Análisis de las disposiciones de localización del TISAa

{Vease versiones en ingles anteriores:

https://www.wlstorage.net/tisa/document/201606_TiSA_Annex-on-Localisation/

https://www.wlstorage.net/tisa/analysis/20161007_TiSA_Analysis-on-Localisation-Provisions/

https://www.wlstorage.net/tisa/analysis/20161007_TiSA_Analysis-on-Localisation-Provisions/20161007_TiSA_Analysis-on-Localisation-Provisions.pdf

INTRODUCCIÓN....................................................................................................................................................... 1

PRESENCIA LOCAL.................................................................................................................................................... 2

CREACIÓN DE EMPLEO......................................................................................................................................................3ALGUNAS CONSECUENCIAS PARA LA CAPACIDAD DE REGLAMENTAR EFICAZMENTE EL SECTOR FINANCIERO...............................3CONSECUENCIAS PARA OTROS TIPOS DE REGULACIÓN..........................................................................................................6

CONSEJEROS LOCALES Y CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN........................................................................................6

ALGUNOS EJEMPLOS DE LA HISTORIA.................................................................................................................................7Algunos ejemplos de EE.UU...................................................................................................................................8Ejemplos de otros países.......................................................................................................................................8

ALGUNOS EJEMPLOS DE RIESGOS PARA LOS SECTORES SENSIBLES.........................................................................................8UN EJEMPLO DE CONSECUENCIAS PARA LAS POLÍTICAS/LEGISLACIONES DE DISCRIMINACIÓN POSITIVA.....................................9

RESTRICCIONES RELATIVAS AL CONTENIDO LOCAL Y OTROS REQUISITOS DE RENDIMIENTO....................................10

ANTECEDENTES...............................................................................................................................................................10ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS DEL PÁRRAFO 1: ...............................................................................................................11

a)............................................................................................................................................................................ 11b)............................................................................................................................................................................ 13c).............................................................................................................................................................................13d)............................................................................................................................................................................ 14d)............................................................................................................................................................................ 15e).............................................................................................................................................................................15f)............................................................................................................................................................................. 15g)............................................................................................................................................................................ 15h)............................................................................................................................................................................ 16i)..............................................................................................................................................................................16j)..............................................................................................................................................................................16k).............................................................................................................................................................................17

ALGUNAS DE LAS CONSECUENCIAS DEL PÁRRAFO 2:................................................................................................................17Con carácter general...............................................................................................................................................17

PÁRRAFO 4:....................................................................................................................................................................17PÁRRAFO 5:....................................................................................................................................................................18PÁRRAFO 6.....................................................................................................................................................................18PÁRRAFO 8.....................................................................................................................................................................19

PREVISIÓN DE EXCEPCIONES A LAS NORMAS ESPECÍFICAS POR PAÍSES...................................................................19

EXCEPCIONES......................................................................................................................................................... 20

CONCLUSIÓN.......................................................................................................................................................... 20

Introducción El Acuerdo sobre el Comercio de Servicios (TISA) está siendo negociado por las siguientes Partes: Australia, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, la Unión Europea, Hong Kong, Islandia, Israel, Japón, Corea, Liechtenstein, Mauricio, México, Nueva Zelanda, Noruega, Pakistán, Panamá, Perú, Suiza, Taiwán, Turquía y Estados Unidos.1 Se han filtrado varios capítulos del TISA y este análisis preliminarb de la propuesta de localización2 que se filtró en junio de 2016, relativa al Acuerdo sobre el Comercio de Servicios

a Sanya Reid Smith, asesora legal en Third World Network1

(TISA, por sus siglas en inglés) expone algunas de las posibles consecuencias que esta propuesta conlleva a la hora de reglamentar (empresas de cualquier país con respecto a una serie de propuestas) para los países desarrollados y en desarrollo, así como para las políticas de desarrollo. Es preciso que los expertos lleven a cabo un análisis más detallado en los sectores y ámbitos legislativos pertinentes con el fin de entender de una manera más exhaustiva las potenciales repercusiones.

Estas propuestas son más extremistas que el modelo de Tratado Bilateral de Inversión de EE.UU. (TBI) y el reciente capítulo en materia de inversión del Acuerdo de Libre Comercio (ALC). Por consiguiente, incluso para los países miembros del TISA que ya poseen TBI3/ALC4 (como es el caso de Australia, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Israel, Japón, Corea, México, Nueva Zelanda, Panamá, Perú y Turquía)c, la aceptación de estas propuestas del TISA supondría ir más allá de sus ALC/TBI EE.UU. existentes. Incluso si las normas del TISA fueran las mismas que las de los ALC/TBI EE.UU., aceptarlas en el TISA: a) ampliaría estas obligaciones a empresas de otros países (el resto de los países miembros del TISA) y b) EE.UU. podría solicitar una mayor liberalización en el TISA (por ejemplo, eliminando las excepciones previstas en los ALC/TBI EE.UU. existentes).

Por otra parte, las propuestas que plantea este texto restringen la posibilidad de que los países en desarrollo utilicen las vías de desarrollo adoptadas por muchos de los países desarrollados miembros del TISA. Algunos expertos consideran que estos países desarrollados están ‘retirando la escalera’ después de haber escalado, para evitar que los países en desarrollo puedan desarrollarse del mismo modo.

Para comprender plenamente las consecuencias de esta propuesta, esta debe interpretarse junto con todas las demás disposiciones del TISA. Puesto que no todas estas disposiciones se han hecho públicas, el presente análisis preliminar examina estas propuestas en relación a las últimas versiones del texto central del TISA y las propuestas del anexo sobre servicios financieros del TISA que se encontraban disponibles.5

En términos generales, este análisis no toma en consideración la repercusión conjunta de estas disposiciones del TISA y otras normas de comercio y de inversión que se están negociando. Por ejemplo, ahora que resulta improbable que entre en vigor el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP, por sus siglas en inglés),6 ya no representa un coste poco considerable para los países miembros del TPP proponer o aceptar las normas del TPP en el TISA ‘porque ya las poseen debido a este acuerdo’. Es decir, sin la entrada en vigor del TPP, los países miembros del TPP en TISA ya no tienen que cumplir las normas del TPP (a menos que figuren en otro de sus acuerdos comerciales).

Asimismo, se ha filtrado la propuesta de mecanismo de solución de controversias para el TISA.7 Propone una solución de controversias entre Estados (según la cual los gobiernos nacionales de los países del TISA pueden demandarse unos a otros ante un tribunal internacional) y en caso de que el país que pierda no modifique su legislación para cumplir el TISA, el país que gane podrá tomar represalias de conformidad con las normas de la Organización Mundial del Comercia (OMC) (por ejemplo, aumentando los aranceles para las exportaciones del país que ha perdido hasta que modifique su legislación y acate elTISA).

Si bien los textos del TISA filtrados no recogen un mecanismo de solución de controversias Inversor-Estado (SDS, por sus siglas en inglés), a algunos expertos jurídicos les preocupa que un incumplimiento del TISA pueda contribuir a un incumplimiento del trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) según un tratado entre los países del TISA que contemple el FET y el ISDS.8

Este documento no tiene en cuenta las consecuencias que tiene el TISA sobre el trato en otros tratados que poseen disposiciones para las naciones más favorecidas (MFN, por sus siglas en inglés) sin las excepciones b Este artículo recoge y proporciona actualizaciones de los análisis de las primeras https://wikileaks.org/tisa/analysis/Analysis-of-20151001_New-provisions/ y terceras https://wikileaks.org/tisa/analysis/20161007_TiSA_Analysis-on-Localisation-Provisions/ versiones que se filtraron de este texto. c Suponiendo que el TPP entre en vigor (lo que resulta poco probable, como se expone a continuación) y que los demás tratados estadounidenses posean estas disposiciones, pues EE.UU. dispone de un modelo consolidado, y sin contar algunos países de la UE que ya cuentan con el TBI EE.UU.1

https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationaler_Handel_mit_Dienstleistungen/TISA/Plurilateraler_Verhandlungsprozess.html

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pertinentes. Por ejemplo, si Pakistán otorga a las empresas de los países del TISA un mejor trato que el que proporciona a las empresas chinas, ¿tendrá que ofrecer el mejor trato del TISA a las empresas chinas en virtud de la disposición paraMFN del TBI entre Pakistán y China?9

Presencia localEsta propuesta de texto10 impediría que un país miembro del TISA (ej. Pakistán) exigiera que una empresa de servicios de otro país miembro (por ejemplo, EE.UU.) contara con una oficina/sucursal/empresa/filial locald como condición para suministrar un servicio a Pakistán (mediante Internet o que los ciudadanos de Pakistán viajen a Estados Unidos para consumir el servicio, por ejemplo, estudiar/efectuar operaciones bancarias/como turistas, etc.), a menos que Pakistán dispusiera de una excepción prevista que le permitiera imponer dicha condición. En el caso de que el proveedor de servicios sea un ser humano, por ejemplo, un arquitecto de Estados Unidos que se traslada a Pakistán, la propuesta plantea que no se pueda exigir que esa persona conste como residente/domiciliada en Pakistán para prestar dichos servicios (en este caso, arquitectura), a menos que exista una excepción prevista. Esta liberación de la ‘lista negativa’ (donde la presencia local no puede ser requerida en ningún sector, salvo los mencionados) conlleva una serie de consecuencias tales como:

Los países miembros del TISA deberán reflexionar atentamente sobre todas las leyes, reglamentos y políticas de todos los sectores de servicios que puedan verse afectados por la falta de presencia local (por ejemplo, el empleo, la fiscalidad, la regulación financiera, el fraude, la protección de los consumidores, ver a continuación) y asegurarse de que cada sector quede excluido.

No se podrán imponer nuevos requisitos de presencia local en ningún sector a menos que se haya recogido en la lista del país miembro del TISA.

Supuestamente, dichos sectores previstos que están exentos del requisito de presencia local tendrán que ser negociados y todos los países miembros del TISA deberán estar de acuerdo con cada excepción propuesta por otro país miembro.

Tal y como indica la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés): «En algunos países, el requisito de presencia local es una restricción específica derivada de la naturaleza particular de ciertos servicios. Es una especie de impuesto de radicación, que obliga a una empresa a operar en el marco de una entidad empresarial registrada y autorizada a nivel local».11

Creación de empleo«Pueden introducirse requisitos de presencia local para garantizar mayores beneficios para el desarrollo del país receptor, por ejemplo, en materia de creación de nuevos puestos de trabajo. Varios Acuerdos de Libre Comercio estadounidenses y canadienses (ALC), en sus capítulos sobre servicios, prohíben que los signatarios exijan que un proveedor de servicios de una parte establezca o mantenga una oficina de representación u otro tipo de empresa en el territorio de la otra parte como condición para prestar servicios en el territorio de esa última parte».12

He aquí un ejemplo de país que exige la presencia local: «Samsung Electronics invirtió en Vietnam para producir aparatos de televisión, monitores y otros electrodomésticos para abastecer al mercado local, puesto que Vietnam exige que las empresas extranjeras establezcan sus fábricas de producción en Vietnam para poder vender sus productos al mercado vietnamita».13

d Las definiciones de ‘presencia comercial’ y ‘persona jurídica’ figuran en el Artículo I-2 de la versión de junio de 2016 del texto central del TISA, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/. Estas se basan en las definiciones del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS) de la Organización Mundial del Comercio, Artículo XXVIII, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm. Dichas definiciones recogen las filiales en virtud de un Grupo Especial de la OMC de Solución de controversias que interpretó estas disposiciones, Informe del Grupo Especial para la reclamación presentada por EE.UU, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds27_e.htm.

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Algunas consecuencias para la capacidad de reglamentar eficazmente el sector financieroSi estas normas de presencia local se aplican a los servicios financieros (como se está considerando según el Artículo X.5.3 de este texto filtrado) los temas que se plantean a continuación se vuelven relevantes, por lo que la Secretaría de la Organización Mundial del Comercio (OMC) señala que:14

«El extraordinario aumento de la utilización de Internet en los últimos 10 años ha dado lugar a una nueva forma de organización en el sector bancario: el banco solo por Internet o virtual. Estos bancos no tienen una red de sucursales, sino una presencia física limitada, por ejemplo, una oficina administrativa o instalaciones como cajeros automáticos».

Los retos a los que se enfrentan los organismos de reglamentación comprenden: «La evolución del panorama financiero ha traído consigo nuevos riesgos y retos para la gestión de las instituciones financieras, y para su reglamentación y supervisión. Los más importantes tienen su origen en el aumento del suministro de servicios transfronterizos resultante de la reducción drástica de los costes de transacción y la mayor facilidad y rapidez mayores de las actividades financieras (Nsouli y Schaechter, 2002). Aunque esos riesgos no son nuevos, los servicios financieros transfronterizos pueden agravar algunos de ellos, como los riesgos estratégicos, los operacionales, los riesgos vinculados a la reputación y los legales. Los riesgos legales y reglamentarios derivados del suministro de servicios financieros por medios electrónicos son otra esfera de preocupación para este tipo de servicios en general. Las instituciones financieras pueden ampliar el ámbito geográfico de sus servicios con más rapidez por medios electrónicos que a través de los medios tradicionales (incluido el establecimiento en el extranjero). Aunque algunas de esas incertidumbres son anteriores al desarrollo de Internet y afectan a los servicios financieros transfronterizos tradicionales, la utilización de canales de distribución electrónica facilita la oferta de servicios con carácter transfronterizo y, con ello, plantea mayores retos. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones, puede que los supervisores bancarios no estén facultados para imponer restricciones locales en materia de licencias a los bancos que prestan servicios bancarios electrónicos a residentes locales. El caso reciente de Icesave constituye un ejemplo notable de los riesgos que pueden correr los consumidores en los países de destino derivados de las operaciones de bancos extranjeros a través de una combinación de canales de distribución por Internet y en sucursales en este caso».

