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EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,CREAR, HACER

Monografías CIVITASDirectores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis

Díez-Picazo, Eduardo García de Enterría, JesúsGonzález Pérez, Aurelio Menéndez, Juan Mon-tero Aroca, Gonzalo Rogríguez Mourullo, Ro-grigo, Uría y Gustavo Villapalos.

AGUSTIN GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de DerechosHumanos en la Universidad de Buenos Aires

Presidente del Tribunal Administrativo delBanco Interamericano de Desarrollo (Washington)

Ex profesor Asociado de las Universidades de París I y París II

EL METODOEN DERECHO

APRENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Primera edición, 1988Reimpresión, 1997

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tra-tamiento informático, ni la transmición de ninguna forma o por cualquiermedio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otrosmétodos, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1988, by Agustín GordilloEditorial Civitas, S. A.Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España)ISBN: 84-470-0537-2Depósito legal: M. 35. 195-1997Compuesto en Fernández Ciudad, S. L.Catalina Suárez, 19. 28007 MadridPrinted in Spain. Impreso en Españapor Gráficas Rógar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA

Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Admi-nistrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derechode la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del TribunalAdministrativo del Fondo Monetario Internacional.

Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I(Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Econo-mía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultadesde Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Univer-sidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Adminis-trativo del Banco Interamericano de Desarrollo.

Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo;Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Co-legio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Uni-versidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá.

OTRAS OBRAS DEL AUTOR

Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, BuenosAires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segundaedición 1994.

Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, SãoPaulo, 1978 y reimpresiones.

La Administración paralela. El parasistema jurídico adminis-trativo, Editorial Civitas, reimpresión 1995.

Hay edición italiana bajo el título:L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-

ammnistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTTI, ed.Giuffrè, Milán, 1987.

Teoría fgeneral del Derecho administrativo, Instituto deEstudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volu-men de 868 págs.

El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer.Ed. Civitas, reimpresión 1995.

INDICE

CAPITULO I

LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

1. Introducción. ¿Qué hace un abogado? ........................................ 231.1. ¿LE ENSEÑA O DEBE ENSEÑAR LA FACULTAD EL EJERCICIO DE

LA PROFESIÓN? .................................................................................. 231.2. LOS DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO ................................................ 23

1.2.1. Hablar y escribir sobre Derecho ................................. 23

1.2.2. El trabajo creativo del abogado .................................. 241.3. ¿HAY ALGO QUE SE PUEDA ENSEÑAR O APRENDER? ......................... 251.4. ¿A QUIÉN LE INTERESA CÓMO APRENDER O ENSEÑAR A TRA-

BAJAR DE ABOGADO? ......................................................................... 26

1.4.1. Los problemas del docente de Derecho ...................... 27

1.4.2. Los problemas de los alumnos .................................... 27

1.4.3. Los problemas de los abogados ................................... 28

1.4.4. Los problemas de la Facultad ..................................... 28

2. Formulación de objetivos de «aprendizaje» ...................................... 29

3. Algunos posibles objetivos generales ................................................. 30

4. Los métodos y sus requisitos mínimos de seriedad ......................... 32

5. Los métodos de aprendizaje y objetivos particulares ..................... 35

CAPITULO II

ANALISIS DOCUMENTAL

1. Objetivos particulares relativos a documentos ................................ 37

2. Clases de posibles documentos ............................................................ 38

3. Estadios de elaboración de los documentos ...................................... 38

4. Algunos ejemplos documentales .......................................................... 39

5. Expedientes; carpetas («dossiers»); «Problem Method». Re-misión ......................................................................................................... 415.1. EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES .................................... 415.2. CARPETAS DE ANTECEDENTES O «DOSSIERS» ........................................ 425.3. «PROBLEM METHOD» ........................................................................ 42

10 INDICE

5.4. EL ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE .............................................. 435.5. OBSERVACIONES COMUNES ............................................................... 44

CAPITULO III

ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

1. Objetivos particulares ............................................................................ 45

2. Posibles textos normativos .................................................................... 46

3. Algunos métodos para textos normativos .......................................... 483.1. LA RAZONABILIDAD DE LA NORMA .................................................... 483.2. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA .................................................. 493.3. LA APLICACIÓN DE LA NORMA A UN CASO ......................................... 503.4. EL TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES ................................... 503.5. LA REDACCIÓN DE UN TEXTO NORMATIVO ........................................ 50

CAPITULO IV

ANALISIS DE FALLOS

1. Objetivos particulares ............................................................................ 53

2. Aproximación metodológica .................................................................. 57

3. El contexto fáctico suficiente ................................................................ 57

4. El trabajo previo del alumno ................................................................. 58

5. El cuestionario a cargo del profesor ................................................... 59

6. Preguntas sobre los hechos del caso ................................................... 59

7. Preguntas críticas .................................................................................... 60

8. No hay respuestas oficiales del profesor ............................................ 62

9. Similitudes y diferencias con otros fallos .......................................... 63

10. «Holding» y «obiter dictum» ................................................................ 64

11. El seguimiento del razonamiento del alumno ................................ 64

12. Otras combinaciones ............................................................................. 65

CAPITULO V

ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

1. La importancia del caso en el Derecho ............................................... 67

2. La importancia de los hechos en el caso ............................................ 69

11INDICE

3. La dificultad de determinar los hechos .............................................. 72

4. Analizar la prueba que ya existe .......................................................... 73

5. La prueba adicional a producir ............................................................ 75

5.1. LOS ABOGADOS .................................................................................. 75

5.2. LOS FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS ................................................. 76

5.3. OBSERVACIONES COMUNES ............................................................... 77

6. La apreciación de la prueba .................................................................. 79

7. Lo mutable de los hechos y pruebas .................................................... 79

CAPITULO VI

EL DERECHO APLICABLE AL CASO

1. Encontrar las normas aplicables al caso ............................................ 81

2. La informática jurídica .......................................................................... 81

3. La informática jurídica en la Argentina ............................................. 82

4. La razonabilidad de las normas aplicables ....................................... 83

4.1. ¿ES POSIBLE UNA INTERPRETACIÓN RAZONABLE? ............................ 84

4.2. NO HAY INTERPRETACIÓN RAZONABLE POSIBLE ................................ 84

4.3. LAS OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE .......................... 84

4.4. LA RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIÓN DEL

CASO .................................................................................................. 85

5. Las vías alternativas de comportamiento .......................................... 85

6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos ................ 87

7. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal .................... 89

8. Una ayuda metodológica ........................................................................ 90

9. Lo central del caso ................................................................................... 91

9.1. LAS OPCIONES A CONSIDERAR ........................................................... 91

9.2. EL MANEJO DE LAS OPCIONES ........................................................... 929.2.1. Evitar el «reflejo condicionado» de hacer un es-

crito jurídico ................................................................... 929.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociación ...... 929.2.3. Evaluar el consejo de abstención de toda conducta

jurídica activa ................................................................ 929.2.4. El problema de dar o no otros consejos .................... 939.2.5. Evaluación de una modificación de la realidad ..... 94

12 INDICE

9.3. LA CREATIVIDAD EN LA FORMULACIÓN Y EN LA SELECCIÓN DE

LA OPCIÓN FRENTE AL PROBLEMA ..................................................... 96

9.4. LA REDACCIÓN DE LA OPCIÓN PROVISIONAL ..................................... 96

CAPITULO VII

LAS ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

1. La creatividad en el escrito jurídico ................................................... 99

2. El escrito jurídico como acto de creación científica ...................... 101

3. El escrito jurídico como acto de creación literaria ........................ 102

3.1. SIMILITUDES .................................................................................... 102

3.2. DIFERENCIAS ................................................................................... 103

4. Las etapas del pensamiento creativo ................................................ 104

5. El rol de la investigación en la creatividad. Introducción ........... 105

6. El proceso neuronal 43 de la creatividad: la etapa de madura-ción, incubación, etc. ............................................................................. 106

6.1. EL HEMISFERIO IZQUIERDO: LENGUAJE .......................................... 106

6.2. EL HEMISFERIO DERECHO: LA CREACIÓN ........................................ 106

6.2.1. Su actividad propia ..................................................... 106

6.2.2. La transmisión ............................................................. 108

6.3. LA INTERACCIÓN CREATIVO-CRÍTICA DE AMBOS HEMISFERIOS ....... 109

6.4. EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN EN AMBOS HEMIS-FERIOS ............................................................................................. 109

6.5. EL «INCONSCIENTE» Y EL HEMISFERIO DERECHO ........................... 109

7. Volición y creación. ............................................................................... 110

8. ¿Cómo piensa el cerebro? ..................................................................... 111

8.1. DISTINTAS ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA MIS-MA IDEA EN EL HABLA, LECTURA Y ESCRITURA .............................. 111

8.2. LA COMBINACIÓN DE OTRAS ÁREAS Y ACTIVIDADES NEURALES

EN LA VISIÓN, AUDICIÓN, MODO MECÁNICO DE ESCRITURA ............ 112

8.3. LA COMBINACIÓN CRÍTICO-CREATIVA DE DIFERENTES OPERA-CIONES MENTALES ........................................................................... 113

8.4. EL CARÁCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES CERE-BRALES ............................................................................................ 115

13INDICE

CAPITULO VIII

FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

1. Introducción. La creatividad según la experiencia ajena ............ 117

2. La motivación creadora primaria y secundaria ............................ 119

3. La importancia de la selección subjetiva del problema ............... 121

4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiración .................... 122

5. Materias disímiles. Actividades diversas, etc. ................................ 1235.1. MATERIAS DISÍMILES. EL CHOQUE CULTURAL ................................ 1235.2. LA VARIEDAD DE EXPERIENCIAS ..................................................... 1255.3. ORDEN VS. DESORDEN .................................................................... 1265.4. EL JUEGO, LA EXPERIMENTACIÓN ................................................... 1275.5. TRABAJOS O INVESTIGACIONES PARALELOS .................................... 128

6. Aprovechar nuestra reacción crítica ................................................. 128

7. La imitación y re-creación ................................................................... 129

8. Otros estímulos externos e internos ................................................. 130

9. El azar ....................................................................................................... 1309.1. EL AZAR ENCONTRADO .................................................................... 1309.2. EL AZAR BUSCADO ........................................................................... 131

10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear ............ 132

CAPITULO IX

EL NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEASCREATIVAS

1. ¿Cuándo viene la inspiración? ............................................................ 137

1.1. CAMINANDO, PASEANDO, DESCANSANDO, CHARLANDO ................... 1371.2. DE NOCHE O DESPUÉS DE DORMIR: SUEÑO, ENSUEÑO, INSOM-

NIO; A LA MAÑANA .......................................................................... 1381.3. EL FIN DE SEMANA .......................................................................... 1391.4. TRABAJANDO ................................................................................... 1391.5. LA APARICIÓN ESPONTÁNEA DE LA IDEA ......................................... 140

2. El «relámpago» creador o la lenta labor cretiva ............................. 141

3. La pérdida de la idea creadora ........................................................... 143

3.1. LA INTERRUPCIONES ....................................................................... 1433.2. LA FALTA DE VELOCIDAD ................................................................ 145

14 INDICE

4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge ......................... 145

5. ¿No es mejor consignarlas a la memoria, en vez de anotarlas? .. 148

5.1. LOS TIPOS DE MEMORIA Y SUS LIMITACIONES ................................. 1485.2. FALENCIAS Y DISTORSIONES DE LA MEMORIA ................................. 1495.3. LA INVOLUCIÓN DEL USO DE LA MEMORIA ...................................... 1505.4. EL USO RACIONAL DE LA MEMORIA VS. LA ESCRITURA ................... 1515.5. EL REGISTRO O LA PÉRDIDA DE LA IDEA ......................................... 152

CAPITULO X

RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVADE LO ESCRITO

1. La adquisición del oficio ...................................................................... 155

2. El trabajo de reelaboración: claridad, estilo, sistematización,etcétera ..................................................................................................... 156

3. Un trabajo largo ¿se hace de una sola vez o de a pedacitos? ....... 158

4. ¿Cuál es el momento de la autocrítica? ............................................ 160

5. ¿Hace falta un esquema previo? ......................................................... 163

6. ¿Cuándo se anotan las pequeñas ideas? ......................................... 165

7. ¿Hay que tirar lo que no sirve? ........................................................... 168

CAPITULO XI

LA REELABORACION TECNICO-JURIDIDICADEL ESCRITO

1. Estructura y líneas generales ............................................................ 171

2. Seleccionar y graduar los argumentos ............................................. 172

2.1. LOS ARGUMENTOS CONTRARIOS ...................................................... 1722.2. LOS DESLICES PROPIOS ................................................................... 1732.3. LA DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS ................................................... 1732.4. NO «AGOTAR» EL TEMA JURÍDICO ................................................... 173

3. El dictamen o sentencia. ...................................................................... 174

4. La sucesiva reelaboración con las fuentes del Derecho, biblio-grafía, etc. ................................................................................................ 175

5. Las pruebas ............................................................................................. 176

15INDICE

6. Las fuentes normativas ........................................................................ 177

7. La jurisprudencia .................................................................................. 178

8. La doctrina .............................................................................................. 179

9. El marco conceptual previo y la investigación ulterior ............... 180

9.1. EL MARCO CONCEPTUAL PREVIO ..................................................... 1809.2. LA INVESTIGACIÓN ULTERIOR ......................................................... 182

10. El uso global de las citas .................................................................... 183

CAPITULO XII

EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZODE GRACIA

1. Introducción ............................................................................................ 187

2. ¿Será necesario hacer alguno? ........................................................... 187

3. La preparación ....................................................................................... 188

4. El auxilio de la destreza ....................................................................... 188

4.1. LÁPIZ, LAPICERA ............................................................................. 1884.2. MÁQUINA DE ESCRIBIR ................................................................... 189

5. Computadora e impresora: el auxilio de la tecnología ................. 189

6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnológico ................................. 1906.1. EFICIENCIA, RENDIMIENTO, CALIDAD ............................................. 1906.2. PRESENTACIÓN VISUAL ................................................................... 1916.3. ALMACENAMIENTO DE DATOS .......................................................... 1916.4. CENSURA INTERIOR ......................................................................... 1916.5. LA COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO ............................................. 191

7. ¿«Computación», «informática», «teleinformática»? ..................... 192

8. Desventajas de la computadora .......................................................... 192

9. El hábito en el escrito del plazo de dos horas ................................. 193

10. El «stress» .............................................................................................. 19410.1. NIVELES POSITIVOS ....................................................................... 19410.2. NIVELES NEGATIVOS ..................................................................... 19510.3. ¿EXISTE UN NIVEL DE EQUILIBRIO? .............................................. 196

11. La ventaja de la consulta en el escrito hecho con tiempo .......... 196

16 INDICE

CAPITULO XIII

CLASE MAGISTRAL Y CLASE ACTIVA. DINAMICADE GRUPOS

1. Objetivo de la clase magistral ............................................................. 199

1.1. PARA EL ALUMNO ............................................................................ 1991.2. PARA EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR ....................................... 2001.3. EL CONFERENCISTA ......................................................................... 201

2. El método de la clase magistral .......................................................... 2022.1. LA VOZ ............................................................................................ 2022.2. EL CUERPO ...................................................................................... 2022.3. LAS IMÁGENES VISUALES ................................................................ 2032.4. INVITADOS ....................................................................................... 2032.5. EL PLAN DE EXPOSICIÓN ................................................................. 2042.6. EL TEXTO DE LA CLASE ................................................................... 2042.7. EL RESUMEN FINAL ......................................................................... 2042.8. CONCLUSIONES ................................................................................ 204

3. Objetivos de la clase activa .................................................................. 205

3.1. REMISIÓN ........................................................................................ 2053.2. EFICIENCIA DOCENTE ...................................................................... 2063.3. ACCESIBILIDAD METODOLÓGICA PARA EL DOCENTE ........................ 2063.4. DIFICULTADES PERSONALES A SUPERAR ......................................... 206

4. Métodos de la clase activa .................................................................... 207

5. Objetivos de la dinámica de grupos . Primero: Intercambio deideas ......................................................................................................... 208

6. Necesario trabajo previo a la clase .................................................... 208

7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias, imaginación ... 209

8. El tema de la «autorregulación» grupal ........................................... 209

9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones ................ 210

10. El exceso de ansiedad ante la carencia de soluciones «oficiales»del profesor ........................................................................................... 211

11. Exceso de seguridad grupal .............................................................. 212

12. El cierre del trabajo grupal por el docente .................................... 212

13. Resumen de técnicas ........................................................................... 213

14. Conferencia o clase magistral ........................................................... 213

17INDICE

15. Entrevista, mesa redonda, panel ...................................................... 213

16. Exposición dialogada o clase activa ................................................ 214

17. Pequeño grupo de discusión ............................................................. 214

18. Phillips 66 .............................................................................................. 214

19. Cuchicheo .............................................................................................. 215

20. Estudio de casos ................................................................................... 215

21. Juegos de simulación .......................................................................... 216

22. Torbellino de ideas .............................................................................. 216

23. Pecera o acuario ................................................................................... 217

24. Seminario ............................................................................................... 217

25. Entrevista .............................................................................................. 218

26. Microenseñanza ................................................................................... 219

27. Reservas y críticas a la aplicación de trabajos grupales. Remi-sión ......................................................................................................... 219

CAPITULO XIV

OTROS METODOS

1. Realización de experiencias personales ........................................... 221

2. Posibles experiencias en el ámbito de la Facultad ........................ 221

2.1. «ENTREVISTA PROFESIONAL» .......................................................... 2212.2. OTROS DESEMPEÑOS DE ROLES ....................................................... 2222.3. MOOT COURT .................................................................................. 222

3. Experiencias fuera del ámbito de la Facultad: visitas, gestiones,entrevistas .............................................................................................. 223

4. Objetivos particulares de la realización de experiencias. ........... 224

5. El método de casos por «enseñanza programada». ........................ 225

CAPITULO XV

PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

1. Programación previa en equipo ......................................................... 229

2. Programación de las evaluaciones .................................................... 229

18 INDICE

3. Prueba anónima ..................................................................................... 230

4. Evaluación cruzada ............................................................................... 230

5. Observaciones comunes ....................................................................... 232

5.1. ¿EL «ALEGATO DE OREJA»? ............................................................... 2325.2. EL NIVEL DE EXIGENCIA .................................................................... 233

6. Evaluación del proceso ......................................................................... 236

7. Una prospectiva de integración metodológica ............................... 236

8. Perspectivas ............................................................................................ 237

CAPITULO XVI

SALVEDADES FINALES

1. Introducción ............................................................................................ 240

2. Adaptación del estudiante ................................................................... 240

2.1. RESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 2402.2. ANSIEDAD ........................................................................................ 2422.3. TRABAJO GRUPAL ............................................................................ 243

2.3.1. En clase .......................................................................... 243

2.3.2. Evaluación del trabajo ............................................... 2432.4. EVALUACIÓN GRUPAL ...................................................................... 2442.5. FACILISMO ....................................................................................... 244

3. Adaptación del docente ........................................................................ 245

3.1. RESISTENCIA AL CAMBIO ................................................................. 245

3.1.1. El docente joven ............................................................ 246

3.1.2. El docente formado ...................................................... 246

3.1.3. Otros docentes ............................................................... 2473.2. INSEGURIDAD. «STATUS» ................................................................ 2483.3. OTRAS CONNOTACIONES .................................................................. 249

4. Adaptación de la administración universitaria ............................. 250

4.1. BIBLIOTECA ..................................................................................... 2504.2. APOYO PSICOPEDAGÓGICO ............................................................... 2504.3. COMODIDADES MATERIALES ............................................................ 251

5. Conclusiones ........................................................................................... 251

5.1. ESCLARECIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN CONSTANTE ........................... 2515.2. ADAPTACIÓN PROGRESIVA Y PAULATINA DE NUEVOS MÉTODOS ...... 252

19INDICE

RESOLUCION 16.041/85

I. Métodos de enseñanza ..................................................................... 255

A) Actividades de aprendizaje .......................................................... 255B) Programación futura de las tareas de aprendizaje ................ 258C) Métodos correlativos de evaluación ........................................... 259D) Información y evolución del proceso de enseñanza y eva-

luación .............................................................................................. 260

EL METODO EN DERECHO

APRENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR,

CREAR, HACER

CAPITULO I

LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

1. Introducción. ¿Qué hace un abogado?

1.1. ¿LE ENSEÑA O DEBE ENSEÑAR LA FACULTAD

EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN?

Todos tenemos conciencia que la enseñanza universitaria,en el campo del derecho, no transmite la metodología de trabajoque el futuro abogado necesitará emplear en su desempeño pro-fesional. Pero muchos no consideran que esto sea en sí criticable,entendiendo de algún modo que la «práctica» enseñará al aboga-do lo que le falte, y que después de todo grandes juristas y abo-gados han sido formados conforme al método tradicional.

Otros, una minoría quizás, piensan que la Facultad debierahaber intentado lanzarlo al mundo profesional más formado enel quehacer diario de la aplicación del Derecho.

Algunos, por fin, estiman que la habilitación profesional nodebiera ser función de la Universidad, sino de los colegios pro-fesionales.

En cualquiera de estas hipótesis pueden quizas ser útilesalgunas reflexiones sobre qué es hacer, aprender, crear o en-señar Derecho, y cómo concretamente se hace.

1.2. LOS DISTINTOS ROLES DEL ABOGADO

Cualquiera haya de ser el modo de desempeño del profesional:magistrado o funcionario judicial, funcionario público, abogadode empresa, abogado asesor o litigante, siempre lo principal ocentral de su trabajo será resolver, o ayudar a resolver, casoso problemas concretos.

1.2.1. Hablar y escribir sobre Derecho

Si bien una buena parte de su tiempo se ejecuta oralmente(entrevista profesional, audiencias de testigos o absolución de

24 CAP. I.—LOS OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

posiciones, atención por los funcionarios y magistrados a losletrados y las partes, negociaciones, atención de pedidos de todanaturaleza), la parte sustancial de su trabajo consiste en escribirsobre Derecho: deberá pues, con alguna frecuencia, redactardocumentos de una u otra índole, hacer contratos, resoluciones,escritos, sentencias, dictámenes, recursos, comentarios.

Sin estudios estadísticos es difícil determinar cuánto del éxitoinmediato —en cualquiera de las funciones o roles profesionalesmencionados— depende de sus habilidades verbales, pero nocabe duda que lo que registra finalmente la historia del Derecho,aquello de lo que queda constancia para la sucesiva construcción,es lo que se ha vertido por escrito.

Su trabajo escrito es también el elemento objetivo con el cualpoder juzgar desapasionadamente la labor profesional que hadesempeñado.

A un colega nuestro le tocó saber que su hijo de pocos añosdecía: «Cuando yo sea grande quiero hacer cosas, no quiero sercomo papá»; preguntado que fue por la madre acerca de qué queríadecir con ello, aclaró: «Quiero hacer puentes, caminos, cosas,no quiero hacer papeles como papá.»

Más allá de la percepción o apercepción de su hijo respectoa cuál era la función social que el trabajo de su padre cumplía,en algo no se equivocaba ese hijo: su padre hacía fundamen-talmente papeles, o ideas que se corporizaban o expresaban enpapeles, aunque también los ingenieros y arquitectos hacen ideasque primero se corporizan en planos y cálculos antes que esasideas se conviertan en puentes o caminos; a su vez, su padrecompartía el mundo de los matemáticos, músicos, poetas, dra-maturgos, físicos, cuyas creaciones se vierten en papeles.

El soporte material de la obra intelectual del abogado esasí una versión escrita que puede ser decisiva. Dado que en estosaspectos (creación, crítica, escritura) su trabajo intelectual nodifiere de otros, veremos que hay muchas experiencias no ex-clusivamente de abogados que le aportan datos útiles y empí-ricamente necesarios.

1.2.2. El trabajo creativo del abogado

A su vez, en todos los casos se esperará de él una personalidadsagaz, que sepa percibir adecuadamente los hechos y aportar

25

soluciones imaginativas y aptas, además de acordes a Derecho, delos problemas o casos que se le plantean en su trabajo.

Si es juez, se discutirá en cenáculos si crea Derecho o me-ramente lo aplica: en la vida profesional, ninguna duda existeque verdaderamente crea soluciones dentro de un margen degran latitud, sea cual fuere el texto legal que aplica.

Todo eso es demasiado, y nadie sin duda puede pretenderaprenderlo o enseñarlo íntegramente, sea antes o después dela carrera, y ni siquiera durante toda una vida profesional.

1.3. ¿HAY ALGO QUE SE PUEDA ENSEÑAR O APRENDER?

No obstante lo expuesto, existen algunos problemas quepueden ser analizados desde el enfoque de quien debe trabajaren la profesión, y de quien quiera discutir si eso mismo es opuede ser materia de reflexión en la Universidad.

En esa doble perspectiva pretende ubicarse esta obra.

Por una parte, y dado que el análisis y la solución de casosconlleva una multiplicidad de problemas, hemos dedicado eneste libro múltiples capítulos a diferentes aspectos de la cuestión.

En primer lugar, hemos incorporado un capítulo referido alanálisis de los hechos y la prueba (obviamente como cuestiónde método de trabajo, aprendizaje o enseñanza, no como temade Derecho procesal), y otro a la determinación del Derechoaplicable (nuevamente, es claro que para referirnos a los pro-blemas metodológicos) apuntando ya cómo ello lleva necesaria-mente a la selección de la opción creativa del caso.

A su vez, nos pareció que hablar de una solución «creativa»requería algunos desarrollos mayores, máxime cuando esa so-lución creativa generalmente ha de expresarse al mundo porescrito. Por eso hemos dedicado al tema varios capítulos quepretenden cumplir la misma doble finalidad metodológica.

Tales capítulos se hallan dedicados a la explicación, en elestado actual en que el conocimiento de la materia se encuentra,de qué es y cómo se produce el acto creativo dentro de las etapasde la creación científica, y cuáles son los medios por los cualesse puede fomentar la propia capacidad creativa, aplicados desdeluego al ámbito jurídico.

1. INTRODUCCION. ¿QUE HACE UN ABOGADO?


Al mismo tiempo, y puesto que el escrito de creación jurídicaparticipa de muchísimos de los datos que caracterizan a lacreación literaria (no olvidemos la anécdota del hijo que percibeque su padre hace «papeles», no «cosas»), hemos también incor-porado aquellos aspectos que nos han parecido de importancia,conforme a la experiencia propia y ajena en la cuestión.

