em vista de falhas registradas em relatórios de inspeção da ANTT;

e) desmantelamento, invasão e furto de bens do Pátio Ferroviário de Praia Formosa, bem operacional arrendado à concessionária FCA – Ferrovia Centro-Atlântica S.A;

f) ausência de revisão das tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas;

g) ausência de edição de norma regulamentadora das receitas alternativas auferidas nas concessões ferroviárias;

h) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão pela Ferroban da instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente;

i) irregularidades na concessão de auxílio-transporte;j) execução deficiente e irregular do convênio nº 2/ANTT/2006;l) gestão irregular e deficiente do convênio nº 6/2007;m) descumprimento de determinações do TCU;n) não devolução à ANTT de R$ 214.377,95 (duzentos e quatorze mil, trezentos e setenta e

sete reais e noventa e cinco centavos), em função de parcelas não executadas do Convênio nº 2/ANTT/2006.

5. Os responsáveis foram regularmente comunicados para apresentarem suas razões de justificativa e alegações de defesa (vol. principal, fls. 425/461), sendo propiciada vista e cópia dos autos aos requerentes.

6. Os argumentos foram analisados por meio da instrução às fls. 569/667, do volume 4 cujas conclusões foram anuídas pelo titular da unidade técnica (fl. 668, volume 4) e pelo representante do

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Parquet especializado junto ao TCU, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin (fls. 694/695, volume 4).

7. Consoante registrado no Relatório antecedente, a unidade técnica propõe que sejam rejeitadas as justificativas de alguns dos servidores responsáveis, em relação a diversas ocorrências objeto de suas respectivas audiências, e acolhidas, parcial ou integralmente, as de outros agentes públicos envolvidos relativas a outras ocorrências.

8. Registro que na Sessão da 2ª Câmara de 5/6/2012, o Tribunal apreciou as contas da ANTT referentes ao exercício de 2007 (TC 017.595/2008-2). Por intermédio do Acórdão nº 3.068/2012 – 2ª Câmara, a seguir transcrito, o tribunal acolheu as razões de justificativas dos responsáveis e julgou as contas regulares com ressalva.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de prestação de contas ordinária anual de responsabilidade da Agência Nacional de Transportes Terrestres relativas ao exercício de 2007;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. acolher as razões de justificativa dos responsáveis quanto às audiências tratadas nestes autos;

9.2. julgar regulares, com ressalvas as contas dos responsáveis, dando-lhes quitação, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, e 23, inciso II, da Lei 8.443/92;

9.3. enviar ao Ministério Público Federal e à Advocacia Geral da União, para as providências que julgarem cabíveis, cópia da presente deliberação, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentam, bem como da instrução da 1ª Secex e do relatório de inspeção (v.3, fls. 649-671, e an.3, fls. 107-110) no trecho em que tratam da alienação de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão da instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários pela Ferrovia Bandeirantes S.A. (Ferroban), atual América Latina Logística (ALL) Malha Paulista.

9. Tendo em vista que as falhas elencadas nas alíneas A, B, C, F, G, H, I, J, M e N do item 4 deste Voto, também foram tratadas nas contas de 2007, e em virtude da prolação do Acórdão nº 3.068/2012 – 2ª Câmara referente àquelas contas, deixo de tecer comentários a respeito.

10. Registro que estando os presentes autos em meu Gabinete, a ANTT encaminhou informações atualizadas sobre as falhas apontadas nas conclusões da inspeção realizada pela Secex-1.

***

11. A seguir, passo a tratar das questões que não foram objeto Acórdão nº 3.068/2012 – 2ª Câmara.

Não instauração de processo administrativo e não expedição das devidas “ Notificações de Infração ” à concessionária Transnordestina Logística S.A., em vista de falhas registradas em relatórios de inspeção da ANTT

12. Quanto a este ponto, a ANTT informou que foi realizada inspeção técnica programada em junho de 2008. A concessionária foi notificada mediante os Ofícios nº 651/GEFIC/SUCAR, de 28/7/2008, e nº 713/GEFIC/SUCAR, de 18/8/2008, para que apresentasse cronograma para a regularização do trecho sob a sua responsabilidade (Parada Lacerda-Arrojado-Juazeirinho-Itabaiana-Paula Cavalcanti).

13. A concessionária encaminhou cronograma que indicavam execução de serviços até março de 2009. Em agosto de 2009 a ANTT realizou nova inspeção, verificando a persistência das falhas de manutenção no trecho em questão. Diante de tal situação, foi realizada reunião com a concessionária em 9/9/2009, na qual definiu-se a suspensão do transporte de produtos perigosos no trecho Parada Lacerta-Arrojado e foi determinada a apresentação de programa de manutenção.