Según la UNCTAD, los requisitos de presencia local «pueden aplicarse, por ejemplo, en lo que respecta a los servicios financieros, en los que resulta difícil satisfacer la necesidad de supervisión prudencial sin la presencia física de los activos empresariales de los mercados que abastecen. Otro motivo atañe a la capacidad de las autoridades normativas para recuperar los activos de los proveedores, en caso de que sea necesario. Como alternativa al establecimiento local, un país puede autorizar que los proveedores de servicios extranjeros operen en sus mercados siempre y cuando efectúen un depósito suficientemente importante para cubrir sus posibles pasivos con un organismo en el país receptor, conforme a lo que disponga el gobierno del país receptor o una autoridad normativa»15. Del mismo modo, en el contexto de los servicios financieros, Philip Wood QC puso de manifiesto que «los organismos de reglamentación no pueden ejecutar sus órdenes reglamentarias contra los extranjeros, a menos que posean una presencia local o hayan depositado una fianza económica dentro de la jurisdicción»16. A pesar de esta opción, no estaría permitido exigir un depósito para reaseguros en el marco del TISA si la propuesta suiza sobre la prohibición de los requisitos de garantías locales, que figura en el anexo de servicios financieros del TISA, es aceptada sin excepciones.17 Por consiguiente, si se aceptan sin las pertinentes excepciones, tanto esta propuesta sobre la presencia local como la propuesta suiza que prohíbe los requisitos de garantía locales, entonces en el ejemplo anterior una compañía de reaseguros de Estados Unidos podría prestar servicios de reaseguro en Pakistán sin disponer de una filial, o sucursal o garantía establecida en Pakistán. Si en este país se realiza una reclamación sobre el reaseguro (por ejemplo, debido a un desastre natural como un terremoto) y la compañía de reaseguros estadounidense no ha saldado o no ha podido saldar el pago (por ejemplo, a causa de la magnitud del desastre), no habría ningún activo de filiales, sucursales o garantías para decomisar en Pakistán. Las compañías de reaseguros han quebrado en el pasado.18

Como se mencionó anteriormente, esta propuesta también podría aplicarse a los servicios financieros, aunque:

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La Secretaría de la OMC observa que los enfoques reglamentarios en el sector bancario se recogen en el «Convenio de Basilea»: «No obstante, se plantean problemas de orden práctico al tratar de hacer observar los principios del Convenio en situaciones en las que un banco se dedica a actividades de banca electrónica transfronteriza y no tiene una presencia física local».19

El TISA se está negociando en un momento en que los países todavía están en un proceso de recuperación de la crisis financiera mundial, y algunos de los problemas que aparecieron a causa de esta crisis financiera se debieron a la falta de presencia local suficiente (ver el caso de IceSave que opera a través de sucursales en lugar de filiales, que se menciona a continuación).

Algunos países miembros del TISA, como Nueva Zelanda, han intentado conseguir que los bancos de otros países miembros del TISA sean considerados como filiales en lugar de sucursales.e

Los organismos de reglamentación se orientan actualmente hacia la obligación de que las empresas extranjeras operen a través de formas más firmes de presencia local (por ejemplo, filiales que deben poseer capital local en el país en el que operan, en lugar de sucursales).f Por ejemplo:

Un documento del Fondo Monetario Internacional (FMI) de 2010 recomendó que «en ausencia de acuerdos de reparto de cargas transfronterizas bien definidos, las economías que disponen de grandes sistemas bancarios pueden contribuir a sufragar los riesgos de crisis mediante:

o Una reglamentación y una supervisión eficaces. Esto puede lograrse mediante un enfoque más pragmático y unas ratios reglamentarias más restrictivas. Asimismo, la filialización de las operaciones extranjeras puede ayudar en este tipo de economías al disminuir los riesgos fiscales y de divisa extranjera, aunque hay otros aspectos que son importantes a la hora de optar por esta opción.

o La elección entre filiales y sucursales extranjeras tradujo principalmente las decisiones empresariales de los bancos en lugar de las consideraciones de los prestamistas de última instancia. Estas diferentes estructuras de propiedad eran importantes para los posibles pasivos fiscales de los países de origen durante la crisis. Las filiales se capitalizan de manera independiente y están bajo la supervisión del país receptor, mientras que los organismos de reglamentación nacionales suelen ser responsables de las sucursales (especialmente en Europa)».20

Un documento del FMI de 2014 sobre la Resolución bancaria transfronteriza:

o señala que una resolución transfronteriza eficaz «debe incluir el establecimiento de filiales autosuficientes o restricciones relativas a los flujos intragrupo, con objeto de garantizar que las entidades del grupo puedan operar, y resolverse, de forma autónoma. . .

o desde el punto de vista de la estabilidad financiera, una estructura de sucursal atribuye inequívocamente la responsabilidad de la solidez financiera a la institución matriz, mientras que una estructura de filial puede limitar las pérdidas para el país receptor en caso de que la matriz sufra dificultades (teniendo en cuenta el capital local y las exigencias de liquidez). . .

e Se tomaron «medidas para intentar conseguir que Westpac, especialmente, estableciera una filial incorporada en Nueva Zelanda, lo cual se consideraba de especial relevancia, puesto que, como sucursal, existía la preocupación de que se otorgara prioridad a los depositantes australianos a la hora de reembolsar depósitos de Nueva Zelanda (dada la prioridad que se otorga en virtud de la Ley Bancaria australiana)». http://www.nzfc.ac.nz/archives/2013/papers/updated/57.pdf f Ej: «Los recientes avances hacia una mayor dependencia de la filialización en varias jurisdicciones indican que los principales organismos de reglamentación nacionales no están convencidos de poder contar con un resultado favorable para la estrategia de punto de entrada único (SPE) [que afecta a las sucursales]. . . Si bien el FMI reconoce las ventajas económicas que plantean las sucursales transfronterizas para algunas categorías de grupos bancarios (sobre todo los que gestionan esencialmente operaciones al por mayor), pero ha puesto de relieve las ventajas de las estructuras filiales a efectos de gestionar y resolver crisis durante las crisis bancarias. (J. Fiechter, I. Otker-Robe, A. Ilyina, M. Hau, A. Santos y J. Surti, Filiales o sucursales: ¿Una sola solución para todas?, Documento de análisis del personal técnico del FMI, 7 de marzo de 2011: Capitulo dos). . . [Los países poseen] una opinión cada vez más favorable de la filialización, como la forma empresarial adecuada para los bancos transfronterizos, puesto que esta opción permite proteger los intereses de un país gracias a la manera en que las pérdidas de un grupo bancario transfronterizo insolvente son asumidas en las jurisdicciones en las que las entidades deficitarias están legalmente incorporadas». http://www.networkideas.org/featart/feb2015/pdf/Resolution_Strategies.pdf

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o es probable que la filialización ex ante sea una estrategia superior a la ring-fencing ex post. . .

o cuando los pequeños países receptores no pueden garantizar su capacidad para alcanzar estos resultados mediante acuerdos ex ante sobre estrategias de resolución cooperativa y reparto de cargas, puede resultar apropiado adoptar medidas que garanticen que las operaciones locales se solucionen mediante requisitos estructurales, como la exigencia de capital local y liquidez mediante la filialización».21

Cuando los organismos de reglamentación británicos aceptaron las cuentas de IceSave a través del banco islandés Landsbanki como una sucursal,22 se enfrentaron a grandes dificultades para recuperar los depósitos británicos (por parte de la población y los gobiernos locales) cuando Landsbanki cerró durante la actual crisis financiera.g Sin embargo, puesto que algunas sucursales disponían de activos en el Reino Unido (RU), cuando el gobierno británico recurrió a leyes antiterroristas para congelar los activos de las sucursales Landsbanki en Gran Bretaña, la cantidad ascendió a aproximadamente 4 000 millones de euros.23 En el marco de esta propuesta del TISA, dado que los gobiernos no podrán obligar a las sucursales (a menos que exista una excepción), incluso esta cantidad no estaría disponible si un banco quiebra.

«Por el contrario, las agencias de corretaje estadounidenses de los bancos suizos que gestionaban operaciones bancarias de inversión tenían que ser filiales capitalizadas de forma independiente, lo que contribuyó a amortiguar el impacto para los contribuyentes suizos cuando estalló la crisis. . . El contraste de resultados de las resoluciones de las filiales bancarias islandesas frente a las sucursales indica que la filialización puede reducir los riesgos fiscales para los países que disponen de grandes sistemas bancarios».24

Si bien es probable que el TISA disponga de medidas prudenciales: 25

a) no está claro que se permita que se apliquen a estas propuestas de normas (véase Excepciones a continuación) y

b) las medidas prudenciales han sido duramente criticadas,26 por lo que podrían no resultar eficaces.

Consecuencias para otros tipos de regulaciónComo se observó en el análisis de una filtración del TISA precedente: «La presencia local constituye generalmente un elemento clave a la hora de evaluar el carácter aplicable de las legislaciones y salvaguardias nacionales a empresas extranjeras. En el caso de que no exista la obligación de presencia local, las empresas de comercio electrónico podrían, por tanto, protegerse de las leyes nacionales (para bien o para mal). Los derechos aduaneros transfronterizos y la imposición de los servicios electrónicos también ha resultado un tema polémico, ya que algunos sostienen que los proveedores de servicios digitales ubicados en el extranjero intentan eludir las estructuras fiscales nacionales que se aplican a los servicios competidores». 27

La ausencia de presencia local también puede repercutir en la legislación laboral28 y en otros aspectos de la normativa gubernamental, ya que para que las leyes sean efectivas, deben ser aplicables. «Y por norma general, un país solo puede aplicar sus leyes contra: (i) personas con presencia o activos en el territorio nacional; (ii) personas para las que el país pueda obtener jurisdicción personal y ejecutar una sentencia en rebeldía en el extranjero; o (iii) personas que el país pueda extraditar». 29 Dado que no todos los países miembros del TISA disponen de tratados de extradición con todos los demás países e incluso, de existir tratados de extradición, solo se aplican a los delitos extraditables (que pueden recoger exclusivamente los delitos penales y no comprender el fraude, 30 y mucho menos el fraude civil, donde los casos son presentados por el consumidor que ha sufrido el daño),31 es poco probable que la opción (iii) resulte suficiente. Asimismo, hay restricciones para obtener la jurisdicción personal como expone el artículo elaborado en el contexto del comercio cibernético.32 Por consiguiente, las restricciones sobre la presencia local pueden atenuar considerablemente la capacidad de los gobiernos receptores para reglamentar de manera eficaz las empresas proveedoras de servicios.

g Para obtener más información sobre la crisis de IceSave crisis, véase el siguiente ejemplo https://www.mfa.is/tasks/icesave/q--a/, https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2014/060214.pdf y https://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2012/cr1291.pdf

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Consejeros locales y Consejos de AdministraciónEstados Unidos sigue planteando las mismas propuestas que en la versión que se filtró en mayo de 201633 (restricciones de la lista negativa sobre la capacidad de exigir: que los altos directivos sean ciudadanos del país receptor y que la mayoría de los miembros del consejo de administración sean ciudadanos del país receptor si esto menoscaba significativamente la capacidad del inversor extranjero para controlar la empresah). Estas propuestas han sido respaldadas por más países miembros del TISA que la anterior versión filtrada, pero algunos países miembros del TISA aún no las han aceptado desde la fecha en que se filtró el texto. En la versión de junio de 2016 del texto filtrado, se incluyen dos nuevas propuestas que restringen los requisitos para los consejeros locales; ambas son más radicales que la propuesta planteada por Estados Unidos, véase 2)b) y c) a continuación.

Esta propuesta34 impide:

1) Que los gobiernos miembros del TISA obliguen a los altos directivos de una empresa/sucursal i en su país a ser ciudadanos del país receptor (donde se presta el servicio)j, a menos que exista una excepción prevista. Es decir, esta propuesta parece aplicarse a las empresas de cualquier país (incluido el país receptor o los países no miembros del TISA). Esto es más radical que la obligación que figura en el actual Modelo de Tratado de Inversión Bilateral de EE.UU. (TBI)35 o en el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP)36, ya que la disposición sobre la nacionalidad de los altos directivos que recoge el TISA se aplicaría a empresas de todos los países, mientras que la del TBI/TPP se aplica únicamente a empresas de países miembros del TBI/TPPk.

2) Que un país miembro del TISA obligue a los consejeros locales, a menos que exista una excepción prevista. Aquí se proponen tres opciones:

a) un país miembro del TISA (por ejemplo, Finlandia) podrá exigir que la mayoría de los miembros del consejo de administración (o cualquiera de sus comités) de una empresa de otro país miembros del TISA (por ejemplo, Panamá) que radique en Finlandia sean ciudadanos o residentes en Finlandial, si esto no menoscaba significativamente la capacidad de los panameños para ejercer el control de la empresa. Esto solo se aplica a empresas de otro país miembro del TISA. Esta propuesta, planteada por EE.UU. y Australia, es prácticamente la misma que la del modelo de TBI estadounidense37, que se presenta en el capítulo sobre inversión de los acuerdos de libre comercio (ALC) de los Estados Unidos, como el TPP38.

b) O la Unión Europea (UE) y Hong Kong39 proponen una versión aún más extremista (también una lista negativa) de las restricciones propuestas por Estados Unidos en lo que respecta al hecho de exigir que los residentes formen parte del consejo de administración o de un comité del consejo de administración. De ser aceptada, esta propuesta impediría que un país miembro del TISA, por ejemplo, Mauricio, exigiera que las empresas de otros países miembros del TISA implantadas en Mauricio cuenten con aunque sea un consejero del consejo (o de un comité del consejo) que sea ciudadano o residente en Mauricio. Constituirá excepción a esto cuando Mauricio prevea excepciones a esta disposición en virtud del Artículo X.4 (probablemente excepciones negociadas que todos los demás países miembros del TISA deben aceptar), o serán de aplicación las excepciones recogidas en el Artículo X.5. En el momento en que se filtró este texto, ningún otro país miembro del TISA respaldaba esta propuesta.

c) Nueva Zelanda40 propondrá una tercera alternativa (menos extremista de alguna forma que la de Hong Kong, pero más que la de Estados Unidos) a las restricciones propuestas por Estados Unidos para exigir que los residentes formen parte del consejo de administración o de un comité del consejo de administración. La propuesta de Nueva Zelanda impediría que un país miembro del TISA (por ejemplo, Israel) exigiera que las empresas de otros países (incluso de países no miembros del TISAm) que invierten en Israel posea una mayoría de miembros del consejo de administración o de cualquier comité del consejo de administración h Aunque resulta difícil saber con antelación si la capacidad de controlar la empresa se ha visto significativamente menoscabada, por lo que, para estar seguros, los países miembros del TISA tendrían que prever excepciones de todas formas.i Definición de ‘presencia comercial’ en el Artículo I-2 de la versión del texto central del TISA 21/06/2016 de https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ j O cualquier otro país específicok Debido a las definiciones de ‘inversión cubierta’ que figuran en los Artículos 1 y 9.1 de dichos tratados respectivamente.l O cualquier otro país específico

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que sean ciudadanos o residentes en Israel, incluso si este requisito de contar con consejeros israelíes no menoscaba significativamente la capacidad de los panameños para controlar la empresa. Constituirá excepción a esto cuando Israel prevea excepciones a esta disposición en virtud del Artículo X.4 (probablemente excepciones negociadas que todos los demás países miembros del TISA deben aceptar), o serán de aplicación las excepciones contempladas en el Artículo X.5. (La relevancia de la modificación de «persona jurídica», que figura en la propuesta de Nueva Zelanda, a «establecimiento», que aparece en la versión de junio de 2016, radica en la definición de «establecimiento»).n

En la nueva filtración de junio de 2016, parece que Australia intenta encontrar una solución de compromiso entre las tres alternativas mencionadas anteriormente en el párrafo 2. La propuesta de Australia dejaría claro que el requisito de disponer de incluso una minoría de consejeros locales en el consejo de administración puede infringir esta regla propuesta, si menoscaba significativamente el control (a menos que se aplique una de las excepciones).