Otro capítulo trata el escrito preparado en el plazo de lasdos horas de gracia, explicando sus problemática específica ycomparándola también con la elaboración científica, o técnico-jurídica, del escrito no efectuado bajo tal presión temporal.

Analizamos en estos capítulos la oportunidad y convenienciade recurrir a las citas o transcripciones, o no recurrir a ellas,tanto en materia normativa como jurisprudencial y doctrinaria.

1.4. ¿A QUIÉN LE INTERESA CÓMO APRENDER O ENSEÑAR A

TRABAJAR DE ABOGADO?

Todos estos capítulos, que constituyen el grueso de la obra,pretenden dirigirse en parte al abogado joven, o al estudianteambicioso de aprender su profesión antes de recibirse, y tambiénal docente que quiera reflexionar sobre cuáles de los problemasreales de la profesión pudieran eventualmente ser incorporadosa la enseñanza del Derecho.

Tal vez muchos partan del punto de partida que expusimosen el punto 1.1.: eso no se enseña, se aprende a lo largo de lavida. Nosotros somos ligeramente más optimistas, en cuantocreemos que para ese autoaprendizaje que sin duda se producea lo largo de la vida, de algo puede servir la experiencia ajenasi se la aprovecha.

Pensamos entonces que puede resultar útil intentar haceralgo en ese camino, y de allí entonces que incorporemos al libroalgunos temas más respecto al aprendizaje y enseñanza delDerecho, rebasando ahora el objeto central de aprender a resolverproblemas de Derecho y hacer escritos jurídicos.

En ese aspecto, hemos completado la obra analizando losdemás conocimientos jurídicos aplicados que un abogado nece-sita, y que quizás entonces un estudiante debiera recibir du-rante su etapa formativa, con algunas sugerencias sobre posi-

27

bles modos de instrumentarlos en alguna etapa de la forma-ción: sea en la etapa formal de la enseñanza terciaria, sea enla formación autodidacta del estudiante o abogado, sea en loscursos de «iniciación» a la profesión, etc.

1.4.1. Los problemas del docente de Derecho

Para concluir el panorama, hacemos también algunas con-sideraciones sobre los problemas que debe enfrentar quienquiera enseñar Derecho desde la perspectiva de formar unprofesional que sepa desempeñar su profesión. Ellas empie-zan por tratar de cuáles pueden ser los objetivos del apren-dizaje o la enseñanza, y terminan por advertencias formula-das en el último capítulo.

La cuestión dista de ser simple, y por ello hemos incor-porados esas salvedades finales de advertencia y prudencia,más algunas consideraciones sobre otros métodos de enseñanzaque no son propios del Derecho —la enseñanza activa, bási-camente— y consideraciones respecto al rol del docente en laprogramación de la enseñanza, la calificación y promoción desus alumnos, y la responsabilidad social y ética que asume porlos profesionales que promueve, en la cuotaparte que le corres-ponde a su materia.

Pretendemos ser útiles y francos, directos y sinceros, aunqueno necesariamente nuestras reflexiones gusten a unos u otrosde los posibles destinatarios. Puede no gustar a los docentes,pues les señala un supuesto camino de mayor trabajo, mayorresponsabilidad, mayor exigencia interna y externa, todo paraasumir mayores riesgos, menores satisfacciones, y siempre desdeel ángulo de una inadecuada remuneración.

1.4.2. Los problemas de los alumnos

Puede no gustar a los alumnos, porque advertirán de la lecturade estas páginas, si no lo sabían antes, que aprender mejor ycon métodos modernos de modo tal que al salir de la Facultadsean profesionales eficientes, es intelectualmente un desafíomayor que repetir libros de texto, y hasta puede representarmayor inversión de tiempo.

1. INTRODUCCION. ¿QUE HACE UN ABOGADO?


1.4.3. Los problemas de los abogados

El «fracaso» sería completo si nuestro mensaje tampocogustara ni sirviera a los profesionales que se encuentran ha-ciendo sus primeras armas y no saben bien si comprar un librode «formularios», con «escritos tipo» que aprovechar en los dis-tintos problemas, o si lo que hay que aprender es otra cosa...cuando en realidad sus problemas, como los de todo el mundo,son siempre diferentes en el aquí y ahora.

Para el profesional recibido puede así ocurrir lo mismo quepara el alumno: que no desconozca que sería bueno saber lo queaquí se trata, pero que de todos modos tiene problemas másurgentes que resolver, y con el tiempo y la experiencia de todosmodos se aprende lo que este libro pueda pretender transmitirle.

1.4.4. Los problemas de la Facultad

Quien tenga el interés o la paciencia por hojear las páginasde los capítulos pertinentes, encontrará en todo caso nuestrapersonal forma de ver la cuestión, y el por qué encaramos estelibro aun teniendo en apariencia tantas circunstancias en contray tan pocas a su favor.

También se encontrará algunas consideraciones a propósitode los métodos y recursos que pueden ser o han sido aplicadospara aprender y enseñar Derecho 1, en lugar de las más tra-dicionales clases magistrales 2.

Cada lector, según su ubicación vital, la materia y sus in-clinaciones personales, podrá buscar el equilibrio metodológicomás adecuado en su situación concreta de aprendizaje o ense-ñanza y posiblemente procurará reajustarlo constantemente através del tiempo.

1 Un punto de partida al respecto, en la Facultad de Derecho de BuenosAires, es la Resolución núm. 16.041/85, que se complementa en lo pertinentecon los artículos 5.° a 8.° de la Resolución núm. 1.391/86.

2 Hay quien ha sostenido, en algunos países, que el profesor estácasi legalmente obligado a dictar el programa por el método de la clasemagistral: BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Pedagogía jurídica, Editorial Ju-rídica de Chile, Santiago, 1954, p. 157.

29

No incluimos aquí lo relativo a actitudes del docente hacialos alumnos, vocación, motivación y estructuración 3; condicio-namientos externos a la relación tales como poco sueldo 4, es-pacios inadecuados, muchos alumnos 5, etc.

2. Formulación de objetivos de «aprendizaje»

El o los métodos se eligen en función de los fines que sepersiguen, que deben ser «formulados en términos de aptitudesque los alumnos habrán de adquirir como resultado» 6. No setrata de establecer los objetivos de enseñanza que el docentese fija a sí mismo, sino los objetivos de aprendizaje que se proponelograr que los alumnos satisfagan a través de la actividad yprogramación docente que él les prepara de antemano al efecto.

Los objetivos que deben formularse, por lo tanto, no habránde estar referidos a los contenidos teóricos que los alumnos«conocerán» o «sabrán», sino más bien a qué es lo que se proponeque sabrán y podrán «hacer» con el conocimiento.

A su vez, resulta conveniente que el primer día de clase elprofesor comunique a los alumnos los «objetivos» propuestos ylas condiciones de regularidad, las modalidades de trabajo 7 yde las evaluaciones, etc. 8.

3 La bibliografía en estos puntos es tan abundante como conflictivaideológicamente. Es imposible hacer una remisión sucinta y equilibrada.Le toca a cada uno indagar, investigar, reflexionar, y sacar sus propiasconclusiones.

4 Aquellos que no trabajamos en la docencia bajo el régimen de ladedicación exclusiva, con todo, podríamos reflexionar sobre la siguienteafirmación de una docente: «Yo estudié gratis en la escuela y Universidaddel Estado, y creo que tengo una deuda moral con la sociedad, de enseñargratis lo que aprendí de ese modo.»

5 Para el problema de la cantidad de alumnos se encontrarán métodosadecuados en los capítulos XIII y XV, última parte, además de algunasreflexiones sobre el posible rol del docente en la cuestión. En el capítuloXVI hacemos referencia también a otras dificultades de este tipo decambio.

6 En tal sentido, el artículo 7.° de la Res. 16.041/85.7 El artículo 7.° de la Res. 1.391/86 enuncia algunos de los trabajos

que pueden requerirse al efecto, que resumen y complementan los con-templados en los artículos. 3.° y 4.° de la Res. 16.041/85.

8 Así lo prescribe, por lo demás, el artículo 5.° de la Res. 1.391/86.

2. FORMULACION DE OBJETIVOS DE «APRENDIZAJE»


En suma, el primer día el profesor debe entregar el progra-ma completo de actividades de aprendizaje a realizar por losalumnos, los objetivos, los métodos de evaluación, etc. 9.

3. Algunos posibles objetivos generales

Si partimos de la base que la Facultad debe intentar en-señar a ejercer la profesión entonces aquello que el abogado ne-cesita saber hacer es al propio tiempo lo que debería tratar deaprenderse en cuanto alumno o abogado, o transmitirse encuanto docente.

A título de ejemplo se podría formular como objetivos ge-nerales de un curso, que en virtud del cumplimiento por los alum-nos de las actividades de aprendizaje que programa el profesor,aquéllos se capaciten para:

1.° Efectuar el análisis razonado y crítico de los principiosteóricos, pudiendo argumentar y debatir seria y fundadamentedistintas posiciones posibles 10.

2.° Adquirir la aptitud de aplicar tales conocimientos teóricosal conocimiento y resolución de casos concretos de la realidadpráctica profesional lato sensu (abogados consultores o litigantes,funcionarios que informan, dictaminan o deciden, magistrados,funcionarios judiciales, legisladores) 11.

3.° Desarrollar la aptitud de aprehender con exactitud losdetalles y particularidades de hecho de cada caso concreto, ylas relaciones entre los hechos, a fin de realizar un enfoquejurídico adecuado 12.

4.° Entrenarlo en:

a) Plantearse diferentes alternativas de solución o compor-tamiento frente al caso 13.

9 Ampliar infra, cap. XV.10 Para algunos ejemplos, ver infra, cap. IV, núms. 5 y ss.11 Esto puede hacerse con documentos (cap. II), fallos (cap. IV), casos

(caps. V y VI), experiencias (cap. XIV, núms. 1 a 4), textos normativos(cap. III), etc.

12 Para algunos ejemplos, infra cap. IV, números 3 y 6; cap. V; cap.XIII, núm. 21; cap. XIV.

13 Cap. VI, núm. 5.

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b) Valorar los pros y contras de cada una 14.

c) Elegir la hipótesis que parezca más justa y razonable15.

d) Fundamentarla adecuadamente frente a los hechos delcaso16; y

e) En Derecho 17.

5.° Entrenarse a enfrentar en el futuro otros casos que nosólo serán diferentes sino que además se presentarán en elcontexto de una nueva realidad o una nueva legislación 18 , lle-vándole entonces a asumir conscientemente un rol activo en losesfuerzos por mejorar el sistema legal y social 19 , y a saberadaptarse a los cambios tecnológicos y sociales del futuro 20 .

6.° Estimular su espíritu crítico y creador, ejercitarlo en laformulación de hipótesis o conjeturas imaginativas y nuevas apropósito de casos concretos 21, y en la refutación o fundamen-tación de ellas, efectuando argumentaciones fácticas y jurídicasapropiadas 22.

7.° A través de los objetivos precitados pueden percibirseotros igualmente convenientes o indispensables tales como:

a) Desarrollar su aptitud para comunicarse y expresar coneficacia sus ideas tanto oralmente como por escrito, judicial yextrajudicialmente.

b) Seleccionar información determinando posteriormente suimportancia y efectos, estructurándola, ordenándola;

c) Entrevistar y tratar clientes y contrapartes.

d) Negociar, organizar estrategias, establecer prioridades,preparar documentos, celebrar contratos.

14 Cap. VI, núm. 9.1.15 Ampliar infra, cap. VI, núm. 6.16 Infra, cap. V, núms. 1 y 6; cap. VI, núms. 6, 7 y 8.17 Infra, cap. VI, núm. 9.2; cap. XI.18 Infra, cap. III, cap. V, núm. 6 y cap. VI, núm. 7.19 Para un planteo de algunos de estos interrogantes, ver ROWLES,

James P., Toward Balancing the Goals of Legal Education, «Journalof Legal Education», 1981, vol. 31, pp. 375 y ss.

20 ROWLES, op. cit., pp. 397 y 398.21 Infra, cap. III, núm. 3.1.; cap. IV, núms. 3 a 8; cap. VI, núms. 4

y ss.22 Infra, cap. IV, núms. 6 y 7; cap. VI, núm. 9; caps. VII a XI.

3. ALGUNOS POSIBLES OBJETIVOS GENERALES


e) Conocer, asumir y saber aplicar normas de ética, conductay responsabilidad profesional y social, etc. 23.

8.° Se podría agregar el reconocer, investigar y utilizar otroscampos del conocimiento que son necesarios en diferentes as-pectos de la profesión, por ejemplo:

a) Psicología para el juicio oral, testigos, absolución de po-siciones;

b) Psiquiatría y medicina para el penalista;

c) Economía para el abogado empresario;

d) Ciencia política y administración para el funcionariopúblico24.

9.° Sería también importante que:

a) Identifique la responsabilidad individual y colectiva quele cabe a la profesión por la calidad de justicia provista por elsistema legal y la sociedad en su conjunto 25; y

b) Pueda trasladar esa responsabilidad a su conducta pro-fesional, grupal, asociativa en los colegios profesionales, y asísucesivamente.

4. Los métodos y sus requisitos mínimos de seriedad

En todos los métodos que de algún modo importan la po-sibilidad de discutir, participar, crear, innovar, habrá siemprealgún porcentaje de personas que puedan confundirlos con im-provisación, afirmaciones sin fundamento, discusiones sin sen-

23 Puntualiza ROWLES, op. cit., p. 386, que este último grupo de ob-jetivos casi no es tratado ni siquiera en las mejores Facultades de De-recho de los Estados Unidos. Entre nosotros, probablemente ningunode los enumerados en este punto 7.° y no sólo los últimos.

24 Algo de esto se enseña en Estados Unidos, según comenta ROWLES,op. cit., p. 379, pero con limitaciones importantes (pp. 383 a 385).

25 ROWLES, op. cit., p. 390, 392, 392, 395, 397, quien destacacríticamente que este objetivo no es perseguido ni por ende logradoen su país. Lo mismo cabe decir del nuestro.

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tido y a veces hasta sin convicción o sólo por divertirse, haceralgo «novedoso» pero sin propósito o logro de aprendizaje, oactitudes similares.

En tal hipótesis, si se optara por las evaluaciones con casosy a libro abierto 26, ellas resultarán fracasos de los alumnos,que algunos pretenderán imputar a una mala aplicación de lametodología; importa por ello precisar sus condiciones de fun-cionamiento.

1.° Por de pronto, es necesario que el profesor transmita yexplicite el primer día del curso, al entregar la programaciónde la totalidad de las clases, cuáles son los trabajos de apren-dizaje que ellos deberán realizar y en su caso escribir y traerhechos y entregar cada día (o, si esto parece muy exigente, díapor medio, o cada semana; menos de eso ya nos parece insu-ficiente), antes de comenzar la clase, como condición indispen-sable a su participación en discusiones, trabajos grupales, etc.,de ese día.

Para que el alumno pueda entonces resolver si éste es eltipo de formación que desea encarar, es necesario que los trabajosestén todos programados al iniciarse el curso, lo cual evita tam-bién la tentación de tomar luego «al azar» temas de actualidadaparecidos «en el diario» del día, lo que implica el posible riesgode una inadecuada preparación metodológica del profesor parael aprendizaje del alumno en dicho tema, a menos que el profesorsea muy formado 27 metodológicamente.

2.° La no realización eficaz y en tiempo oportuno de talestrabajos debería así ser causal suficiente para que el alumno quedeautomáticamente excluido de participar en la clase correspondien-te y aún hasta de rendir los exámenes parciales 28 y finales, y desdeluego de aprobar la materia por este procedimiento.

A lo sumo se puede dejar como vía de escape que el que nohaya cumplido las tareas de aprendizaje pueda rendir entoncesun examen teórico de la materia, permitiéndole revertir al

26 Infra, cap. XV, núms. 2 a 5.27 O creativo, hábil, ducho, etc., metodológicamente.28 Puede exigirse desde un mínimo del 75 por 100 hasta el 100 por

100. La experiencia nos indica que para evitar cálculos y especulaciones,la segunda alternativa es preferible, y asegura la unidad y coherenciade ejecución de la programación.

4. LOS METODOS Y SUS REQUISITOS MINIMOS DE SEGURIDAD


método tradicional. Es opinable dar o no esta alternativa, perono lo es que no puede permitirse participar ni cursar al alumnoque no realiza día a día las tareas de aprendizaje programadas.

Si el profesor permite que los alumnos vengan a improvisaren la clase, sin haber previamente analizado los materiales ypreparado los trabajos indicados, condena al fracaso la experienciade ellos, pues será inexistente. Podrá tener muchísimos inscriptos,atraídos entonces por espúreas ideas de que así se aprueba fácil,pero no genuinos discípulos de un método diferente.

3.° Es indispensable que los alumnos hayan leído deteni-damente los fallos y materiales, resuelto los casos, preparadoslos escritos, realizadas las experiencias, etc., indicados para cadaclase, a fin de asegurar una discusión útil y no superficial, queevite fomentarles la errónea idea de que todo es cuestión de«ingeniárselas», «argumentar», etc., sin haber previamenteestudiado detenidamente los hechos y derecho que son materiade discusión.

4.° Los alumnos deben estar todos preparados para participary entrar en la discusión si son llamados, excluyendo el sistemade ofrecerse voluntariamente, lo cual reduce la participacióna un mínimo e impide un aprendizaje de todos.

Buen alumno no es el que levanta la mano o habla por sucuenta irrumpiendo en el curso de la actividad, sino el que hacetodos los trabajos, participa cuando corresponde en forma cons-tructiva 29 y realiza buenas pruebas de evaluación.

5.° El profesor debe evitar la tentación de trabajar sólo conaquéllos que parecen seguir mejor el curso: debe procurar quetodos realicen iguales tareas de aprendizaje y participen útil-mente, bajo su dirección y control, en la discusión del trabajoprogramado.

29 Diciendo lo preciso, no discurseando, no inventando, no hablandocon palabras huecas o retóricas; no cayendo en la propensión «a lavacuidad y a la altisonancia» que menciona Genaro CARRIÓ en su prólogoa la obra de Félix S. COHEN, El método funcional en Derecho, Abeledo-Perrot, 1962, p. 9; para no adquirir más tarde «esa solemnidad propiade quien se siente íntimamente inseguro del valor y significado de loque está haciendo» (op. cit., p. 8).

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6.° Si se produce el caos en la clase, es el profesor quien debecorregirlo 30. Pensamos que no debe permitirse el caos, ni mani-festaciones parciales de él, por ejemplo que cuando un alumnoexpone, otros conversen. El arte es lograrlo amablemente, pero conautoridad, máxime ante un alumnado y una sociedad poco habi-tuada al diálogo, a escuchar a los demás, a respetar las ideas, ala verdadera disciplina interior. No es pues equilibrio fácil delograr, ni nos preciamos de haberlo obtenido.

5. Los métodos de aprendizaje y objetivos particulares

Comentaremos en los capítulos siguientes algunos métodosde aprendizaje y los objetivos particulares que pueden corres-ponder a cada uno de ellos.

Lógicamente, corresponde al lector determinar cuál es su gradode aplicabilidad o inaplicabilidad en cada materia, y proceder asu adaptación a la situación particular en la cual se encuentra.

En base a sus diferentes problemas metodológicos distin-guiremos el análisis de a) documentos, b) textos normativos,c) fallos, d) realización de casos, e) clase activa y clase magistral,f) trabajo grupal, g) realización de experiencias, vinculando luegotodo con las evaluaciones y la programación global anticipada.

No se trata de compartimientos estancos, y hay técnicas queno sólo pueden sino que deben usarse simultáneamente en unamisma actividad. Nosotros preferimos aplicar los distintosmétodos en forma concurrente a propósito del análisis de casos,por lo cual se nos excusará que ese punto tenga extensión yreferencias bibliográficas mayores. Es también, quizás, el as-pecto metodológico que más debates de fondo, y no sólo de forma,puede suscitar.

En cualquier caso, destacamos la importancia de la variedaden el aprendizaje como uno de los elementos que llevan alpensamiento creador e innovativo 31 que la enseñanza debe tratarde promover en el alumno, y que el abogado necesita en su trabajo,se lo haya dado o no la Universidad.

30 Por cierto, hay corrientes en psicología que sostienen exactamentelo contrario, por ejemplo las experiencias de Carl ROGERS en Brasil;pero éstas se dieron fuera de un contexto de aprendizaje formal.

31 Sobre este tema volvemos en los caps. VII a XI.

5. LOS METODOS DE APRENDIZAJE Y OBJETIVOS PARTICULARES

CAPITULO II

ANALISIS DOCUMENTAL

1. Objetivos particulares relativos a documentos

El estudio de normas o problemas jurídicos se torna abstractoy difícil de seguir y comprender por el alumno, si no tiene en lamano el objeto documental sobre que versa la discusión: escuchar,leer o hablar del cheque sin tenerlo a la vista, del contrato de obrapública sin verlo 1, del pliego de licitación sin hojearlo, del warrantsin tenerlo a la vista, de la hipoteca sin tener una para ver cómoes y qué cláusulas lleva, de títulos de la deuda pública sin habervisto nunca uno, etc.

El abogado que una vez recibido vea por primera vez en su vidaun cheque, un título público, un contrato administrativo, un pliegode licitación, una hipoteca, un boleto de compraventa, tal vez sentiráuna cierta sensación de frustración y desaliento sobre la formaciónprevia que recibió. A la inversa, el estudiante que vea ya en sucarrera parte de aquello sobre lo cual deberá trabajar después, tendráun mayor nivel de interés y motivación, mejorando su aprendizajecreativo 2.

Por ello es indispensable que en la enseñanza de toda materiaque tenga documentos a los cuales ella se aplique en la vidadiaria, el docente formule objetivos específicos de aprendizajepara sus alumnos, a propósito de tales documentos; por ejemploque el alumno se entrene en:

1.° Primero, identificarlo jurídicamente, o sea, saber de quédocumento se trata.

2.° Luego, estudiarlo con minuciosidad y detenimiento entodo su contenido.

1 Como veremos más adelante, la visión u observación de un docu-mento importa una actividad cerebral diferenciada (cap. VII, núm. 8),que facilita el recuerdo (cap. XIII, núm 2.3), y al importar una variaciónde actividad eleva la atención (cap. VIII, núm. 5). Trabajar con talesdocumento importa asimismo una variedad de experiencias que espropicia al desarrollo creativo (cap. VIII, núm. 5.2).

2 Ampliar infra, cap. VIII, núms 2 y 3.

38 CAP. II.�ANALISIS DOCUMENTAL

3.° Estudiar conjuntos documentales (por ejemplo, un ex-pediente, un dossier o carpeta 3, etc.), a fin de establecer lasadecuadas relaciones entre ellos, su jerarquización, ordenamien-to, etcétera.

4.° Reconocer lo principal y lo secundario del documento �tanto individualmente como dentro de un expediente o dossier�, a los efectos del análisis jurídico en cada caso concreto.

5.° Identificar eventuales errores o falencias del documento;determinar los aspectos relativos a sus posibles vicios, validezo grados de invalidez, consecuencias jurídicas, etc.

6.° redactar nuevos documentos, en situaciones aisladas oen el contexto de un conjunto documental.

2. Clases de posibles documentos

La cantidad de documentos posibles es tan extensa comola experiencia misma del Derecho, y podría agrupárselos en:

a) Documentos considerados individualmente.b) Conjuntos documentales (expedientes administrativos y

judiciales, carpetas de antecedentes).c) Sentencias.d) Textos normativos oficiales (Constitución, tratados, leyes,

reglamentos, decretos, resoluciones, disposiciones, ordenanzas,etc.).

Por su especificidad, al análisis de sentencias le dedicaremosel capítulo IV, y a los textos normativos el capítulo III. Nosreferiremos aquí a los documentos del grupo a), queejemplificamos en el parágrafo 4, y haremos una introduccióna los conjuntos documentales en el número 5.

3. Estadios de elaboración de los documentos

1.° Los documentos pueden ser materia de trabajos de apren-dizaje en sus distintas fases de elaboración:

3 Tratamos el tema en el punto 5.2.

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a) Documentos reales ya existentes en el mundo jurídico.b) Proyectos que se someten para el mejoramiento o la crítica.c) Documentos que el mismo alumno debe crear sin borrador

alguno previo.2.° Como ya dijimos, en los tres casos el documento puede

ser dado para trabajar en forma autónoma, o como parte de unconjunto documental (real o preparado al efecto).

4. Algunos ejemplos documentales

Podemos considerar para su uso por los alumnos:1.° Contratos públicos 4 y privados, civiles 5, comerciales6

o de cualquier otra disciplina 7;2.° Actos jurídicos unilaterales de derecho público 8.3.° O privado 9.4.° Instrumentos típicos de derecho comercial o empresario

(cheques, pagarés, letras de cambio, estatutos de sociedades,contratos de sindicación de acciones; acciones ordinarias y pre-feridas, rescatables y no rescatables, bonos convertibles odebentures, libros de comercio, balances, etc.); o que tienen

4 Suministro, obra pública, concesión de obra pública, concesión de ser-vicios públicos, etc., más otros de las demás ramas del Derecho público.

5 Hipoteca, locación de cosas, obras o servicios, anticresis, compra-venta, donación, boletos de compraventa, prendas con registro, etc.

6 Constitución de sociedades, fusión, escinsión y disolución de so-ciedades, diferentes contratos con entidades financieras y bancarias,contratos de distribución, concesión, licencia, transferencia de tecno-logía, prenda con registro, warrants, etc.

7 Contratos de arrendamiento a aparcería rural, concesiones mineras,etc.

8 Certificados de libre deuda, permisos de embarque, guías detránsito, conformes de embarque, actas de inspección o infracción(incluyendo el descargo o reservas formuladas), determinaciones for-muladas de oficio, y toda clase de resoluciones, disposiciones, decretos,etc., de carácter, particular y concreto.

9 Reglamentos de copropiedad, testamentos, legados, certificacionesde firmas, emancipación de menores, pago bajo protesto, reserva deintereses, constitución en mora, recibos, etc.