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14. Em 9/10/2009 a concessionária apresentou plano de recuperação, que foi aprovado pela ANTT. Após nova inspeção, em agosto de 2010, verificou-se que diversas ações do plano de recuperação não estavam sendo implementadas. Por essa razão a ANTT suspendeu o tráfego no trecho em questão.

15. A cronologia dos fatos descritos mostra que a ANTT não ficou inerte ante a situação apontada pela equipe de inspeção. Por essa razão, penso que devam ser acatadas as razões de justificativas apresentadas quanto a esse ponto.

Desmantelamento, invasão e furto de bens do Pátio Ferroviário de Praia Formosa, bem operacional arrendado à concessionária FCA – Ferrovia Centro-Atlântica S.A

16. O achado em análise decorreu de inspeção técnica eventual realizada pela própria ANTT, em 21/2/2008, para atender à solicitação do Dnit para que a FCA fosse notificada a respeito da retirada de materiais do pátio ferroviário de Praia Formosa. O trabalho apurou o estado de abandono do referido pátio, arrendado à FCA. Em 20/3/2008 foi expedido para a FCA o Ofício nº 246/GEFIC/SUCAR para que a concessionária ajustasse junto ao Dnit o valor correspondente aos bens suprimidos e sua forma de indenização, tendo sido dada ciência ao Dnit.

17. Por meio da Carta nº 176/GEACA/08, de 31/3/208, a FCA informou ao Dnit que a superestrutura do pátio ferroviário de Praia Formosa não é um bem arrendado, o que foi confirmado após verificação pela ANTT que o bem em questão não consta do rol de bens arrendados, o que foi corroborado pela equipe de inspeção, in verbis:

“ 468. De fato, o exame da lista dos ativos vinculados à concessão não indica a presença do bem NBP 3107579."

18. A situação foi informada ao Dnit por meio das Cartas nº 571/GEFIC/SUCAR, de 1/7/2008.

19. Sendo assim, quanto a este ponto, novamente divirjo do encaminhamento proposto pela unidade técnica e entendo que as razões de justificativas apresentadas devam ser acolhidas.

Gestão irregular e deficiente do convênio 6/2007

20. Nos novos elementos trazidos pela ANTT depreende-se que os softwares e os aparelhos de MP3, MP4 e HD externo, citados no Relatório antecedente, foram devolvidos à ANTT e estão em sua posse. No que tange às passagens e diárias, foi informado que, de fato, foram essenciais para atender o plano de trabalho e o levantamento de dados, sendo compatíveis com as atividades do convênio. Sobre os gastos com material de limpeza e faxina, foi esclarecido que ocorreram porque o DEC utilizou as instalações de outros órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro e utilizou, também, o material de expediente para a elaboração dos relatórios.

21. Assim, entendo não subsistir o débito apontado pela unidade técnica, no valor de R$ 200.128,08 (duzentos mil, cento e vinte e oito reais e oito centavos). Nesse passo, devem ser acolhidos os esclarecimentos apresentados pelos responsáveis.

***

22. Como visto, todos os pontos inquinados foram esclarecidos ou sanados pela Agência, razão pela qual julgo que as contas dos gestores principais devam ser julgadas regulares com ressalva, e as dos demais responsáveis, regulares.

23. Ante o exposto, deixo de acolher as propostas oferecidas pela unidade técnica e pelo MP/TCU, e Voto por que seja adotada a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 17 de julho de 2012.