Las consecuencias de aceptar dichas propuestas anteriores suponen que la ausencia de altos directivos y consejeros locales puede hacer que resulte más difícil imputarles responsabilidades si la empresa extranjera incumple la legislación del país receptor, por ejemplo no respetando las leyes sobre arneses de seguridad utilizados en obras de construcción de altos edificios , lo cual resulta en el fallecimiento de un trabajador de la construcción al caer del edificio (puesto que es posible que los directivos/responsables ni siquiera residan en el país receptor). El director y responsable de una residencia de ancianos británica fue sentenciado a una pena de prisión debido a un homicidio corporativo que tuvo lugar cuando uno de sus pacientes falleció debido a una negligencia grave.41 Este tipo de medidas no pueden adoptarse si los directores y responsables no son ciudadanos o residentes del país receptor y, por consiguiente, residen fuera del país.

Además, «el que los directivos sean residentes en el país receptor también puede contribuir a incrementar el valor añadido y los beneficios generados por las actividades de la filial en el país receptor, y a promover decisiones de gestión que sean beneficiosas para el país receptor»42 Esto, combinado con las restricciones sobre presencia local (citadas anteriormente), puede dificultar aún más la reglamentación eficaz de las empresas de servicios extranjeras. Las propuestas anteriores también restringirían la posibilidad de utilizar políticas como las que se describen a continuación.

Algunos ejemplos de la historia «Durante las primeras etapas del desarrollo, los ahora países desarrollados adoptaban sistemáticamente medidas discriminatorias entre inversores nacionales y extranjeros en sus políticas industriales. Se servían de una serie de instrumentos destinados a los inversores extranjeros para permitir que la industria nacional se desarrollara: límites sobre la propiedad, requisitos de rendimiento en las exportaciones, transferencia de tecnologías o abastecimiento local; joint-ventures en participación con las empresas locales; restricciones a la recompra de empresas existentes (brownfield investments) mediante fusiones o adquisiciones».43

Algunos ejemplos de EE.UU.Por ejemplo, cuando Estados Unidos era un importador neto de capital (aunque la inversión extranjera directa (IED) entrante en Estados Unidos representaba una proporción del producto interior bruto (PIB) menor que la de los países en desarrollo actualmente), existía una gran preocupación en torno a la inversión extranjera, especialmente la ‘gestión ausente’ y la dominación extranjera de la economía.44 Por ejemplo, un artículo de 1835 ponía de manifiesto: «No nos horrorizamos por el CAPITAL EXTRANJERO —si está sujeto a la gestión americana».45 «Para garantizar que la inversión extranjera no condujera a una pérdida de control nacional en los sectores clave de la economía, en Estados Unidos se promulgaron numerosas leyes federales y estatales desde su independencia hasta mediados del siglo XX, cuando se convirtió en la primera potencia económica mundial».46

m Esta es más extremista que la propuesta de Hong Kong, ya que se aplica a la presencia comercial de cualquier país, mientras que la restricción de la propuesta de la UE/Hong Kong solo se aplica a las empresas de otros países del TISA.n El término ‘establecimiento’ no se ha definido en el texto filtrado y tampoco aparecía definido en la anterior versión filtrada del texto central, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/. ‘Persona jurídica’ se define en el texto central como empresa, etc., Artículo I-2.l)

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En 1864 se promulgó la Ley de la Banca Nacional, que exigía que los directores de los bancos nacionales (y no los estatales) debían ser estadounidenses –que perduró hasta después de la introducción del Sistema de la Reserva Federal en 191347. Esto supuso que «las personas extranjeras y las instituciones financieras extranjeras podían adquirir acciones en bancos nacionales estadounidenses si estaban dispuestas a que los representaran en el consejo de administración ciudadanos estadounidenses ». Y por consiguiente, «el hecho de no poder controlar directamente los bancos constituyó un factor disuasivo a la inversión».48 Esto podría considerarse como una manera de desincentivar intencionadamente la inversión extranjera en los sectores en los que Estados Unidos estaba desarrollando su propia industria (una forma de proteger la incipiente industria), al igual que la manera en que el gobierno estatal de Nueva York desalentó a las empresas financieras extranjeras mediante su legislación de 1886 y 191449. «El estudio histórico llevado a cabo por Chang revela que, solo cuando la industria nacional alcanza un determinado nivel de sofisticación, complejidad y competitividad, los beneficios de la no discriminación y la liberalización logran compensar los costes. Así pues, los países generalmente avanzan hacia un mayor grado de no discriminación y de liberalización a medida que se desarrollan. En ese sentido, la no discriminación se considera más bien como una consecuencia del desarrollo, no como una causa».50

En el TISA, Estados Unidos propone establecer restricciones a que los países receptores puedan exigir que los altos directivos sean ciudadanos del país receptor. Sin embargo, cuando era un importador de capital, Estados Unidos tenía la ley opuesta: su ley sobre contratación laboral de 1885 prohibía la importación de trabajadores extranjeros, es decir, Estados Unidos exigía que los altos directivos (y todo el resto del personal) fueran estadounidenses, lo cual incrementaba las posibilidades de que las habilidades se transmitieran a los lugareños.51

Ejemplos de otros países En Finlandia (un país miembro del TISA a través de la UE52), desde 1895 hasta mediados de los años ochenta, la mayoría de los miembros del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada debían ser finlandeses.53 Asimismo, Finlandia aprobó una ley que prohibía que los extranjeros fueran directores generales de una empresa.54

En Japón (otro país miembro del TISA), una ley de 1967 especificaba que «la representación japonesa en el consejo de administración debía ser superior a la proporción de propiedad japonesa en la empresa».55

Tras analizar las políticas empleadas por Japón, Corea y Taiwán (todos ellos países del TISA), el artículo llegó a la conclusión de que «al igual que ocurría en el siglo XIX en Estados Unidos, las tres primeras economías ‘milagrosas’ de Asia oriental han intentado utilizar capital extranjero sujeto a la gestión nacional todo lo posible, y para ello han llevado a cabo exhaustivos controles sobre la inversión extranjera en lo que respecta a la propiedad, la entrada y el requisito de rendimiento, a lo largo de su período de desarrollo».56

A continuación, el artículo aduce que la reglamentación de la inversión extranjera no repercute de manera significativa en la llegada de inversionistas extranjeros y que a pesar de haber impuesto estas reglamentaciones, EE.UU. fue la economía que más rápido creció en el mundo en ese período.57

Algunos ejemplos de riesgos para los sectores sensiblesUn estudio de caso de la catedrática de Derecho, Kelsey58 expone algunos de los posibles riesgos que implica permitir que haya directores de empresas de países extranjeros en sectores sensibles. Una empresa estadounidense de servicios informativos, cuyo consejo de administración estaba integrado por algunos antiguos funcionarios del ministerio de defensa y de las agencias de inteligencia, logró formar una empresa conjunta (INTESA) con la petrolera estatal venezolana que controlaba todo el procesamiento de datos de la empresa estatal de petróleo y gas venezolana PDVSA. Esta proporcionó la mitad de los ingresos del gobierno venezolano. «Las medidas adoptadas por el gobierno de Chávez para recuperar el control sobre PDVSA y sus ingresos indujeron un prolongado período de 'sabotaje petrolero' desde finales de 2002. La estrategia de la dirección consistió en cerrar una gran parte de la industria y obligar a Chávez a abandonar su cargo, eliminando su acceso a los ingresos del petróleo. INTESA desactivó sus sistemas para que todos los datos tuvieran que ser tratados manualmente. . . «Pese a que el petróleo seguía fluyendo, sin la capacidad de gestionar los complejos sistemas informáticos, PDVSA no podía vender petróleo, lo que provocó la pérdida de miles de millones de dólares de ingresos para el país».59 Por otra parte, «el gobierno de Chávez sostiene que a través de INTESA algunos datos sobre sus depósitos, su producción y capacidad, que estaba

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clasificada como confidencial y era de vital importancia para la seguridad nacional, fueron a parar a manos de las grandes empresas».60

Por ejemplo, en el TPP, Malasia garantizó que en lo que respecta a los sectores sensibles, como la generación de energía nuclear, se exigirían altos directivos y consejeros locales.61

En Nueva Zelanda, un país del TISA,62la política de incorporación local «tenía por objeto garantizar que los bancos más grandes y sistemáticamente relevantes dispusieran de consejos de administración locales, que deben responder mejor a las necesidades de Nueva Zelanda que los consejeros de un banco extranjero que gestione una sucursal de Nueva Zelanda».63

Australia, un país miembro del TISA, se esforzó por garantizar una excepción en el TPP para poder exigir que el Presidente y la mayoría de consejeros de Telstra (la empresa de telecomunicaciones privatizada) fueran ciudadanos australianos.64 No obstante, incluso si el TISA permite plantear excepciones a la norma propuesta relativa a los consejeros, si se privatizan más empresas en el futuro y las sensibilidades públicas exigen que los altos directivos o que los consejeros sean ciudadanos, esto no sería posible, a menos que todos los países miembros del TISA convengan una amplia excepción para las empresas privatizadas.

De ser aceptada esta propuesta, los países del TISA que deseen seguir aplicando este tipo de legislaciones y políticas (o que deseen introducirlas) necesitarán prever excepciones para ellas. Con todo, los sectores que son sensibles y, por tanto, requieren consejeros y gerentes locales varían con el tiempo (por ejemplo, a medida que cambian las sensibilidades políticas o se incrementa la propiedad extranjera en un sector a causa de la liberalización contemplada en el TISA o en otros ALC/en la Organización Mundial del Comercio (OMC) también aumenta la sensibilidad sobre el control extranjero de un sector determinado). Salvo que el TISA permita que los países del TISA añadan de manera unilateral excepciones a su lista, no será posible plantear nuevas excepciones adicionales para estas sensibilidades modificadaso.

Un ejemplo de consecuencias para las políticas/legislaciones de discriminación positivaEn Malasia, los desequilibrios socioeconómicos entre grupos étnicos suscitaron una revuelta racial en 1969.65

Con objeto de hacer frente a esta situación, el gobierno de Malasia puso en marcha la Nueva Política Económica (NEP) en 197166 para ayudar a la económicamente desfavorecida etnia malaya (bumiputeras). En 1991, los bumiputeras seguían estando infrarrepresentados en las funciones de supervisión y gestión.67 Las empresas estatales y los proyectos privatizados tenían la obligación de emplear a los bumiputeras cualificados.68 La NEP y sus sucesoras han incrementado la representación de bumiputeras (etnia malaya) en la administración, pero todavía se puede mejorar69 (la mayoría de los gerentes bumiputeras están en empresas gubernamentales o estatales70). A partir de 2005, «la proporción de bamiputeras empleados en la categoría de altos funcionarios y directivos se mantuvo baja, en un 37.1 por ciento»71 (pese a que el 67% de la población era bumiputera en 201072) y los empleados bumiputeras eran aún más pobres que los malayos chinos o indios.73 Malasia obtuvo excepciones en el TPP que le permitían exigir que todas las empresas comerciales de distribución con capital extranjero debían nombrar a consejeros y directores bumiputeras que reflejaran la composición racial de Malasia.74 A menos que se obtengan excepciones similares (por ejemplo, en la lista) para la discriminación positiva actual y futura, resultará imposible que los países del TISA puedan seguir poniendo en marcha estos tipos de políticas de discriminación positiva.

o El Apartado 2 de las disposiciones institucionales de la versión del TISA filtrada en https://wikileaks.org/tisa/document/201609_TiSA_Institutional-and-dispute-settlement-provisions/ permite modificar las listas, pero el país que las modifique debe negociar con otros países del TISA afectados a fin de acordar ajustes compensatorios destinados a mantener el mismo nivel de liberalización. Este es básicamente el mismo procedimiento que siguen las normas relativas a los servicios de la OMC: Artículo XXI, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm (que ha resultado ser difícil de utilizar)

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Restricciones relativas al contenido local y otros requisitos de rendimiento