4. ALGUNOS EJEMPLOS DOCUMENTALES


importancia en la vida práctica del comercio (documentaciónde exportación e importación, reembolsos, retenciones, pedidosde nuevos precios, DJNI, etc.).

5.° Instrumentos que aparecen en la experiencia del derechofinanciero, empresario, bancario, política económica Y materiasafines: títulos de la deuda pública interna y externa (BARRA,BAGON, BONEX, BONOD, etc.), contratos de capitalización dela deuda externa, solicitudes de radicación de inversionesextranjeras, etc.

6.° Otros instrumentos que interesan también al Derecho fi-nanciero, administrativo, política económica, etc.: secciones delpresupuesto nacional, de la cuenta de gastos y recursos, contratosde crédito externo, planes de promoción industrial o de desarrollo,decretos de promoción industrial, «swaps», «on lending», etc.

7.° Actos notariales frecuentes (escrituras públicas, actasde constatación, certificaciones de firmas, protocolización deinstrumentos privados, etc.); actos técnicos que interesan paradeterminadas transacciones jurídicas: mensuras, tasaciones ovaluaciones, planialtimetrías, cartografías, pericias contables,actuariales, médicas, arquitectónicas, etc.

8.° Todos los instrumentos que contiene los actos procesalesde los abogados litigantes: demanda, demanda conjunta, citaciónde terceros, contestación de demanda y de citación de terceros,introducción de tercerías, interdictos de adquirir o retener,pedidos de excarcelación, solicitud de medidas de no innovare innovativas, ofrecimiento y constitución de caución ocontracautela, ofrecimiento de prueba, pliegos de preguntas paratestigos y para absolución de posiciones, puntos de pericia, ob-jeciones a una pericia, alegato, apelación, memorial, recursoextraordinario, recurso de queja, etc.

9.° Actos procesales del tribunal 10.10.° Escritos administrativos 11, incluso escritos en sede ad-

ministrativa que se realizan en ocasión de operaciones comer-

10 Exhortos, sentencias interlocutorias, providencias simples, vistasfiscales, dictamen fiscal, etc.; embargos, lanzamientos, remates, autosde prisión preventiva y excarcelación, etc.

11 Recursos de reconsideración, jerárquico, alzada, denuncia de ile-gitimidad, etc.; reclamos; denuncias; meras peticiones.

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ciales (ante la Comisión Nacional de Valores, Bolsa de Comercio,Banco Central de la República Argentina, bancos oficiales, etc.).

11.° Notas o cartas extrajudiciales, intimaciones, telegramasy cartas-documento; cartas de lectores o solicitadas, etc.

12.° Documentos de interés para el Derecho laboral: convenioscolectivos de trabajo, contratos individuales, planillas de sueldos,jornales y contribuciones empresarias, recibos, telegramaslaborales, presentaciones al Ministerio de Trabajo, actas yhomologaciones del Ministerio, etc.

Desde luego, la lista no es sino ilustrativa: cada docente conocecuáles son los documentos más frecuentes o importantes en laexperiencia del derecho en su disciplina, y cuáles son los quecorresponden a los contenidos mínimos de su materia, al lugarque ésta ocupa en el plan de estudio, la duración del curso, etc.

5. Expedientes; carpetas («dossiers»); «Problem Method».Remisión

Enunciamos aquí variantes de aprendizaje que emplean con-juntos documentales. Las situaciones y los métodos son dife-rentes en cada hipótesis, según explicaremos a continuación,y por lo general resultan aptos para experiencias más complejas,a las que nos remitimos en el punto 5.3. «in fine».

5.1. EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS O JUDICIALES

En esta alternativa se consigue un expediente real12, ad-ministrativo o judicial, y se lo dá para realizar alguna de lastareas antes mencionadas, o para estudiar el problema en elestado procesal en que se encuentra, redactando el proyecto detexto normativo 13, escrito profesional, dictamen, providencia,sentencia, etcétera, que corresponda.

En el segundo caso se trata ya de la hipótesis que explica-mos en los capítulos V, VI y siguientes, a los cuales nos remi-timos.

12 En original o fotocopia.13 Punto 3.5. del capítulo III.

5. EXPEDIENTES; CARPETAS; PRBLEM METHOD. REMISION


También se puede utilizar el expediente de un proceso ter-minado para mejor comprender y discutir el fallo que lo resuelve14,conforme al método descripto en el capítulo IV.

5.2. CARPETAS DE ANTECEDENTES O «DOSSIERS»

El docente prepara una carpeta de antecedentes, que puedenser todos reales o no 15, y la entrega a los alumnos con la mismadoble alternativa expuesta anteriormente en el caso de losexpedientes.

Empleamos el término dossier porque éste es uno de losmétodos empleados con frecuencia por la Escuela Nacional deAdministración de Francia, con un sensible éxito. En dichaEscuela la enseñanza está dirigida a actuales o futuros funcio-narios públicos, por lo que el dossier supone un conjunto deantecedentes que se le dan para estudiar y proponer algunasolución, texto normativo, dictamen, etc.

Según lo que se quiera plantear, la carpeta puede contenerdocumentación de la más diversa índole, incluyendo no solamenteinstrumentos jurídicos, sino también informes técnicos, cuadrosestadísticos, formularios, ilustraciones, gráficos, croquis, mapas,fragmentos de libros, artículos de revista, proyectos, folletos,entrevistas, notas periodísticas, legajos, expedientes, etc.

El conjunto documental en carpetas se combina con las otrastécnicas, como explicamos en el acápite anterior.

5.3. PROBLEM METHOD

Bajo este nombre se emplea en Estados Unidos un método deaprendizaje por el cual se elige un problema de gran complejidade importancia (la construcción de una represa hidroeléctrica, unausina atómica, etc.) y se lo estudia a lo largo de un curso completo,tanto a partir de documentación que se proporciona inicialmente,como a través de la acumulación informativa de toda especie queobtengan los alumnos durante el curso.

14 Una divertida anécdota al respecto puede verse en Felix S. COHEN,El método funcional en Derecho, op. cit., p. 110, nota 79.

15 Es decir, en parte reales y en parte ficticios, o todos imaginados.

43

Su objetivo, lo mismo que en el caso anterior, es que el alumnoanalice el problema como unidad global, considerando no so-lamente todos los problemas jurídicos que el mismo supone, seanellos de derecho público o privado, nacional o internacional (paraque vivencie la unidad del derecho y la multiplicidad de problemasde cualquier situación compleja), sino también los problemastécnicos, económicos, sociales, ambientales, políticos, etc., queel problema acarrea, a fin de formular una aproximación integralal problema planteado.

En una variante menor, se puede entregar en forma paralelaa otras actividades del curso un caso de menor complejidad paraser estudiado en grupos y desarrollado parcialmente a travésde sucesivas clases.

El grado de motivación que alcanzan los alumnos es a vecesmuy alto, como así también puede llegar a ser profundo e in-teresante el campo de investigaciones empíricas que realizana propósito del problema.

5.4. EL ALEGATO DEL PROPIO EXPEDIENTE

Otra variante, que utilizamos en Derecho administrativo ytal vez puedan experimentar otras disciplinas, es que los alumnosvayan presentando sus diversos trabajos de aprendizaje a travésde escritos que se van incorporando a un expediente real de sudesempeño en el curso.

En este modo, sin perjuicio que los parciales sean sobre casosu otros trabajos de aplicación, y lleven su correspondiente nota,el examen final puede anunciarse desde el primer día de claseque consistirá en la preparación de un alegato sobre el méritode la prueba de su propio expediente �que no es otra que larealización eficaz y en tiempo de los trabajos de aprendizaje quele fueron encomendados en la programación�, para aprobar elcurso y como oportunidad procesal legítima de alegar cuantosea pertinente.

Con este procedimiento el alumno se entrena en preconstituiry producir oportunamente la prueba que necesitará tener incor-porada al expediente para el momento de alegar, y si ha trabajadoeficazmente en la producción de dicha prueba su examen final

5. EXPEDIENTES; CARPETAS; PRBLEM METHOD. REMISION


podrá incluso traerlo preparado de su casa, sin angustias y contiempo.

Será un trabajo de alegato en sentido estricto, pues luego deél los profesores dictarán el acto administrativo de calificación queestimen corresponda, según la prueba aportada y el mérito del alegatosobre la misma.

5.5. OBSERVACIONES COMUNES

Es conveniente que el alumno realice algún ejercicio de apren-dizaje con conjuntos documentales de cualquier índole, pues ellole ayuda a acostumbrarse a manejar simultáneamente mayorcantidad de información que la que le proporciona un caso sim-plificado del tipo de los que hay que dar al comienzo de un curso,si el educando no tiene entrenamiento previo en este tipo deaprendizaje.

La utilización de uno u otro, el grado de complejidad y tiempoasignado a cada uno, etc., es interdependiente del tipo de enseñan-za que se esté dando en la Facultad o hayan tenido previamentelos alumnos específicos de que se trate. A mayor preparaciónprevia en estos métodos, mejores posibilidades de aprovecharexperiencias más complejas.

De todos modos, corresponde señalar que a menos que eltrabajo se limitara sólo a la consideración de los primeros objetivosexpuestos en el presente capítulo, es indispensable utilizar estosconjuntos documentales a la luz de la problemática más generalde los casos (V y VI), preparación de textos normativos (III, 3.5.),juntamente con experiencias directas de investigación (XIV, 1.° a4.°) y trabajos grupales (XIII, 5.° y ss.).

CAPITULO III

ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

1. Objetivos particulares

En este método se trata de que el alumno aprenda a realizarsólo con textos normativos diversas operaciones en las cuales noutilice el auxilio de la doctrina ni la jurisprudencia 1.

Los objetivos particulares pueden ser que el alumno se entreneen:

a) Encontrar.

b) Leer.

c) Manejar y consultar rápidamente.

d) Coordinar los diversos artículos, incisos, párrafos, etc.

e) Interpretar; y

f) Aplicarlos, preferentemente aquellos en que no exista o seade difícil acceso �y por lo tanto impráctico buscarlo� el auxiliode la doctrina o de precedentes.

Obviamente no ha de hacerse más de algunos ejercicios ais-lados, y prontamente convendrá incorporarlos al conjunto demétodos de trabajo de interpretación que el alumno deberá con-jugar para resolver problemas de Derecho. También es posible porello no darlos en forma aislada, sino como parte de otros trabajos,en los cuales deban de todos modos realizar análisis de textos nor-mativos: por ejemplo, en la resolución de casos, análisis de fallos,redacción de escritos, etc.

En efecto, uno de los modos en que el estudiante de Derechoaccede al conocimiento e interpretación de la norma es a travésde la doctrina (libros, artículos, etc.) y la jurisprudencia; esto debe

1 Las ventajas de estas tareas son análogas a la indicadas en lasnotas 1 y 2 del cap. II y sus remisiones.

46 CAP. III.�ANALISIS DE TEXTOS NORMATIVOS

sin duda aprender a manejarlo y lo hará a través de la soluciónde casos.

Sin embargo, a partir del momento que se reciba y en lasdécadas que le restarán de ejercicio profesional, invariablementese producirán cambios en la legislación de fondo y de forma, quedeberá aplicar en la resolución de casos sin el auxilio de la doctrinao la jurisprudencia.

No podrá decirle a un cliente: «disculpe, no hay aún comen-tarios publicados, no hay jurisprudencia ni precedentes, por lotanto no sé qué opinar de cómo se resuelve este asunto frente alas nuevas normas». La situación es la misma para el funcionarioadministrativo o el magistrado judicial: la ausencia de doctrina oprecedentes no le excusará de la necesidad de interpretar y aplicarla norma nueva.

2. Posibles textos normativos

A título enunciativo, mencionamos a continuación posiblestextos que pueden resultar útiles para trabajar en el aprendizajede algunas materias.

1.° Derecho administrativo: las múltiples reglamentacionesque emiten las reparticiones públicas y el Poder Ejecutivo nacio-nal, a más de las nuevas leyes administrativas que se sancionana menudo.

2.° Derecho bancario, financiero y comercial empresario:circulares, resoluciones, comunicados telefónicos, etc., delBanco Central de la República Argentina, que por su velocidadde modificación raramente alcanzan a tener algún comentarioa tiempo.

3.° Derecho tributario: leyes y renovadas reglamentaciones dela D.G.I., que siempre obligan a efectuar interpretaciones «deurgencia».

4.° Derecho social y del trabajo: leyes laborales nuevas, decre-tos del Poder Ejecutivo, resoluciones del Ministerio, convencionescolectivas de trabajo sobre aspectos en los cuales puedan no existirprecedentes concretos.

47

5.° Derecho aduanero: las ordenanzas de aduanas y demásmodificaciones normativas en materia de importación y exporta-ción, retenciones, reembolsos, tasas, tributos, (todos los cualesinteresan también al Derecho empresario, tributario, administra-tivo, etc.).

6.° El Derecho marítimo: mutaciones legislativas y adminis-trativas sobre operación portuaria, navegación, etc. El proyectoexistente sobre ley de puertos, de ser sancionado por el Congreso,introducirá asimismo importantes novedades en el tema.

7.° En lo que hace a los derechos humanos, y sin perjuicio delas discusiones entre el campo de los derechos humanos, interna-cional, constitucional, administrativo, procesal, penal, civil, etcé-tera, sobre la intervención que a cada uno de ellos le cabe en lamateria, todos sin excepción se encuentran y se encontrarán pormuchos años frente al problema concreto de cómo interpretar yaplicar en el caso, por lo menos, la Convención Americana deDerechos Humanos.

8.° Si bien el texto constitucional es más que centenario, dadosu carácter abierto su interpretación se actualiza con el tiempo,tanto en los Estados Unidos como en nuestro país. Nunca estaráde más que los alumnos trabajen sobre su texto...

La necesidad de que el alumno se entrene en interpretar yaplicar ex novo sus disposiciones, desde luego, será mucho másaguda si se produce en el futuro la anunciada reforma de laConstitución.

9.° El Derecho penal, procesal, civil, están cíclicamente en pro-ceso de modernización de parte de sus disposiciones, en las cualesel problema del análisis y aplicación del texto normativo nuevotambién puede resultar indispensable en la profesión, y por endeconveniente en el aprendizaje.

10.° ¿Qué ocurre con materias, o parte de ellas, en las cualesdeterminadas normas son más estables y están más consagra-das por el tiempo?. El ejemplo clásico, aunque no necesariamen-te válido al momento de escribir este trabajo, es el Derechoprivado, civil y comercial. Al respecto podemos distinguir tressupuestos:

a) Siempre existirá algún punto de la legislación vigente queno ha sido todavía tratado con un alcance o aplicación determi-nada, y allí podrá llevarse a cabo esta índole de ejercicio.

2. POSIBLES TEXTOS NORMATIVOS


b) De todos modos, aún si las normas cuentan con preceden-tes de toda índole, el análisis aislado de textos puede ser unmodo de ayudar al alumno a razonar creativamente: basta re-cordar cómo la Corte Suprema de Justicia ha innovado en unainterpretación constitucional implícita centenaria de las nor-mas prohibitivas del divorcio, o el cambio de la Corte de EstadosUnidos al declarar inconstitucional la secular segregación ra-cial, y nada impide excluir que pueda también pensarse inno-vativamente frente a otras normas.

c) También hay en estas materias, por fin, cambios normativosque producen la situación descrita para otras: leyes de divorcio,igualación de los hijos, derechos personalísimos, personas minus-válidas, adopción, etc.

11.° Los cambios que el mundo discute, sea en materia deprohibición de fumar, transplante de órganos, medidas sanitariascompulsivas a adoptar o medidas de apoyo o prohibición a propa-gandas y difusión realizados a partir de nuevas gravísimas enfer-medades pandémicas, cesación de los apoyos médicos a enfermosvegetativos o terminales, tutela del medio ambiente, derechosdifusos, etc., siempre pueden dar lugar a discusiones en que elalumno deba aprender a manejar textos nuevos sin precedentesadecuados de fácil consulta o específica utilidad.

3. Algunos métodos para textos normativos

3.1. LA RAZONABILIDAD DE LA NORMA

Se pueden plantear debates sobre argumentos en pro y encontra de la constitucionalidad de la norma, su razonabilidadintrínseca, sustento fáctico suficiente, proporcionalidad de los fi-nes perseguidos por el legislador en relación al sustento fáctico,adecuación de los medios elegidos al fin propuesto, proporciona-lidad y racionalidad de los medios, etc.

Cada uno de esos supuestos puede ser abierto por el do-cente en numerosos cuestionamientos: ¿En caso de duda encuanto a la constitucionalidad de esta norma, cómo cabe in-terpretarla? ¿La situación es la misma si se trata del PoderEjecutivo que del Poder Judicial o el Poder Legislativo? ¿Y sies un particular?

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¿La constitucionalidad depende de la confrontación con lanorma constitucional, o hay que analizar también los hechos?¿Esta norma tiene sustento fáctico suficiente? ¿Cuál era el sus-tento fáctico y las valoraciones sociales a la época de la sanciónde la norma constitucional o legal, y cuáles son ahora? ¿Quémedidas de prueba sería necesario producir o concebir paradeterminar si lo tiene?

¿El objetivo legal es proporcionado al sustento fáctico de la ley?¿Los medios empleados son proporcionados al fin? ¿Ha variado lasituación de hecho tenida en cuenta por el legislador y la existentea la fecha? ¿De qué modo? ¿Puede ello influir en la decisióninterpretativa? ¿Debe influir? ¿Hasta dónde?

3.2. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA

Se pueden introducir preguntas concretas a los alumnos sobrela forma de interpretar un texto determinado: ¿Cuál es el signi-ficado de esta norma? ¿Cuál es su ámbito de aplicación?

¿Es claro y categórico el principio que enuncia? ¿Correspondeinterpretarlo en forma restrictiva o extensiva?

¿Cómo influye el sustento fáctico �o carencia o inadecuaciónde él� sobre la interpretación de la norma que usted hace?

¿Cuál ha sido la intención del autor de la norma? ¿Con quéfuentes de información da respuesta a la pregunta anterior?¿Tienen diferente importancia las distintas fuentes de informa-ción respecto a la intención contemplada por el autor de lanorma? ¿Debe ello influir su interpretación de la norma? ¿Conqué alcances? ¿Siempre? ¿Interesa saber cuál ha sido la inten-ción del autor de la norma? ¿Por qué? ¿Con qué alcance? ¿Hastacuándo?

¿Cómo se integra la interpretación a que usted llega con elresto del sistema normativo? ¿Es su interpretación congruente conla garantía constitucional de razonabilidad? ¿Es socialmente va-liosa? ¿Le parece justa? ¿Cree que la sostendrá en el futuro?¿Piensa que será receptada jurisprudencialmente?

¿Ha habido en la especie un exceso en el ejercicio de la po-testad legislativa o reglamentaria, o de las facultades del ór-gano público o privado de que se trate? ¿Por qué? En caso afir-

3. ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS


mativo, ¿debe aplicarse la norma? ¿Por qué? ¿Qué consecuenciaspueden traer tanto la aplicación como la inaplicación de la norma,en el supuesto indicado, a quien lo hace? ¿Es esto valioso o dis-valioso? ¿Por qué? ¿Qué consecuencias acarrea para la sociedaduna y otra alternativa?

Sobre el tema de las «respuestas» del profesor a sus propiaspreguntas, ver el capítulo IV, número 8 y sus remisiones.

3.3. LA APLICACIÓN DE LA NORMA A UN CASO

Se pueden plantear casos reales o imaginados en los cuales seanecesario resolver si la norma se aplica o no, y en caso afirmativocómo se la interpreta en la solución del caso concreto. En estesupuesto se están combinando dos métodos, lo cual es bueno: elobjetivo final es que todos los métodos de trabajo hayan sidoensayados y puedan ser empleados al mismo tiempo por el alumnoen el proceso de aprendizaje.

Para esta combinación metodológica nos remitimos a los ca-pítulos V y VI.

3.4. EL TRABAJO SOBRE NORMAS TRADICIONALES

Ya vimos que aun contando la norma con antecedentes abun-dantes, siempre se puede ejercitar al alumno en este tipo de ejer-cicio: si la carga de trabajo que se le programa es adecuada, nole resultará materialmente conveniente recurrir a largas búsque-das de doctrina, y le será preferible, además de más útil comoaprendizaje y seguramente más interesante, ver hasta dóndellega con su propia inteligencia creadora. La comparación ulte-rior con iguales o diferentes soluciones doctrinarias o jurispru-denciales no hará sino enriquecer aún más su razonamiento yaprendizaje.

3.5. LA REDACCIÓN DE UN TEXTO NORMATIVO

Puede ser útil algún ejercicio en el cual los alumnos se en-trenen en elaborar ellos mismos un texto normativo para resolverdeterminada cuestión con carácter general o particular, sea en

513. ALGUNOS METODOS PARA TEXTOS NORMATIVOS

el rol de funcionario público que debe proyectar una norma re-glamentaria, o de legislador que debe proponer un determinadoproyecto.

Ello puede realizarse por ejemplo a propósito de carpetas oconjuntos documentales, expedientes reales o simulados, etc.,como se explica en el capítulo II, punto 5, pudiéndose aplicar alefecto una combinación de otros métodos de aprendizaje a loscuales remitimos en el punto 5.5. in fine de dicho capítulo.

CAPITULO IV

ANALISIS DE FALLOS

1. Objetivos particulares

El análisis de una sentencia judicial 1 puede realizarse enforma simultánea o independiente del estudio de casos: a) enuna primera hipótesis, se pueden dar los hechos de un deter-minado caso, hacerlos trabajar y estudiar por los alumnos, y unavez que han arribado a sus propias soluciones, entregarles lasentencia para su análisis crítico; b) en otra variante, se puededar un caso hipotético o real, sin referirlo entonces a sentenciaalguna; c) se puede tomar la sentencia como una parte funda-mental del orden jurídico viviente, y a partir de ella retrocederen la evaluación de los hechos que tuvo en cuenta, del contextoque la rodeó, los pensamientos que la guiaron, las consecuenciasque se pueden extraer de ella, etc.

Es en este tercer supuesto, en realidad, que se está haciendoanálisis de fallos sin casos independientes; también se puedecombinar este método con el anterior, analizando primero doso tres fallos y luego dando a los alumnos un caso hipotético quehan de resolver a la luz de lo que han analizado en las sentenciasdiscutidas.

Por ello separamos en este capítulo el aprendizaje a travésde sentencias, y en los siguientes el aprendizaje de las diversasetapas de un caso, tomando entonces no como punto de partidael fallo judicial, sino los hechos que le precedieron en el tiempo.

El modo más interesante de trabajar con fallos es posiblementeel elaborado durante más de un siglo en Estados Unidos, especial-mente en algunas de sus Facultades de Derecho más prestigiosas,a partir de ideas tomadas del método socrático.

Contrariamente a lo que algunos suponen, este método notiene demasiado que ver con el tipo de Derecho que constituye

1 Sin perjuicio de la utilidad específica del método, que aquí expli-camos, comparte las ventajas generales indicadas en las notas 1 y 2del cap. II y sus remisiones.

54 CAP. IV.�ANALISIS DE FALLOS

lo que se llama, no siempre con entera propiedad, commonlaw; digamos más bien que, por la especial atención que seda en Estados Unidos a los precedentes jurisprudenciales, seha considerado allí indispensable afinar mejor el estudio detales precedentes.

En tales Facultades de Derecho, el allí llamado «método decasos» (case method) es precisamente el estudio de sentenciasjudiciales, que se acompañan con casos hipotéticos que se vanentregando regularmente para su solución a los alumnos. El exa-men es a libro abierto y sobre un caso hipotético.

Este sistema se utiliza sobre todo en el primer año de lacarrera 2, y en los años sucesivos se pasa a utilizar otros métodos,tales como el Problem Method 3, la simulación de roles 4, trabajode campo 5, etc. más una cantidad limitada y formal de cursosinterdisciplinarios 6.

Por supuesto, el análisis de fallos no tiene por objeto que elalumno «aprenda» qué dijo el Procurador General de la Nación,o repita los argumentos de los votos de la mayoría o minoría, sinorazonar en Derecho a partir del fallo.

Existen antecedentes de interés en nuestro país en la utili-zación de este método, como los libros de URIARTE 7 y SPOLANSKY,CARRIÓ y GARCÍA 8, a los cuales cabe agregar recientemente, en

2 Y tiene un carácter tal vez demasiado estereotipado y hasta «sa-crosanto», como observa ROWLES, art. cit., pp. 378 y 398, provocandoquejas de los alumnos a partir del segundo año (p. 394), y excluyendouna perspectiva crítica de los problemas sociales: pp. 390, 392, 393,395, 397 y 398.

3 Supra, cap. II, punto 5.3.4 Juicios simulados (cap. XIV, punto 2.3.), negociaciones empresa-

rias (cap. XIV, punto 2.2.), etc.5 Por ejemplo, en la materia «International Legal Rights», ir a

trabajar durante el verano a alguna organización legal, nacional ointernacional, de defensa de tales derechos, y al regreso hacer unamonografía sobre los resultados de la experiencia, bajo la dirección deun profesor, etc.

6 ROWLES, op. cit., pp. 376, 378, 380.7 URIARTE, Jorge Alcides, Casos de Derecho de familia, ed. La Ley,

Buenos Aires, 1984. El prólogo de Jorge. O. MAFFÍA, p. XI, señala contodo que este libro no se encuentra enrolado en el case method, lo cualsurge de la comparación del rango de preguntas que acompañan a losfallos en este libro y el de Miller que comentamos a continuación.

8 SPOLANSKY, Norberto; CARRIÓ, Alejandro, y GARCÍA, Luis, Casos yproblemas de Derecho penal , ed. Lerner, Buenos Aires, 1986.

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materia de Derecho constitucional, el libro elaborado porJonathan MILLER y otros autores 9, que brinda una importantecontribución metodológica, y al cual nos remitimos para mayoresejemplos.

Algunos de los objetivos particulares que se puede procurarobtener del análisis de fallos por los alumnos, en la metodologíaindicada, son los siguientes:

1.° Por medio de preguntas a los alumnos, que el profesor lesformula en cada clase, conforme a un plan determinado, les hagadescubrir si han comprendido cabalmente los distintos argumen-tos de hecho y de derecho empleados en las diferentes partes dela sentencia.