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RAIMUNDO CARREIRO Relator

VOTO REVISOR

Neste momento, examina-se a prestação de contas da Agência Nacional de Transportes (ANTT) relativa ao exercício de 2008.2. Quanto ao mérito das contas, manifesto-me de acordo com a proposta formulada pelo Eminente Relator Raimundo Carreiro no sentido de julgar as contas dos gestores principais regulares com ressalva e as dos demais responsáveis, regulares.3. Como se verifica a partir da instrução da unidade técnica transcrita no relatório supra, as falhas que ensejaram a proposta de aplicação de multa a alguns agentes públicos referem-se à gestão e à fiscalização dos contratos de concessão e de arrendamento ferroviários.4. A leitura das instruções aduzidas nestas contas e também nas contas do exercício de 2007 revela que a operação do setor de transporte ferroviário de carga apresentava-se bastante problemática naquele período. A deterioração das malhas ferroviárias previamente à desestatização, os resultados financeiros insatisfatórios apresentados pelas concessionárias, as dificuldades em obter recursos para investimento e as tumultuadas alterações de controle societário das empresas eram alguns dos percalços enfrentados pelo setor. 5. Diferentemente da 1ª Secex, não vejo paralisia dos gestores da ANTT na fiscalização dos contratos e na demanda por correção de deficiências, especialmente aquelas relativas à conservação das vias férreas. Os autos dão notícias do esforço em manter a continuidade do serviço e a segurança com a realização de vistorias, expedição de notificações, alterações de normas para adoção de critérios mais rígidos, estabelecimento de restrições operacionais e firmatura de termos de ajuste de conduta (TACs), entre outras ações. Também constam da instrução da unidade técnica registros quanto às deficiências estruturais enfrentadas pela agência à época (itens 531 e 609 da instrução retrotranscrita). 6. A unidade técnica entendeu que a ANTT deveria ter sido mais rigorosa no cumprimento de suas atribuições mediante a aplicação de multas, a suspensão dos serviços e o indeferimento de pleitos de prorrogação dos prazos concedidos às empresas concessionárias. No entanto, há que se considerar como atenuantes os argumentos trazidos pelos gestores nas contas de 2007 acerca dos mesmos fatos no sentido de que a inflexibilidade na gestão poderia levar a prejuízos aos clientes dos serviços ou à inviabilização dos contratos, com a necessidade de retomar as concessões, o que acarretaria pesado ônus para a União.7. Ao examinar a questão das prorrogações dos prazos para cumprimento de TACs celebrados com as concessionárias, o MP/TCU expôs de maneira precisa os motivos pelos quais se deveria afastar dos gestores arrolados nas contas de 2007 a aplicação de multa, conforme transcrevo a seguir (vide relatório que fundamentou o Acórdão 3068/2012-1ª Câmara):

“(...) A aplicação ou não de multa, a celebração de termos de ajustamento de conduta, a prorrogação dos prazos fixados para a correção dos problemas identificados pela própria agência são decisões que, quando movidas pelo interesse da adequada prestação do serviço, não podem ser tomadas sem o contato direto e concreto com as ocorrências cotidianas e a prática da fiscalização. Quando se sabe que essas medidas são de eficácia e importâncias relativas, torna-se inevitável a conclusão de que não havia ninguém em melhores condições de decidir sobre sua aplicação do que a ANTT, especialmente num contexto em que as empresas concessionárias estavam, conforme relata a instrução, em processo de alteração de controle acionário. Faria sentido, do ponto de vista da adequada prestação do serviço, onerar ainda mais o contrato, que já se ressentia da insuficiência de investimentos, com sanções destinadas a censurar o comportamento de empresas que deixavam o controle do serviço concedido?”

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8. Essa argumentação e as demais razões alinhadas por este Revisor nos itens precedentes permitem considerar as falhas levantadas pela 1ª Secex como ressalva nas contas, deixando-se de aplicar sanção aos gestores.

II

9. Apesar da minha concordância com a proposta de mérito trazida pelo Eminente Relator, entendo que restaram três pontos merecedores de preocupação, pois se referem à proteção do patrimônio ferroviário, o qual passou à propriedade do DNIT, conforme o art. 8º da Lei 11.483/2007.10. O primeiro ponto trata da subtração do terceiro trilho no trecho Itirapina-Bauru, localizado na Malha Paulista, ocorrência detectada em fiscalização realizada pela ANTT em novembro de 2008 (itens 105 a 113 da instrução transcrita no relatório). 11. Segundo alegado pelos responsáveis ouvidos em audiência, o terceiro trilho não integraria a concessão, motivo pelo qual a fiscalização desse bem não estaria afeta às atribuições da ANTT.12. De sua vez, a unidade técnica colheu indicações de que o trecho apresentava originalmente bitola mista e que, portanto, o terceiro trilho existia à época da concessão. Todavia, a 1ª Secex verificou também que, de fato, o contrato caracterizava o trecho apenas como bitola larga. Assim, concluiu-se ter ocorrido erro na descrição da malha no contrato celebrado.13. De acordo com a instrução, há indícios de que o terceiro trilho tenha sido retirado pela própria concessionária (item 110 da instrução transcrita).14. Ao compulsar os autos, não se verificam notícias de que tenham sido adotadas providências concretas para recompor o prejuízo causado pela subtração do bem.15. Em vista disso, com as devidas vênias, sugiro acolher-se a proposta formulada pela unidade técnica no sentido de determinar-se ao DNIT que adote as medidas cabíveis para apuração das responsabilidades e ressarcimento do dano verificado.16. Outro ponto trata do desmantelamento, invasão e furto de bens do Pátio Ferroviário de Praia Formosa (RJ), incluindo a retirada da superestrutura da via permanente (itens 445 a 486 da instrução transcrita no relatório).17. Conforme apurado em inspeção da ANTT, houve o sucateamento e a retirada das linhas que davam acesso ao posto de abastecimento e à antiga oficina não operacional localizada no Pátio de Praia Formosa. De seu turno, os galpões da oficina encontravam-se deteriorados e ocupados por terceiros sem que houvesse instrumento formal regularizando a situação. 18. A concessionária FCA-Ferrovia Centro Atlântica S. A. alegou que apenas a área do terreno do Pátio de Praia Formosa havia sido arrendada e que os demais bens não integravam a concessão.19. Os gestores da ANTT argumentaram que não detinham a responsabilidade de fiscalizar bens não componentes do contrato.20. A 1ª Secex reuniu os seguintes indícios de que os bens dilapidados estavam sob a responsabilidade da concessionária, a saber:

a) o Anexo I do contrato de concessão listava a Oficina de Praia Formosa entre os bens vinculados à concessão;

b) conforme o contrato, o posto de abastecimento também integrava a concessão;c) para que a concessionária fizesse a locomoção do material rodante entre a oficina, o

posto e o pátio, deveria necessariamente utilizar a via permanente;d) na prática, a superestrutura da via permanente estava vinculada à concessão, pois, do

contrário, os demais bens não teriam utilidade;e) no relatório das contas de 2006 do liquidante da RFFSA, constou registro de que a FCA

teria utilizado o material da superestrutura;f) a FCA afirmou que o material da via permanente havia sido furtado e que teria lavrado

boletim de ocorrência junto à autoridade policial, porém sem apresentar cópia do documento.

102


21. A instrução concluiu que a falta de menção à superestrutura no contrato de concessão tratou-se de falha formal e que a FCA deveria ser chamada a indenizar o Poder Concedente pelos bens faltantes.22. Consequentemente, foram propostas determinações à ANTT para que adote medidas objetivando cobrar da concessionária os valores relativos à superestrutura da via permanente e a reversão do estado de abandono do Pátio de Praia Formosa.23. Nos elementos adicionais recentemente apresentados pela ANTT ao Relator, constam as seguintes informações:

a) a ANTT notificou a FCA para que indenizasse o DNIT pelas linhas de acesso à oficina, bem como cientificou o DNIT acerca desta questão e da possível não vinculação da superestrutura ao contrato de concessão e arrendamento;

b) em 2007, a FCA apresentou solicitação de devolução do pátio ao DNIT;c) em 2010, o DNIT e a ANTT realizaram inspeção conjunta, tendo o DNIT registrado no

relatório a existência de “5 km lineares de linhas férreas não operacionais”, o que, no entender da agência, corroboraria a tese de que tais bens não integrariam a concessão;

d) em 2011, a ANTT expediu notificação de infração à concessionária por esta não estar zelando pelo pátio, bem vinculado à concessão, até a transferência ao Poder Concedente.24. Nesses elementos, também foi incluída cópia do relatório da inspeção realizada em conjunto com o DNIT, informando que a concessionária FCA havia estacionado sobre as linhas férreas vagões e locomotivas sob sua responsabilidade. 25. Como se pode perceber, não foi dado prosseguimento às tratativas com vistas à obtenção de indenização pelo material da superestrutura da via permanente subtraído ou sucateado, não obstante a utilização dos bens pela concessionária para estacionamento e movimentação de material rodante, entre outros fins. Também deve ser levado em conta que não há interesse da FCA em manter o arrendamento da área do Pátio de Praia Formosa.26. Assim, peço vênias mais uma vez para acolher a proposta da unidade técnica no sentido de expedir determinações, porém ajustando-as às novas informações carreadas aos autos, no sentido de determinar ao DNIT e à ANTT que, em conjunto e conforme sua esfera de competência:

a) adotem providências para obtenção do ressarcimento dos valores referentes ao sucateamento e à retirada do material da via permanente de Praia Formosa, tendo em vista os indícios de que o material foi utilizado pela concessionária para estacionamento e movimentação de vagões e locomotivas, inclusive considerando o fato de que, para locomoção do material rodante entre a oficina, o posto de abastecimento e o pátio (bens formalmente integrantes do contrato), a concessionária deveria necessariamente utilizar a via permanente, bem como o registro constante do relatório do liquidante da RFFSA anexado às contas de 2006 (TC-000.277/2008-2);