Antecedentes«Los requisitos de rendimiento son cláusulas impuestas a los inversores, que les obligan a alcanzar determinados objetivos específicos con respecto a las operaciones que realizan en el país receptor. Los países desarrollados y en desarrollo los utilizan y los han utilizado. . . para impulsar varios objetivos de desarrollo»75. Por ejemplo, pueden incorporar requisitos que obliguen a los inversores extranjeros a comprar insumos o a emplear a residentes del país en el que invierten (el ‘país receptor’) con el propósito de maximizar los beneficios de la inversión extranjera en favor de la economía y la sociedad del país receptor, así como de crear empleo, y promover la economía local y la diversificación.76 Otros objetivos políticos del «requisito de rendimiento abarcan la creación y la ampliación de vínculos entre la inversión extranjera y la economía nacional que fomenten el desarrollo nacional; el desarrollo de competencias locales, la capacidad y el empleo; la promoción de determinados tipos de actividades, tales como la investigación y el desarrollo (I + D) en el país receptor; la garantía de apoyo nacional para políticas que fomenten la instalación de energía renovable, así como el intercambio de tecnología entre las empresas extranjeras y las nacionales».77

El Artículo X.3 de esta propuesta filtrada restringe la capacidad de los gobiernos miembros del TISA para:

1) utilizar estos requisitos de rendimiento o

2) fomentar este tipo de acciones

por parte de los proveedores de serviciosp de cualquier país. Cuando un gobierno firma un acuerdo de inversión internacional (AII, por ejemplo el ALC/TBI) que restringe los requisitos de rendimiento de los inversores de todos los países (incluidos sus propios inversores nacionales), «la obligación queda efectivamente multilateralizada. Si bien un inversor [o un gobierno] de un Estado que no formara parte del AII no podría hacer cumplir esta obligación multilateralizada, la obligación podría ser potencialmente ejecutada por otro Estado parte (o partes) del AII con arreglo a una solución de controversias entre Estados »78

Además, el párrafo 1 plantea una propuesta para restringir sobre la base de una lista negativa la capacidad de los gobiernos del TISA para hacer cumplir cualquier compromiso u obligación por parte de los proveedores de servicios de cualquier país. «Una consecuencia de utilizar dicho lenguaje es que cuando se celebre un contrato inversor-Estado en el que un inversor acuerde cumplir determinados requisitos de rendimiento (a cambio de los beneficios que ha negociado con el gobierno), un Estado podría quedar posteriormente excluido de hacer cumplir la obligación del inversor. Esto podría alterar el equilibrio entre costes y beneficios garantizado mediante las negociaciones contractuales»79 Un estudio realizado a 12 contratos inversor-Estado sobre proyectos agrícolas en África reveló que «estos acuerdos suelen contener disposiciones (que varían en intensidad y particularidad) que exigen que se contrate a residentes de país, y ordenan que se creen programas de subcontrata locales, lo que obliga a las empresas a recurrir o a esforzarse por recurrir a proveedores de bienes y servicios locales, o a exigir el tratamiento local de los productos agrícolas».80 Por consiguiente, cuando un gobierno receptor ha otorgado al inversor algunos derechos en el contrato de inversión (por ejemplo, una suspensión fiscal), a cambio de que el proveedor de servicios contrate a lugareños, etc., este equilibrio puede verse alterado si al gobierno receptor se le prohíbe hacer cumplir las obligaciones del proveedor de servicios estipuladas en el contrato debido a esta frase del TISA. Esto perturba el cuidadosamente negociado equilibrio entre los derechos y las obligaciones del inversor conforme al contrato de inversión cuyo propósito puede ser maximizar los beneficios de las IED para el país receptor, en favor del inversor. Antes de aceptar esto, y de entender las consecuencias que conllevaría aceptarlo, es preciso que los países del TISA examinen todos los contratos existentes etc.q en los que los

p Un «proveedor de servicios» se define en el Artículo I-2 del texto central del TISA como una «persona» que presta un servicio, y la definición de «persona» incluye a seres humanos (por ejemplo, un arquitecto) y a las empresas, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ q Puesto que los términos ‘compromiso’ y ‘obligación’ no se han definido en las disposiciones de localización propuestas o en el texto central del TISA filtrado, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/, podrían abarcar también compromisos/obligaciones orales asumidos por las empresas que que no figuren por escrito y que se hayan realizado a cualquier funcionario competente del gobierno en cualquier momento y posiblemente en

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proveedores de servicios de cualquier país del mundo (incluido el suyo propio) hayan realizado cualquier compromiso u obligación de realizar algo. Posteriormente, los gobiernos del TISA deben decidir cuáles de estos contratos desean poder hacer cumplir y programarlos todos en las excepciones recogidas en el Artículo X.4. Por supuesto, esto solo se aplicaría a los compromisos/obligaciones existentes, no a los que las empresas de cualquier país pudieran asumir en el futuro (a menos que se prevea una excepción horizontal a esta norma para todos los sectores en las listas que figuran en el Artículo X.4).

Si biensolo los gobiernos del TISA pueden aplicar directamente estas disposiciones propuestas mediante la resolución de controversias entre Estados recogidaen el capítulo de solución de controversias filtrado,81 podría utilizarse un AII (por ejemplo entre Pakistán y otro país del TISAr) para hacer cumplir las disposiciones mediante la solución de controversias entre Estados, por ejemplo, si el AII contempla una disposición de trato justo y equitativo (FET) sin la excepción que figura en algunos AII recientes,s lo cual

cualquier nivel del gobierno (por ejemplo en el gobierno local/municipal). Así pues, todos estos términos también deben ser analizados, antes de que sean acordados.r De los cuales muy pocos están vigentes, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/160#iiaInnerMenu. s Como el TPP, Artículo 9.6.3, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text. 2 https://wikileaks.org/tisa/document/201606_TiSA_Annex-on-Localisation/ 3 http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/223#iiaInnerMenu 4 https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements 5 En https://wikileaks.org/tisa/ 6 https://twitter.com/realDonaldTrump/status/800850810490023937 y el TPP no puede entrar en vigor sin que EE.UU. lo ratifique para alcanzar el requerido umbral del PIB (Art 30.5 http://www.tpp.mfat.govt.nz/text)7 https://wikileaks.org/tisa/document/201609_TiSA_Institutional-and-dispute-settlement-provisions/ 8 Eg see http://isds.bilaterals.org/?backdoor-for-investor-state. 9 http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/TreatyFile/766 10 Artículo X.111 http://unctad.org/en/Docs/iteiit20052_en.pdf 12 http://unctad.org/en/Docs/wir2004ch6_en.pdf 13 http://unctad.org/en/Docs/iteteb20069_en.pdf 14 WTO document S/FIN/W/74 from https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S001.aspx 15 http://unctad.org/en/Docs/iteiit20052_en.pdf 16 Conflict of Laws and International Finance (The Law and Practice of International Finance, Vol. 6) (v. 6) 31 de julio de 2007 por Philip R. Wood17 Artículo X.7 en la version de junio de 2016, https://wikileaks.org/tisa/document/20160627_TiSA_Annex-on-Financial-Services/. 18 Ej. véase http://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1212e.pdf. 19 Documento de la OMC S/FIN/W/74 en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S001.aspx 20 https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2010/041610.pdf 21 https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2014/060214.pdf 22 https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2010/041610.pdf 23 https://activityinsight.pace.edu/acentonze/intellcont/FIN644%20-%20Icelands%20Financial%20Meltdown%20%28Case%29-1.pdf 24 https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2010/041610.pdf 25 Ej. véase el Artículo X.16 del anexo sobre servicios financieros 15/4/2015, https://wikileaks.org/tisa/ 26 Ej. véase https://wikileaks.org/tisa/financial/04-2015/analysis/Analysis-TiSA-Financial-Services-Annex.pdf 27 https://wikileaks.org/tisa/ecommerce/analysis/Analysis-TiSA-Electronic-Commerce-Annex.pdf 28 http://www.bakermckenzie.com/files/Uploads/Documents/North%20America/DoingBusinessGuide/Houston/bk_internationallabor_12.pdf 29 http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=occasional_papers 30 http://digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1553&context=ilr 31 http://bochettoandlentz.com/criminal-fraud-vs-civil-fraud-whats-difference/ 32 http://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=occasional_papers 33 https://wikileaks.org/tisa/document/20151001_New-provisions/ 34 Artículo X.235 Artículo 9, http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf 36 Artículo 9.11 del Capítulo 9, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 37 Artículo 9, http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf 38 Artículo 9.11 del Capítulo 9, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 39 Artículo X.2 párrafo alternativo 2.

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deja claro que un incumplimiento de otro tratado internacional (como el TISA) no constituye un incumplimiento del FET.

Si bien todos los países miembros del TISA ya son miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC),82 estas restricciones van más allá de las normas de la OMC vigentes en este ámbito en el Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio (TRIM, por sus siglas en inglés)83 (incluso cuando se refieren exclusivamente a los bienes) por los siguientes motivos, entre otros:

No contiene el período de transición que los países menos adelantados (PMA) de la OMC todavía conservan para las TRIM84 (en caso de que cualquier PMA se adhiera al TISA o de que las normas del TISA sean importadas a la OMC para aplicarlas a todos los miembros del OMC, incluidos los PMA,

40 Artículo X.2 párrafo alternativo 2.41 http://www.dailymail.co.uk/news/article-3434115/Negligent-care-home-boss-England-jailed-corporate-manslaughter-widow-86-died-weighing-four-stone.html 42 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 43 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 44 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 45 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 46 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 47 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 48 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 49 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 50 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 51 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 52 http://europa.eu/about-eu/countries/index_en.htm, https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationaler_Handel_mit_Dienstleistungen/TISA/Plurilateraler_Verhandlungsprozess.html 53 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 54 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/277162/ep4-international-industrial-policy-experiences.pdf 55 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 56 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 57 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 58 ‘Serving Whose Interests? The political economy of trade in services agreements’, Jane Kelsey, Routledge-Cavendish, 2008.59 ‘Serving Whose Interests? The political economy of trade in services agreements’, Jane Kelsey, Routledge-Cavendish, 2008.60 ‘Serving Whose Interests? The political economy of trade in services agreements’, Jane Kelsey, Routledge-Cavendish, 2008.61 Anexo II http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 62 https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationaler_Handel_mit_Dienstleistungen/TISA/Plurilateraler_Verhandlungsprozess.html 63 http://www.nzfc.ac.nz/archives/2013/papers/updated/57.pdf 64 Anexo I, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 65 http://www.epu.gov.my/en/dasar-ekonomi-baru 66 http://www.epu.gov.my/en/dasar-ekonomi-baru 67 http://www.epu.gov.my/chapter1;jsessionid=60C69F3C99FE6A1EADDC69A620A6C7BB?p_p_id=56_INSTANCE_nOO1&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-4&p_p_col_count=1&page=4 68 http://www.epu.gov.my/epu-theme/RMK7/Chapter%2003%20-%20Poverty%20Redressal,%20Restructuring%20of%20Society%20and%20Income%20Distribution.pdf 69 http://etp.pemandu.gov.my/annualreport2011/SRI_Overview-@-Narrowing_Disparity.aspx 70 http://www.teraju.gov.my/bumiputera-economic-transformation/?lang=en 71 http://www.epu.gov.my/epu-theme/rm9/english/Chapter16.pdf 72 https://www.statistics.gov.my/index.php?r=column/ctheme&menu_id=L0pheU43NWJwRWVSZklWdzQ4TlhUUT09&bul_id=MDMxdHZjWTk1SjFzTzNkRXYzcVZjdz09 73 http://onlineapps.epu.gov.my/rmke10/img/pdf/en/chapt4.pdf 74 Anexo I http://www.tpp.mfat.govt.nz/text

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como desean algunos países del TISA como la EU85). Con arreglo a las normas de la OMC, un PMA todavía puede exigir que un hotel (esté gestionado por una empresa extranjera o una local) compre su comida, toallas y sábanas a empresas locales; pero con arreglo a esta disposición del TISA, esto no sería posible para los PMA que se adhieran al TISA, a menos que se convenga una excepción.

No permite que los países en desarrollo tengan otro período de transición para las TRIMS (que están siendo negociadas en la OMC).86

«El Acuerdo de las TRIM incorpora las excepciones contenidas en el AGCS, así como las excepciones generales del AGCS, por ejemplo, una excepción para la contratación pública, y determinadas flexibilidades para los países en desarrollo»87 Estas propuestas del TISA parecen reducir las excepciones generales a las TRIM y eliminar las excepciones a las TRIM para los países en desarrollo (ver excepciones a continuación).

El artículo X.3 de esta versión fusiona los Artículos X.3 y X.4 de la versión que se filtró en mayo de 2016 y añade más restricciones relativas al espacio normativo a las que ya figuraban en la versión filtrada en mayo de 2016.

La estructura en esta versión del Artículo X.3 es la siguiente:

El párrafo 1 restringe sobre la base de una lista negativa los requisitos por parte de los gobiernos del TISA para los proveedores de servicios de cualquier país (o el cumplimiento por parte del gobierno de cualquier promesa realizada por los proveedores de servicios, ver arriba).

El párrafo 2 restringe sobre la base de una lista negativa la capacidad de un gobierno del TISA (por ejemplo, Mauricio) de servirse de estímulos para alentar a los proveedores de servicios de cualquier país (por ejemplo, Francia o China) que se encuentre comercialmente presente en Mauricio a utilizar productos de producción local, etc.