2.° De la misma manera, lograr que se cuestionen si hancomprendido y merituado cabalmente la situación de hecho, encuanto ella influye en el modo en que el caso es resuelto. Esteobjetivo presenta dificultades en su concreción, las que «se tradu-cen en inconvenientes serios para la relación de los hechos del caso,la comprensión de los datos que del mismo surgen y la adecuadavalorización de esos elementos fácticos» 10.

3.° Procurar que identifiquen, y/o valoren, y/o conjeturen, quéelementos políticos del momento han podido jugar qué rol en lasolución, si es que alguno han podido haber jugado.

4.° En particular, extraer de la decisión cuáles son los prin-cipios utilizados para resolver el caso, comparando las posicio-nes de la mayoría y disidencia, Procurador General o Tribunalinferior, a fin de ver cómo esos principios han funcionado en larealidad y cómo pueden ser utilizados en casos futuros, y quéconexión guardan con otros casos ya resueltos por el Tribunal,armando de tal modo la trama jurisprudencial.

5.° «Que el profesor, a través de preguntas dirigidas a losalumnos, les ayude a sacar de los fallos los principios básicosde teoría constitucional que forman el temario de la sección. El

9 MILLER, Jonathan M., GELLI, María Angélica, CAYUSO, Susana, Cons-titución y poder político. Jurisprudencia de la Corte Suprema y técnicaspara su interpretación, ed. Astrea, Buenos Aires, 1987.

10 URIARTE, op. cit, p. XIII: el estudiante «se detiene preferentementeen la doctrina del fallo y no en los hechos que lo motivaron».

1. OBJETIVOS PARTICULARES


alumno tiene que identificar los principios invocados, desarro-llados y aplicados por el juez. El método... no implica quepodamos enseñar el Derecho sin teoría, sino que la teoría debeser extraída de los fallos a través de su aplicación a casos con-cretos, y entendida como parte de un proceso dinámico.»

«El objetivo más difícil... es que el alumno encuentre vínculosentre los fallos leídos y produzca su propio esquema de la materia.No es suficiente que el profesor charle con los alumnos acerca delos problemas que encuentre en los fallos. Debe ayudarles a es-quematizar la materia a través de los fallos» 11.

6.° Que el alumno consulte en obras jurídicas o diccionarioslos temas o conceptos que no entiende del fallo, y llevar al alumno«a reconocer que el Derecho es una �telaraña� (trama) deinterconexiones y ningún campo puede ser estudiado en formaaislada, sin vincularlo con otras materias».

7.° Que las preguntas del profesor, una vez que el alumno hadesarrollado bien los principios utilizados por el Tribunal pararesolver el caso, lo guíen «para encontrar los problemas en elrazonamiento del Tribunal, los valores atrás de su decisión, y losrazonamientos alternativos que el juez hubiera podido utilizarpara resolver el caso» 12.

8.° Va implícito en el procedimiento que se procura un cono-cimiento más profundo de los problemas, pero por esa misma razóntampoco permite el tratamiento de la misma cantidad de temasque en un curso tradicional, ya que el objetivo no es el conocimientoenciclopédico, sino poder entender y aplicar el ordenamiento ju-rídico 13.

Estos objetivos por lo general se logran satisfacer al final deprimer año en las mejores Facultades de Derecho de los EstadosUnidos 14; entre nosotros y con la principal excepción del curso deMILLER, GELLI y CAYUSO, podría decirse que son virtualmenteinexistentes. Sin embargo, no pareciera que se tratara de unmodelo a imitar demasiado formalmente, dadas las limitaciones

11 MILLER, GELLI, CAYUSO, op. cit., pp. XII y XIII.12 MILLER, GELLI, CAYUSO, op. cit., p. XII.13 Op. cit., p. XII.14 ROWLES, op. cit., p. 382, aunque destaca su carácter rígido y

sugiere un cierto tono de excesiva autoridad profesional, p. 390.

57

que le son ínsitas 15, y la mayor riqueza de la auténtica soluciónde casos que explicamos de los capítulos V a XI.

2. Aproximación metodológica

Surge de lo expuesto que es central en este criterio el propiométodo de trabajo utilizado por el profesor.

1.° Así, por ejemplo, es parte del método dejarles a losalumnos el interrogante acerca de si sus interpretaciones sobreel fallo son dudosas o completamente falsas: a través del diá-logo dirigido por el profesor (no el debate «libre» y más biencaótico, con desigual participación del alumnado), lograr quedescubran ellos mismos la debilidad o falsedad de los argumen-tos utilizados, o a la inversa, si han defendido en forma sufi-cientemente sólida y argumentada una interpretación quepudiere ser «correcta».

2.° A través de las preguntas, hacer razonar a un mismoalumno en uno y otro sentido de una misma situación a fin deentrenarlo en el debate y la argumentación: ¿Cómo invocaría elfallo si fuera abogado de la parte «A»? ¿Cómo lo haría si fueraabogado de la contraparte?, ¿Qué diría si fuera el fiscal? ¿Cómolo resolvería si fuera el juez de primera instancia? ¿Cómo votaríasi integrara el Tribunal de alzada? ¿Variaría su voto si fuera miem-bro de la Corte Suprema? ¿Y si integrara la Corte Interamericanade Derechos Humanos?

3. El contexto fáctico suficiente

1.° Por falta de tiempo de los alumnos, el profesor puedeproveerles una breve explicación del contexto político, económico,social, etc., en que el caso se plantea, si es que ese contexto hapodido tener alguna influencia en la decisión 16.

15 Sobre todo, sacrifica la resolución concreta de problemas desdela perspectiva expuesta en el cap. I, y excluye los métodos de «clínicajurídica» que pueden aplicarse al efecto (ROWLES, op. cit., p. 394). Desdeluego, no se trata de una cuestión de «Práctica Forense» o «ConsultorioJurídico», enseñados por abogados practicantes (ROWLES, op. loc. cit.).

16 No, desde luego, resumir el fallo en sus aspectos fácticos, lo cualsupone precisamente impedirles que ellos hagan el trabajo creativa-mente. Se trata de aportarles lo que el fallo no dice.

3. EL CONTEXTO FACTICO SUFICIENTE


La situación política y electoral en los Estados Unidos almomento del fallo Marbury v. Madison está claramente plantea-da en las páginas 2 y 4 del citado libro, y permite una compren-sión diferente de su contenido resolutivo, a lo que ayudan luegolas preguntas de las páginas 14 a 16.

Adecuando el tiempo, nada impide que los propios alumnosinvestiguen la realidad de los hechos del caso, consulten si esposible el expediente judicial en que el fallo se dictó, realicen otrasinvestigaciones de hecho, etc., todo lo cual sin duda mejora la cabalcomprensión crítica del fallo.

2.° La misma necesidad puede surgir si el fallo no incorporala descripción completa de todos los elementos de hecho quepuedan ser indispensables para una cabal comprensión de loresuelto, en relación a la situación fáctica determinante.

3.° En otra variante, puede proponérseles como tarea formularhipótesis o conjeturas de hecho distintas de las expuestas por elfallo, e intentar demostrar la falsedad tanto de las tomadas porla sentencia como de las propuestas por ellos.

4. El trabajo previo del alumno

Al igual que en todos los métodos de aprendizaje basados entareas del alumno, en éste es necesario que los alumnos hayanleído detenidamente los fallos y materiales indicados para cadaclase, a fin de asegurar una discusión útil y no superficial.

Quienes usan el sistema en otros países consideran que eldocente debe ser inflexible en tal exigencia. Piensan que es pre-ferible limitar el trabajo al o los alumnos que se han preparado,excluyendo formalmente a los demás �primero de participaciónen esa clase, finalmente del curso� porque de lo contrario seintroducirán afirmaciones vanas, absurdas, infundadas, carentesde seriedad, que sólo logran frustrar el objetivo de aprendizajebuscado.

La participación verbal de quien no preparó el tema en debate,no hace sino perjudicar el trabajo colectivo. Es una conductaantisocial a nivel del grupo, al igual que fumar, conversar, llegartarde, irse antes.

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Entre nosotros, puede optarse por algún mecanismo de trabajoescrito obligatorio para todos, cuya presentación previa sea requi-sito esencial, referido por ejemplo a contestar por escrito algunaspreguntas conexas o paralelas, que le obliguen al menos a leer elfallo.

Pero conviene adelantar que en tanto no haya un progresivoentrenamiento de parte de los alumnos de Derecho en este tipode trabajo, el tiempo que podrá insumirles la preparación adecua-da de una clase tal vez supere el cálculo de Jonathan MILLER de«dos horas de preparación por cada hora de clase».

Otra variante es indicar en cada clase qué dos o tres alumnosserán interrogados en la clase siguiente, para asegurarse por lomenos el diálogo socrático con ellos. Este sistema es usado entrenosotros por uno de los profesores que más experiencia tiene enel método y en su aplicación en la Facultad.

En ambas alternativas, la deserción de alumnos se producede todas maneras, inexorablemente, hasta que quedan aquellosdiez, quince o menos alumnos por comisión dispuestos a traba-jar con estos métodos, con los cuales el curso funciona luegoaceitadamente.

5. El cuestionario a cargo del profesor

En este sistema el profesor prepara previamente 17 una bateríade preguntas para plantear a lo largo del tiempo que disponga declase. Esas preguntas estarán concatenadas entre sí para que aúnlos que no sean llamados a contestarlas puedan seguir una hilaciónlógica y coherente de razonamiento.

6. Preguntas sobre los hechos del caso

Una serie de preguntas que siempre debe hacerse puede co-menzar por ¿cuáles son los hechos que tomó en cuenta el fallo?

17 En otras palabras, no sólo el alumno sino también el profesor debenhacer trabajo previo a la clase, para cualquiera de todos estos métodos.En el presente método, el trabajo del profesor es irse entrenando enla preparación de las preguntas, elaborándolas con antelación, y luegoadaptándolas a las respuestas que se van produciendo.

6. PREGUNTAS SOBRE LOS HECHOS DEL CASO


para proseguir: ¿En qué se diferencian de los que expuso el pro-curador general? (u otro Tribunal inferior, o uno de los letrados,etc.).

¿Difiere la versión de los hechos que dan la mayoría y mi-noría? ¿En qué se asemejan y en qué se diferencian en el enfoquede los hechos? ¿Puede formular alguna hipótesis o conjetura quesuponga un distinto enfoque de los hechos que el realizado porel Tribunal?

¿Hay aspectos relevantes de hecho que el fallo no plantea ydebiera haberse planteado? ¿Ha enfatizado algún hecho que parecesecundario, y en caso afirmativo lo ha hecho por alguna razón quese pueda determinar?

¿Qué medios de prueba habría que haber producido en sumomento para dilucidar esas cuestiones? ¿Debió el Tribunal haberordenado medidas para mejor proveer a fin de dictar un fallo masadecuado a la realidad?

¿Ha establecido el fallo una razonable correlación entre loshechos del caso y la solución adoptada?

¿Hay datos políticos, sociales o económicos que puedan haberinfluido en el fallo sin que éste los mencione? ¿En caso afirmativo,cuáles serían ellos? ¿Es posible hoy en día conjeturar si existierone influyeron otros, y de qué manera?

¿Podemos evaluar y comprender adecuadamente el fallo sintales elementos de juicio? ¿Mejora o empeora conocer, en deter-minado fallo, los elementos de juicio políticos, económicos y socia-les que constituyeron su entorno témporo-espacial? (desde luego,estas preguntas deben estar referidas a fallos concretos que sehayan trabajado con esa información, para que el alumno puedarealizar la comparación).

7. Preguntas críticas

Otro modo de trabajo es formular preguntas que obligan ne-cesariamente a dar una respuesta de razonamiento, no de infor-mación: ¿Usted qué replicaría a tal afirmación? ¿No es muy pe-ligroso ese principio? ¿No es un principio demasiado generalcomo para poder aplicarlo eficazmente? ¿Está contenido en el

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texto explícito de la norma? ¿Si no lo está, es jurídicamenteposible construirlo más allá del texto de la norma? ¿No es ellopeligroso? ¿No excede las facultades jurisdiccionales del Tribu-nal? ¿Altera el funcionamiento del sistema de división de lospoderes? ¿De qué modo? ¿Por qué?

Dentro del mismo criterio, pueden hacerse preguntas quecontengan explícita o implícitamente una afirmación de hecho ode derecho que debiera ser refutada, para obligar al alumno aejercitarse en la defensa de la tesis que considere más adecuada.

Por ejemplo, si estamos ante un fallo que aplica la garantíade razonabilidad: ¿Está prevista en forma expresa en la Consti-tución? ¿Está prevista en forma implícita? ¿Cómo funda su afir-mación en Derecho positivo? ¿No es un arma excesivamente po-derosa en manos del Poder Judicial? ¿No debería tenerla solamen-te la Corte Suprema y no los Tribunales inferiores?.

¿Es democrático que un poder de origen no electivo puedadeclarar la inconstitucionalidad de una norma emanada de losrepresentantes del pueblo? ¿No altera ello la voluntad popular?¿Es posible concebir algún remedio para ello?

¿Debería modificarse el procedimiento de selección de losjueces (por ejemplo, por concurso público de oposición y ante-cedentes, que el público pueda presenciar, o por elección popu-lar, etc.)? ¿Debería exigírseles experiencia profesional previa,en lugar de carrera judicial? ¿Cuáles han sido mejores jueces,los que hicieron su carrera en la justicia, o los que antes fueronabogados? ¿Ya que hay jueces que a veces dejan finalmente elcargo �forzados directa o indirectamente, o por libre determi-nación� para luego dedicarse a la profesión, no es preferiblela situación inversa? ¿Son mejores abogados los que han sidojueces primero? ¿Son mejores jueces los que han sido abogadosprimero? ¿Quién costea la formación empírica postuniversitariade uno y otro? ¿Tiene ello relación con el problema antes plan-teado del control de constitucionalidad?

¿Debería modificarse la estabilidad de los jueces, por ejemplo,siete años como los profesores universitarios hasta el nuevo con-curso; o renovarse por elección popular luego de un determinadoperíodo?

¿Hay casos en que alumnos de la Facultad de Derecho hayanhecho sentencias judiciales? ¿Habrá sido éste uno de ellos? ¿Y

7. PREGUNTAS CRITICAS


casos resueltos por empleados de Tribunales que no hayan estu-diado ni estudien Derecho? ¿En esos casos la sentencia la fundanen aspectos procesales, o se pronuncian sobre el fondo? ¿En esoscasos, procuran hacer justicia sobre el fondo? ¿Hay diferencias conlas sentencias que hacen los jueces? ¿Qué cantidad de causasentraron el año pasado a un Juzgado de la materia? ¿Qué cantidadde fallos definitivos dictó ese año el Juzgado? ¿Hay suficientesjueces? ¿El común de la gente percibe que en el Poder Judicial sehace justicia? ¿Y usted?

¿Es lógico que un juez en materia civil aplique normas cons-titucionales, no siendo ésta su materia de competencia específica?¿No es ello peligroso para la seguridad jurídica? ¿Puede el Con-greso dictar una ley reiterando el criterio declarado inconstitucio-nal, y en tal caso puede la Corte declararla nuevamente incons-titucional? ¿Pero entonces, la facultad legislativa ha quedado enmanos de la Corte? ¿Cuál es la consecuencia política de la decla-ración de inconstitucionalidad, en el caso?

8. No hay respuestas oficiales del profesor

De este modo muchas de las preguntas serán planteadas porel docente de modo tal que resulten dubitativas respecto a larespuesta lógica y razonable que corresponde dar, o a lo que eshabitual leer en los libros de texto, o a lo que surge del fallo aúnsiendo la solución adecuada, etc.

Y le toca al alumno ir ejercitando su capacidad de razona-miento para poder defender la hipótesis lógica si ella existe yno dejarse guiar por la pregunta que en otro sentido le puedaformular el profesor.

Algunas de las preguntas, desde luego, no tienen respuestasatisfactoria ni uniforme, y esto es parte del método: hacer pensara propósito del fallo, inquietar el espíritu jurídico, quedarse condudas e interrogantes para seguir pensando, antes que con «res-puestas», «soluciones» o «verdades» que lo tranquilicen falsamentey frenen su constante reflexión.

Dado que el objetivo no es que el alumno «aprenda» el fallopara repetirlo, sino que aprenda a «razonar» con el fallo, no ne-cesariamente debe el profesor corregir las respuestas débiles o

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equivocadas. Esa corrección surgirá sóla, para el alumnoatento, de la progresiva comparación creciente de fallos.Tampoco en la vida tendrá respuestas definitivas a algunasde esas preguntas.

De todos modos, cabe tener presente que ante los errores queel alumno cometa, el profesor debe orientarlo con nuevas pregun-tas que le lleven a descubrir su error, en el tradicional métodosocrático.

Por este procedimiento el alumno que contesta y los demás queescuchan perciben el error de la previa respuesta, o su falta decoherencia, o de sustento fáctico, o de conexidad lógica, etc., sinque aparezca, sin embargo, la auto-respuesta oficial del docente18.

9. Similitudes y diferencias con otros fallos

Salvo en el primer caso que se trabaje en el curso, el docenteno debe limitar sus preguntas al solo caso que indicó para esedía: ellas deben constantemente requerir la contrastación, lassimilitudes y diferencias, con tales o cuales aspectos de hechoy de derecho de otros fallos ya vistos anteriormente en clase,hasta ir acumulando en la comparación, a lo largo del curso,la totalidad de los fallos vistos: poco a poco se va formando enel alumno la trama del Derecho que surje de tales fallos.

De este modo se produce una progresión y crecimiento creativodel conocimiento, y una percepción global, pero razonada y expe-rimental al mismo tiempo, de qué es en definitiva, lato sensu, lajurisprudencia en la materia.

En esta hipótesis, desde luego, nos estamos refiriendo al su-puesto en que el docente arma todo el curso bajo este procedimien-to, lo que, como ya dijimos, aún en Estados Unidos se hace sóloen el primer año de la carrera. En otros países pareciera posibledictar cursos completos bajo este método, como lo demuestra ellibro comentado, pero obviamente no es una solución extensiblea todas las materias.

9. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTROS FALLOS

18 Ampliamos este tema en el cap. VI, punto 6.° y le introducimosuna salvedad importante en los parágrafos 10, 11 y 12 del cap. XIII.


10. «Holding» y «obiter dictum»

En cada caso cabe preguntar específicamente ¿qué es lo quefallo concretamente decide (holding)? ¿Decide entonces lo mismoque el fallo «X» que vimos antes? ¿Y que el fallo «Y»? ¿O hay algunadiferencia entre ambos?

¿Qué otras afirmaciones hace de tipo complementario, peroque no constituyen la decisión misma (obiter dicta)? ¿Estas afir-maciones ajenas a la decisión son iguales o distintas a las de igualtenor del fallo «N»?

¿Si usted fuera abogado de la parte «A», cómo haría parainvocar la parte decisoria del fallo? ¿Y si fuera el abogado de laparte «B»?

¿Hay distintas formas igualmente aceptables de interpretareste fallo? ¿Hay distintas formas de interpretar este fallo, algunasde las cuales son verdaderas y otras falsas? ¿Cómo se demuestraello?

¿La interpretación de este fallo, al igual que la de una norma,puede cambiar bajo otras circunstancias de tiempo y lugar? ¿Cuá-les podrían ser ellas? ¿No implica esto lesionar el principio de laseguridad jurídica? ¿Y no es que en el orden de prelación de losvalores, la seguridad precede a la justicia? ¿Qué pasa con la se-guridad jurídica de los litigantes? ¿Es bueno o malo que elDerecho evolucione jurisprudencialmente? ¿Debemos rechazartoda innovación jurisprudencial en cualquier tema? ¿Quién fijacuál puede ser la innovación admisible?

11. El seguimiento del razonamiento del alumno

En una variante estricta, puede ser conveniente que el procesode razonamiento iniciado con un alumno determinado continúe conél por lo menos a través de cuatro o cinco preguntas para impedirla respuesta «descolgada» de un proceso de aprendizaje, hecha alazar aún estando el alumno preparado.

Así por ejemplo si la respuesta es ambigua o no satisfac-toria, cabría profundizar la respuesta con nuevas preguntasal mismo alumno, que la sigan: ¿Usted diría entonces que...?(reproduciendo de otro modo lo contestado por el alumno, para

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que razone esta nueva versión de su respuesta). ¿Entonces ustedinterpretaría el fallo en el sentido que..? (idem), para continuarluego con la refutación, al estilo que vimos en los párrafos pre-cedentes. ¿Está usted dispuesto a reconocer al Poder Ejecutivo(o Legislativo, o Judicial, según de qué caso se trate; o al empre-sario, o al trabajador, etc.) esta atribución? ¿Se siente cómodoadoptando esa posición? ¿Cree que es justa? ¿Le importa quedeba ser justa? ¿Cree que debe serlo? ¿Es socialmente útil? ¿Esbuena para la sociedad? ¿Cree que la seguirá sosteniendo en elfuturo? ¿Por qué?

12. Otras combinaciones

También se pueden hacer juicios simulados con los hechos deun caso real, en los cuales grupos pequeños de alumnos asumanlos roles de parte actora, demandada, Tribunal, etc., y luego otrosgrupos de control evalúan su trabajo, lo critican, etc., para final-mente todos comparar su trabajo con la sentencia real. En algunoscasos, los alumnos resuelven el caso de manera diferente al Tri-bunal, y tal vez con mejores razones. Esto sería una variante deanálisis de un fallo en base al método del juicio simulado quemencionamos en el capítulo XIV, número 2.3.

12. OTRAS COMBINACIONES

CAPITULO V

ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

1. La importancia del caso en el Derecho

Es conocida hasta en el mundo anglosajón 1, en distintasversiones 2, y otros países 3, la insatisfacción profesional por elmodo en que la Facultad preparó al futuro profesional sea comoabogado consultor, litigante, negociador, funcionario público,magistrado, funcionario judicial, para resolve casos de Derecho4.

Para nuestro modo de ver, este es el objetivo central que tieneque plantearse el docente que enseña una parte del Derecho,pues éste sólo se concreta, sólo toma vida y cuerpo final, a travésprecisamente de su aplicación a un caso concreto, sea entratativas privadas, en gestiones administrativas, en litigios,sentencias, dictámenes, decisiones administrativas.

Ello, aún sin entrar a la conocida afirmación de que el De-recho es, en primer lugar, una ciencia de problemas singularesy concretos 5, y que los principios de valoración y de orden quese extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastadosen una problemática concreta, «de modo que es el problema y

1 «Los cursos de las Facultades de Derecho y libros de texto uni-versitarios nunca han considerado sistemáticamente el proceso por elcual los litigantes recolectan, analizan y usan los medios de pruebapara acreditar los hechos»: BINDER y BERGMAN, Fact Investigation, St.Paul, Minnesota, 1984, p. xvii.

2 Comparar ROWLES, op. cit., pp. 383, 384 y 389, que es más optimistaen el aspecto técnico, no así en el político-social (pp. 391 y ss.).

3 El siglo pasado, el consejero ROMIEU aconsejaba a los jóvenes au-ditores del Consejo de Estado francés: «Sobre todo nada de doctrina,ustedes falsearían el espíritu»: LEGENDRE, Pierre, Histoire del�Administration de 1750 à nos jours , París, 1986, P.U.F., p. 469.

4 O, dicho con más énfasis por Genaro CARRIÓ, «Cómo argumentarun caso frente a un Tribunal», rev. JUS, núm. 25, La Plata, pp. 43 yss.: «en nuestras Facultades no se enseña �... en realidad ni siquierase comienza a enseñar el oficio o profesión de abogado» (p. 47).

5 GARCÍA DE ENTERRÍA, en su prólogo a VIEHWEG, Tópica y jurispru-dencia, Madrid, 1963, p. 12: «La Ciencia jurídica ha sido siempre, esy no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares.»

68 CAP. V.�ANALISIS DE CASOS: LOS HECHOS

no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centrodel pensamiento jurídico» 6.

Bien está que en las palabras de ORTEGA y GASSET la Uni-versidad deba formar, además de profesionales eficientes, hom-bres «cultos»7. Pero quedémonos tranquilos: quien aprenda aresolver casos de Derecho viviente no está alejado sino preci-samente encaminado hacia esa aspiración, porque para experi-mentar con casos, ha debido necesariamente aprender a ver, ainvestigar, a pensar, a razonar 8.

Si en vez de «culto», palabra que tal vez ha tenido distintaresonancia en su época, usamos vocablos como «pensante»,«creativo», «imaginativo», «flexible», «innovador», etc., tal vez noestemos en verdad diciendo hoy algo distinto de lo que pensabaORTEGA en su época 9.

No recaigamos tampoco, por fin, en la crítica que hicieronORTEGA, COSSIO y CARRIÓ a las Universidades de su tiempo: quemientras no cumplían con su misión de formar profesionales efi-cientes, en cambio pretendían hacer aquello que no podían lle-var a cabo.

Es como si los docentes que ellos observaron hubieran ensu generalidad intentado desde las aulas universitarias creargrandes investigadores teóricos, famosos discípulos de «escue-la» o «doctrina», «juristas», «científicos», «académicos», etc. 10,

6 ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial delDerecho privado, Barcelona, 1961, p. 9; en igual sentido MARTÍN-RETORTILLO y SAINZ DE ROBLES, Casos prácticos de Derecho Adminis-trativo, Valladolid, 1966, p. 18.

7 Tanto ORTEGA y GASSET como Cossío coincidían en que debían formarprofesionales eficientes y cultos, según lo explica Genaro CARRIÓ, Fun-ciones de las Facultades de Derecho en la República Argentina, rev.«Discrepancias», FACA, Buenos Aires, 1983, núm. 1, pp. 7 y ss.

8 A veces se introduce la preocupación de no formar el «profesionaleficiente» antes que el hombre «culto», como si un abogado eficiente(para la profesión libre, la magistratura, la función pública, laconsultoría, etc.) fuere por definición «inculto». Nos referimos al se-minario Metodología de la enseñanza del Derecho, UB, Buenos Aires,1983, pp. 22 y ss.

9 Pues ciertamente no se hace «culto» a un futuro profesional delDerecho mandándole estudiar durante un año «Cultura», como algunavez se dispuso en el país, según se recuerda sin aparente ironía enMetodología de la enseñanza del Dereche, op. cit., p. 23.