b) adotem providências para regularizar a situação do Pátio de Praia Formosa, dando-lhe destinação compatível com a preservação do patrimônio e do interesse público.27. Por fim, resta ainda pendente a questão do material rodante imobilizado no Pátio de Praia Formosa. Segundo os elementos adicionais encaminhados pela ANTT, a FCA foi notificada, em março de 2011, para que removesse os vagões e as locomotivas depositados no local. A concessionária apresentou proposta para substituição desse material, mas tal proposta foi indeferida pela área técnica. Atualmente a ANTT estaria aguardando a apresentação de nova proposição.28. Aqui, penso que esta Corte deva acompanhar o desdobramento do caso, uma vez que os respectivos resultados podem afetar o andamento do processo de desvinculação do Pátio de Praia Formosa. Em consequência, proponho expedir determinação à ANTT para que adote providências para instar a concessionária a apresentar nova proposta de substituição dos vagões e locomotivas imobilizados no Pátio de Praia Formosa, bem como para que informe a este Tribunal sobre os resultados alcançados.

103


III

29. Nos itens 1039/1043 da instrução transcrita no relatório supra, a 1ª Secex retomou propostas constantes do relatório da inspeção realizada para sanear as contas de 2007 e 2008 (documento 44.799-8). Das proposições lançadas no item 1067 da instrução retrotranscrita, penso que as determinações constantes das alíneas “d” e “e” poderiam ser acolhidas, ainda que com ajustes, uma vez que não há nos autos notícia de que os problemas a elas correlatos tenham sido solucionados.30. A alínea “d” do item 1067 foi redigida nos seguintes termos:

“d) [determinar à ANTT que] com base no art. 25, II, da Lei 10.2133/2001, e no Termo de Transferência 6/2009, publicado no D.O.U. de 18/5/2009, proceda ao levantamento de todas as multas aplicadas pela extinta RFFSA, com fundamento nas disposições dos contratos de arrendamento de bens ferroviários vinculados às concessões ferroviárias, classificando-as em multas aplicadas e recebidas e multas aplicadas e não recebidas, sendo que para estas a ANTT deve adotar as providências cabíveis, nas esferas administrativa e judicial, visando a cobrança e recebimento dessas dívidas, enviando em sessenta dias a documentação necessária para atestar o cumprimento da determinação”.

31. O problema se originou da controvérsia existente entre a RFFSA-em liquidação e a ANTT quanto à competência da empresa estatal para fiscalização e aplicação de multas relativas aos bens arrendados às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de carga (itens 127 a 135 do relatório de inspeção). Essa questão foi dirimida pelo Tribunal no item 9.2 do Acórdão 541/2003 – 1ª Câmara, que determinou às referidas entidades que “realizem em parceria a fiscalização dos bens arrendados às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de carga, com a aplicação das sanções que se fizerem necessárias” [grifo do relatório de inspeção].32. Diante da inércia da RFFSA e da ANTT, o Tribunal prolatou o Acórdão 1.035/2004 - 2ª Câmara, determinando que “realizassem parceria, por meio de instrumento formal de cooperação técnica, no qual estejam estabelecidas as atribuições de cada parte, a fiscalização dos bens arrendados às concessionárias do serviço de transporte ferroviário de carga, com a aplicação das sanções que se fizerem necessárias” [grifo do relatório de inspeção].33. Com a extinção da RFFSA, os contratos de arrendamento foram transferidos à agência por meio do Termo de Transferência 006/2009, publicado no DOU de 18/5/2009. No entanto, foi verificado pela inspeção que permanecia pendente a cobrança dos valores das multas aplicadas pela RFFSA. 34. Por conseguinte, penso que também possa ser acolhida a determinação proposta.35. Por sua vez, a alínea “e” do item 1067 assim dispôs:

“e) [determinar à ANTT que] com esteio no art. 25, II, da Lei 10.233/2001, e nos termos do disposto na Cláusula Primeira do Contrato de Concessão, celebrado com a Ferrovia Centro-Atlântica S.A. (FCA), fixe o percentual de participação e cobre o recolhimento das quantias devidas, retroativamente à data de início das operações do Terminal Intermodal de Pirapora, apresentando, no prazo de sessenta dias, a documentação atestando a metodologia de cálculo dos valores devidos, acompanhada da respectiva cobrança”.

36. No relatório de inspeção, a situação foi descrita conforme abaixo destacado (itens 595 a 604):

“Celebração de TAC com a concessionária FCA em 24/9/2007 e 10/3/2008.Em 24/9/2007 a ANTT celebrou TAC com a concessionária Ferrovia Centro-Atlântica

S.A. (FCA). O ajuste tinha por objeto reativar os seguintes trechos ferroviários, que se encontravam com o tráfego suspenso: Paripe (BA) – Mapele (BA), com 8 km (item 1.1 do TAC); Ramal do Porto de

104



Salvador, com 1 km (item 1.2 do TAC); Corinto (MG) – Porto de Pirapora (MG), com 153 km (item 1.3 do TAC), e Sabará (MG) – Miguel Burnier (MG), com 84 km (item 1.4 do TAC).

