, Teoria Del Bien Juridico

7/29/2019 , Teoria Del Bien Juridico

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INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL PROFESORA MARA REVELLES CARRASCO

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CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL

I. CUESTIONES GENERALES

La relacin existente entre la Constitucin y el Derecho penal es innegable. LaConstitucin es expresin de los principios fundamentales que inspiran unOrdenamiento jurdico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latenteuna concepcin del Derechoque informa todas las normas que componen el sistemajurdico. Hasta la aprobacin del Cdigo Penal de 1995 son muchas las reformasparciales que ha sufrido el texto vigente en aquel momento, texto refundido de 1973,en orden a compatibilizar el mismo con la proclamacin de Espaa como un Estadosocial y democrtico de Derecho.

En la propia Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre,

por la que se aprob el Cdigo Penal actualmente vigente, se afirma: Si se ha llegadoa definir el ordenamiento jurdico como conjunto de normas que regulan el uso de lafuerza, puede entenderse fcilmente la importancia del Cdigo Penal en cualquiersociedad civilizada. El Cdigo Penal define los delitos y faltas que constituyen lospresupuestos de la aplicacin de la forma suprema que puede revestir el podercoactivo del Estado: la pena criminal. En consecuencia, ocupa un lugar preeminenteen el conjunto del ordenamiento, hasta el punto de que, no sin razn, se haconsiderado como una especie de Constitucin negativa. El Cdigo Penal ha detutelar los valores y principios bsicos de la convivencia social. Cuando esos valores yprincipios cambian, debe tambin cambiar.

Tambin se afirma en esta Exposicin de Motivos que el eje de los criterios en los quese inspira su elaboracin es el de la adaptacin positiva del nuevo Cdigo Penal a losvalores constitucionales. En este sentido, se destaca que se ha reformado el sistemade penas para intentar alcanzar los objetivos de resocializacin que la propiaConstitucin les asigna; la antinomia existente entre el principio de intervencinmnima y las nuevas necesidades de tutela se intenta superar eliminando algunasfiguras obsoletas y dando acogida a nuevas formas de delincuencia; se da un especialrelieve a la proteccin de los derechos fundamentales y se intenta avanzar en elcumplimiento del mandato que impone a los poderes pblicos la Constitucin depromover la igualdad real y efectiva.

La relacin entre la Constitucin y el Derecho penal queda adems patente de unaforma expresa en la propia Exposicin de Motivos, cuando al referirse a las tcnicasde elaboracin se seala que tanto el Cdigo Penal como las leyes especiales sehallan jerrquicamente subordinados a la Constitucin y obligados a someterse a ella,no slo por esa jerarqua, sino tambin por la existencia de un control jurisdiccional dela constitucionalidad.

Pero la relacin entre el Derechopenal y la Constitucin no se agota en la vinculacindel Derechopenal a los criterios constitucionales, sino que por otra parte, se acude alDerechopenal para proteger la Constitucin como lo demuestra la inclusin en el CPde 1995 de un Ttulo (XXI) dedicado a los Delitos contra la Constitucin. La inclusinde este Ttulo constituye una novedad del nuevo Cdigo Penal y una de las quejustifica el habitual apelativo de Cdigo Penal de la Democracia, reafirmndose, de


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esta manera, la seguridad que deben poseer los ciudadanos de que el Estado ajustasu actuacin a la Constitucin aprobada democrticamente.

Por todo ello, se puede afirmar que el Derecho penal es la rama del Ordenamientojurdico que se encuentra ms ligada a la Constitucin lo cual no es de extraar sitenemos en cuenta que es la que en mayor medida afecta al individuo.

En nuestro pas, al igual que ha ocurrido en Italia y a diferencia de lo sucedido enAlemania, la doctrina penal ha prestado la atencin merecida a esta importanterelacin entre el Derecho penal, la Constitucin y el Derecho constitucional y a lacuestin de en qu medida ha influido el contenido de la norma fundamental sobre elordenamiento jurdico penal. Incluso se ha tratado de formular un conceptoconstitucional de delito, se ha hablado de un programa penal de la Constitucin yrecientemente se habla de un Derecho penal constitucional, como veremosseguidamente.