10 Todos han pasado por la Universidad y es posible que algunosatribuyan a su paso por ésta como estudiantes los futuros logros de

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descuidando su primera función de formar eficientes hombres deDerecho, que también serán cultos.

En el consejo de ORTEGA, COSSIO o CARRIÓ, entonces, no nospongamos a intentar hacer lo que no debemos ni materialmentepodemos hacer, y cumplamos en cambio con nuestro mínimo,difícil y esencial deber en la Universidad 11.

Ahora bien, si lo que resta del presente capítulo y los tressiguientes parece dirigido a abogados formados y no a estudian-tes de Derecho, ello no hace sino destacar, lamentablemente elabismo que a veces separa la preparación universitaria previadel abogado y su posterior realidad profesional.

2. La importancia de los hechos en el caso

Quizás lo fundamental y lo más difícil sea transmitir a losalumnos experiencias que les permitan apreciar, comprender yactuar conforme a la máxima de que lo decisivo en todo casoes siempre lograr percibir y relacionar todos los hechos, selec-cionando la información relevante y pertinente, y distinguiendola que lo es en menor medida, o carece por último de importan-cia. Por ello tal vez quepa abundar un poco más en el sustentoteórico de la necesidad de conocer bien los hechos.

La importancia determinante de los hechos ha sido expuestareiteradamente por la doctrina y sin duda por la experiencia.Desde la posición de SALEILLES que recuerda CARDOZO, «Unodecide el resultado al comienzo; después encuentra el principio;tal es la génesis de toda construcción jurídica» 12, pasando por

investigación. Pero la sociedad nunca ha dicho que la Universidad debadedicarse a ello en lugar de hacer buenos profesionales. De todos modos,es obvio que un buen profesional podrá luego transformarse en uninvestigador, científico, etc.

11 Ver CARRIÓ, pp. 7 y ss., que en 1982 concluía que la proposiciónde formar abogados eficientes y cultos no era «razonable aquí y aho-ra», y proponía en su lugar formar hombres capaces de colaborar enel restablecimiento del estado de derecho (p.10). Pero aún expresadode tal modo, el método no es otro que enseñarle a encarar sus casosconforme a tal esquema de valores.

12 Ver CARDOZO, Benjamín N., The Nature of the Judicial Process,Yale University Press, New Haven, reimpresión 1952, p. 170. Se tratade la conjetura científica, a que nos referiremos más adelante: no esque ya se «decida», sino que se formula una hipótesis provisional,sujeta a modificación.

2. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL CASO


la postulación de que las normas «no se activan por sí mismas»,que son los hechos los «que hacen aplicable o inaplicable unadeterminada regla sustantiva» 13; dicho de otra manera, que «elalcance de una regla, y por lo tanto su sentido, depende de ladeterminación de los hechos» 14! o expresando con simplicidadel principio cardinal de que: «Todo depende del asunto» 15, o que:«Una vez bien estudiados los hechos y expuestos ordenadamen-te, está resuelto el 98 por 100 del problema» 16, los juristas detodo el mundo nunca han dejado de enfatizar la cuestión.

El Derecho está concebido como mínimo para asegurar «quehay prueba documentada que proporciona una base racional ológica para la decisión... (y que ésta) es efectivamente un productodel razonamiento a partir de la prueba. Esto quiere decir pruebaen el caso y en el contexto del caso... Una conclusión basada en...prueba abstracta puede ser «racional», pero no es una decisiónracional en el caso del cual se trata» 17.

Es que «ocurre que la realidad es siempre una: no puede sery no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una maneray de otra... la realidad como tal, si se ha producido el hecho ono se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultaddiscrecional», «... porque no puede quedar al arbitrio de la Ad-ministración» (ni de cualquier otro órgano del Estado) «...dis-cernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o de-terminar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. Elmilagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derechoadministrativo» 18.

La Corte Suprema indaga «�a veces exhaustivamente� lascircunstancias de hecho implicadas en la causa sometida a su

13 BINDER, David A., y BERGMAN, Paul, Fact Investigation. FromHypothesis to Proof, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota,1984, p. 2.

14 LEVI, Edward H., Introducción al razonamiento jurídico, EUDEBA,Buenos Aires, 1964, p. 10.

15 Lord DENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979,pp. 93 y 97.

16 Según la tradición oral, lo habría dicho Werner Goldschmidt enla Procuración del Tesoro de la Nación.

17 JAFFE, Louis, Judicial Control of Administrative Action, Little,Brown and Company, Boston-Toronto, 1965, p. 601.

18 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades delpoder, Civitas, Madrid, 1979, pp. 31-2, quien también recuerda su artículoLa interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria.

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decisión para, en función de ese análisis, resolver si mediabao no en el concreto supuesto esa inadecuación de los medios pre-vistos en la norma tachada de inconstitucional, con los fines queperseguía, y que �de existir� autorizaría a sostener suirrazonabilidad» 19.

Cabe asimismo recordar que «las resoluciones... fundadasen una prueba inexistente... torna arbitraria la medida dis-puesta en ellas» 20, o que «no cabe al órgano administrativo...,sin violar principios atinentes a la garantía de la defensa enjuicio, prescindir de esa prueba con la mera afirmación dog-mática de que los testimonios son insuficientes o inadecua-dos»21, y que «los jueces intervinientes poseen, además, lapotestad de revocar o anular la decisión administrativa sobrelos hechos controvertidos, si ella fuera suficientemente irra-zonable, o se apoyara tan sólo en la voluntad arbitraria o enel capricho de los funcionarios» 22.

Para determinar esa realidad en el plano documental y delexpediente, es necesario en primer lugar «examinar muy atentay completamente el conjunto de la documentación»; se trata delesfuerzo por «hacer hablar los papeles» según la vieja fórmulade trabajo del Consejo de Estado francés 23; es preciso que «estaprueba se infiera de las piezas del expediente» 24. Por ello lehemos dedicado el capítulo II a los trabajos de aprendizaje condocumentos.

Si el necesario principio de Derecho es que debe mantenersey aplicarse al menos «una cierta racionalidad dentro de la vida

19 Como recuerda PADILLA, Miguel, Lecciones sobre derechos humanosy garantías, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 77.

20 Procuración del Tesoro de la Nación, t. 81, pp. 228 y 230, que re-cordamos en el tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos,cap. VII, p. 32.

21 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 248, p. 627,ALDAMIZ, 1960.

22 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos, t. 244, pp. 548,554, REYES, 1959.

23 DE CORMENIN, Droit administratif, 5ª ed., t. I, París, 1840, p. 11, nota3, destacaba el trabajo concienzudo y detallista de los auditores que ve-rifican, instruyen e informan los expedientes; CHAPUS, Droit AdministratifGénéral, t. I, París, 1985, p. 316; RIGAUD y DELCROS, Les institutionsadministratives françaises. Les structures, París, 1984, p. 238.

24 LETOURNEUR, M., «El control de los hechos por el Consejo de Estadofrancés», RAP, núm. 7, p. 221.

2. LA IMPORTANCIA DE LOS HECHOS EN EL CASO


administrativa» 25; si, como es claro, el que debe resolver «enpresencia de un asunto, debe, ante todo, buscar la soluciónjusta, aquella que postulan �las circunstancias particulares detiempo y de lugar�» 26 y ello ha de hacerse a través de «la am-plitud y minuciosidad de las comprobaciones» 27; no queda sinoel indispensable camino de «procederse a investigaciones dehecho bastante delicadas» 28, a «profundas investigaciones dehecho»29, en todos los campos del saber y de la técnica que lasituación del caso y la imaginación creadora de quienes inter-vienen en él lo requieran.

3. La dificultad de determinar los hechos

SANTO TOMÁS destacó la base experimental del conocimientohumano, y todavía puede encontrarse en ARISTÓTELES la mismaidea 30. Difieren luego los caminos filosóficos de cada uno deellos, pero no el punto de partida, y ese primer principio comúnes necesario y determinante para el que encara la enseñanzao la realización de casos de Derecho, en su primer aprendizajecomo a lo largo de toda su vida.

Para apreciar la índole y dificultad de la tarea de percibir loshechos, quizás convenga recordar que ya LEIBNITZ señalaba quees inagotable el repertorio de características determinantes dehechos empíricos; las propiedades o predicados que caracterizana los objetos de la experiencia son infinitos, y por ello, siendoinfinita la percepción sensible �aún con todos los auxilios de laciencia� siempre encontrará que los objetos del mundo, que son

25 GOLDENBERG, Léo, Le Conseil d�Etat juge du fait. Étude surl�administration des juges, Dalloz, París, 1932, p. 192. Ver también RIVERO,Jean, La distinction du droit et du fait dans la jurisprudence du Conseild� Etat français, en el libro «Le Fait et le Droit. Études de Logique Juridique»,Bruselas, 1961, pp. 130 y ss.; LETOURNEUR, op. loc. cit.

26 Ver RIVERO, Jean, Jurisprudence et doctrine dans l�elaborationdu droit administratif, en el libro «Pages de Doctrine», París, 1980,t. I, p.70; Le huron au Palais Royal ou réflexions naïves sur le recourspour excès du pouvoir, en el libro «Pages de doctrine», t. II, p. 329;Nouveaux propos naïfs d�un huron sur le contentieux administratif,«Études et Documents», núm. 31.

27 LETOURNEUR, op. cit., p. 223.28 LETOURNEUR, op. cit., p. 225.29 LETOURNEUR, op. cit., p. 224.30 COPLESTON, F.C., El pensamiento de Santo Tomás, Fondo de Cultura

Económica, México, 1969, pp. 25 a 30.

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temporales, jamás despliegan sus características en forma plenay exhaustiva 31.

Si todas las ciencias sólo admiten pues un conocimiento con-tingente de sus objetos, lo mismo pasa al jurista en un caso deDerecho, y aún más agudamente que a quienes cultivan otrasramas del conocimiento.

Serán así, según los casos, indispensables todos los mediosque la ciencia y la tecnología poseen para la percepción de larealidad: desde las modestas fotografías, gráficos, planos, datosnuméricos, estadísticos, proyecciones actuariales, censos, pasan-do por todos los demás análisis cuantitativos y cualitativos dela realidad, sin olvidar nunca la elemental observación directa32.

Existen algunas reglas empíricas de averiguación de loshechos del caso. Entre ellas podemos recordar aquí:

4. Analizar la prueba que ya existe 33

El primer paso a realizar 34 se cumple con la prueba pre-existente y cuál parece ser según ella la realidad; el análisisminucioso de la totalidad de la prueba documental es indispen-sable y debe hacerse tanto individualmente para cada documen-to como buscando las correlaciones del conjunto de ellos.

Puede ser conveniente hacer un listado 35 de los hechos queconocemos y de las pruebas que de ellos tenemos, advertir cuá-les son las lagunas de información y las falencias de prueba, ycomenzar a correlacionar los diversos aspectos fácticos paraverificar si aparecen discrepancias entre ellos.

31 VERNENGO, Roberto J., La naturaleza del conocimiento jurídico,Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973,pp. 19 a 21.

32 Para un análisis detallado de la experiencia común en el análisisde un caso, ver BINDER y BERGMAN, op. cit., pp. 94 a 98.

33 Seguimos la útil clasificación de BINDER y BERGMAN, op. cit.,páginas 34 y ss.

34 ¿Por el abogado? ¿Por el estudiante? Nos remitimos al últimopárrafo del punto 1 del presente capítulo.

35 BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 40, proponen en realidad cinco listadosde hechos conforme el carácter de la prueba que sustenta cada unode ellos: un listado central totalizador, dos listados de pruebas concretascorrespondientes a cada una de las partes, dos listados de pruebaspotenciales complementarias de cada una de ellas.

4. ANALIZAR LA PRUEBA QUE YA EXISTE


En esta primera etapa debe también evaluarse el poder deconvicción de las pruebas preexistentes, el grado de credibilidadde los testigos, de confiabilidad de las pericias e informes queexistan, la verosimilitud de la documentación, sin dar nada porcierto ni nada por supuesto 36: más de una vez una escriturapública o un instrumento público que pudiera dar plena fe desus formas extrínsecas o de su contenido podrá ser redargüidode falso.

No será suficiente con interrogar a la parte y tomar notade su versión de los hechos, interrogándola para ampliar la in-formación y verificar su verosimilitud; no sólo habrá que ana-lizar cuidadosamente la documentación que aporta; habrá queacceder al expediente administrativo completo si él existe, con-sultar los libros de comercio de la parte 37 si ello es pertinentea la cuestión, visitar el lugar de los hechos si algo tiene que vercon el problema38, consultar a los técnicos o expertos 39 queconozcan los aspectos no jurídicos del asunto.

Por cierto, existen limitaciones materiales de tiempo �sevence un plazo para recurrir, hay que contestar una demanda,hay que dictar sentencia� y costo, amén de la no siempre pre-disposición del interesado, o posibilidad material de hacerlo,pero el abogado debe saber al menos, y hacerlo conocer en sucaso, cuáles son las condiciones óptimas de información y prue-ba conducentes al mejor resultado posible. Luego veremos cómose traslada este problema a funcionarios y magistrados.

La prueba obtenida sobreabundantemente no perjudica lalabor profesional a menos que se haga incurrir en gastos queparezcan desmedidos e irrelevantes; pero a la inversa, la prueba

36 Sobre todo lo precedente nos remitimos a BINDER y BERGMAN, op.cit., caps. I a VIII.

37 O requerir al cliente la producción de un informe suscrito porun contador externo a la empresa, certificado en cuanto a su contenidopor los auditores y sindicatura de la empresa, conforme a las reglasusualmente aplicadas en la materia, y certificado en cuanto a la au-tenticidad de las firmas por el Consejo Profesional pertinente.

38 Si se trata de algo existente físicamente en algún lugar, conocerlo,verlo personalmente, fotografiarlo, medirlo, etc., y obtener en suma todala información cuantitativa y cualitativa que sea pertinente sobre dichosustrato material.

39 Y en su caso, al igual que en el punto anterior, hacer producirinformes técnicos externos, debidamente respaldados y certificados afin de sustentar su verosimilitud y ulterior fuerza de convicción.

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obtenida de menos puede implicar la pérdida del caso, cuandomás adelante la contraparte eventualmente la descubra y laaporte al expediente, si ella llega a ser adversa y sustancial.

Si el profesional conoce esa prueba a tiempo, puede acon-sejar a su cliente que no tiene derecho, y evitarse el disgustoy parcial descrédito de perder un pleito por deficiente conoci-miento de los hechos de su propio caso, perjudicando su únicocapital, que es su prestigio.

Con estos primeros elementos de juicio se aproxima el mo-mento de determinar si el caso tiene hasta allí sustento fácticosuficiente �en la realidad, no sólo en los papeles y pruebadocumental preexistente�, si el fin perseguido o conjeturablees congruente y proporcionado con los hechos que lo sustentan.

5. La prueba adicional a producir

5.1. LOS ABOGADOS

Terminada la etapa anterior, el abogado comienza ya a for-marse algunas hipótesis sobre posibles encuadres o solucionesdel caso, y ello le llevará necesariamente a evaluar si la pruebade la cual dispone es suficiente para sostener alguna o algunasde ellas, o si debe en cambio imaginar otras pruebas a producirpara sustentarlas si ello es posible, o para invalidarlas si noresultan suficientes. En otras palabras, qué prueba es necesariapara sostener la argumentación.

Allí debe también comenzar seriamente a considerar las po-sibles refutaciones a la hipótesis inicial que conciba, e imaginarcuáles pueden ser los medios de prueba que puedan sustentaresa refutación: en palabras de POPPER, no se trata solamente debuscar las refutaciones y no defender dogmáticamente unateoría, sino aún más, de ser permanentemente autocrítico, ycrítico de la autocrítica 40.

Esta etapa es previa a la iniciación del asunto: de lo con-trario se incurre en el riesgo de efectuar un determinado plan-teamiento de la cuestión que caiga por su base con la ulterior

40 Popper Selections, editado por David MILLER, Princeton UniversityPress, Princeton, Nueva Jersey, 1985, p. 126.

5. LA PRUEBA ADICIONAL A PRODUCIR


producción de prueba en contrario que realiza la contraparte oeventualmente el tribunal.

Una decisión responsable, por lo tanto, debe incluir esta eta-pa intermedia.

5.2. LOS FUNCIONARIOS O MAGISTRADOS

Si se trata de un funcionario público que debe dictaminaro decidir un expediente, la situación es mutatis mutandi la mis-ma: el principio jurídico que rige el procedimiento administra-tivo es el de la oficialidad, lo que supone no solamente la im-pulsión de oficio, sino también la instrucción de oficio. La cargade la prueba recae así sobre la administración, y si la pruebaya aportada al expediente no satisface al funcionario, le corres-ponde producir o hacer producir los informes, dictámenes,pericias, etc., que a su juicio resulten necesarias para llegar ala verdad material41.

En el caso de los magistrados, usualmente el trabajo pro-batorio de los abogados de ambas partes, más el expediente ad-ministrativo en su caso, ha permitido avanzar bastante en ladeterminación de los hechos. Pero también puede y debe el juz-gador dictar medidas para mejor proveer, si entiende que nopuede a conciencia dictar un pronunciamiento conforme aDerecho, si a su juicio los elementos probatorios obrantes en au-tos le brindan un insuficiente o deficiente conocimiento de loshechos.

Ello es así en buenos principios 42 y existen en nuestro paíscasos en que la Corte Suprema misma ha dispuesto importantesmedidas de prueba 43.

Hay también razones materiales que pueden en ocasionesllevar a ello: en el juicio ordinario los hechos pueden haber

41 Explicamos tales principios en el tomo 2, cap. XVII, puntos 11.5y 11.6, de nuestro tratado de Derecho administrativo.

42 Por ejemplo en Francia COLSON, Jean-Philippe, L�office du jugeet la preuve dans le contentieux administratif, L.G.D.J., París, 1970,que dedica toda una parte de su libro a la búsqueda de pruebas efectuadaspor el juez, pp. 97 y ss.

43 Por ejemplo en el caso SAGUIR y DIB, Fallos, t. 302, p. 1284, año1980.

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variado con el transcurso del tiempo, y en el amparo la natu-raleza sumarísima del procedimiento puede haber producidouna omisión probatoria �a juicio del que debe decidir� que nose pueda moralmente soslayar diciendo que la cuestión corres-ponde a un juicio ordinario 44.

Es cierto que más de una vez el Tribunal se preguntará sidebe «dejar caer el manto de juez y asumir la toga de abogado»45

y también lo es que cada instancia sucesiva es más renuenteque la anterior a realizar nuevas averiguaciones o determina-ciones de hecho.

Pero ante la disyuntiva de fallar sin suficiente prueba, u or-denar de oficio la producción de la prueba que el juzgador estimenecesaria, no pareciera que pueda existir opción alguna: lo con-trario, así tenga aparente sustento en las reglas de nuestroDerecho procesal formal, no las tendrá en las reglas sustancia-les del debido proceso constitucional.

5.3. OBSERVACIONES COMUNES

En base a la estrategia probatoria que resuelva en la etapaanterior, el abogado 46 pasará a una etapa de investigación 47:entrevistas con técnicos, profesionales, dependientes del propiocliente en su caso, nuevas búsquedas de documentación que sesupone pueda existir, preparación anticipada de interrogatoriosde testigos, puntos de pericia, etc.48.

No se nos escapa que mucha de esta actividad probatorialos profesionales a veces la dejan para el juicio mismo: sinembargo, el costo de una pericia es menor si se la produce enforma previa a la etapa judicial, los puntos de pericia se pre-paran con más eficacia y oportuna colaboración del cliente, etc.

44 Caso típico, si está en juego una vida humana.45 Lord DENNING, The Due Process of Law, Butterworths, Londres,

1980, p. 61.46 Y, tal como lo explicamos en el punto 4.2, el administrador o el

magistrado, cada uno de manera decreciente.47 Investigación del propio abogado, o investigación a cargo de

expertos contratados al efecto: BINDER y BERGMAN, op. cit., pp. 161 yss, 211 y ss., 218 a 220, 317 y ss.

48 Sobre todo ello nos remitimos nuevamente a BINDER y BERGMAN,op. cit., caps. 11 a 17.

5. LA PRUEBA ADICIONAL A PRODUCIR


Sobre todo, se puede de tal modo plantear de modo más seguroy eficaz el encuadramiento normativo y jurídico del problema.

En nuestra opinión, pues, es preferible adelantarse a con-cebir y producir, primero privadamente 49, la prueba adicionalo contraria 50 que resulte necesaria.

Con la mayor información y el mejor planteamiento del casoque resulta de la producción privada de la prueba, correspon-derá más adelante aportar, si es necesario, prueba adicional ensede administrativa (si existe este tipo de relación jurídica), ysólo por último en sede judicial.

A su vez, así como es mejor producir la prueba anticipada-mente en forma privada, entre otras razones porque se hace unmejor trabajo probatorio, cabe tener presente que cuanto másse tarde en producir la prueba cada vez será más difícil poderconvencer de la bondad de la propia posición.

En efecto, los jueces tienen en primera instancia una ciertatendencia a dar algún valor a la prueba seria producida previa-mente en sede privada o administrativa, incluso invocando enalgunos casos un supuesto carácter de instrumentos públicos delos expedientes administrativos.

Y a su vez en las instancias superiores se produce una ac-titud análoga y creciente: los Tribunales de alzada tienen in-clinación a aceptar la versión de los hechos que han determi-nado los jueces inferiores 51.

De tal modo, toda postergación de la actividad probatoria essiempre progresivamente perjudicial para quien incurre en ella.

49 Para el tema de la producción privada de la prueba, ver en nuestrotratado el tomo 4.1, cap. VI, puntos 19, 22.8, 26.2, y cap. VII, núm.10, ap. 10.1, etc.

50 «No sabemos: sólo podemos adivinar... Pero domeñamos cuidadosay austeramente estas conjeturas o anticipaciones imaginativas y au-daces, por medio de contrastaciones sistemáticas... nuestro método deinvestigación no consiste en defenderlas para demostrar qué razónteníamos; sino, por el contrario, tratamos de derribarlas» (POPPER, Lalógica de la investigación científica, Tecnos, Madrid, 1971, p.259).

51 BINDER y BERGMAN, op. cit., p. 134; LEVI, op. cit., p. 5, y susreferencias. Comparar Lord DENNING, The Due Process of Law, op. cit.,p. 62.

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6. La apreciación de la prueba

Conforme a los principios modernos de apreciación de laprueba, esto depende de la confiabilidad y credibilidad o vero-similitud de cada uno de los elementos de prueba aportados:pero es importante aprender a valorar la prueba desde el ánguloque lo hará la contraparte (empresa, sindicato, etc. o la admi-nistración, en el caso de la gestión ante las propias reparticionespúblicas) y la justicia después, si la cuestión debe llegar a juicio.

En este punto, como tal vez en otros, la experiencia pare-ciera resultar insustituible 52 y debe ajustarse a las circunstan-cias de tiempo y lugar, a las personas concretas que desempe-ñan, en el momento de que se trata, las funciones decisorias ensede administrativa o judicial.

En este último aspecto, el escrito puede verse influenciadopor las características de quien ha de decidir 53: pero como existensucesivas instancias, y el tiempo puede producir cambios en lamagistratura o la administración, resulta difícil el arte de armaruna argumentación que no contradiga frontalmente la actual opotencial idiosincracia de los órganos de decisión 54.

7. Lo mutable de los hechos y pruebas

Debe aprenderse a reconocer el carácter dinámico de todoproblema, y determinar cómo ello afecta el encuadre y posiblessoluciones del mismo a través del tiempo que transcurrirádesde su iniciación hasta su posible conclusión: «la solución detodo caso jurídico tiene que insertarse en el tiempo y hacersecargo de su transcurso» 55.

52 Lo cual no quita que existan también elementos teóricos obtenidosa partir de la experiencia y de otras disciplinas, que ayudan a valorardeterminadas pruebas. A título de ejemplo, para la apreciación de laveracidad de los testigos, ver MIRA Y LÓPEZ, Emilio, Manual de psicologíajurídica, 6ª ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1980, pp. 115 a 126.

53 CARRIÓ, Como argumentar..., op. cit., p. 45, puntos 4, 6, 10, 12y concordantes; p. 49, punto III; punto IV en combinación con elapartado 11 del punto II del mismo artículo, etc. Hay aquí muchomaterial para la reflexión, que los abogados realizan cotidianamenteen su trabajo profesional, y tal vez quepa introducir al alumno a estaproblemática.

54 Nos remitimos a la nota precedente.55 CARRIÓ, Cómo estudiar un caso, op. cit., p. 19, punto K.

7. LO MUTABLE DE LOS HECHOS Y PRUEBAS


En otras palabras, debemos evitar en el caso concebir alDerecho como sistema en que «no hay procesos temporales, nohay causa ni efecto, no hay pasado ni futuro» 56.

Cabe estar en consecuencia siempre atento a los cambios enlos hechos que se producen a través del tiempo 57, los cambiosen la percepción y prueba de ellos, la información adicional quese produce, etc., y evaluar siempre cómo afecta ello el caso58.

Pero no sólo «pueden presentarse factores sobrevinientes»que modifiquen 1.° «el supuesto de hecho inicial», sino que pue-den cambiar; 2.° «las reglas aplicables» 59; 3.° «el resultado quese considera deseable» 60; 4.° la autoridad decidente; 5.° elentorno jurídico político; 6.° las ideas dominantes en la sociedado en el gobierno, etc.

56 COHEN, Felix S., El método funcional en el Derecho, Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1962, p. 122, quien desde luego lo afirma con criteriogeneral.

57 ROMBAUER, Marjorie D., Legal Problem Solving. Analysis, Researchand Writing, West Publishing Company, St. Paul, Minnesota, 1984, p. 328.

58 ROMBAUER, op. cit., p. 329.59 CARRIÓ, Cómo estudiar un caso, artículo citado, p. 19, punto G.

En otro sentido dice LEVI, op. cit., p. 12, que «Las reglas cambian mientrasson aplicadas», lo que también es exacto.