(...)Nos termos do TAC celebrado, os itens 1.1 e 1.2 deveriam ser “reconstruídos em toda a

sua extensão”, tal o estado de abandono e degradação dos trechos, que apresentavam ocorrências de furto de materiais metálicos da via (...).

Para os itens 1.3 e 1.4, o TAC estabelecia que os trechos deveriam ser recuperados de acordo com padrões definidos no ajuste, de modo a “apresentar condições normais de circulação de trens de serviço e autos de linha, a uma velocidade de até 20 km/h” (idem).

As obrigações deveriam ser integralmente cumpridas em prazo de 24 meses. Entretanto, o TAC estabelecia a seguintes condicionantes:

(...) c) Corinto (MG) – Porto de Pirapora (MG), com 153 km (item 1.3 do TAC) – 24 meses “contados a partir da data de celebração do presente TAC”;

(...)Indagada a respeito da situação quanto ao cumprimento do TAC, a Sucar informou, em

23/11/2009, que apenas o trecho Corinto (MG) – Porto de Pirapora (MG), com 153 km (item 1.3 do TAC), fora recuperado, sendo que a concessionária “também viabilizou a retomada do transporte ferroviário de cargas neste segmento”, o que teria sido verificado por técnicos da GEFER/SUCAR, em inspeção realizada em março de 2009 (fl. 415).

(...)No entanto, a reativação do trecho coincidiu com a construção de um terminal intermodal

em Pirapora (MG), que foi inaugurado em 16/4/2009. Nos termos da Cláusula Primeira do Contrato de Concessão, a instalação e exploração de terminais intermodais constitui uma atividade associada à exploração do serviço público de transporte de cargas. Sendo assim, as receitas geradas com a exploração do Terminal Intermodal de Pirapora são receitas alternativas da concessionária, sobre as quais deve incidir uma participação, na ordem de 3% a 10% da receita líquida auferida, que é devida ao Poder Concedente.

Todavia, tal percentual de participação não foi fixado pela ANTT e a União não vem recebendo as receitas que lhe são devidas pela concessionária FCA. Tal situação deve ser, desde já, objeto de determinação à ANTT, sem prejuízo de eventual apuração de responsabilidades por ocasião do exame das contas de 2009.” [Grifo no original.]

37. Como se vê, há o risco de perda de receita pela União e de enriquecimento sem causa da concessionária. Considerando que não há evidência nos autos de que tal aspecto tenha sido regularizado, entendo que se possa acolher a parte essencial da proposta da equipe de inspeção, referendada pela instrução da 1ª Secex nestas contas.

Ante o exposto, manifesto-me por que as determinações acima sugeridas sejam acrescentadas ao acórdão proposto pelo Relator a partir do subitem 9.4, com renumeração dos itens seguintes.

“9.1. julgar regulares com ressalva as contas do senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU;

9.2. julgar regulares com ressalva as contas do senhor Noboru Ofugi, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do

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Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU;

9.3. julgar regulares as contas dos demais responsáveis elencados no item 3.1 do presente Acórdão e arrolados no rol às fls. 5/8, vol. principal, dando-lhes quitação plena, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU;

9.4. determinar ao DNIT, com base nos arts. 8º, I e II, 26 da Lei 11.483/2007, que alterou o art. 82 da Lei 10.233/2001, que adote as medidas judiciais e administrativas cabíveis com vistas à apuração das responsabilidades e recomposição dos prejuízos causados pela retirada do terceiro trilho pré-existente entre os km 295 e 400 do Trecho Itirapina-Bauru da Malha Paulista, conforme anotado no Relatório de Inspeção Programada da ANTT realizada neste trecho em novembro de 2008;

9.5. determinar à ANTT que:9.5.1. com fundamento no art. 25 da Lei 10.233/2001, adote providências para instar a

concessionária FCA a apresentar nova proposta de substituição dos vagões e locomotivas imobilizados no Pátio de Praia Formosa;

9.5.2. com base no art. 25, II, da Lei 10.2133/2001 e no Termo de Transferência 6/2009, proceda ao levantamento de todas as multas aplicadas pela extinta RFFSA, com fundamento nas disposições dos contratos de arrendamento de bens ferroviários vinculados às concessões ferroviárias, adotando as providências cabíveis, nas esferas administrativa e judicial, visando à cobrança e ao recebimento das multas não pagas;