Derecho penal constitucionalSegn algunos autores, tanto los principios generales de la Constitucin como algunospreceptos de sta, configuran lo que ellos denominan un Derecho penalconstitucional. Los principios consagrados por la Constituciny con relevancia penalseran los valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia consagradosen el artculo 1 CE, as como los principios generales de racionalidad, proporcionalidady promocin de la libertad y de la igualdad, todos ellos proclamados en el artculo 9CE.

Aparte de estos principios generales, el Derecho penal constitucional estaraintegrado:

1) Por aquellos preceptos constitucionales sobre mandatos, prohibiciones yregulaciones que afectan directamente al Derechopenal, entre los que se encuentranfundamentalmente, los artculos 15, 17, 24 y 25 CE.

2) los preceptos que consagran los derechos fundamentales y que, por consiguiente,delimitan el ius puniendi, vinculando tanto al poder legislativo como al judicial. Estecatlogo de derechos fundamentales adquiere especial importancia en tanto que poruna parte constituye el ncleo especfico de legitimacin del ordenamiento de bienesjurdicos del sistema penal con efectos de legitimacin y lmite de la intervencinpenal y, por otra, delimita lo punible cuando se trata de acciones tpicas que sefundamentan en el ejercicio de tales derechos fundamentales.

3) Por los preceptos constitucionales que regulan de forma expresa conceptospertenecientes al sistema penal. Entre ellos se encuentran los que regulan lainviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (art. 71), el principio de unidad jurisdiccional(art. 117) o la accin popular (125).

4) El principio de interpretacin conforme a la Constitucin del ordenamiento penal vigente, plasmado en el artculo 5.1 de la LOPJ: La Constitucin es la normasuprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienesinterpretarn y aplicarn las leyes y Reglamentos segn los preceptos y principiosconstitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de lasresoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, con todo tipo de procesos.


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Aun cuando en el seno de nuestra doctrina, la mayora de los autores no llegan a esteextremo de hablar de Derechopenalconstitucional, suelen partir de la premisa de queel Derechopenal, en tanto que sector del Ordenamiento jurdico, ha de adaptarse y hade ponerse en consonancia con el modelo de Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, lajusticia, la igualdad y el pluralismo poltico.

II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE AFECTAN AL SISTEMA PENAL

Estos principios han sido analizados en el tema 2 de esta asignatura, comolmites al ius puniendi del Estado. Por tanto, para el estudio de este apartadonos remitimos al tema 2.

III. EL BIEN JURDICO

ConceptoLa teora del bien jurdico se origina con la obra de Birnbaum en las primeras dcadasdel siglo XIX. El origen del bien jurdico esta por tanto, en la pretensin de elaborar unconcepto de delito previo al que forme el legislador, que condicione sus decisiones,pretensin caracterstica de una concepcin liberal del Estado, que concibe este comoun instrumento que el individuo crea para preservar los "bienes" que la colectividad ensu conjunto crea de suma conveniencia proteger.

En otras palabras el bien jurdico es la elevacin a la categora de "bien tutelado oprotegido por el derecho", mediante una sancin para cualquier conducta que lesioneo amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexin se puede deducir que elbien jurdico, obtiene este carcter con la vigencia de una norma que lo contenga ensu mbito de proteccin, mas si esta norma no existiera o caducara, este no deja deexistir pero si de tener el carcter de "jurdico".

En cuanto al origen natural del bien jurdico, un sector de la doctrina entre ellosBUSTOS, sostiene que este nace desde las entraas del mismo contrato social, comoun derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como contraparteapareci el delito como lesin a este derecho pre-existente.

Aspecto formal y material del bien jurdico

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para que sirve el bienjurdico, que arrancan de las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sinorepresentar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca de cmo proteger susintereses a favor de una convivencia pacifica, pero para alcanzar este fin se debanestablecer ciertos limites, tanto a la conducta de los individuos que componendeterminada sociedad, como de quienes redactaran las normas que regularan estasconductas, este punto de encuentro, es el bien jurdico.

En la concepcin formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien

jurdico, es inmanente al sistema legal, es una creacin representativa del legislador,este planteamiento es coherente con una concepcin formalista del Derecho, que


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identifica delito con contravencin de la norma. Desde esta posicin se renuncia aenjuiciar y a criticar la decisin del legislador a partir del contenido del bien jurdico,estamos ante una categora formal, por ello es importante para cumplir criterios desistematizacin y ordenacin, pero que ha abandonado la funcin de potencial limite allegislador con la que fue concebida por Birnbaum. En otras palabras segn la tesis

formal, el bien jurdico, es producto del derecho, es una creacin del derecho, y que desu no positivizacion entendemos su "no existencia".

Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepcin del bien jurdico,como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de loshombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada sociedad, encada grupo o en cada momento histrico; es decir, que es objeto de valoracionessociales previas a la decisin del legislador. Desde esta perspectiva se recuperabaclaramente la funcin del lmite del bien jurdico a las decisiones del legislador. Esdecir que este autor considera que el bien jurdico son "intereses vitales", intereses devida en conjunto; la formulacin que Von Liszt hace de lo que es el bien jurdico, limitala "plenipotencialidad" que los criterios anteriormente sealados otorgaban al

legislador, llevando la consistencia del ncleo originario del bien jurdico a una pre-existencia en el campo de lo social antes que lo positivo.

Otro propulsor de esta teora es el profesor alemn H. Welzel, quien sostena que elbien jurdico esta ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y lateora final de la accin se vuelve a retomar el contenido trascendentalista del bienjurdico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la norma.

Teoras del bien jurdico

En la actualidad la discusin del concepto de bien jurdico se encuentra fuertemente

vinculada al mbito de la Poltica Criminal, lo que implica que la doctrina se encuentresectorizada en cuanto al criterio de seleccin del origen del bien jurdico, para unsector es la norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de losbienes jurdicos, y para otros es imprescindible acudir a planteamientos sociolgicos.

1) Teora constitucional estricta

Es decir que la constitucin establece los mrgenes perfectamente reconocibles de losbienes objeto de tutela penal, ello significa una identificacin directa entre bien jurdicoy valor constitucional.

2)Teora constitucional amplia

Considera que el concepto de bien jurdico se debe deducir de las prescripcionesjurdicas positivas previas a la legislacin penal pero obligatoria para esta, no puedeapelarse a leyes de derecho natural, solo a aquellas contenidas en la constitucin.Aqu se equipara la realidad social con la realidad constitucional.

3) Teora sociolgica

Se caracteriza por considerar la lesin al bien jurdico como una lesin de carcterindividual, personalsima. De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir


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sobre una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de proteccinpunitiva, de ah que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelarpenalmente, sino que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar alservicio de la sociedad.

4) Teora funcionalista

La sociedad esta pensada como un sistema de interacciones en el que laconfiguracin de los bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad delcomportamiento, Jackobs, sostiene que la violacin de una norma es socialmentedisfuncional, no debido a la lesin de determinados bienes jurdicos, sino que resultaperturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.

5) Teora interaccionista

Callies entiende que la tarea del derecho penal ha de verse en los roles decomunicacin en el sistema social. Debido a ello, el derecho el derecho penalmediante la aceptacin de la interaccin sanciona formas de comportamiento quecuestionan la tcnica de comunicacin que es central y estratgica para el sistema deinteraccin.

Mir Puig, considera que "los bienes jurdicos son las condiciones necesarias de uncorrecto funcionamiento de los sistemas sociales, segn la observacin emprica.Sostiene tambin que no todo inters social de un bien jurdico ha de estar enconsonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal."

El bien jurdico penal

El bien jurdico no es creado por el derecho, el bien jurdico nace de una necesidad deproteccin a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales, estaproteccin es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de lacual existiran bienes cuya proteccin ser cumplida por otras ramas del derecho, esdecir que no todos los bienes jurdicos contenidos en la constitucin tienen unaproteccin penal, existen bienes jurdicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.

Aquellos bienes jurdicos cuya tutela solo y nicamente puede ser la tutela penal, son

los denominados bienes jurdicos penales; al determinar cuales son los bienesjurdicos que merecen tutela penal, siempre se tendr en cuenta el principio de tener alderecho penal como Ultima Ratioo ultima opcin para la proteccin de un bien jurdicoya que este afecta otros bienes jurdicos a fin de proteger otros de mayor valor social.De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como ms apto paracumplir con la funcin limitadora de la accin punitiva, pues como hemos observadosolo los bienes jurdicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuyaproteccin por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevencin que cualquiertrasgresin que los afecten.

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