60 CARRIÓ, op. loc. cit.

CAPITULO VI

EL DERECHO APLICABLE AL CASO

1. Encontrar las normas aplicables al caso

El alumno debe también entrenarse en encontrar las nor-mas aplicables al caso, sean ellas:

a) Supranacionales, que en las bellas palabras de lordDENNING son cada vez más como la «marea creciente. Penetraen los estuarios y sube por los ríos. No puede ser detenida» 1.

b) Constitucionales.c) Legales; y por último.d) Reglamentarias aplicables a cada aspecto del caso, te-

niendo presente que uno de los errores de información quepuede cometerse es precisamente el desconocimiento de normasadministrativas, tan numerosas y cambiantes.

Pues bien, ¿qué ayuda presta en la actualidad �1987� lainformática jurídica? ¿Qué bases de datos jurídicos nacionalesexisten y en qué grado de desarrollo se encuentran? ¿Es con-veniente introducir ya al alumno en la respectiva tecnología?

2. La informática jurídica

En la década de los 80 los sistemas evolucionados de infor-mática jurídica aún no suplantan, por varias razones 2, losmétodos tradicionales: colecciones, ficheros, libros, etc. 3.

1 Lord DENNING, The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979,p. 19, quien agrega que «sin duda» las cortes nacionales «deben seguirlos mismos principios» que las cortes internacionales, en la aplicaciónde los tratados que contienen normas de Derecho interno.

2 Básicamente, son muchos más costosos y menos evolucionados quelos de información general. Sobre éstos ver NEWLIN, Barbara, AnswersOnline: Your Guide to Information Data Bases, Mc Graw Hill, Berkeley,1985.

3 Ampliar en ROMBAUER, op. cit., pp. 271 a 278, quien hace estasreflexiones a propósito de los sistemas norteamericanos, entre ello el

82 CAP. VI.�EL DERECHO APLICABLE AL CASO

Además, el uso de la informática requiere destrezas de ordenjurídico y de construcción lógica 4 para elaborar los esquemas debúsqueda 5, so pena de obtener información irrelevante. El cre-ciente desarrollo en el plano teórico y filosófico 6 no está todavíaacompañado de una mayor utilidad práctica para el usuario.

Con el progresivo perfeccionamiento y abaratamiento de lasbases de datos jurídicos, cabe conjeturar que su utilidad sepueda extender, pero no se prevén con todo cambios importan-tes para el usuario en el corto y mediano plazo 7.

De todas maneras, cabe recordar que este juicio escépticosobre la practicidad actual de las bases de datos jurídicos o lainformática jurídica nada tiene que ver con el indispensable usode la computadora que comentamos en el capítulo XII.

3. La informática jurídica en la Argentina

En la Argentina se encuentra en sus etapas iniciales 8, peroya en funcionamiento, el sistema nacional de informática jurí-

«Lexis» de Mead-Data, que un francés no vacila en calificar como «elsistema más desarrollado del mundo»: Xavier LINANT DE BELLEFONDS,L�informatique et le Droit, P.U.F., París, 1981, p. 93.

4 Ver Lee LOEVINGER, Jurimetrics: The Methodology of Legal Inquiry,en «Law a Contemporany Problems», Duke University, Durham, 1963,pp. 5 y ss.; William B. ELDRIGE y Sally F. DENNIS, The Computer as aTool for Legal Research, revista citada, pp. 78 y ss.; LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI,Informática jurídica documental, Madrid, 1984, Ed. Díaz de Santos,pp. 340 y ss.

5 Para una explicación somera de los problemas que deben resolverseal emplear las fórmulas conteniendo los operadores lógicos or, and, not,y la necesidad de emplear múltiples palabras conectoras, ROMBAUER, op.cit., pp. 265 a 273, 280-1, y las referencias de la nota precedente.

6 MARTINO, Antonio A., compilador, Deontic Logic, ComputationalLinguistics and Legal Information Systems, ed. North-Holland,Amsterdam, 1986, con trabajos de von WRIGHT, CASTAÑEDA, MARTINO,ALCHOURRÓN, BULYGIN, y otros. Se trata de los trabajos del Seminario«Lógica, informática y Derecho» realizado en Florencia en 1981 bajola dirección de MARTINO.

7 LLOYD, Michael, Legal Databases in Europe. User Attitudes andSupplier Strategies, ed. North-Holland, Amsterdam, 1986, p. 192.

8 Sobre los comienzos ver BIELSA, Rafael, Recuperación de documentosjurídicos por medios automatizados, Guiffré, Milán, 1986; LUQUI,Roberto Enrique, Informática Jurídica. Fundamentos y descripción delsistema nacional de información jurídica, A-Z editora, Buenos Aires,1983.

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dica, que contiene archivos sobre legislación nacional 9, juris-prudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro de laNación 10, y varios más en etapa formativa.

Falta pues, por un lado, completar la incorporación de lainformación al sistema, y, por otro, introducir en él operadoreslógicos de proximidad 11, «thesaurus», etc. Adolece además, amediados de 1987, de la pretensión de cobrar tarifas equivalen-tes a las norteamericanas: 100 dólares mensuales mínimos alcambio libre.

Por ello, pensando con criterio práctico en la enseñanza delDerecho en la década del 80, creemos que todavía no resultanecesario introducir la informática jurídica en el aprendizaje decasos en la Facultad de Derecho. Ojalá el mejoramiento del sis-tema y precios más acordes a su utilidad, lo hagan convenienteen el futuro. Tal vez el Colegio Público de Abogados, o la FACA,actual «organismo recaudador», puedan presionar por los usua-rios para superar las actuales dificultades.

Por ahora, no queda otro camino que el de aprender a con-sultar rápida y eficazmente libros y tratados, colecciones ymanuales, aprendiendo por lo menos a adquirir el hábito de lalectura veloz �para encontrar la información pertinente� ensustitución de las clásicas «tres lecturas» del estudiante deDerecho a quien le pedían, o piden a veces, que repita un libro,en lugar de poder abrirlo pero saberlo aplicar.

Al hábito de la lectura veloz deberá después agregar el dela escritura veloz, en el cual sí resulta eficaz y práctico el usode la computadora 12.

4. La razonabilidad de las normas aplicables

Este es un ejercicio que se ha podido ensayar autónomamen-te conforme al capítulo III, pero que debe también llevarse acabo en ocasión del análisis de un caso.

9 El único que se completó, aunque siempre registra un atraso queoscila entre uno y varios meses, según la época.

10 Se encuentra en funcionamiento, pero con todavía poca informaciónincorporada. De todos modos, cabe destacar que el canal de búsquedade «referencias normativas», dentro de este archivo, es completo enrelación a los dictámenes incluidos. En cambio, no funcionan allí canalestales como Help, Spectr, etc.

11 Sobre su utilidad ver ROMBAUER, op. cit., pp. 269 y 280.12 Ver infra, cap. XII.

4. LA RAZONABILIDAD DE LAS NORMAS APLICABLES


4.1. ¿ES POSIBLE UNA INTERPRETACIÓN RAZONABLE?

Encontrar las normas aplicables es así sólo el comienzo deuna tarea mucho más importante aún, que es interpretarlas(supra, capítulo III) razonablemente según las circunstanciasfácticas del caso, y aplicarlas en tal sentido a su solución, siem-pre que ello sea posible.

Cabe recordar que el control de razonabilidad «dejó de seruna cuestión de pura retórica y de remisión a viejos principiosdel jus-naturalismo para convertirse en una cuestión de juiciosobre los efectos sociales de la ley, fundados en estadísticas yotras fuentes de información acerca de hechos sociales» 13.

La razonabilidad nos lleva entonces, una vez más, a loshechos del caso. Si éstos la sustentan, termina una parte de estetipo de análisis normativo.

4.2. NO HAY INTERPRETACIÓN RAZONABLE POSIBLE

En caso de no encontrar conforme a los hechos del caso unainterpretación razonable a la norma, corresponde enfocar el pro-blema de su consecuente inconstitucionalidad.

4.3. LAS OPCIONES FRENTE A LA NORMA IRRAZONABLE

En el supuesto de concluir en la inconstitucionalidad de lanorma legal o reglamentaria, por irrazonable, corresponde co-menzar a evaluar los modos alternativos de introducción delcontrol de constitucionalidad, sea en vía judicial �sumaria,ordinaria, amparo 14�, sea, según algunos precedentes y doc-trinas, también en sede administrativa. Este punto puede sersubsumido en la etapa que tratamos en los números 5 y 9,referida a la consideración del total prudente de alternativasde acción u omisión a ponderar.

13 LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires,Astrea, 1982, p. 129.

14 Ver infra, punto 9.

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4.4. LA RAZONABILIDAD O IRRAZONABILIDAD DE LA SOLUCIÓN

DEL CASO

Sin perjuicio de identificar y analizar la razonabilidad detoda norma general o particular en un caso concreto, debetambién necesariamente ponderarse la razonabilidad intrínse-ca de la solución del caso, con independencia de la norma.Luego, claro está, hay que conjugar ambos aspectos.

También debe analizarse la razonabilidad de todos los de-más aspectos no jurídicos en apariencia que el caso presente:las valoraciones sociales, los intereses en juego, la oportunidado mérito de la solución, los principios políticos que efectivamen-te se aplican, etc.

5. Las vías alternativas de comportamiento

A continuación, es necesario imaginar y razonar varias víasposibles de solución o comportamiento �o abstención de com-portamiento�, conducta procesal judicial o extrajudicial, nego-ciación, etc., plausibles y razonables para el caso, que no con-travengan desde luego el ordenamiento jurídico ni la éticaprofesional y que a su vez tengan también viabilidad práctica 15

desde todo punto de vista, en relación a los intereses en juegoy a la justicia objetiva del caso.

Al mismo tiempo, debe recordarse una vez más que cons-tituye una falsa quimera el pensar que los casos de Derechotienen una única, necesaria, verdadera y válida solución.

Así, la hipótesis de «solución» que pudo parecer «mejor» endeterminado momento, puede en definitiva llegar a no serlo porinfinitas razones: imperfecta apreciación de los hechos, incom-pleto conocimiento de ellos, dificultades o fracasos en la obten-ción de la prueba conducente a acreditarlos, la propia mutaciónde la situación fáctica, de los intereses en juego, de los valoressociales aplicables, etc.

15 Para lo cual corresponderá entre otras cosas reflexionar sobrelas estrofas venecianas de 1610 que reproducimos en el tomo 2, cap.XIX, núm. 16.4, o sobre los problemas de tiempo, costo y eficacia queseñalamos en el punto 16.1 del mismo capítulo.

5. LAS VIAS ALTERNATIVAS DE COMPORTAMIENTO


Por ello, en Derecho, al igual que en cualquier otra ciencia,la supuesta «solución» que se cree encontrar al caso, o la víade comportamiento o conducta procesal que se resuelve elegir,y que por supuesto habrá que argüir y fundar adecuada y con-vincentemente, es de todos modos siempre una hipótesis oconjetura, que luego los hechos posteriores y el tiempo invali-darán o no.

Es que «la ciencia nunca persigue la ilusoria meta de quesus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables; antesbien... la de descubrir incesantemente problemas nuevos, másprofundos y más generales, y de sujetar nuestras respuestas(siempre provisionales) a contrastaciones constantemente reno-vadas y cada vez más rigurosas» 16.

«La petición de objetividad científica hace inevitable quetodo enunciado científico sea provisional para siempre: sinduda, cabe corroborarlo, pero toda corroboración es relativa aotros enunciados que son, a su vez, provisionales» 17.

O, dicho en las palabras de MUNROE SMITH que recuerdaCARDOZO, las reglas y principios no son soluciones finales, sinohipótesis de trabajo: cada nuevo caso es un experimento, y sila regla que parece aplicable da un resultado injusto, el resul-tado debe ser repensado 18.

Sin duda, el abogado que debe dar una respuesta a su clientedeberá al final de su proceso mental, o de su tiempo, dar unaopinión: el cliente quiere a veces «su opinión y no sus dudas» 19;a más, por cierto, de las completas y analíticas razones y fun-damentos de su opinión, que deberán luego resistir o amoldarseante el «test» de la crítica.

Del mismo modo, el administrador o el juez podrán expresaren la decisión las dudas que tengan, pero al final del acto deresolver deberán hacerlo asertivamente, exponiendo antes losargumentos necesarios para sustentar fáctica y normativamen-te su decisión.

16 POPPER, La lógica de la investigación científica, op. cit., p. 9.17 POPPER, La lógica..., op. cit., p. 260.18 CARDOZO, op. cit., p. 23; Munroe SMITH, Jurisprudence, Columbia

University Press, 1909, p. 21. En el mismo sentido recuerda CARDOZO

a ROSCOE POUND Y POLLOCK, y puede considerárselo una apreciacióncomún y tradicional en el Derecho norteamericano.

19 Lord DENNING, The Discipline of Law, op. cit., p. 7.

87

El abogado de la administración podrá envolver en lenguajepotestativo y discrecional las conclusiones de su dictamen, perotampoco puede evitar consignar cuál es la alternativa quepropone para la decisión.

Con todo, esta necesidad en todos los casos inevitable de re-solver o aconsejar concreta y definidamente algo razonado y fun-damentado, que exprese en forma adecuada y suficiente los ar-gumentos de hecho y de Derecho que lo sustentan, no altera quesiempre lo resuelto o propuesto es una hipótesis más, no unaverdad eterna.

Tampoco el hecho de que los debates y discusiones poste-riores a veces presten especial atención al tipo de argumenta-ción expuesto, o de fundamento jurídico empleado, debe hacerolvidar que la ratio de la cuestión siempre estará en los hechosy el análisis que de ellos se haga 20.

6. Inexistencia de reglas generales para solucionar casos

Por lo expuesto, puede ser también oportuno recordar elviejo aforismo que para la solución de casos «la única regla esque no hay ninguna regla» 21, y el axioma popperiano de que«Nunca se puede estar seguro de nada».

Comencemos pues por no querer encontrar al «ídolo de lacertidumbre... la adoración de este ídolo reprime la audacia denuestras preguntas y pone en peligro el rigor y la integridad denuestras constataciones. La opinión equivocada de la ciencia sedetalla en su pretensión de tener razón: pues lo que hace alhombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de laverdad irrefutable, sino su indagación de la verdad persistentey temerariamente crítica» 22.

20 En tal sentido, se ha dicho que «lo que un juez hace es másimportante que lo que dice que hace»: Reed DICKERSON, Some Juris-prudential Implications of Electronic Data Processing, en la revista«Law and Contemporary Problems», op. cit., pp. 53 y ss., y 68.

21 O como dice CARDOZO, op. cit. p. 161, «después de todo, hay pocasreglas: hay principalmente standards y grados», esto es, grandesprincipios: Lord DENNING, The Discipline of Law, op. cit., refiriéndoseal Derecho supranacional.

22 POPPER, La lógica..., op. cit., p. 261.

6. INEXISTENCIA DE REGLAS GENERALES PARA SOLUCIONAR CASOS


No se pretenda entonces hallar la «certeza» de la «verdade-ra» solución «indiscutible» de un caso de Derecho: «los que noestán dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refu-tación no toman parte en el juego de la ciencia» 23.

Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora,con la angustia de buscar siempre una solución más justa omejor, que será a su vez siempre provisional 24. «La persuasiónde que la propia infalibilidad es un mito lleva por fáciles etapasy con algo más de satisfacción a la negativa de adscribir infa-libilidad a los otros» 25.

Recuerda CARDOZO que en sus primeros años «buscaba la cer-teza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que labúsqueda de ella era fútil», pero que con el tiempo «me he re-conciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verlacomo inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus másaltos niveles no es descubrimiento, sino creación, y que lasdudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son partedel trabajo de la mente» 26.

Ni siquiera un caso «igual» anterior «soluciona» el siguiente;no sólo porque «la corroboración no es un valor veritativo» 27,sino porque habrá por lo menos un tiempo distinto, una personadiferente, un espacio diverso, etc. 28. No incurramos pues en elerror científico de pretender inducir para futuros casos, reglasgenerales a partir de anteriores casos particulares (empirismo).

Por ende, hay que diferenciar cada caso de otro «semejante»o «análogo» que se haya hecho o visto previamente, y evitartanto caer en errores anteriores como en «soluciones» de casosprevios �una variante del mismo error metodológico 29.

23 POPPER, La lógica..., op. loc. cit.24 La petición de objetividad científica hace inevitable que todo

enunciado científico sea provisional para siempre: sin duda, cabecorroborarlo, pero toda corroboración es relativa a otros enunciadosque son, a su vez, provisionales»: POPPER, La lógica..., op. cit., p. 260.

25 CARDOZO, op. cit., p. 30.26 CARDOZO, op. cit., p. 166.27 POPPER, La lógica..., op. cit., p. 257.28 Para decirlo otra vez en las palabras de CARDOZO, cada caso es

un experimento nuevo: op. cit., p. 23.29 En sentido análogo CARRIÓ, Cómo argumentar un caso frente a un

Tribunal, art. cit., p. 46.

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No hay casos «típicos»; es el método lo que debe aprenderseexperimentalmente, no las supuestas «soluciones», y en cadacaso se debe buscar una hipótesis o conjetura que sea nueva,creativa, imaginativa pero ajustada a la realidad del caso y delos hechos que le sirven de «causa»; que no sea una mera adap-tación de «soluciones» anteriores en supuestos semejantes enapariencia, pero que resultarán siempre diferentes en la nuevasituación fáctica y por ende jurídica.

Luego, sin duda, continúa el proceso de aproximaciones su-cesivas en que al construir los razonamientos fácticos y jurídicosque constituirán la motivación o explicación de la hipótesis, sela refina, modifica, altera, o sustituye, hasta que llega el mo-mento en que la decisión «definitiva» es tomada en el sentidode volcarla al papel, en alguna de sus sucesivas versiones detrabajo, firmarla, y darla a conocer.

Allí quedó cerrada una etapa de trabajo, no resuelto un pro-blema: la ciencia lo seguirá debatiendo siempre.

7. El devenir del tiempo en el caso. El impulso procesal

Hemos recordado ya que los hechos y circunstancias de uncaso pueden irse modificando a través del tiempo, como asítambién los intereses y valores en juego.

Es necesario por ende considerarlo dinámicamente y en fun-ción del tiempo, lo cual impone estimar no solamente en quétiempo se piensa que ocurrirán qué cosas, sino también decidircómo y quién habrá de proveer cuándo el impulso para que seproduzcan.

Del mismo modo, el decurso del tiempo puede ir demostran-do que a pesar del énfasis argumental puesto inicialmente endeterminados aspectos, ellos pueden no resultar posteriormen-te los más relevantes o actuales, obligando entonces a tener unespíritu crítico permanente 30 y la suficiente adaptabilidad parareanudar el planteamiento del problema. Lo cual, desde luego,

30 Sobre el rol crítico del docente en la asistematicidad del derechoviviente, nos remitimos a nuestra Teoría general del Derecho admi-nistrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984,páginas XIV y XV del prólogo.

7. EL DEVENIR DEL TIEMPO EN EL CASO. EL IMPULSO PROCESAL


se puede hacer privadamente y en vía administrativa, y aúnestando en litigio, por las negociaciones y eventuales transac-ciones.

Debe así aprenderse a descubrir cómo se analizan los hechossegún el momento histórico en que el caso se plantea, cómo seconstruye un razonamiento adecuado a los tiempos y sus valoressociales, cómo se efectúa un discurso hilvanado y lógico, cómose propone una solución convincente y razonable, cómo se ar-gumentan los pros y los contras de las diversas alternativas quecada caso puede presentar, todo ello no en un supuesto vacíoatemporal y aespacial, sino al contrario permanentemente biencentrado en el tiempo y en el espacio real, sin oportunismopolítico y con espíritu de justicia. Todo ello, claro está, es muchomás fácil decirlo que hacerlo en un caso concreto.

8. Una ayuda metodológica

En cualquier caso de Derecho existen una serie de cuestio-nes jurídicas que deben ser dilucidadas por quien ha de resol-verlo. Muchas de ellas el abogado entrenado no necesita a vecesni siquiera planteárselas, por cuanto las percibe automática-mente y en un instante. El estudiante de Derecho puede encambio encontrar útil analizar tales aspectos, y por ello ennuestra materia hemos elaborado una pequeña guía metodoló-gica que damos al comienzo del curso 31, y que no constituye un«cuestionario» formal a ser llenado compulsivamente, sino unayuda-memoria de posibles errores de hecho y de derecho aevitar, cuestiones a controlar (informarse, leer, determinar susconsecuencias si las tiene), etc.

Cada grupo docente podría elaborar la suya, para mejorayudar al alumno que realiza sus primeros pasos en el análisisde casos de esa materia.

De todos modos, debe tenerse presente que una tal guíametodológica debe ser adaptada progresivamente por el estu-diante en la medida que va adquiriendo destreza en la soluciónde los pasos iniciales que ella propone. En el comienzo del curso

31 Nos remitimos a nuestro tomo 1, cap. VIII, núm. 19.

91

sus experiencias deberán desarrollar las primeras etapas de laguía, y a partir del segundo mes deberá en cambio irse concen-trando en aquellas que son finalmente las centrales para resol-ver qué hipótesis formula para el caso.

9. Lo central del caso

9.1. LAS OPCIONES A CONSIDERAR

En la parte central y final del curso, luego de haber adecua-damente analizado lo atinente a la situación fáctica y jurídica,fundamentalmente a la razonabilidad frente a los hechos delcaso, los derechos que afecta, etc., a nuestro juicio lo másimportante en el análisis jurídico es determinar:

a) Cuáles son todas o al menos las principales vías alterna-tivas �razonables, desde luego, no disparatadas 32� de compor-tamiento jurídico o material, incluso de acciones u omisiones.

b) Y cuáles son todos los aspectos positivos y negativos decada una de ellas.

Dicho en otras palabras, qué fundamentos o razones en proy en contra de cada una de ellas, y conjugados de qué manera,van llevando al abogado a preferir o no, razonable y fundada-mente, alguna o algunas de tales vías:

a) Omisión 33.

b) Negociación 34, gestión, «lobby», comportamiento mate-rial, etc. 35.

32 Pues es ésta precisamente una de las aptitudes integradoras oglobalizadoras del acto de creación en el cerebro humano, que lo diferenciade la computadora más sofisticada. Ampliar infra, caps. VII y VIII.

33 Hay situaciones, sin duda, en que la solución es no hacer nada.También habrá que demostrar por qué.

34 Ver, por ejemplo, EDWARDS y WHITE, Problems, Readings andMaterials on the Lawyer as a Negotiator, West Publishing Company,St. Paul, 1977; WILLIAMS, Legal Negotiations and Settlement, mismaeditorial, 1983.

35 Estas alternativas no debe dejar de considerarlas el abogado querecibe el caso en consulta, y de continuarlas evaluando a través deltiempo.

9. LO CENTRAL DEL CASO


c) Recurso, reclamo o denuncia administrativa.

d) Acción judicial, teniendo cuidado de introducir el caso fe-deral de manera suficiente y adecuada en la primera oportu-nidad procesal, y mantenerlo en forma expresa y clara en cadauna de las sucesivas instancias, como así también introducir ensu caso la violación a derechos supranacionales, a fin de ocurriren la oportunidad procesal pertinente por ante los organismosy tribunales de carácter internacional.

9.2. EL MANEJO DE LAS OPCIONES

9.2.1. Evitar el «reflejo condicionado» de hacerun escrito jurídico

Hay que comenzar por señalar que el estudiante de Derechodebe evitar tener una suerte de reflejo condicionado como elperro del experimento de PAVLOV, que ante ante cualquier pro-blema considera prioritariamente las vías jurídico-formalespara las cuales fue entrenado, o sea las incluidas en los puntosc) y d) del parágrafo 9.1.

9.2.2. Evaluar siempre la posibilidad de negociación

Quien está más experimentado y es honesto en su profesión,sabe que debe primer analizar si existen formas posibles dehallar una composición de los intereses contrapuestos que seamutuamente beneficiosa, o al menos menos costosa y larga queuna formal discusión jurisdiccional, y en tal caso trabar nego-ciaciones con miras a solucionar el problema.

Es cierto que importa menos lucimiento profesional aparente,pero un cliente inteligente percibe inequívocamente que es mejorabogado aquel que logra solucionarle lo esencial de un problemasin necesidad de recurrir a los estrados judiciales.

9.2.3. Evaluar el consejo de abstención de toda conductajurídica activa

El acto creativo en la elección de la opción a recomendarincluye necesariamente el análisis de la posibilidad de aconse-

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jar al cliente abstenerse de todo reclamo o planteo porque sim-plemente no le asiste razón, derecho, posibilidad práctica deobtener que se lo reconozcan, o porque pone en peligro mayoresinversiones que las posibles ganancias que le puede deparar elplanteamiento formal del problema que lo trae, etc.

Otras veces se da análoga situación si el abogado prevé enbase a su experiencia que no obstante el anhelo de justicia �o venganza� que parezca animar profundamente al cliente alcomienzo de la relación, y le haga exigir o solicitar la aplicaciónde todos los remedios legales existentes, lo cierto es que con eltiempo tales sentimientos se irán enfriando, y poco a poco suestado de ánimo pasará a privilegiar, a la inversa, el hecho deque se encuentra metido en un pleito que ya no quiere, de cuyaduración y costo está disconforme, etc., todo lo cual traduceinevitablemente en crítica e insatisfacción con su abogado.

Allí lo que puede haber fallado no es el trabajo del profe-sional en llevar el asunto, sino el consejo inicial de encararlosin prever que el tiempo cambiarían inevitablemente el estadoanímico de su cliente.

9.2.4. El problema de dar o no otros consejos

A veces el abogado se encuentra en la situación del médicoclínico, impelido por la necesidad de brindar alguna orientaciónde naturaleza extrajurídica en esa única oportunidad en que ledice a su prospectivo cliente que no le tomará el asunto poralguna de las razones antedichas.

Ciertamente los psicólogos, psiquiatras y psicoanalistasconsideran este procedimiento, en sus respectivas profesiones,un mal servicio al cliente, pues su deber profesional es ayudarlea tomar la decisión que él quiera, no la que al profesional leparezca mejor.