9.5.3. com fundamento no art. 25, II, da Lei 10.233/2001 e nos termos do disposto na Cláusula Primeira do Contrato de Concessão celebrado com a Ferrovia Centro-Atlântica S.A. (FCA), adote providências para regularizar a questão referente às receitas alternativas auferidas com a exploração do Terminal Intermodal de Pirapora, em especial quanto à fixação do percentual de participação da União e ao recolhimento das quantias devidas pela concessionária;

9.6. determinar ao DNIT e à ANTT que, em conjunto e conforme sua esfera de competência:9.6.1. adotem providências para apuração das responsabilidades e obtenção do ressarcimento dos

valores referentes ao sucateamento e à retirada do material da via permanente de Praia Formosa, tendo em vista os indícios de que o material foi utilizado pela concessionária para estacionamento e movimentação de vagões e locomotivas, inclusive considerando o fato de que, para locomoção do material rodante entre a oficina, o posto de abastecimento e o pátio (bens formalmente integrantes do contrato), a concessionária deveria necessariamente utilizar a via permanente, bem como o registro constante do relatório do liquidante da RFFSA anexado às contas de 2006 (TC-000.277/2008-2);

9.6.2. adotem providências para regularizar a situação do Pátio de Praia Formosa, dando-lhe destinação compatível com a preservação do patrimônio e do interesse público;

9.7. determinar ao DNIT e à ANTT que, no prazo de 90 dias contados a partir da ciência, informem a este Tribunal sobre os resultados alcançados com a execução das medidas determinadas nos itens 9.4 a 9.6 deste acórdão;

9.8. determinar à 1ª Secex que monitore o cumprimento das determinações constantes deste acórdão;

9.9. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado das peças que o embasam, 9.9.1. à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT);9.9.2. aos responsáveis arrolados no item 3.1 deste Acórdão;9.9.3. ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit);9.9.4. à Advocacia Geral da União (AGU).”

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TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de agosto de 2012.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTIRevisor

VOTO COMPLEMENTAR

Ao tempo em que registro meu agradecimento ao ilustre Ministro-Substituto Augusto Sherman por disponibilizar-me com antecedência seu voto, registro que incorporo suas judiciosas observações à minha proposta de acórdão.

2. Ressalto, apenas, que em minha minuta inicial de acórdão, deixei de propor as determinações tendo em vista que a ANTT, após diversas reuniões com minha assessoria, logrou demonstrar que já está implementando as medidas.

3. Não obstante, como já disse, após atenta leitura do voto revisor, incorporo as determinações em minha proposta.

Ante o exposto, voto por que o Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de agosto de 2012.

RAIMUNDO CARREIRORelator

ACÓRDÃO Nº 6324/2012 – TCU – 2ª Câmara

1. Processo nº TC 015.138/2009-3. 1.1. Apensos: 002.796/2012-0; 012.772/2009-4.2. Grupo II – Classe de Assunto: II – Prestação de Contas – Exercício 2008. 3. Interessados/Responsáveis:3.1. Responsáveis: Adelino Américo de Freitas Filho (183.740.264-72); Albeir Taboada Lima (135.373.347-53); Bernardo José Figueiredo Gonçalves de Oliveira (066.814.761-04); Carlos César Barcellos Neto (103.386.913-91); Fabio Rogério T. Dias de A Carvalho (795.225.561-49); Fernando Regis dos Reis (126.526.281-00); Francisco Jose Costa Reis (058.447.897-68); Francisco de Oliveira Filho (011.344.346-34); Gregorio de Souza Rabelo Neto (112.566.641-20); Hederverton Andrade Santos (252.506.298-14); Hilário Leonardo Pereira Filho (174.682.217-15); José Alexandre Nogueira Resende (694.826.917-68); Luiz Antonio de Souza Cordeiro (097.834.401-44); Luiza Yoshiko Hori Takahashi (375.706.767-34); Marcus Expedito Felipe de Almeida (261.986.906-44); Mario Rodrigues

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Junior (022.388.828-12); Mário Mondolfo (913.529.248-20); Noboru Ofugi (029.122.281-15); Rubens Narciso Peduti Dal Molin (454.158.978-87); Sebastião Bernardino da Silva Filho (808.481.177-00); Sidnéia Pires Carvalho (434.734.587-91); Wagner de Carvalho Garcia (119.577.866-04).4. Entidade: Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); Ministério dos Transportes (MT) (vinculador).5. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.5.1. Revisor: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin.7. Unidade Técnica: 1ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-1).8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas da Agência Nacional de