Los párrafos 3 a 8 constituyen principalmente excepciones a las normas de los párrafos 1 y 2.

el contexto de algunos requisitos de rendimiento similares que figuraban en los AII, un experto puso de manifiesto que «Aunque una minoría de AII recoge restricciones explícitas sobre los requisitos de rendimiento, dichos AII conllevan amplias y profundas repercusiones».88Las restricciones a los requisitos de rendimiento también pueden socavar la capacidad para lograr los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS).89

Algunas de las consecuencias del párrafo 1: t

a) El ‘contenido nacional’ no ha sido definido en esta propuesta filtrada o en el texto central del TISA90. Un experto en acuerdos internacionales de inversión (AII) destaca que ‘El contenido nacional puede interpretarse en líneas generales como medidas de protección que pueden sufragarse mediante los gastos t Esta nota preliminar no tiene por objeto resumir la extensa literatura que existe con respecto a las condiciones para utilizar de manera eficaz estos requisitos de rendimiento (por ejemplo, qué medidas complementarias se requieren, etc.).75 http://unctad.org/en/docs/iteiia20037_en.pdf 76 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 77 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 78 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 79 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 80 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 81 https://wikileaks.org/tisa/document/201609_TiSA_Institutional-and-dispute-settlement-provisions/ 82 https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm 83 https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/18-trims_e.htm 84 Anexo F del documento de la OMC WT/MIN(05)/DEC en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S001.aspx 85 http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/tisa/ 86 Documento de la OMC G/L/589 en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S001.aspx87 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 88 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 89 See for example https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 90 https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/

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internos en empleo, servicios, o mercancías. . . Concretamente, como se muestra en el fragmento sobre el ALC Japón-Mongolia, los AII suelen contemplar (1) restricciones sobre requisitos para recurrir a proveedores de mercancías locales; (2) restricciones sobre requisitos para recurrir a los proveedores de servicios locales; y (3) restricciones sobre objetivos para el «contenido nacional». Para que el «contenido nacional» posea algún significado en el tratado, se puede afirmar que transciende el uso de los bienes y servicios nacionales, y también prohíbe objetivos sobre el uso del trabajo nacional u otros gastos».91

Si abarca tanto los bienes como los servicios, entonces resulta más restrictivo que las TRIM, porque las TRIM solo se aplican a los bienes.u Por ejemplo, si Turquía pretendiera exigir que una cadena de televisión estadounidense afincada en Turquía emitiera publicidad turca en el 10% de los anuncios que se emiten cada día, esto quedaría prohibido por esta disposición, a menos que Turquía prevea excepciones a esta disposición en virtud del Artículo X.4 (probablemente excepciones negociadas que todos los demás países miembros del TISA deben aceptar), o serán de aplicación las excepciones recogidas en el Artículo X.5.

Es probable que esta restricción contemple las normas específicas sobre el contenidov transmitido electrónicamente que figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016. Por consiguiente, aunque esta versión filtrada no restrinja de manera específica los requisitos para el contenido transmitido electrónicamente de producción local, es probable que estos requisitos se vean restringidos por esta norma más amplia (o por otras restricciones sobre los requisitos de rendimiento como las que se indican a continuación). Esto impediría que los países del TISA exijan que las cadenas de televisión emitan programas de producción local durante un número determinado de horas al día, a menos que se prevea una excepción. Estos tipos de requisitos de contenido local para la televisión (TV), la radio, el cine y la publicidadw son utilizados por diversos países miembros del TISA (como Australia) y no miembros del TISAx con el fin de garantizar que los medios de comunicación reflejen la cultura y los idiomas locales en lugar de recurrir a programas de televisión estadounidenses que suelen resultar más baratos debido a que la amplia audiencia de EE.UU. cubre los costes de producción, por ejemplo:

En los informes presentados al gobierno australiano los días previos a las negociaciones comerciales, las agencias cinematográficas del gobierno australiano92 pusieron de relieve que:

«Si se someten exclusivamente a consideraciones comerciales, numerosas industrias culturales locales serían rápidamente reemplazadas por industrias de países que cuentan con una mayor capacidad financiera debido a su presencia multinacional, supremacía del mercado y poblaciones significativamente más amplias. En particular, Estados Unidos domina el comercio mundial de bienes y servicios culturales.

La demografía y el aislamiento de Australia son realidades ineludibles que hacen que nuestra base de audiencia nacional por sí sola no pueda sostener las artes, el entretenimiento y las industrias audiovisuales, por lo que siempre requerirán apoyo gubernamental indirecto y directo.

«Por lo tanto, el apoyo gubernamental al sector se proporciona en los ámbitos de mayor fracaso comercial, esos eslabones de la cadena de valor donde no se registraría ninguna actividad o esta caería a niveles que pondrían en peligro la sostenibilidad de la industria en ausencia de subvenciones». . . La singular posición demográfica y geográfica de Australia impone que las fuerzas del mercado por sí solas pocas veces resultan suficientes para que las organizaciones

u Por ejemplo, con arreglo a las actuales normas TRIM, a una cadena de televisión estadounidense (TV) establecida en Turquía no se le puede exigir que compre pantallas de televisión turcas para sus oficinasv El Artículo X.3.1a)ii) y b)ii) impediría que políticas como la propuesta interna de la UE obliguen a proveedores de video a la carta, como Netflix Inc., Amazon.com Inc. e iTunes a que dediquen al menos el 20% de sus catálogos a contenido europeo, http://www.bloomberg.com/news/articles/2016-05-25/netflix-amazon-face-minimum-eu-quota-for-european-films-shows, a menos que se convengan las excepciones pertinentesw Dado que los productores de programas de televisión suelen también producir anuncios e interfinancian su producción de dramas, comedias, documentales, etc. con los ingresos que obtienen produciendo anuncios, véase a continuación.x Por ejemplo, en Malasia «el ochenta por ciento de la programación televisiva debe proceder de empresas de producción locales que pertenezcan a la etnia malaya, y el 60 por ciento de la programación radiofónica debe ser de origen local». https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2015/2015-national-trade-estimate 91 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 92 http://www.screenaustralia.gov.au/about-us/who-we-are

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culturales y las personas puedan ser completamente autosuficientes. Esto se debe a que a las industrias culturales les resulta imposible generar ingresos publicitarios de un mercado nacional limitado capaz de recuperar los costes y vender servicios culturales».93

Estas preocupaciones afectan también a la publicidad. Por ejemplo, «la cuota de anuncios televisivos genera importantes beneficios sociales y culturales a la comunidad:

Los anuncios son productos culturales y contribuyen a la idiosincrasia australiana general y al carácter de la experiencia visual televisiva.

El sector de la producción de anuncios se solapa considerablemente y es interdependiente del sector de la producción del cine y la televisión. La plena desreglamentación del sector publicitario repercutirá significativamente en la capacidad de la industria de producción audiovisual para producir películas y programas de televisión australianos».94

El establecimiento de requisitos para que los programas de radio y televisión se produzcan a nivel local y se fije un determinado número de días al año para emitir películas locales en los cines ha constituido un tema políticamente delicado en varios países. Por ejemplo:

Corea, otro país del TISA, tuvo la exigencia de que los cines de Corea proyectaran películas coreanas durante 146 días al año, lo que ha contribuido a que la industria cinematográfica coreana crezca hasta conseguir su actual solidez.95 No obstante, suscitó mucha polémica apenas comenzar las negociaciones de ALC EE.UU. con el prerrequisito de que dicho número debía reducirse a solo 73 días al año96 (con el fin de que las películas estadounidenses ganaran más dinero en Corea siendo proyectadas en los cines coreanos más días al año). Posteriormente, durante las negociaciones, los productores y distribuidores de películas estadounidenses solicitaron una reducción adicional del número de días en los que se puede exigir a los cines coreanos que proyecten películas coreanas.97 En 2016, «en Corea, los programas extranjeros no superaron el 20 por ciento del tiempo de emisión en radio o televisión terrestre o el 50 por ciento del tiempo de emisión por cable o satélite que se determina semestralmente. Dentro de estas cuotas generales, Corea mantiene unas cuotas anuales que restringen el tiempo de emisión de las películas extranjeras al 75 por ciento de todas las películas en el caso de las emisiones terrestres y al 80 por ciento, en el caso de las emisiones por cable y satélite. La animación extranjera se limita al 55 por ciento de todo el contenido de animación para las emisiones terrestres y al 70 por ciento de todo el contenido de animación para las emisiones por cable y satélite. La música popular producida en el extranjero se restringe al 40 por ciento de todo el contenido musical. Otra cuota, que se aplica trimestralmente, restringe el contenido procedente de cualquier país al 80 por ciento de la cuota disponible para películas, animación o música extranjeras»98

En Nueva Zelanda, la emisión de contenidos locales en televisión constituyó una promesa de la campaña electoral, pero cuando el partido fue elegido, se dijo que no era posible debido a los compromisos en materia de servicios que mantenía con la OMC. El Primer Ministro de Nueva Zelanda afirmó: «Nos hemos desarmado unilateralmente en lo que respecta al comercio, pero muy pocos han sido tan necios. Ahora nos enfrentamos a peticiones legítimas para reclamar contenido local y la gente dice: 'No podéis hacer eso debido al AGCS»99.

El texto central del TISA100 no contempla una excepción cultural para proteger las normas de contenido local para la televisión, la radio y el cine, tales como las citadas anteriormente, si estas propuestas son aceptadas sin haber previsto suficientes excepciones. Esto contrasta con el recientemente celebrado Acuerdo Integral de Economía y Comercio entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por sus siglas en inglés), que recoge una excepción cultural al requisito de rendimiento análogo.y

y El Artículo 8.2.3 del CETA estipula que todos los requisitos de rendimiento, incluido el requisito de lograr un porcentaje de contenido nacional, no se aplican a la Unión Europea en lo que respecta a los servicios audiovisuales ni a Canadá en lo referente a las industrias culturales, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154329.pdf. No obstante, si bien ambos, tanto Canadá como la UE, figuran en el TISA https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationaler_Handel_mit_Dienstleistungen/TISA/Plurilateraler_Verhandlungsprozess.html y ambos plantean en el TISA una potencial prescripción similar en cuanto a los requisitos para emitir contenido local en la TV/radio/cine que plantea el CETA, no proponen (según el texto filtrado) la excepción que plantea el CETA para las industrias culturales o los servicios audiovisuales. Por consiguiente, a menos que logren que todos los demás países del

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Esta restricción de requisito de rendimiento no figuraba en la versión filtrada en mayo de 2016, pero sí en otros acuerdos comerciales y de inversión como el recientemente firmado Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP)101, en el que participan 8 países del TISAz. También se propuso en el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI)aa, que nunca se finalizó debido a la fuerte oposición que suscitó. 102

b) Esta propuesta es la misma que la propuesta de Estados Unidos que figuraba en el texto filtrado en mayo de 2016103, pero Canadá y la UE proponen ahora hacerla aún más restrictiva, impidiendo también que los países del TISA exijan que los proveedores de servicios de cualquier país compren servicios del país receptor. Por ejemplo, si Pakistán quisiera exigir que los supermercados que pertenezcan a empresas transnacionales (ETN) en Pakistán recurran a empresas publicitarias pakistaníes para sus anuncios, esto no sería posible si se aceptara esta propuesta de Canadá/UE, a menos que Pakistán prevea excepciones a esto en virtud del Artículo X.4 (probablemente excepciones negociadas que todos los demás países miembros del TISA deben aceptar), o serán de aplicación las excepciones recogidas en el Artículo X.5.

Como se destacó anteriormente, ampliarla a servicios como los que proponen Canadá y la UE va más allá de las TRIM (‘TRIM +’) y también más allá del TPP (‘TPP +’). La propuesta de Canadá y la UE concuerda con la propuesta de texto del fallido AMI.

«Según British Petroleum (BP) y Anglo American, por ejemplo, gastaron aproximadamente un 87% y un 64%, respectivamente, del valor total creado por los proveedores en 2014. Estos gastos superan los pagos en concepto de impuestos y de regalías que representaron para BP y Anglo American un 2% y un 11%, respectivamente. Asimismo, estas cifras contribuyen a explicar por qué los gobiernos exigen o incitan cada vez más a las empresas extractivas a adquirir bienes y servicios de proveedores nacionales»104 Aceptar estas propuestas que van más allá de las TRIM, conllevaría que beneficios como los que se exponen a continuación no estarían disponibles para los países del TISA, a menos que se convengan excepciones pertinentes:

«Los estudios han demostrado que los afiliados de las ETN en los países en desarrollo tienden a comprar la mayor parte de los insumos a sus empresas matrices u otros proveedores asociados y, por consiguiente, generan escasos vínculos nacionales. . . Así pues, los requisitos de contenido local pueden obligar a las ETN a identificar competencias locales incipientes y facilitarles conocimientos y tecnología. . . Varios estudios teóricos y empíricos han revelado que los requisitos de contenido local repercuten en la mejora del bienestar y resultan favorables para el desarrollo de los países receptores. . . Balasubramanyam (1991) aduce que los beneficios dinámicos que se derivan de los requisitos de contenido local, tales como el desarrollo de las capacidades de los proveedores locales superan con

TISA acepten concederles estas excepciones en sus listas, en la práctica el TISA anulará sus excepciones culturales/audiovisuales recogidas en el CETA (y también ampliará estas prescripciones a los proveedores de servicios de todos los países del mundo, no solo de la UE y Canadá)z Australia, Canadá, Chile, Japón, México, Nueva Zelanda, Perú y EE.UU. Los otros 4 países miembros del TPP (no del TISA) son: Brunei, Malasia, Singapur y Vietnam, http://dfat.gov.au/trade/agreements/tpp/Pages/trans-pacific-partnership-agreement-tpp.aspx. Los países del TISA se pueden consultar en: https://www.seco.admin.ch/seco/en/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/Internationaler_Handel_mit_Dienstleistungen/TISA/Plurilateraler_Verhandlungsprozess.html. aa Que fue negociado por los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y la Comisión Europea,http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/multilateralagreementoninvestment.htm. 93 http://screenaustralia.com.au/ffc/newsletter/newsletter_300901/ffc_int_newsletter_policy.asp 94 http://afcarchive.screenaustralia.gov.au/downloads/policies/prod%20comm_response.pdf 95 http://congress.aks.ac.kr/korean/files/2_1358386613.pdf 96 http://kctu.org/?module=file&act=procFileDownload&file_srl=23797&sid=1543ca4e50830170ab680c38ebc4b171. 97 https://www.fas.org/sgp/crs/row/RL33435.pdf 98 https://ustr.gov/sites/default/files/2016-NTE-Report-FINAL.pdf 99 http://www.nzherald.co.nz/nz/news/article.cfm?c_id=1&objectid=131365 100 https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 101 Artículo 9.10 http://tpp.mfat.govt.nz/tpp-text.php 102 http://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/multilateralagreementoninvestment.htm in particular http://www1.oecd.org/daf/mai/pdf/ng/ng987r1e.pdf103 Artículo X.3.1a)104 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf

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creces la pérdida de bienestar a corto plazo que puedan entrañar. . . Lahiri y Ono (1998) desarrollan un modelo de equilibrio parcial de una industria oligopólica y muestran que los requisitos de contenido local que se imponen a las empresas extranjeras fomentan el empleo en los países receptores».105

Por ejemplo, «Cuando se descubrió por primera vez petróleo en alta mar en 1969, Noruega no poseía las competencias para instalar plataformas petrolíferas. Pero, en aproximadamente treinta años, las empresas lograron obtener más del 50% de la inversión de capital y más del 80% de los insumos de operaciones y mantenimiento de las empresas noruegas. Los conocimientos adquiridos también permitieron a las empresas noruegas expandirse a mercados de exportación, pues a principios del año 2000, las exportaciones comprendían casi la mitad de sus ventas. Noruega obtuvo estos resultados combinando varias medidas. Por ejemplo, en 1972, Noruega aprobó el Decreto Real, que exigía que todas las operaciones provinieran de empresas noruegas a menos que los proveedores noruegos no fueran competitivos en términos de calidad, servicio y precio. La Ley del petróleo de 1985 estipulaba que se aplicaran disposiciones sobre el contenido local al asignar licencias en el mar del Norte. Como resultado de estas medidas, Noruega brindó un trato privilegiado a las empresas noruegas en todos los procesos de licitación que tuvieron lugar entre 1974 y 1994. . . Se calcula que en 2014 la industria petrolera era uno de los principales contribuyentes a la economía noruega, pues contaba con 1 100 empresas que empleaban a 122 000 personas».106

Además, la restricción de los requisitos para utilizar bienes y servicios locales puede ser interpretada de una manera más amplia, por ejemplo: «Como se propuso en al menos una sentencia arbitral, las disposiciones de los AII que impiden que los requisitos a los inversores utilicen o concedan preferencia a los proveedores de bienes y servicios locales pueden prohibir que se tomen medidas que exijan que la I+D, las sedes u otras operaciones se sitúen en el país receptor, así como la educación y la formación.107

Por otra parte, en el caso de Mobil v el NAFTA, el tribunal de solución de controversias inversor-Estado (ISDS) pareció igualar los gastos nacionales en servicios (incluso los gastos entre empresas) con la compra o el uso de servicios de proveedores locales».108c) En caso de ser aceptada, esta propuesta109 impediría (sobre la base de una lista negativa) que los gobiernos de países receptores del TISA (por ejemplo, Mauricio) puedan exigir que un proveedor de servicios de cualquier país transfiera tecnología a una persona o a una empresabb ubicada en Mauricio.

Esto va más allá de las normas TRIM de la OMC y es muy similar al Modelo de TBI estadounidense110 y TPP111.

En 1989, de los 31 países en desarrollo que se analizaron, 11 disponían de requisitos de transferencia de tecnología.112

Un ejemplo de un requisito de transferencia de tecnología es el caso de Taiwán donde «En algunos casos, el gobierno autorizó la inversión a condición de que las ETN ayudaran a sus proveedores nacionales a modernizar su tecnología».113 Del mismo modo, Noruega adquirió conocimientos sobre instalación de plataformas petrolíferas en alta mar (ver arriba) gracias a varios requisitos de rendimiento que consisitían en que «Las licencias también incorporaran disposiciones que exigieran la transferencia de competencias y tecnologías a la incipiente industria petrolera nacional de Noruega».114

En el pasado, las normas de contenido local habían constituido una forma de obtener la transferencia de tecnología.115 Un célebre ejemplo es el caso de la empresa fabricante de máquinas de coser, Singer, que fue admitida en Taiwán en 1964 a condición de que debía comprar el 80% de las piezas para las máquinas de coser a las empresas taiwanesas en el plazo de un año.116 Para alcanzar este objetivo, la empresa ofreció

bb Definición de ‘persona’ del Artículo I-2 del texto central del TISA https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 105 http://unctad.org/en/Docs/iteiia20034_en.pdf 106 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 107 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 108 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 109 Artículo X.3.1c)110 Artículo 9.10.1f) y h) del capítulo sobre inversiones, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 111 Artículo 9.10.1f) y h) del capítulo sobre inversiones, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 112 http://unctad.org/en/Docs/iteiia20037_en.pdf 113 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 114 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf

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talleres de formación, proporcionó prototipos estándares a sus productores de piezas, les facilitó herramientas y accesorios, y les brindó asistencia técnica. Hacia 1967, las exportaciones de Singer utilizaban todas las piezas de fabricación local, salvo las agujas, para su modelo de puntada recta.117 Puesto que ya no se autoriza exigir que los insumos sean productos locales para los países miembros de la OMC (excepto los PMA, como se mencionó anteriormente), los países pueden, en lugar de ello, exigir directamente la transferencia de tecnología (algo que todavía permiten las TRIM), pero, de ser aceptada la propuesta, esto quedaría restringido en virtud de esta disposición del TISA.

En la versión filtrada de junio de 2016, Canadá y la UE restringen aún más el espacio normativo al proponer que los gobiernos del TISA tampoco puedan exigir la transferencia de un proceso de producción sobre la base de una lista negativa. Un ejemplo de proceso de producción podría ser cómo conectar un pozo de petróleo. «La cantidad de conocimientos que se requiere en los procesos de producción ha aumentado considerablemente»118 y las empresas innovadoras no están dispuestas a «proporcionar conocimientos sobre sus procesos de producción a las empresas de los países en desarrollo»119, por lo que, si no se prevé un requisito para ello, resulta poco probable que los proveedores de servicios transfieran voluntariamente sus procesos de producción. Las restricciones a los requisitos para transferir procesos de producción figuran en el TPP120 y se propusieron en el fallido AMI.

Esta restricción sobre la obligación de transferencia tecnológica podría ser interpretada de manera extensa con el fin de que abarque también restricciones sobre la obligación de realizar actividades tales como la formación para empleados.121

Existe una excepción propuesta para esto en el Artículo X.3.5, véase el siguiente análisis.

d) De ser aceptada, esta propuesta impediría (sobre la base de una lista negativa) que los gobiernos de los países receptores del TISA (por ejemplo, Mauricio) exijan que un proveedor de servicios de cualquier país compre, utilice o dé preferencia a la tecnología de Mauricio (o no compre o utilice tecnología extranjera). Esta propuesta concuerda con el Modelo de 2012 del Tratado Bilateral de Inversiones (TBI)122 estadounidense y el capítulo sobre inversiones del TPP.123

Esta propuesta parece destinada a políticas como la de China, que era considerada un requisito de contenido local indirecto. China desarrolló su propio estándar WLAN y para que los dispositivos vendidos en China tengan acceso a las redes públicas del país, deben apoyar esta norma que pertenece y es controlada por un grupo de fabricantes de microprocesadores ubicados en China. Por consiguiente, «el gobierno y la industria estadounidenses percibieron esta propuesta como una táctica para obligar a las empresas a comprar microprocesadores de los fabricantes nacionales chinos».124 Para los países miembros de la OMC (excepto los PMA) están prohibidos los requisitos directos que exigen que los insumos sean productos locales, y esta propuesta del TISA impediría que los países del TISA sigan el ejemplo de China y eludan esto exigiendo que se utilice tecnología local en su lugar.

Hay una excepción propuesta para esto en el Artículo X.3.5, (véase el análisis a continuación).

Australia ha afirmado que su apoyo a esta propuesta, que restringe los requisitos para utilizar la tecnología local (que Australia ya había aceptado en el TPP sobre la base de una lista negativa para los inversores de

115 Ej «Singer estaba sujeto a unos requisitos de contenido local muy rigurosos, que solo podían cumplirse mediante una transferencia de teconología eficaz a los proveedores», http://siteresources.worldbank.org/INTEXPCOMNET/Resources/Institutional_Innovation_and_Private_Investment_in_Taiwan.doc. 116 http://policy-practice.oxfam.org.uk/publications/rigged-rules-and-double-standards-trade-globalisation-and-the-fight-against-pov-112391 117 Myers, Ramon H. «The Economic Transformation of the Republic of China on Taiwan». The China Quarterly, Nº. 99 (Sept. 1984): 517. 118 Virtual Institute Teaching Material on Transfer of Technology, UNCTAD/GDS/2011/4 en http://unctad.org. 119 Virtual Institute Teaching Material on Transfer of Technology, UNCTAD/GDS/2011/4 en http://unctad.org. 120 Artículo 9.10.1f) http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 121 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 122 https://ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf 123 http://tpp.mfat.govt.nz/tpp-text.php 124 http://actonline.org/2016/03/17/mobile-mythbusting-wifi-wapi-and-the-encryption-debate/. See also http://www.cnet.com/news/intel-others-to-stop-shipping-wi-fi-to-china/.

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todos los paísescc), depende de que se añada una excepción adicional (la 5bis). La formulación de la 5bis es prácticamente la misma que la que Estados Unidos (y todos los demás países del TPP) habían acordado como una excepción a la norma equivalente del capítulo sobre inversiones del TPP.125 Añadiéndola se disminuiría la magnitud de obligaciones suplementarias que asumen los países del TPP en esta disposición del TISA (si bien, como se indica a continuación, pueden seguir siendo demandados por más países por aceptarla aquí).

No obstante, la 5bis sigue siendo una excepción difícil de aplicar, puesto que requiere medidas para:

Ser legítimo y ‘lícito’ ha sido interpretado en una controversia de la OMC como una práctica estatal ampliamente reconocida.126 Si se aplica esta interpretación en una controversia del TISA, esto podría entrañar que los reglamentos de mejores prácticas que aún no han sido ampliamente aprobados, o los reglamentos que se ajusten a condiciones locales especiales y, por tanto, no sean usados de manera generalizada por otros países, no puedan utilizar esta excepción. Y

No se aplicará en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable o una restricción encubierta del comercio. Esta es una formulación aún más difícil de satisfacer que el preámbulo de las excepciones en materia de salud y medioambiente de la OMCdd y, aun así, 9 de cada 10 intentos de utilizar esta excepción no han conseguido pasar el preámbulo.127

d) Este requisito no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016. Estas restricciones propuestas a la capacidad de un gobierno del TISA de exigir que un proveedor de servicios de cualquier país exporte un determinado porcentaje de bienes o servicios van más allá de las TRIM. Los países generalmente desean aumentar las exportaciones, ya que contribuyen al equilibrio comercial128 y crean un mayor mercado (mayor que la demanda nacional) aumentando así la producción (y, por consiguiente, el empleo) y obteniendo divisas extranjeras que financian las importaciones necesarias.129

«Los gobiernos receptores han impuesto requisitos de rendimiento sobre las exportaciones para instar a los inversores extranjeros a integrar a los afiliados de los países receptores en sus redes de producción mundiales/regionales y también a aportar otras externalidades favorables de la producción orientada a la exportación. . . Se sabe que [las ETN] imponen restricciones sobre la exportación a sus filiales».130 Algunos ejemplos exitosos de requisitos de rendimiento sobre las exportaciones (generalmente en el sector manufacturero) comprenden: «un análisis empírico detallado de la IED de Estados Unidos y Japón en una muestra de 74 países en siete sectores generales de la industria durante el período comprendido entre 1982 y 1994 reveló que los requisitos de rendimiento sobre la exportación resultaban eficaces a la hora de aumentar la orientación de exportaciones de afiliados de las ETN a terceros países. . . China ha logrado satisfactoriamente alentar a las empresas extranjeras a exportar mediante los requisitos de rendimiento sobre la exportación. . . Asimismo, en Chile, se ha demostrado que los requisitos de rendimiento sobre la exportación resultan útiles para diversificar la base de exportación del país. . . México, Brasil y Tailandia, como se indicó anteriormente, han utilizado satisfactoriamente los requisitos de rendimiento sobre la exportación para «desencadenar una explosión de inversiones centradas en la exportación en la industria

cc Aunque solo los inversores de las Partes del TPP y los gobiernos de otros países del TPP podrían demandar para hacer que se cumpla suponiendo que el TPP entre en vigor.Mientras que aceptarla aquí también expondría a Australia a ser demandada (si no la cumple) por los países del TISA que no participan en el TPP https://wikileaks.org/tisa/document/201609_TiSA_Institutional-and-dispute-settlement-provisions/. dd En la OMC, la excepción no podrá utilizarse en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones (Artículo XX AGAC y XIV ACGS, https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_02_e.htm#articleXX y https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm#articleXIV), pero aquí cualquier medio de discriminación arbitrario o injustificable, incluso entre países donde las condiciones sean completamente diferentes, impide que se utilice esta excepción125 Art 9.10.3h) como una excepción al Artículo 9.10.1h)126 DS 114, Informe del grupo con fecha de 17 de marzo de 2000 http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds114_e.htm 127 http://www.citizen.org/documents/general-exception.pdf 128 Eg http://unctad.org/en/Docs/gdscsir20041c4_en.pdf 129 Eg https://vi.unctad.org/resources-mainmenu-64/digital-library?task=dl_doc&doc_name=tdr99ch4.

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automovilística».131 De ser aceptada esta propuesta, la capacidad de los gobiernos del TISA para utilizar la vía de desarrollo mencionada anteriormente se vería restringida sobre la base de una lista negativa.

Este requisito propuesto se contempla en el TPP y fue planteado en el fallido AMI.

e) Esta restricción de la capacidad de los países del TISA en lo referente al equilibrio comercial (vincular el volumen de las importaciones permitidas con el volumen de exportaciones132, o las importaciones solo con el volumen de las entradas de divisas para esa presencia comercial) no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016. En las TRIM, esto se aplica únicamente a los productos importados. Si aquí la definición de «importaciones» comprende los servicios, entonces el TISA iría más allá de las TRIM. Estos tipos de requisitos de rendimiento son algunos de los más habituales.133 El objetivo de equilibrio comercial de los requisitos de rendimiento podría ser relevante para algunos países del TISA, ya que algunos de ellos, como es el caso de Pakistán, registran déficits comerciales constantes en bienes y servicios.ee

Este requisito propuesto figura en el TPP y fue planteado en el fallido AMI.

f) Aceptar esta restricción propuesta tendría una repercusión similar a la de aceptar la restricción del punto d) anterior, (que requiere un determinado porcentaje para ser exportado), alcanzada mediante un mecanismo diferente, es decir: restringir el volumen de ventas en el país receptor vinculando el volumen de ventas en el país receptor con el volumen exportado o las divisas ganadas.

Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero consta en el TPP y una versión ligeramente menos extremaff se propuso en el fallido AMI.

g) Esta restricción propuesta impediría que un gobierno del TISA como el de Noruega: exija a un proveedor de servicios de cualquier país radicado en Noruega que sea el proveedor exclusivo de una región (como Escandinavia) o del mundo, con respecto al bien que produce o al servicio que presta, a menos que se hayan convenido las excepciones pertinentes. Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero consta en el TPP y se propuso en el AMI, que no se llegó a finalizar.

h) Esta propuesta de la UE para restringir la capacidad de un país del TISA (por ejemplo, Pakistán) de exigir que la sede del inversor para la región (por ejemplo, Asia) o el mundo esté ubicada en Pakistán no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016. Tampoco estaba contemplada en el TPP. Se ha propuesto en el Partenariado Económico Comprehensivo Regional (PECR) que está siendo negociado entre 16 países, 4 de los cuales participan en el TISAgg y se propuso en el fallido AMI.

Las instalaciones de la sede regional se consideran de alto valor añadido, por lo que países como Malasia alientan a las empresas a ubicar sus centros de operaciones en Malasia.134 (Estos tipos de incentivos para establecer la sede en un país del TISA no están recogidos en esta norma propuesta, puesto que esta norma propuesta solo restringe la capacidad de un país del TISA (por ejemplo, Pakistán) de exigir que los proveedores de servicios de cualquier país implanten sus sedes regionales/globales en Pakistán).

i) Esta restricción de la capacidad de un país del TISA (por ejemplo, Perú) para exigir que los proveedores de servicios de cualquier país contraten un número o un porcentaje determinado de peruanos no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016. De ser aceptada, esta norma restringiría los requisitos para emplear a trabajadores locales a todos los niveles (no solo los altos directivos y el consejo de administración como se propone en el Artículo X.2). Naturalmente, esto acarrearía consecuencias para el empleo local si los ee Ha presentado un déficit comercial en los bienes y en los servicios cada año desde que el Banco Mundial comenzara a recolectar datos sobre esto (en 1976) y el déficit se ha incrementado considerablemente a lo largo de los últimos 10 años, http://data.worldbank.org/indicator/BN.GSR.GNFS.CD?view=chartff No contenía ‘de cualquier modo’gg Australia, Japón, Corea, Nueva Zelanda. Los otros 12 países del PECR son 10 países que forman parte de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN): Brunéi-Darussalam, Camboya, Indonesia, Laos, Malasia, Birmania, Filipinas, Singapur, Tailandia y Vietnam y los otros dos países que poseen acuerdos de libre comercio (ALC) con ASEAN: China e India, https://www.mfat.govt.nz/en/trade/free-trade-agreements/agreements-under-negotiation/rcep/ 130 http://unctad.org/en/Docs/iteiia20034_en.pdf 131 http://unctad.org/en/Docs/iteiia20034_en.pdf 132 http://unctad.org/en/Docs/ditctab20102_en.pdf 133 http://unctad.org/en/Docs/iteiia20034_en.pdf 134 http://unctad.org/en/docs/wir2003light_en.pdf

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proveedores de servicios de cualquier país pueden emplear a trabajadores extranjeros sobre la base de una lista negativa.

Esta restricción no figura en el TPP. Se propuso en el AMI, pero como nunca se llegó a finalizar, no entró en vigor para los países miembros del AMI. También se ha propuesto en el PECR.

j) Esta restricción de la capacidad de un país del TISA (por ejemplo, Mauricio) para exigir que los proveedores de servicios de cualquier país efectúen un determinado volumen de investigación y desarrollo (I + D) en Mauricio no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016.

La I + D es considerada como una función empresarial de alto valor añadido135 y «constituye otro ámbito de la actividad de producción internacional de especial relevancia para los países receptores. Las actividades innovadoras, que se reflejan en parte en el número de investigadores o en los gastos de I + D de los afiliados extranjeros, contribuyen a fomentar las capacidades tecnológicas y la competitividad de los países receptores».136

«Basándose en los datos de las ETN japonesas y estadounidenses, parece que la mayor parte del gasto en I + D es asumida por empresas matrices en sus países de origen y, cuando se localizan en el extranjero, sobre todo en países desarrollados. . . Los afiliados extranjeros tienden a efectuar relativamente poco I + D. Esto puede ser aceptable durante un tiempo en el caso de países que presentan bajos niveles de desarrollo industrial, pero puede convertirse rápidamente en un obstáculo para el fomento de capacidades, puesto que los países necesitan desarrollar capacidades autónomas de innovación. Una vez que los países anfitriones receptores construyen capacidades locales fuertes, las ETN pueden contribuir de manera positiva implantando instalaciones de I + D».137

No obstante, de ser aceptada esta restricción del TISA propuesta, en sectores que carecen de las excepciones pertinentes, resulta poco probable que sea fructífero dejar que las empresas extranjeras decidan voluntariamente realizar su I + D en un país del TISA, puesto que «Los afiliados extranjeros pueden ser reacios a invertir en I + D debido a que sus actividades innovadoras están implantadas en el extranjero, y mantienen sólidos vínculos con instituciones tecnológicas y otras empresas de sus países nativos».138 Incluso cuando es incentivada, esto no ha resultado suficiente para conseguir una I + D local significativa: «En general, los países en desarrollo no han atraído demasiado las actividades de las ETN en materia de I + D, a pesar de su afán por atraer IED en tecnología intensiva y, en algunos casos, se ofrecieron incentivos especiales para dicha IED»139. Por consiguiente, restringir la capacidad de exigir una I + D local podría restringir considerablemente la capacidad de los países del TISA para alcanzar este importante aspecto de la IED.

Esta restricción propuesta no está recogida en el TPP, pero se ha planteado en el PECR y se ha propuesto en el fallido AMI.

Incluso si esta restricción sobre los requisitos de rendimiento en I+D fuera eliminada del TISA, un tribunal de ISDS acogiéndose al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), reveló que los requisitos de rendimiento recogidos en el NAFTA que restringen ‘que se impongan o hagan cumplir] … requisitos … que se compren, utilicen o brinden preferencia a bienes producidos o a servicios prestados en su territorio,, o que se adquieran bienes o servicios de personas en su territorio,140 fueron incumplidos por un requisito de rendimiento de realizar una I + D y una educación y formación local (E&F). El tribunal «concluyó que la I +D y la E&F son «servicios», y que los requisitos para efectuar gastos locales por esos servicios como condición para recibir autorizaciones de desarrollo constituían requisitos para adquirir o utilizar servicios en el país receptor e infringían el NAFTA. Además, la mayoría de los miembros del tribunal determinaron que las directrices no estaban protegidas por la reserva de Canadá con respecto a las medidas no conformes»141 Si un tribunal del TISA respetara esta sentencia, entonces aunque este subpárrafo explícito, que restringe los requisitos sobre la I + D local, fuera eliminado del TISA, el tribunal 135 http://unctad.org/en/Docs/wir2003_en.pdf 136 http://unctad.org/en/Docs/wir1999_en.pdf 137 http://unctad.org/en/Docs/wir1999_en.pdf 138 http://unctad.org/en/Docs/wir2003_en.pdf 139 http://unctad.org/en/Docs/wir1999_en.pdf 140 NAFTA, Art. 1106(1)(c), https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Legal-Texts/North-American-Free-Trade-Agreement?mvid=1&secid=539c50ef-51c1-489b-808b-9e20c9872d25. 141 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf

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seguiría pudiendo considerar que los requisitos para realizar la I + D o la E&F en el país receptor incumplen la restricción propuesta relativa a los requisitos de rendimiento que figura en el Artículo X.3.1b) de este texto del TISA filtrado, a menos que se convinieran medidas no conformes (MNC) relevantes. A pesar de que esta I + D y esta E&F tenía por objeto obtener una licencia petrolífera en el caso del NAFTA, (lo que podría calificarse como una ventaja) « el tribunal aparentemente consideró que los requisitos de I + D y E&F eran obligaciones preceptivas, al contrario que las condiciones que se imponen a los inversores con objeto de obtener una «ventaja» específica ( la «ventaja» de garantizar el derecho a las autorizaciones de desarrollo)»142, por lo que aunque fuera eliminado del párrafo 2hh, aún podría ser recogido en el párrafo.

k) Se trata de una restricción de la capacidad de los gobiernos del TISA para limitar el volumen exportado (es decir, preservarlo para el mercado nacional). Un país miembro del TISA (por ejemplo, Pakistán143) que sufra carencia de electricidad puede querer garantizar que las empresas de distribución de electricidad en Pakistán no exporten la electricidad generada.

Esta propuesta consistente en restringir el volumen de exportaciones podría comprender «medidas como la aplicación de impuestos y condiciones de autorización sobre las exportaciones».144 Los impuestos a las exportaciones siguen estando permitidos con arreglo a las normas de la OMC.145 Si se respeta esta interpretación, los impuestos a las exportaciones sobre los productos quedarán restringidos, en base a una lista negativa, para las empresas de todos los países (incluidos los inversores nacionales), que exportan a todos los países (y tal vez incluso a los inversores existentes en el momento en que el TISA entre en vigor). Los impuestos a las exportaciones han sido utilizados por numerosos países que ahora están industrializados cuando se estaban desarrollando y continúan siendo utilizados por un gran número de países en desarrollo, con el fin de fomentar eficazmente el valor añadido de la producción de recursos naturales en sus países, en aras de la generación de empleo y los demás beneficios que ello implica.ii

Si bien las TRIM recogen restricciones sobre la exportación de productos, estas solo se aplican si resultan compatibles con la obligación de eliminación general de las restricciones cuantitativas que figura en el párrafo 1 del Artículo XI del AGCS. El Art XI.1 del AGCS permite los impuestos a las exportaciones, ya que sostiene que «Ningún Miembro impondrá prohibiciones o restricciones fuera de los derechos de aduana, impuestos u otras cargas».146 Así pues, con arreglo a las TRIM los impuestos a las exportacionesestán autorizados. Es más, las TRIM no contemplan restricciones a las exportaciones de servicios. Por consiguiente, si esta disposición propuesta restringe los impuestos a las exportaciones o las medidas que limitan la exportación de servicios, se considera que va más allá de las TRIM.

Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016.

Algunas de las consecuencias del párrafo 2:Como se expuso anteriormente, el párrafo 2 restringe sobre la base de una lista negativa la capacidad de un gobierno del TISA de utilizar incentivos para incitar (por ejemplo, como condición para obtener ventajas como una reducción fiscal o una subvención) a los proveedores de servicios que se encuentran comercialmente presentes en su país a:

a): es lo mismo que el párrafo 1a) anterior, salvo que restringe a los países del TISA de la capacidad de incentivarlo en lugar de exigirlo. Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero consta en el TPP.

b): es lo mismo que el párrafo 1b) anterior (pero solo aplicado a los bienes) y restringe a los países del TISA la capacidad de incentivarlo en lugar de exigirlo. Esto fue propuesto en la versión filtrada de mayo de 2016 y figura en el TPP.

hh El segundo párrafo 2 de este artículo (sobre cómo incentivar a los proveedores de servicio a cumplir los requisitos de rendimiento).ii Ver por ejemplo www.twn.my/title2/par/Export_Taxes.doc and www2.weed-online.org/uploads/case_study_leather_sector_in_kenya.pdf. 142 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 143 http://www.radio.gov.pk/18-Sep-2016/govt-taking-steps-to-end-electricity-shortage-cm-punjab 144 https://www.giz.de/expertise/downloads/giz2016-en-local-content-policies-study.pdf 145 https://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/discussion_papers4_e.pdf 146 https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm

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c) es lo mismo que el párrafo 1e) anterior, salvo que restringe a los países del TISA la capacidad de incentivarlo en lugar de exigirlo. Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero consta en el TPP.

d): es lo mismo que el párrafo 1f) anterior (pero solo aplicado a los bienes) y restringe a los países del TISA la capacidad de incentivarlo en lugar de exigirlo. Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero figura en el TPP (aplicado a los servicios también).

e) es lo mismo que el párrafo 1k) anterior, salvo que restringe a los países del TISA la capacidad de incentivarlo en lugar de exigirlo. Esto no figuraba en la versión filtrada de mayo de 2016, pero consta en las TRIM, aunque solo aplicado a los bienes (véase comentarios sobre el párrafo 1k) anterior).

Con carácter general Incluso cuando las restricciones propuestas del TISA en lo que se refiere a los requisitos de rendimiento son las mismas que las del TPP, este contenía excepciones adicionales, por ejemplo para:

En materia de salud.147 Si las excepciones generales recogidas en el texto central del TISA no se aplican a estas disposiciones de localización (véase el análisis de la versión filtrada de mayo de 2016), entonces no existe ninguna excepción en materia de salud a estas disposiciones de localización.

Y en materia de fines legítimos de bienestar público, siempre que tales medidas no se apliquen de modo arbitrario o injustificable, o en forma que constituya una restricción encubierta sobre el comercio o la inversión internacional.jj

Párrafo 4:El párrafo 4 únicamente especifica que las normas anteriores permiten que los países del TISA incentiven (por ejemplo, mediante reducciones fiscales o subvenciones) la producción local, la formación y el empleo de los trabajadores, la investigación y el desarrollo local, etc. No afirma que las normas anteriores permiten a los países del TISA exigir la producción local, la formación y el empleo de los trabajadores, la investigación y el desarrollo local, etc.