En el caso del abogado y del médico clínico, a veces puedesentir necesario por razones de conciencia tratar de hacer vera alguien que está muy confundido con algún problema y creeencontrarle salida jurídica, no solamente que no es este el ca-mino, sino cuál es el que tal vez debería intentar, recurriendoen tal caso al profesional indicado de la disciplina no jurídica



que corresponda, o incluso darle un mero consejo de sentidocomún que el cliente en su situación anímica momentánea nopercibe. Desde luego, esto es materia riesgosa y delicada, queha de ejercerse excepcionalmente y cuidando no caer en unasuerte de omnipotencia. Los psiquiatras califican precisamentede omnipotencia el dar consejos al paciente; pero una vez undistinguidísimo psiquiatra, previamente asesorado por tambiéndistinguidos abogados, consultaba a otro abogado si sería o nopeligroso para su vida irse del país, o si era más peligroso aúnquedarse en él: «¿Y ahora qué pasa, me matan?». Allí el abogado,cual el médico, no tiene otra opción que ejercer la omnipotenciade dar una u otra respuesta, y fundarla. El silencio no hubierasido cobardía.

9.2.5. Evaluación de una modificación de la realidad

Lo más importante, con todo, que debe considerar un estu-diante o abogado creativo frente a un caso concreto, es si no estáaún a tiempo de aconsejar comportamientos materiales de sucliente que modifiquen la realidad preexistente al momento dela consulta, de modo tal que la situación de hecho descrita pasea ser otra distinta, que permita un más adecuado en una reglade Derecho adecuada, o una mejor preparación para la negocia-ción, etc.

En la situación del expediente del propio curso, que men-cionamos en el capítulo II, punto 5.4, el alumno sabe desde elcomienzo del curso que al final debe hacer un alegato sobre sudesempeño en el curso, tal como él está acreditado en el expe-diente.

Supongamos que al preparar el alegato descubre que enverdad no hay en su expediente una situación de hecho satis-factoria que le permita fundar seria y adecuadamente su ale-gato. En tal situación, una opción fáctica que está a su dispo-sición es modificar los hechos sobre los cuales debe alegar,produciendo antes del alegato nuevos trabajos, reelaborando losmás débiles, complementando puntos incompletos, etc.

Esto es posible por tratarse de un procedimiento adminis-trativo, y es la solución sensata al problema, en lugar de pre-tender alegar lo que no tiene sustento fáctico suficiente.

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Lo mismo ocurre en la primera oportunidad que uno tomacontacto con una situación de hecho consultada por un cliente.Luego de realizadas las actividades probatorias previas men-cionadas en el capítulo V, y estudiado el Derecho según se trataen el presente capítulo, el abogado tiene ya formada algunaprimera conjetura que puede ser no desfavorable pero tampocoenteramente favorable al cliente.

En tal caso, debe pensar, otra vez creativamente, qué mo-dificaciones de la conducta de su cliente pueden mejorar elencuadre de la situación en la regla de Derecho que se estimamás próxima. Con frecuencia esto puede significar que antes dereclamar algo que se estime le es adeudado, complete o perfec-cione aquella prestación u obra que se le adeuda, de modo talde adelantarse a una posible discusión de vicios, y facilitartambién la posibilidad de un entendimiento extrajudicial.

Existe un caso típico en nuestra jurisprudencia, en que unvendedor de equipos de computación los entregó, conforme a lacompra efectuada por un cliente, pero éste se negó a abonarlosaduciendo que no funcionaban adecuadamente. La empresa ven-dedora y su abogado consideraron que los equipos estaban bienconstruidos y entregados conforme a lo pactado, y que todo elproblema nacía de una presunta incompetencia del cliente enmanejar el equipo, y ante tal hipótesis decidieron hacer el juiciode cobro.

Una opción mejor, en la especie, hubiera sido de solucionarpreviamente, seguramente que con costo ínfimo, el problematécnico que impedía al cliente el uso normal de la computadora.

Por no considerar esa opción, de bajo costo, no solamenteno percibieron �empresa ni abogado� el precio de los equipos,sino que además perdieron el pleito.

El juez entendió, bastante razonablemente, que el contratotenía la cláusula implícita de que los equipos debían ser aptospara el fin para el cual se los había adquirido, y que era res-ponsabilidad del vendedor y no del comprador hacer lo necesariopara que esa utilidad finalista se cumpliera.

En materia de productos que el cliente alega son defectuo-sos, o servicios que pretende han sido mal prestados, etc., y quese niega a pagar, el consejo obvio, por supuesto, es tratar de



corregir el defecto, satisfacer al cliente, superar la dificultad,y con ello allanar el camino al cobro extrajudicial o si es nece-sario judicial.

La omisión de recomendar una concreta modificación delcomportamiento y de los hechos que el cliente trae en consultapuede significar, por lo tanto, un encuadre normativo adversoque con poco esfuerzo podría haberse transformado en favorablesi se hubieran hecho tales conductas.

9.3. LA CREATIVIDAD EN LA FORMULACIÓN Y EN LA SELECCIÓN

DE LA OPCIÓN FRENTE AL PROBLEMA

Hay en lo expuesto un doble desafío a la creatividad del abo-gado. Al igual que en otras ciencias, «Importante es la capacidadde ofrecer varias posibilidades para la solución de problemas.Allí reside la esencia de la creatividad. No se idea la soluciónal problema; siempre aparecen muchas ofertas, aunque habi-tualmente sólo se adopta una solución, una de varias, demuchas, y con seguridad frecuentemente no una sola vez» 36.

Al mismo tiempo, y si tomáramos el aforismo de que «vivires solucionar problemas», o más precisamente que las teoríasque colocamos en el mundo «son intentos de solucionar proble-mas», es claro que en ese intento, en la selección de alguna delas opciones de encarar el problema a que nos referimos en elpunto precedente, hay un segundo momento creativo y decisoriode gran trascendencia práctica.

Sobre este tema de la creatividad, que reputamos funda-mental en la etapa que estamos comentando, volveremos másadelante en el capítulo VII y siguientes.

9.4. LA REDACCIÓN DE LA OPCIÓN PROVISIONAL

a) Si elige el camino de sugerir vías de omisión, gestión,negociación 37 o comportamiento que no suponen la interposi-

36 POPPER, Karl, R., Sociedad abierta, universo abierto. Conversacióncon Franz Kreuzer, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 99 y 100.

37 Existe también abundante bibliografía sobre los distintos aspectosde la negociación empresarial, que son igualmente útiles para el abogado.

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ción de remedios legales, debe pasar a la redacción o explicacióndel comportamiento material, negociación u omisión que reco-mienda.

En esta variante, en la enseñanza se pueden también orga-nizar desempeños de roles 38, por ejemplo de partes distintasy sus respectivos abogados en la negociación y celebración deun contrato internacional, comercial interno, etc.; transacciónjudicial; convenio de alimentos; convenio colectivo de trabajo.

b) Para el supuesto de que elija el camino de un escritojurídico a ser presentado ante una autoridad administrativa ojurisdiccional, también es necesario escribirla.

Surge de lo expuesto en 9.1 que finalmente hay que haceruna opción creadora, nueva, imaginativa, pero sustentadafáctica y jurídicamente; en otras palabras, debe hacerse 1.° unacto de creación; 2.° científica, y que además 3.° debeexpresárselo en un escrito (9.2).

Estos tres aspectos no son exclusivos de nuestra profesión,pero tal vez meritúan algunos capítulos sobre las etapas de lacreación: VII y VIII, cómo se elige alguna de las opciones co-mentadas en 9.1 y 9.2; X, la redacción del primer borrador deescrito, para pasar recién entonces a la parte más específica enDerecho, o sea la de su reelaboración conforme a las fuentes ynormas jurídicas (XI).

Ver, entre otros, FISCHER Roger, y URY, William, Sí... de acuerdo. Cómonegociar sin ceder, Ed. Norma, Colombia, 1985, especialmente puntos 3y 4 del cap. II.

38 Cap. XIV, punto 2.2.


CAPITULO VII

LAS ETAPAS DE LA DECISIONCREATIVA DEL CASO

1. La creatividad en el escrito jurídico

La decisión de elegir una de las alternativas posibles de en-carar o resolver el caso se plasma generalmente en alguna formade escrito jurídico.

Ese escrito jurídico, con su doble carácter de trabajo cien-tífico y literario, no escapa a la regla de que «ninguna ciencia,pura o aplicada, y ninguna técnica es posible sin imaginacióncreadora»1. A su vez, es bien conocido que tanto los científicosoriginales como los artistas tienen sustanciales rasgos comu-nes2, particularmente en el acto de creación 3.

También hay notas comunes específicas a los trabajos jurí-dicos y demás escritos creativos: ambos implican el ejercicio deloficio de escritor 4, sea científico o literario lato sensu 5.

En este doble aspecto de la creatividad (científica o literaria)y el oficio (de escribir) hay contribuciones que proceden sea de

1 BUNGE, Intuición y razón, Tecnos, Madrid, 1986, p. 129. La bas-tardilla es nuestra.

2 Ver TELFORD, Charles W., y SAWREY, James M., El individuo ex-cepcional, ed. Prentice-Hall, Madrid, 1972, pp. 153 y 154. En general,se acepta que «no hay ... distinción fundamental entre la creacióncientífica y la creación artística»: MOLES, Abraham,La creación cien-tífica, Taurus, Madrid, 1986, pp. 54 y 55 y sus referencias, 349 a 353.

3 Uno de los primeros en señalarlo fue tal vez PAUL VALÉRY, porejemplo, en su introducción a Leonardo da VINCI, Carnets, Mc. Curdy,París, 1942; anteriormente Morceaux Choisis, París, 1930, NRF.

4 Sobre el «oficio» de escribir, ampliar infra, cap. IX, núms. 1, 2 yss.; cap. XI, núm. 6, y todo el cap. VIII, especialmente los núms. 9 y10.

5 Lo mismo ocurre a toda rama del conocimiento que utilice el lenguajeescrito, como ya lo percibieron muchos credores, por ejemplo, FREUD:ver el análisis y las referencias que hace PÉREZ, Carlos D., Del gocecreador al malestar en la cultura, Paidós, Buenos Aires, 1987, pp. 14,199 y ss.

100 CAP. VII.�ETAPAS DE LA DECISION CREATIVA DEL CASO

la sola experiencia de autores y creadores 6, sea de una seriede ramas del conocimiento.

En este segundo aspecto existen aportes conflictivos desdedistintos ángulos de la filosofía 7, psicología 8, neurología 9,neurofisiología y psicobiología 10 , y trabajos interdisciplina-rios 11 que no sólo discuten grandes concepciones sobre cómofunciona el cerebro y/o la mente, sino también matices de cadadisciplina y doctrina o hipótesis.

La neurofisiología y demás ciencias conexas no han po-dido avanzar lo suficiente en un problema como el que aquíabordamos, y hoy por hoy no sabemos cómo y por qué seactiva qué parte del cerebro para producir de qué modocuáles ideas novedosas 12.

Ese estadio precientífico del tema da pues lugar desde hacemás de un siglo 13 a una abundante aunque heterogénea 14 con-

6 Una breve selección de ellos infra, cap. VIII, núm. 1.7 Una clara visión panorámica en RABOSSI, Eduardo, La mente, el

cuerpo y la concepción freudiana de lo psíquico, en «Acta Psiquiát. psicol.Amér. Lat.», 1982, núm. 28, pp. 143 a 154; HOSPERS, John, Introducciónal análisis filosófico, Buenos Aires, 1965, t. II, pp. 317 a 345 y susreferencias.

8 Identificaremos las fuentes al referirnos, respectivamente, a lacreación, motivación, memoria, etc., más algunas generales que iremosmencionando en las páginas siguientes.

9 Una divulgación actualizada a 1983 encontramos en RESTAK,Richard M., The Brain, Bantam, Nueva York, 1984; otra anterioractualizada a 1976 en SAGAN, Carl, Los dragones del Edén. Especu-laciones sobre la evolución de la inteligencia humana, Grijalbo, BuenosAires, 1982.

10 En la terminología de BUNGE, Mario, El problema mente-cerebro.Un enfoque psicobiológico, Tecnos, Madrid, 1986, p. 51.

11 POPPER, Karl, y ECCLES, John C., El yo y su cerebro, ed. Labor,Barcelona, 1985.

12 A nivel de obras generales, ver GUYTON, Arthur C., Tratado defisiología médica, Ed. Interamericana, Madrid, 1984, pp. 670 y ss., 822y ss., 835 y ss., 856, etc.

13 También el tema lo trató antes DESCARTES, principalmente, y seencuentran irónicas observaciones en PLATÓN, que comenta POPPER, KarlR., Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual, Tecnos,Madrid, 1985, pp. 87 y ss.

14 Hay también, como es fácil suponerlo, bastantes autores que danun sesgo esotérico al tema de la creatividad, a veces dando interpre-taciones propias a las experiencias relatadas por los creadores a través

101

tribución, en la cual parecen ser mayoría los propios autoresantes que los observadores o investigadores, y éstos no siempresatisfacen o interesan a aquéllos, ni logran acuerdos entre sí.

Trataremos aquí, desde la perspectiva de quien ha escritoen el campo del Derecho, de identificar aquellas sugerencias quenos han parecido más interesantes y útiles. Es ésta entoncesuna recopilación de recopilaciones de consejos, observaciones oafirmaciones, salpicada de referencias a fuentes heterodoxasentre sí, cuya única unidad es la conjetura experiencial propiaen que las consignamos.

2. El escrito jurídico como acto de creación científica

De los dos aspectos creativos del escrito jurídico, hay puesuno que tiene analogía con el descubrimiento, la intuición orevelación científica: es también un pensamiento creador, unaidea nueva, que aparece generalmente luego de estar analizandoen profundidad un problema que nos interesa resolver 15. Sobreesto volveremos repetidamente.

Según un estudio efectuado con 232 investigadores 16, unalto porcentaje tenían uno u otro modo de revelación o intuicióncreadora caracterizada así:

«Una corazonada científica es una idea unificadora oesclarecedora que salta súbitamente a la conciencia como solu-ción de un problema en el que estamos intensamente interesados.En los casos típicos sigue a un largo estudio, pero llega a laconciencia en un momento en el que no estamos trabajandoconscientemente sobre el problema. Una corazonada surge deun amplio conocimiento de hechos, pero es esencialmente unsalto de la imaginación» 17.

de la historia. El material referenciado puede ser útil, las conclusionesno.

15 En otras palabras, «la intensidad del interés por el problema» esuno de los datos que acompaña al pensamiento creativo: POPPER,Búsqueda sin término, op. cit., p. 63.

16 BUNGE, Intuición y razón, op. cit., pp. 122 y 123.17 Op. loc. cit., La bastardilla es nuestra.

2. EL ESCRITO JURIDICO COMO ACTO DE CREACION CIENTIFICA


3. El escrito jurídico como acto de creación literaria

3.1. SIMILITUDES

Por otro lado, nuestros escritos están siempre dotados, cons-ciente o inconscientemente, de toda una armazón valorativa,que en el jurista es cuanto menos la búsqueda y transmisiónde una emoción o sentimiento de justicia, valoración social,económica, política, unida a un simultáneo esfuerzo de persua-sión 18, convicción 19 de una solución creativa, imaginación. Enesto la obra jurídica se aproxima al género literario; es tambiénexpresión de realización personal, persuasión, sentimiento.

Hay así oportunidades en que la prueba no la hemos pro-ducido aún, sino que habremos de producirla, y su resultado esentonces parcialmente incierto; hay ocasiones en que la pruebanos convence a nosotros, pero no sabemos si convencerá a otro.En estas y otras situaciones vienen a la mente frases de obrasde Borges, en las cuales el narrador explica cómo va a relatar:«Lo haré con probidad, pero ya preveo que cederé a la tentaciónliteraria de acentuar o agregar algún pormenor» 20.

Ello ha permitido observar que «escribir es... reelaborar esosdatos, y la selección diseña una construcción de sentido, un ordenimpuesto por la obra» 21. Es que, dentro de los géneros literarios,la escritura jurídica oscila entre quienes se proponen persuadiry conmover, aunque no tal vez «distraer» 22; por eso no es deextrañar que el mismo BORGES más de una vez haya deslizado

18 Conviene recordar la advertencia contra el uso de argumentosque «no admiten la menor réplica y no causan la menor convicción»:BORGES, Obras completas, Emecé, Buenos Aires, 1974, p. 435, Ficciones.

19 Distingue BORGES la razón de la convicción, y expresa que «loimportante es la transformación que una idea puede obrar en nosotros,no el mero hecho de razonarla»: Obras completas, op. cit., p. 253 y nota1, «Nota sobre Walt Whitman», en su libro Discusiones.

20 La intrusa, en «El informe de Brody», primer párrafo in fine: Obrascompletas, op. cit., p 1025. La bastardilla es nuestra.

21 BARRENECHEA, Ana María, La expresión de la irrealidad en la obrade Borges, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1984, p.136. La bastardilla es nuestra.

22 Según la distinción de BORGES, Obras completas, op. cit., p. 1021,y con la salvedad que damos en el cap. X, punto 2.2.

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referencias incidentales de sabor comparativo entre la profesiónjurídica y la literatura 23.

3.2. DIFERENCIAS

Hay muchas diferencias entre un género literario cualquieray el hacer escritos jurídicos, pero quizás la más importante esque en estos últimos se da, en mayor o menor medida, el deberexógeno de escribir.

No existen demasiados novelistas, poetas, etc., sin vocaciónde escribir 24, incluso necesidad interior insuperable 25; peropuede haber abogados que carezcan de tal vocación y deban noobstante hacer escritos en el ejercicio de su profesión. Tienenasí, al mismo tiempo, algo de gusto o ganas de hacerlo 26 y algode obligación; en quienes ejercen su trabajo con verdaderavocación, hay una satisfacción autónoma o deseo íntimo deexpresarse, pero escribir también será a veces la necesidadimpuesta por la vida y la profesión, el terminar un trabajo, ocumplir un plazo 27.

Pero tal vez confluyen finalmente en que, por uno u otro ca-mino, todos los modos de creación se constituyen por último enun hábito 28.

23 Op. cit., pp. 204 («...los orígenes judiciales de la retórica...»), 226,460, entre otras.

24 Sin duda, muchos han escrito por pura necesidad económica,desde APOLLINAIRE hasta STEVENSON; pero no parece hoy en día un modopropicio de ganarse la vida, salvo para los escritores que ya han hechoun nombre y un público; con lo cual volvemos al punto inicial: paraempezar, lo han hecho generalmente porque les gustaba más quetomar un empleo o emprender un negocio.

25 En la bellas palabras de Samuel BECKET, «Estoy obligado a hablar.No me callaré nunca. Jamás», que desarrolla ARAGÓN, Luis, Je n�ai jamaisapris à ècrire ou les incipits, Skiva, Ginebra, 1969, pp. 150 a 152; «... es necesario continuar, no puedo continuar, es necesario continuar,voy por lo tanto a continuar» (p. 152).

26 Suponiendo al menos la vocación por el contenido o fin dejusticia.

27 No consuela saber que hasta MIGUEL ANGEL debió también porobligación hacer trabajos artísticos en los cuales no estaba puesta suvocación: HEUSINGER, Lutz, Michelangelo, Tutte le opere, ed. de losMuseos y Galerías Pontificias, Florencia, 1978, p. 16; interrumpir otrospor imposición externa y dejarlas inconclusas (p. 20); sufrir continuasrestricciones (p. 18).

28 ARAGÓN, op. cit., p. 19, quien lo da como un dicho común.

3. EL ESCRITO JURIDICO COMO ACTO DE CREACION LITERARIA


4. Las etapas del pensamiento creativo

Si se procurara clasificar las etapas del proceso creativo,posiblemente tres o cuatro serían las más importantes 29:

1.° Investigación 30.2.° Maduración 31.3.° Irrupción de la idea creadora 32, hipótesis o conjetura

novedosa; esta inspiración no surge «sin un trabajo previo in-tenso» 33, o sea, sin la etapa anterior de la investigación, puescomo expresa un antiguo texto chino, «Si el aprendizaje sesoporta de este modo... será eficaz cuando pase el tiempo y...como una fruta madura que cae... producirá inmediatamente elsupremo despertar...» 34.

4.° Continuación y reformulación de la investigación a la luzde la nueva idea 35.

Esta cuarta etapa del proceso creativo científico o literario,se continúa, renueva o multiplica con nuevas ideas que van apa-

29 El primer antecedente de esta clasificación parece ser POINCARÉ,Henri, Science et méthode, Flammarion, París, 1908, que comenta porejemplo ROSENBLUETH, Arturo, Mente y cerebro, Ed. Siglo XXI, México,1970, pp. 117 y ss.

30 Preocupación por un problema, observación de la realidad, reco-pilación de datos, según la naturaleza del problema que se trate, cono sin hipótesis o conjetura previa.

31 Ver infra, núm. 8. Esta etapa, por no ser consciente, puedeconfundirse con «períodos de esterilidad» (así MOLES, op. cit., pp. 260y 261), o manejarse como pausa creador (SCHOPENHAUER) u ocio creador(capítulo VIII, núm. 4).

32 Es lo que tradicionalmente se identifica como producto de unproceso inconsciente, por ejemplo en POINCARÉ: ver ROSENBLUETH, op.cit., p. 123. Para una precisión neurológica más actual ver infra, núm.8; ampliar en el cap. VIII, núm. 10; cap. X, núms. 4 y 6.

33 En esto la opinión es unánime. La cita corresponde a VERALDI,Gabriel y Brigitte, Qué es la inspiración, en el libro colectivo de ANZIEU

y otros, Los extrasensoriales, Barcelona, 1977, p. 119. El primero enseñalarlo fue POINCARÉ, como recuerda ROSENBLUETH, op. cit., p. 122.

34 Von FRANZ, El proceso de individuación, en JUNG, Carl G., «Elhombre y sus símbolos», Barcelona, ed. Caralt, 1077, p. 209, aunqueda a este pasaje una interpretación propia dentro de la teoría junjianade los sueños y el inconsciente.

35 Es la clasificación cuatripartita que con otras palabras hizo tambiénWALLAS, Graham, The Art of Thought, 1926, y que analizan en otrocontexto HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., pp. 57 y ss. MOLES, op. cit., p.358, agrega otros autores que han postulado similar caracterizacióndel proceso creativo.

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reciendo en la reelaboración del trabajo 36, algunas de las cualesse confirman, otras se rechazan, modifican, enlazan. Sobrevie-nen aquí nuevas etapas de maduración, decantamiento, reposo,alternando investigaciones u obras diferentes 37.

Lo que suele llamar más la atención y desde afuera pareceser lo más difícil de lograr, es la inspiración creadora; por ellole dedicaremos algunas páginas más, en los próximos capítulosy lo que resta de éste.

5. El rol de la investigación en la creatividad.Introducción

Pocas veces la creación, científica o literaria, se produce exnihilo. Se podrá discutir el grado de importancia e intensidado minuciosidad que requiere el estudio previo del problema yla recolección de los hechos; o la mayor o menor imaginacióncreadora empleada en la ciencia y en las artes 38, pero no pareceser posible discutir que, como regla, primero se requiere reco-lección de datos de la realidad 39, experiencias de investigación,conjeturas o hipótesis tentativas 40, múltiples intentos, etc.,todo lo cual supone una importante motivación o interés 41,dedicación, esfuerzo, preocupación, voluntad 42.

De este modo, la idea creadora no precede al estudio de unproblema, sino que por lo general sucede a su investigación de-tallada, paciente y trabajosa, y requiere luego sucesivas reela-boraciones. La inspiración creadora se ubica así cronológica-mente en el medio de un largo e intenso trabajo por un temadeterminado.

36 Al respecto y por lo que hace a la reelaboración jurídica, ver elcap. XI; en lo que se refiere a la reelaboración literaria, ver el cap.X, núms. 1 y 2.

37 Ampliar infra, cap. VIII, núm. 5.38 Algunas de las controversias en BUNGE, Intuición y razón, op. cit.,

pp. 123 a 129.39 ASIMOV, Isaac, Fact and Fancy, Avon, Nueva York, 1972, pp. 174

a 176.40 Esto, por cierto, es la contribución esencial de POPPER. Para algunos

antecedentes y discusiones puede también verse BUNGE, Intuición yrazón, op. ult. cit., p. 126.

41 Infra, cap. VIII, núms. 2 y 3.42 Infra, núm. 7 y caps. VIII, IX, X y XI.

5. EL ROL DE LA INVESTIGACION EN LA CREATIVIDAD


6. El proceso neuronal 43 de la creatividad:la etapa de maduración, incubación, etc.

La etapa o fase de maduración, que sucede a la investigacióny precede a la irrupción de la idea creadora, solía atribuirse altrabajo del «inconsciente». Es una bella imagen hoy tan sólo li-teraria, pero que tiene su traducción fisiológica 44.

6.1. EL HEMISFERIO IZQUIERDO: LENGUAJE 45

El hemisferio izquierdo de nuestro cerebro es la parte do-minante y donde reside la autoconciencia o la singularidadmental 46, que realiza con un control casi completo la expresiónen el habla y la escritura; es el hemisferio con que ordinaria-mente nos comunicamos al mundo exterior 47; a su vez, «lasacciones voluntarias se generan en el hemisferio dominantemediante alguna acción deseada del yo consciente» 48, dado «elcarácter único y exclusivo del hemisferio dominante respecto ala experiencia consciente» 49.

6.2. EL HEMISFERIO DERECHO: LA CREACIÓN

6.2.1. Su actividad propia

El silencioso hemisferio derecho, relativamente inaccesiblea la investigación, es «un sistema consciente por derecho propioque percibe, piensa, recuerda, razona, desea y se emociona de

43 Retomamos el aspecto fisiológico en el punto 8.44 Un precedente lejano en SCHOPENHAUER, El mundo como voluntad

y representación, ed. Nueva, Buenos Aires, 1942, pp. 541 y 543: aúnsuperada múltiplemente su obra, entre otras cosas, por los avances dela ciencia, encontramos en ella chispazos que evocan futuros descu-brimientos; ver también pp. 531 y 547, para su distinción entre intui-ción y reflexión.

45 La distinción de funciones entre ambos hemisferios que pasamosa explicar es la predominante en la generalidad de los hombres. Algunasinvestigaciones recientes conjeturan que la división es menos marcadaen las mujeres.

46 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p. 354.47 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p. 364.48 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p. 350.49 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., pp. 349 y ss.; 371.