Transportes Terrestres (ANTT), referentes ao exercício de 2008.ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Segunda

Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, em:9.1. julgar regulares com ressalva as contas do senhor Bernardo José Figueiredo Gonçalves de

Oliveira, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU;

9.2. julgar regulares com ressalva as contas do senhor Noboru Ofugi, dando-lhe quitação, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, II, e 18, da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 208, caput e § 2º, do Regimento Interno do TCU, em razão de: i) ausência de revisão de tarifas máximas permitidas para o transporte ferroviário de cargas; ii) irregularidades na gestão do Contrato de Concessão da Malha Paulista relativas à alienação irregular de bens operacionais arrendados (fibras óticas) e permissão dada pela Ferroban para a instalação de cabos de fibras óticas em novos trechos ferroviários, sem prévia autorização do Poder Concedente ; e iii) descumprimento de determinação do TCU;

9.3. julgar regulares as contas dos demais responsáveis elencados no item 3.1 do presente Acórdão e arrolados no rol às fls. 5/8, vol. principal, dando-lhes quitação plena, com fulcro nos arts. 1º, I, 15, 16, I, e 17 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 205 e 207, caput e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU;

9.4. determinar ao DNIT, com base nos arts. 8º, I e II, 26 da Lei 11.483/2007, que alterou o art. 82 da Lei 10.233/2001, que adote as medidas judiciais e administrativas cabíveis com vistas à apuração das responsabilidades e recomposição dos prejuízos causados pela retirada do terceiro trilho pré-existente entre os km 295 e 400 do Trecho Itirapina-Bauru da Malha Paulista, conforme anotado no Relatório de Inspeção Programada da ANTT realizada neste trecho em novembro de 2008;

9.5. determinar à ANTT que:9.5.1. com fundamento no art. 25 da Lei 10.233/2001, adote providências para instar a

concessionária FCA a apresentar nova proposta de substituição dos vagões e locomotivas imobilizados no Pátio de Praia Formosa;

9.5.2. com base no art. 25, II, da Lei 10.2133/2001 e no Termo de Transferência 6/2009, proceda ao levantamento de todas as multas aplicadas pela extinta RFFSA, com fundamento nas disposições dos contratos de arrendamento de bens ferroviários vinculados às concessões ferroviárias, adotando as providências cabíveis, nas esferas administrativa e judicial, visando à cobrança e ao recebimento das multas não pagas;

9.5.3. com fundamento no art. 25, II, da Lei 10.233/2001 e nos termos do disposto na Cláusula

108


Primeira do Contrato de Concessão celebrado com a Ferrovia Centro-Atlântica S.A. (FCA), adote providências para regularizar a questão referente às receitas alternativas auferidas com a exploração do Terminal Intermodal de Pirapora, em especial quanto à fixação do percentual de participação da União e ao recolhimento das quantias devidas pela concessionária;

9.6. determinar ao DNIT e à ANTT que, em conjunto e conforme sua esfera de competência:9.6.1. adotem providências para apuração das responsabilidades e obtenção do ressarcimento dos

valores referentes ao sucateamento e à retirada do material da via permanente de Praia Formosa, tendo em vista os indícios de que o material foi utilizado pela concessionária para estacionamento e movimentação de vagões e locomotivas, inclusive considerando o fato de que, para locomoção do material rodante entre a oficina, o posto de abastecimento e o pátio (bens formalmente integrantes do contrato), a concessionária deveria necessariamente utilizar a via permanente, bem como o registro constante do relatório do liquidante da RFFSA anexado às contas de 2006 (TC-000.277/2008-2);

9.6.2. adotem providências para regularizar a situação do Pátio de Praia Formosa, dando-lhe destinação compatível com a preservação do patrimônio e do interesse público;

9.7. determinar ao DNIT e à ANTT que, no prazo de 90 dias contados a partir da ciência, informem a este Tribunal sobre os resultados alcançados com a execução das medidas determinadas nos itens 9.4 a 9.6 deste acórdão;

9.8. determinar à 1ª Secex que monitore o cumprimento das determinações constantes deste acórdão;

9.9. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado das peças que o embasam, 9.9.1. à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT);9.9.2. aos responsáveis arrolados no item 3.1 deste Acórdão;9.9.3. ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit);9.9.4. à Advocacia Geral da União (AGU).

10. Ata n° 30/2012 – 2ª Câmara.11. Data da Sessão: 28/8/2012 – Extraordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-6324-30/12-2.

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13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (Presidente), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator) e José Jorge.13.2. Ministro que não participou da votação: José Jorge.13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti (Revisor).13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)AUGUSTO NARDES

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA

Subprocuradora-Geral

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