Párrafo 5:Se han propuesto excepciones a las restricciones sobre la exigencia de la transferencia de tecnología y el uso de tecnología local en el caso de:

a) las licencias obligatorias (por ejemplo, un gobierno ordena una licencia obligatoria de un medicamento patentado para que las empresas genéricas puedan elaborarlo durante el plazo de la patente abonando una regalía al titular de la patente) y las revelaciones necesarias relativas a datos sobre ensayos de medicamentos /herbicidas/pesticidas por razones de salud pública y de seguridad.

b) y de las transferencias de tecnología requeridas por un tribunal, cuando una empresa se comporta de un modo anticompetitivo.148

Este párrafo es prácticamente el mismo que la propuesta filtrada en mayo de 2016,149 sin embargo, desde la versión filtrada en mayo de 2016 se han propuesto dos nuevas notas de pie de página:

La nota a pie de página 4 resulta útil porque amplía la excepción para que las licencias obligatorias también recojan las nuevas normas de la OMC sobre concesión de licencias obligatorias que se aplica sobre todo a la exportación.

En la nota a pie de página 5, Nueva Zelandia adopta prácticamente la postura del gobierno de Estados Unidos en cuanto a la legislación sobre la competencia que sostiene que una patente no confiere necesariamente poder de mercado150. Aceptar esta nota de pie de página impediría que un país del TISA

jj Como una excepción a las restricciones sobre la capacidad de exigir el uso de la tecnología local, Artículo 9.10.3h)147 Artículo 9.10.3d)ii) http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 148 X.3.5149 Artículo X.4.2150 Ej. http://unctad.org/Sections/wcmu/docs/c2clp_ige8p16USA_en.pdf

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descubra automáticamente que una patente confiere poder de mercado y, de este modo, se produzca un abuso de posición dominante (y, por tanto, se considere anticompetitiva, y se aplique esta excepción de forma que el país del TISA pueda exigir la transferencia de tecnología, aunque no haya logrado el acuerdo de los demás países del TISA para prever una excepción en ese sector a las restricciones sobre los requisitos de transferencia de tecnología). Es decir, si se acepta esta nota de pie de página, un país del TISA tendría que tener pruebas fehacientes de que esta patente en concreto conduce a un abuso de posición dominante antes de que pueda utilizar esta excepción.

Párrafo 6Hay dos propuestas de párrafo 6 que no son alternativas, puesto que comprenden temas diferentes:

Si bien no se conocen las referencias cruzadas exactas, esta propuesta de la UE impediría que los países del TISA menoscaben sus compromisos en la OMC (por ejemplo, mediante las TRIM o el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) (aunque se prevean excepciones para ellos en el TISA).

La propuesta australiana y estadounidense consiste en prever una excepción medioambiental para los párrafos 1 y 2. No obstante, para utilizar esta excepción, la medida no puede:

o constituir una restricción encubierta sobre el comercio de servicios. Este requisito figura en el preámbulo de la excepción sobre medioambiente de la OMC en el caso de los bienes y los servicios.

o aplicarse en forma arbitraria o injustificable. Una versión más estricta de esta versión de prueba figura en el preámbulo de la excepción sobre medioambiente de la OMC en el caso de los bienes y los servicios (que se ha copiado en el texto central del TISA151). En las normas de la OMC, para utilizar la excepción, la medida no puede aplicarse en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre países donde prevalecen las mismas condiciones. Los casos de la OMC ya han demostrado que resulta difícil pasar esto, (véase a continuación). La versión propuesta del TISA sería aún más estricta porque cualquier aplicación arbitraria/injustificable (no solamente la discriminación entre países donde prevalecen las mismas condiciones) supondría que esta excepción no podría utilizarse.

En la OMC, de 10 intentos de pasar el preámbulo anterior para emplear esta excepción, 9 fracasaron.152 Es decir, resulta difícil pasar incluso las pruebas de encabezamiento más sencillas de la OMC. Por lo tanto, es probable que resulte muy difícil utilizar satisfactoriamente esta excepción medioambiental.

Párrafo 8El párrafo 8 garantiza que si dos empresas privadas deciden voluntariamente que quieren incorporar el contenido local y otros requisitos de rendimiento como parte de sus tratos, pueden hacerlo. Por ejemplo, si una empresa mauriciana vende su hotel en Mauricio a una cadena hotelera estadounidense, la empresa mauriciana puede especificar como parte del acuerdo que dicho hotel deberá emplear siempre exclusivamente a ciudadanos mauricianos. No obstante, esto no podrá ser un requisito del gobierno de Mauricio si se aceptan las normas propuestas anteriormente, a menos que se haya previsto una excepción para esto.

Previsión de excepciones a las normas específicas por países Es en este Artículo donde se pueden plantear las excepciones a las normas anteriores para cada país del TISA.153 Como se observó anteriormente, probablemente tendrán que ser negociadas, por lo que aunque un país del TISA reclame 100 excepciones, solo conseguirá algunas.

Aquí se proponen dos tipos de excepciones:

151 Artículo I-9 https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 25

Si la excepción (en el caso de las reglamentaciones financieras) se recoge en el Apartado B, esto solo puede aplicarse a leyes, reglamentos, normas, etc.,kk que ya existan en la fecha en que entre en vigor el TISA, o si se renuevan rápidamente. Es decir, se produce un estancamiento.154

o En esta versión filtrada de junio de 2016, se propone que las excepciones deben ser recogidas en la columna de trato nacional de la lista (y no en otra parte de la lista) para que constituyan excepciones a los Artículos X.1-X.3. Por supuesto, si está recogida en la TN de la lista de un país del TISA, quedará sujeto a estancamiento155 y trinquete156 con todo lo que eso implica157.

o Por otra parte, cualquier modificación a estas medidas que reduzca el alcance de esta excepción no podrá ser revertido (trinquete).158 Por ejemplo, si Finlandia mencionara una ley existente que requiere que el 70% de los miembros de un consejo de administración sean finlandeses y posteriormente decidiera reducir este requisito al 50% para fomentar la inversión extranjera, si se eligiera a un nuevo gobierno finlandés que deseara elevar este requisito al 60 % o incluso regresar al 70% de consejeros finlandeses, no podría hacerlo con arreglo a las excepciones mencionadas en el Apartado B.

Si la excepción (en el caso de las cadenas de televisión) se recoge en el Apartado A, entonces se pueden aplicar nuevas medidas, incluso si no estaban vigentes cuando entró en vigor el TISA.159 Por ejemplo, si Noruega mencionó la radiodifusión televisiva en el Apartado A del TISA, y en el momento en que el TISA lo ponga en funcionamiento no dispone de una ley que exija emitir programas noruegos durante un determinado número de horas al día, entonces podría aún aplicar una ley posterior que exija que se emitan programas noruegos durante un determinado número de horas al día. Puesto que las excepciones del Apartado A permiten una mayor flexibilidad que el Apartado B, es probable que resulte aún más complicado conseguir que todos los demás países del TISA acepten las excepciones que plantea aquí un país del TISA.

En el modelo de TBI estadounidense o en el ALC EE.UU, como en el TPP:

Las excepciones (medidas no conformes) a normas equivalentes se aplican automáticamente para las medidas gubernamentales locales existentes (sin mencionarlas en la lista). Mientras que si los países del TISA desean eximir sus medidas gubernamentales locales existentes de estas normas propuestas, en virtud de estas propuestas del TISA, todas ellas tendrán que ser negociadas y previstas. 160 Evidentemente, los modelos estadounidenses TBI y ALC, al igual que el TPP, son estrictamente vinculantes para los gobiernos locales,161 mientras que el TISA, al igual que el AGCS, solo obliga a cada Parte a tomar las medidas razonables que estén a su alcance con el fin de garantizar su cumplimiento por los gobiernos regionales y locales162. No obstante, incluso de conformidad con el AGCS, Australia (un país del TISA) planteó una excepción para el trato nacional en el caso de las medidas tomadas por los gobiernos federales, estatales y locales relativas a los pueblos autóctonos.163 Esto indica que, incluso

kk La definición de ‘medida’ que figura en el Artículo I-2 del texto central del TISA https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ precisa que las medidas pueden ser de cualquier tipo.152 http://www.citizen.org/documents/general-exception.pdf 153 X.4154 Artículo X.4.1155 Artículo II-2.2 de la última versión del texto central, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 156 Artículo II-2.3 de la última versión del texto central, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 157 Ej. véase https://wikileaks.org/tisa/analysis/Analysis-of-20151001_New-provisions/Analysis-of-20151001_New-provisions.pdf 158 Artículo X.4.2159 Artículo X.4.3160 Article 14 http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf and Article 9.12 of the investment chapter, http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 161 Article 2.2b) http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf and Article 9.2.2 and 10.1 http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 162 Article I-1.3a) of the leaked core text, https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ and Article 1.3a) GATS: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm. 163 WTO document GATS/SC/6/Suppl.1/Rev.1 from https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S001.aspx.

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acogiéndose a las normas del tipo AGCS, al menos un gobierno del TISA se ha visto afectado por estas restricciones a los gobiernos locales y, por tanto, ha previsto una excepción – lo que demuestra que es probable que los gobiernos del TISA necesiten prever excepciones a las normas del TISA para los gobiernos locales.

Existe una excepción a las normas equivalentes que restringe los requisitos sobre: la presencia local164 y los altos directivos y consejeros locales165 para las «subvenciones o ayudas otorgadas por una Parte, así como los préstamos, las garantías y los seguros respaldados por el gobierno». Esta excepción no figura en este texto filtrado del TISA de junio de 2016.ll

En la versión filtrada de junio de 2016 no queda claro si los párrafos 2 y 3 del párrafo 4 del Artículo X.4 han sido acordados por todos los países del TISA, pues parece que falta un paréntesis al final del párrafo 3. Si se trata de una errata, los párrafos 2 y 3 del Artículo X.4 de esta versión filtrada parecen haber sido acordados por todos los países del TISA (es decir, el trinquete y las excepciones generales del Apartado A).

Excepciones Estas excepciones166 se aplicarán automáticamente a todos los países del TISA (una vez acordadas), es decir, no tienen que ser previstas por cada país del TISA.

El texto propuesto también incluye excepciones a normas en lo referente a la contratación pública167 y los intereses esenciales de seguridad.mm.

Dado que la propuesta retoma las excepciones en materia de seguridad y medioambiente del texto central168 del TISA, pero no el resto de las excepciones del texto central, parece que estas serían las únicas excepciones a estas normas (si bien en las excepciones del texto central y en las medidas prudenciales se afirma que se aplican a todo el TISA). Si este fuera el caso, significaría que:

las excepciones en materia de salud humana y animalnn y fiscalidad, etc. que se encuentran en las excepciones generales del texto central169 del TISA no se aplicarían a las normas anteriores.

incluso en los ámbitos donde las normas de contenido local son las mismas que en la OMC, esta propuesta del TISA no contempla las excepciones en materia de salud, balanza de pagos y otras que figuran en las normas TRIM170 de la OMC que restringen los requisitos de contenido local.

cualquier medida prudencial (por ejemplo, las que figuran en el anexo sobre servicios financieros del TISA) no se aplicaría a estas normas.

posee menos excepciones que el Modelo de TBI171 estadounidense, que recoge excepciones a las restricciones equivalentes (sobre la transferencia de tecnología y los requisitos para utilizar la tecnología local, etc.) para las medidas «necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o vegetal».

En el texto filtrado de junio de 2016, algunos países del TISA proponen que dos de estas normas de localización (los requisitos de presencia local y de rendimiento) no se apliquen a los servicios financieros.172 De ser aceptada esta excepción, al menos evitaría las problemáticas consecuencias que acarrearía para los

ll Tampoco figura en el Artículo X.5 de esta propuesta (que es donde se encuentra la excepción de contratación pública)mm Se trata de un juicio propio, es decir, corresponde al país del TISA afectado decidir lo que estime necesario para sus propios intereses esenciales de seguridad, Artículo X.5.1nn Si bien las licencias obligatorias (por ejemplo, por razones de salud) están autorizadas en la propuesta sobre tecnología local anterior, si un gobierno quisiera actuar por razones de salud que no implicara la concesión de licencias obligatorias, no podría anular estas reglas propuestas164 Artículo 10.2.3d) http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 165 Art 9.12.6b) http://www.tpp.mfat.govt.nz/text 166 Artículo X.5167 Artículo X.5.2168 Artículos I-9 y I-10 https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 169 Artículo I-9 https://wikileaks.org/tisa/document/20160621_TiSA_Core-Text/ 170 Artículo 3 TRIMS https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/18-trims_e.htm referente a excepciones del AGAC: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm 171 Artículo 8.3c) http://www.ustr.gov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meeting.pdf 172 Artículo X.5.3

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servicios financieros (algunas de las cuales se han expuesto anteriormente) en el caso de estas normas (pero no en el caso del abastecimiento de altos directivos y consejeros locales).No obstante, dos de estos países (CA y CO) declaran en el siguiente párrafo que están considerando permitir que todas estas normas de localización se apliquen a determinados servicios financieros.

ConclusiónDe ser aceptadas, estas propuestas del TISA restringirán la capacidad de:

o Los países desarrollados y en desarrollo para reglamentar de una manera eficaz, así como de una manera ampliamente recomendada, pues los gobiernos extraen las lecciones de la actual crisis financiera.

o Los países en desarrollo del TISA para utilizar una serie de políticas de desarrollo que utilizaron los países desarrollados en el TISA, pese a que el Dr. Ha-Joon Chang, un conocido historiador económico puso de manifiesto que «En resumen, cuando eran receptores netos de inversión extranjera, todos los actuales países desarrollados impusieron una reglamentación estricta sobre la inversión extranjera. . . la historia demuestra claramente la importancia del espacio normativo para que los países en desarrollo (de ayer y de hoy) empleen una amplia gama de medidas para reglamentar la inversión extranjera».173

Las modificaciones aportadas a este texto desde la versión filtrada de mayo de 2016 han restringido más la capacidad de los gobiernos del TISA para reglamentar a los proveedores de servicios. Las nuevas normas que se han añadido son peores que las del TPP en varios ámbitos, y en ocasiones plasman las propuestas del fallido AMI y del PECR. Si son aceptadas sin suficientes excepciones, estas propuestas exigirían que se efectúen cambios significativos en las leyes y políticas, tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo miembros del TISA.

173 http://law.wisc.edu/gls/documents/foreign_investment1.pdf 28