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modo típicamente humano, y tanto el hemisferio izquierdo comoel derecho pueden ser conscientes simultáneamente, en expe-riencias mentales que incluso pueden estar en conflicto mutuo,y que transcurren paralelamente» 50.

Ese hemisferio derecho, que comprende e intuye pero nopuede expresarse mediante el lenguaje al mundo exterior 51 yes por lo tanto «mudo» 52, tiene una serie de funciones: «Parecenser holísticas y unitarias, más bien que analíticas y fragmenta-rias, así como orientativas más que focales, entrañando intui-ciones perceptivas concretas más bien que razonamientos abs-tractos, simbólicos y discursivos» 53; incluso algunas capacida-des artísticas, por ejemplo, la musical o pictórica, pueden estaren dicho hemisferio menor 54 .

De tal modo, todo cuanto tiene que ver con la creatividady la imaginación 55, es obra del hemisferio derecho y no delizquierdo 56; es allí donde hay pensamiento intuitivo, sintéticoe integrador o globalizador 57, capaz de percibir configuracionesy nexos demasiado complejos para el hemisferio izquierdo 58;«está especializado en la percepción gestáltica (integrada)...

50 SPERRY, citado por ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p 365. Labastardilla es nuestra.

51 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., pp. 363 y 364.52 DILTHEY hablaba de un «pensamiento silencioso»; PIAGET de un

«pensamiento prelógico»; GILSON de una «inteligencia secreta». Sobreestas épocas puede verse VELASCO SUÁREZ (h), Carlos A., La actividadimaginativa en psicoterapia, Eudeba, Buenos Aires, 1974, pp. 20 y 22,y su abundante bibliografía prefiológica.

53 SPERRY, en POPPER y ECCLES, op. loc. cit. La bastardilla es nuestra.54 GOTT, en POPPER y ECCLES, op. cit., p 371.55 Lo que antes se llamaban procesos «preconcientes» o «inconscien-

tes». Para estas formulaciones clásicas ver KUBIE, Lawrence S., Elpreconciente y la creatividad, en BEAUDOT, Alain, «La creatividad»,Narcea, Madrid, 1980, pp. 124 y ss., y sus referencias.

56 NEBES, Robert, «El llamado hemisferio cerebral secundario», enWITTROCK, M. C., El cerebro humano, El Ateneo, Buenos Aires, 1982,p. 98; SAGAN, op. cit., p 212.

57 NEBES, op. cit., p. 96: «muestra una predisposición a percibirtotalidades más que partes». Según diferentes autores, le son aplicadoscalificativos tales como analógico, intuitivo, relacional, asociativo,gestáltico, no lineal, imaginativo y otros: WITTROCK, op. cit., p125, queincluye la tabla elaborada por BOGEN.

58 SAGAN, op. cit., p. 224; «la organización y el procedimiento de losdatos por parte del hemisferio derecho se produce a base de conjuntoscomplejos»: NEBES, op. cit., p. 96.

6. PROCESO NEURONAL: MADURACION, INCUBACION, ETC.


como factor de síntesis al elaborar la estimulación (información)aferente» 59; pero como puede también equivocarse, para ello secomplementa con la labor ulterior del hemisferio izquierdo,crítica, analítica 60, escéptica 61, con predilección a concentrarseen los detalles 62.

6.2.2. La transmisión

El cuerpo calloso que comunica ambos hemisferios tiene 200millones de fibras, conectando las áreas corticales de un hemis-ferio con las áreas simétricas del otro 63, de lo que resulta «laincreíble complejidad de la codificación y descodificación que seproduce en el habla» 64, al leer en voz alta 65, en la escritura66 y demás actividades cerebrales.

«Se postula que... las actividades del hemisferio menor lle-gan a la conciencia en gran medida tras la transmisión alhemisferio dominante... a través del inmenso tráfico de impul-sos del cuerpo calloso» 67; «las actividades del hemisferio menorsólo alcanzan a la conciencia tras la transmisión al hemisferiodominante» 68.

La investigación y preocupación conscientes del hemisferiodominante producen así en el hemisferio menor pensamientosde naturaleza menos analítica pero más intuitiva y unitaria, ypor un proceso todavía no conocido de interacción y transcodi-ficación, en algún momento el hemisferio menor aporta al mayoro autoconciencia las ideas que el problema pueda haber provo-cado sea en él aisladamente, o en interacción con el hemisferiodominante.

59 LEVY-AGRESTI y SPERRY, citado en WITTROCK, op. cit., p. 109.60 NEBES, op. cit., p. 96.61 RESTAK, op. cit., p. 251. En sentido similar SAGAN, op. cit., p. 224.62 BOGEN, Joseph E., Algunas implicancias educativas de la

hemisférica, en WITTROCK, op. cit., p. 13063 ECCLES, op. cit., p. 352.64 ECCLES, op. cit., p. 336.65 ECCLES, op. loc. cit.66 ECCLES, op. cit., p. 337.67 ECCLES, op. cit., p. 350.68 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., p. 366. La bastardilla es

nuestra.

109

6.3. LA INTERACCIÓN CREATIVO-CRÍTICA DE AMBOS

HEMISFERIOS

El hemisferio izquierdo debe luego �no en el acto creativomismo� verificar la racionalidad del acto intuitivo, pues puederesultar erróneo, paranoico, etc. A la inversa, el mero pensa-miento crítico del hemisferio izquierdo, sin las percepcionescreativas e intuitivas del hemisferio derecho, «es completamen-te estéril y está condenado al fracaso» 69.

De tal modo, «los actos creativos son en buena medida resul-tado de los componentes del hemisferio derecho, pero los razo-namientos sobre la validez del resultado son, primordialmente,funciones del hemisferio izquierdo» 70. Por ello éstas han sido di-versamente calificadas de analíticas, deductivas, lineales, se-cuenciales, explicativas, racionales, proposionales, discursivas 71.

6.4. EL PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIÓN

EN AMBOS HEMISFERIOS

Es que «el hemisferio izquierdo procesa la información deforma secuencial mientras que el hemisferio derecho lo hace si-multáneamente, conectando con diversas fuentes de informa-ción a la vez. Por decirlo en el lenguaje de los computadores,el hemisferio izquierdo funciona en serie, y el derecho lo haceen paralelo» 72.

6.5. EL «INCONSCIENTE» Y EL HEMISFERIO DERECHO

La actividad del hemisferio derecho equivale a lo que en di-ferentes escuelas de psicología y psicoanálisis se llamaba el

69 SAGAN, op. cit., p. 226.70 SAGAN, op. cit., p. 229; NEBES, op. cit., p. 96 y 98.71 Para una tabla comparativa de funciones de ambos hemisferios

según la terminología de distintos autores ver BOGEN, en WITTROCK, op.cit., p. 125.

72 SAGAN, op. cit., p. 210, que lleva la comparación a decir que elprimero se asemejaría a un computador digital y el segundo a unoanalógico. Desde luego, se trata de comparaciones meramente literariasy gráficas, que no pretenden analogía real del cerebro a las compu-tadoras. En sentido similar NEBES, op. loc. cit.

6. PROCESO NEURONAL: MADURACION, INCUBACION, ETC.


«inconsciente», y la del hemisferio izquierdo a la conciencia. Po-siblemente debido a no tomar aún en cuenta que cada hemisferiorecibe y transmite las percepciones sensoriales y motrices dey al lado opuesto del cuerpo, es que a veces se lo expresa al revés:«derecho frecuentemente significa, psicológicamente, el lado dela conciencia,... mientras que izquierdo significa la esfera de lasreacciones inconscientes» 73.

7. Volición y creación

Probablemente se desprenda ya de lo expuesto que lo másdifícil empíricamente no es tener la idea novedosa 74 sino 1.°prepararle el terreno 75; 2.° registrarla en el papel o la memoriacuando aparece y 3.° continuarla en la investigación. Estas tresactividades dependen del hemisferio dominante, de nuestra vo-luntad o autoconsciencia. Y son estas tres actividades volitivaslas que condicionan la aparición y el aprovechamiento de lasideas creativas.

Cómo anotar la idea creadora presenta algunos interrogan-tes que comentaremos en el capítulo X, pero son la primera yúltima etapas las que presentan la verdadera dificultad mayor;pues la creación es siempre en primer y último lugar un desafíode voluntad, perseverancia, dedicación, sacrificio, etc.

Es, valga la contradicción, un problema de esfuerzo volitivoy no de pura imaginación o alada inspiración. Pero no se tratade voluntad de forzarse a crear, sino de forzarse a trabajar einvestigar intensamente, escribir las ideas cuando emergeninesperadamente, y luego retomar otra vez incansablemente eltrabajo y la investigación, y así sucesivamente.

En suma, las posibilidades de fracaso en no tener aparen-temente ideas creativas derivan de insuficiente investigaciónprevia, omisión de registrarlas en la memoria o el papel cuandoaparecen, e insuficiente investigación y trabajo posterior.

73 VON FRANZ, M. L., El proceso de individuación, en JUNG, op. cit.,p. 212, que aparentemente se refiere al lenguaje ordinario.

74 Pues ella depende de un proceso interno en el cerebro que, aldesenvolverse en parte en el hemisferio menor, está fuera del controldirecto (no del indirecto) de nuestra conciencia o voluntad.

75 Con la investigación, motivación, etc. Ver infra, cap. VIII.

111

En realidad, muchísima gente tiene importantes ideascreativas, que a veces son otros que aprovechan, por carecer losprimigenios autores de las ideas de la suficiente determinacióny comportamientos concretos de realizar los pasos 2.° y 3.° men-cionados.

8. ¿Cómo piensa el cerebro?

A lo ya expuesto cabe ahora agregar algunas precisiones quetienen consecuencias prácticas para el trabajo diario.

8.1. DISTINTAS ZONAS Y OPERACIONES NEURALES PARA UNA

MISMA IDEA EN EL HABLA, LECTURA Y ESCRITURA

Algunas recientes investigaciones en neurofisiología del ce-rebro indicarían que son distintos grupos neurales 76 los que seemplean cuando uno piensa, lee y escribe, incluso tratándose dela misma idea 77; ello, aún prescindiento de la diferente activi-dad paralela que realiza el hemisferio derecho.

Por lo demás, hasta es obvio que se trata de distintas etapasde la formación cerebral de la persona: el niño primero comienzaa hablar, luego empieza a aprender a leer, al menos en el sentidode reconocer caracteres, y recién después se inicia en los rudi-mentos de escribir 78.

El desarrollo de cada forma de lenguaje �hablar, leer, escri-bir� sigue igualmente tiempos desfasados: el adolescente hablacorrectamente, lee poco, no escribe casi nada. Muchos detienensu crecimiento a ese nivel, otros en cambio continúan su vida de-sarrollando más la lectura y algunos menos, la escritura.

76 Un antecedente de esta distinción entre las partes del cerebro quese activan al hablar, pensar o escribir la misma idea, en RUSSEL BRAIN,Palabra y pensamiento, en el libro de SHERRINGTON y otros, «Las basesfísicas de la mente», Nueva Visión, Buenos Aires, 1957, pp. 69, 70, 72.

77 Para las técnicas actuales de investigación del cerebro, nos re-mitimos al artículo de BLAKESLEE, Sandra, La química y la nuevainterpretación del cerebro, en el libro «Next. La nueva era de lamedicina», Versal, Barcelona, 1986, pp. 78 a 81.

78 ARAGÓN, op. cit., p. 9.

8. ¿COMO PIENSA EL CEREBRO?


Son pues actividades distintas virtualmente desde la niñezy para toda la vida, aun como experiencia, hábito, destreza,incluso mero empleo del tiempo. No mencionamos la televisión,porque el rol pasivo del televidente lo aproxima al que escuchauna clase magistral 79 y no hay allí demasiadas posibilidadesde ideación creativa en el telespectador 80, a menos que sea lareacción crítica 81.

8.2. LA COMBINACIÓN DE OTRAS ÁREAS Y ACTIVIDADES NEURALES

EN LA VISIÓN, AUDICIÓN, MODO MECÁNICO DE ESCRITURA

O sea, en cada hemisferio hay áreas distintas áreas para lovisual, auditivo, etc., no existiendo tampoco interacción directaentre la visión, el oído y las áreas sensoriales 82. Y, desde luego,las áreas del lenguaje son también otras 83.

Existen por lo demás constancias concretas de la diferenteactividad neural que supone «escribir lo que se oye», «leer envoz alta» 84, dar «expresividad y ritmo» al habla 85, ejercer«memoria visual no verbal» 86, «velocidad de lectura» 87, más lasdiferentes «transferencias transmodales» que se producen conla visión, audición y demás actividades cerebrales 88.

79 Infra, cap. XIII, núms. 1 y 2. Desde luego, el perjuicio de la televisiónes mayor, por ser más el número de horas dedicadas a la televisiónque a tareas propias del hemisferio izquierdo, lo que produce undecrecimiento de la capacidad de lectura y puede contribuir a una activainhibición de la capacidad verbal: BOGEN, en WITTROCK, op. cit., pp. 138y 139.

80 Para un estudio comparativo sobre el tipo de actividad intelectualque genera la lectura, escucha o audición televisiva de un mismocontenido ver GARDNER, Howard, Arte, mente y cerebro. Una aproxi-mación cognitiva a la creatividad, Paidós, Buenos Aires, 1987, pp. 258a 264. Sus conclusiones, con todo, son ambiguas.

81 Infra, capítulo VIII, números 5.1. y 6.82 ECCLES, op. cit., p. 276.83 ECCLES, op. cit.84 ECCLES, en POPPER y ECCLES, op. cit., pp. 336 y 337. La literatura

ha adelantado algo de esto. Así BACHELARD, Gastón, El aire y los sueños,Fondo de Cultura Económica, México, 1958, p. 306, dice: «Yo he pensadosiempre que un molesto lector saboreaba mejor los poemas copiándolosque recitándolos.»

85 ECCLES, op. cit., p. 346.86 ECCLES, op. cit., pp. 375 y 380.87 ECCLES, op. cit., p. 387.88 ECCLES, op. cit., p. 284. Para recordar otra vez a BACHELARD, op.

113

Hasta el simple hecho de escribir una misma idea con dis-tintos procedimientos (a mano, a máquina, con la mano izquier-da, etc.) comprende el empleo de distintas áreas del cerebro 89.

Existen además numerosos testimonios de creadores quedistinguen claramente, en ellos mismos, el empleo preferencialde distintas actividades mentales para pensar: en EINSTEIN,principalmente «signos e imágenes» «de tipo visual» 90; enCÉZANNE, también la visión como modo de pensar en el acto depintar 91; en MATISSE, el acto de pintar o esculpir 92; es lógicoentonces que en los escritores pueda ser el acto mismo de es-cribir 93, prefiriendo la escritura a la audición 94, o discutiendolas ventajas y desventajas de la escritura y el habla como modode pensamiento 95.

8.3. LA COMBINACIÓN CRÍTICO-CREATIVA DE DIFERENTES

OPERACIONES MENTALES

Esto permite conjeturar que al pensar solamente no hay plenareflexión ni completa autocrítica; la creación y/o autocrítica co-mienza 96 o continúa cuando otra parte del cerebro escribe 97,

loc. cit., «La audición no permite soñar las imágenes con profundidad».89 RESTAK, op. cit., p. 80.90 Puntos a) y b) de su carta; agregando que «En mi caso, cuando

las palabras intervienen, lo hacen en forma puramente auditiva», [puntod) ].

91 TAILLANDIER, Yvon, Cézanne, Flammarión, Lugano, 1965, p. 86.92 LEGG, op. cit., p. 1. Conviene recordar que EINSTEIN señalaba que

sus «signos e imágenes», que constituían su modo de pensar, eran «detipo visual y, algunos de ellos, muscular», lo cual pudiera referirse alacto de dibujar los signos e imágenes que pensaba. Como veremos luego,los movimientos que importa escribir, esculpir, dibujar, etc., activana su vez otras partes del cerebro.

93 ARAGÓN, op. cit., p. 13; ECCO, Apostillas..., pp. 50 y 51.94 BACHELARD, op. cit., p. 306.95 Esta discusión nace ya con la escritura misma. Unas versión de

ella, en el peculiar estilo de BORGES, puede verse en sus Obras Completas,op. cit., pp. 713 y 714.

96 Según el pintor y escritor Luis Felipe NOÉ, «Creo que uno vasolucionando sus enigmas de manera racional, al actuarlos», negandoal propio tiempo que exista una previa «aproximación racional al hechode pintar»: revista «DYD», núm. 3, Buenos Aires, 1987, p. 52.

97 O, para usar la hermosa frase de ARAGÓN recordando su niñez,en que se había negado a aprender a escribir, que de pronto «Un buendía me vino la idea que, si supiera escribir, podría decir otra cosa quelo que pensaba»: op. cit., p. 11.



prosigue cuando un tercer grupo neural lee lo escrito por unomismo 98, sigue cuando uno habla del tema 99 o lo explica enclase 100, discute 101, y así sucesivamente.

Por lo demás, el acto de escribir con frecuencia juega un rolcentral en el desarrollo de las ideas 102, a tal punto que no sirvesólo para fijarlas, sino también para suscitarlas 103; e inclusono parece demasiado exagerado expresar que «se piensa a partirde lo que se escribe, y no a la inversa» 104.

«Lenguaje y pensamiento van juntos. Uno formula un pen-samiento en lenguaje. Y uno se entera de lo que va queriendodecir a partir de decirlo. Que el lenguaje sea de palabras opictórico, no altera el hecho de que hay una formulación» 105.

En igual sentido MATISSE decía que «lo que me interesabaen la pintura era una clarificación de mis ideas», y que cuandoemprendió la escultura fue igualmente con «el propósito de or-ganización, para poner orden en mis sentimientos» 106, de lo cual

98 Aún las investigaciones clásicas reconocían que la lectura, escrituray habla tenían diferentes localizaciones cerebrales. Así CHANGEUX, Jean-Pierre, El hombre neuronal, Espasa-Calpe, Madrid, 1986, p. 146. A ellohay que unir que también hay estimulaciones sensoriales diferentes(p. 196) en el leer, escribir y hablar, que faltan en el pensar.

99 Por ello es algo más que una curiosidad histórica la discusiónpremedieval que postula BORGES respecto a leer o no en voz alta, leeren común, las desventajas y ventajas de la escritura respecto a laexpresión oral, etc,: op. cit., pp. 713 y 714, del capítulo «Del culto delos libros», en Otras inquisiciones.

100 Claude LÉVI-STRAUSS, entrevista publicada en el libro de DERAMBURES, Jean-Louis, Comment travaillent les écrivains, Flammarion,París, 1978, p. 106.

101 De allí la importancia creativa, para el profesor, de emplearmétodos de clase activa: infra, cap. XIII.

102 No así en EINSTEIN, que declaró enfáticamente: «Las palabras oel lenguaje, ya sean escritas o habladas, no desempeñan ningún papelen el mecanismo de mi pensamiento. Las entidades psíquicas que hacenlas veces de elementos del pensamiento, son signos e imágenes», enel punto a) de su cartas a Jacques HADAMARD.

103 ARAGÓN, op. loc. cit., p. 13. Hay también voces contrarias: TRIOLET,Elsa, La mise en mots, ed. Skira, Ginebra, 1969, pp. 56, 96, 102; IONESCO,Eugène, Découvertes, ed. Skira, Ginebra, 1969, pp. 45 y 50.

104 ARAGÓN, op. loc. cit. También CÉZANNE decía que el pintar transmitía«lo piensan nuestros ojos», que aprendía al ver: TAILLANDIER, op. cit.,p. 86.

105 Luis Felipe NOÉ, op. loc. cit.106 Citado en LEGG, op. cit., p. 1. En igual sentido NOÉ, op. cit., p.

55: «...quiero entenderme. Siento aquí lo de la poesía de Machado�Caminante no hay camino, se hace camino al andar�».

115

dan prueba las sucesivas versiones escultóricas de una mismaidea o figura 107.

Todos los creadores corroboran estos asertos y dan cuentade que el hacer 108 �escribir, dibujar, pintar, esculpir� es aveces el principal acto creativo del pensar. Por ello tal vez noesté desacertada la afirmación que «El artista no crea como vive,vive como crea» 109: el acto de creación es su acto de pensar, luegode ser y vivir; de allí que muchos insistan en la calidad de homofaber para referirse al hombre creador 110.

8.4. EL CARÁCTER FLUCTUANTE DE LAS LOCALIZACIONES

CEREBRALES

A su vez, el carácter fluctuante de las localizaciones concre-tas dentro de una misma región cerebral 111, explicaría por quésucesivas reflexiones 112 o relecturas, correcciones de escritura,nuevas reflexiones, debates y discusiones, lectura de otras fuen-tes, escuchar exposiciones y hasta exámenes sobre la materia,otras actividades vinculadas al problema, etc., van produciendo�siempre que se mantenga la motivación por el tema� nuevospensamientos que mejoran lo creado.

En otras palabras, cada vez que se corrige lo hecho o de algúnmodo se vuelve sobre el tema, se produce una distinta actividad

107 Ver LEGG, op. cit., pp. 23 a 31, 35. Incluso numeraba, bajo el mismonombre, sucesivas versiones, por ejemplo, Jeanette (cinco), Henriette(tres), y muchas otras.

108 Esto ha permitido a STRAWINSKY, op. cit., p. 55, decir que «si bienes cierto que somos intelectuales, nuestra misión no es la de pensar,sino la de obrar», entendiendo allí la obra como expresión genuina yúnica del pensar.

109 Jean LESCURE, refiriéndose al pintor LAPICQUE, en su obra del mismonombre, ed. Galanis, París, p. 78, citado en BACHELARD, Gastón, Lapoética del espacio, Fondo de Cultura Económica, México, 1965, p. 27.

110 STRAWINSKY, op. cit., p. 10, remitiéndose a sugerencias deARISTÓTELES en su Poética. En sentido similar MOLES, op. cit., p. 338,enfatiza esa calidad de homo faber, y señala que el «comprender es unamanera del hacer».

111 RESTAK, op cit., p. 355: «la misma tarea puede ser hecha por muydiferentes caminos y comprendiendo variados canales neuronales».

112 Ya observó SCHOPENHAUER, op. cit., p. 583, que «una misma cosanos parece diferente en distintos momentos»; mucho más, desde luego,a través de distintas edades: p. 654.



113 Así, «lo que él consideraba aún como insatisfactoria encarnaciónde sus aspiraciones era ya, para el profano, una acabada obra de arte.El maestro concebía una suprema perfección, que luego no le parecíahallar nunca en su obra»: Un recuerdo infantil de Leonardo de Vinci,en FREUD, Obras completas, Rueda ed., t. VIII, Buenos Aires, 1953, pp.172-173, 178, 179 y sus referencias.

114 Ver también infra, cap. X, núm. 2 in fine respecto a las excesivasmodificaciones.

115 En sentido similar MOLES, op. cit., pp. 55 y 144: «... el lenguajees quizá creador autónomo...; toda idea se desarrolla a través de untexto verbal». Esto no es aplicable, sino en su propio medio expresivo,a los pintores, escultores, grabadores, músicos, cada uno de los cualesde todos modos configura sus ideas en su respectivo lenguaje no verbal.

cerebral, involucrando diferentes grupos neurales y canales decomunicación, todo lo cual importa una posibilidad adicional decrítica y creación. Ese proceso puede no terminar nunca, llevan-do a obras cuyo actor considera siempre inacabadas (comoMiguel Angel o Leonardo de VINCI 113), o puede concluir por unefecto de cansancio, pérdida o disminución de la motivación 114.

En suma, trátese del lenguaje stricto sensu, o de las ideascreativas de la pintura, escultura, dibujo, pentagrama, se aplicala máxima de WITTGENSTEIN: «El límite de mi pensamiento sonlos límites de mi lenguaje»; no hay otro pensamiento que elvertido de alguna manera al lenguaje 115.

CAPITULO VIII

FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

1. Introducción. La creatividad según la experiencia ajena

La creatividad es una característica universal de los sereshumanos, y toda persona posee tanto la potencialidad para de-sarrollarla, como el peligro de reducirla 1, no tratándose por lodemás de una cuestión de inteligencia 2, sino de una multipli-cidad de factores.

Ya en SÓCRATES o PLATÓN encontramos diálogos que mitaden broma y mitad en serio hablan de la inspiración (o la musacreadora, sea un ente divino o demoníaco, etc.) 3 y del mismomodo más o menos poético se expresan a través de la historianumerosos creadores; algunos autores tienden a analizar eltema buscando categorías casi esotéricas 4, otros investigan la«meditación» al estilo oriental 5 y como es lógico también muchagente siente inclinación a mofarse del tema.

Si bien la experiencia es intransferible, el lector puede contodo encontrar sugerencias e ideas metodológicas a través delos libros o artículos en que los autores cuentan su vivencia de

1 TELFORD y SAWREY, op. cit., p.142, citando a Maslow (1970); inclu-so se puede perderla a medida que la persona se culturiza (op. loc.cit.)

2 TELFORD y SAWREY, op. cit., p.162: «Es obvio que algún grado deinteligencia es esencial para la actividad creadora, pero un nivel altode inteligencia no garantiza la creatividad».

3 También el tema lo trató antes DESCARTES, principalmente, y seencuentran irónicas observaciones en PLATÓN, que comenta POPPER, Bús-queda sin término. Una autobiografía intelectual, op. cit., pp. 87 y ss.

4 Entre ellos puede verse HARMAN, Willis, y RHEINGOLD, Howard,Máxima creatividad, ed. Aletheia, Buenos Aires, 1986, que recopilantestimonios de diversos creadores, y los interpretan de manera diversaa lo que aquí hacemos.

5 Un resumen en RESTAK, op. cit., pp. 366 y 367. Del mismo autorson técnicas de relajación que en algunos casos producen una multi-plicidad de cursos ad hoc.

118 CAP. VIII.�FORMAS DE ESTIMULAR LA CREATIVIDAD

escritor, cada uno remitiendo a más creadores que le interesa-ron o analizó, comparó, imitó 6, rechazó 7, etc.

Podemos recordar autores de best sellers 8, científicos quehan escrito exitosas obras de ciencia-ficción 9 o magníficasnovelas medievalistas 10, cuentistas 11, poetas 12, novelistas 13,dramaturgos14, escritores en general 15.

También han consignado aspectos del proceso de su creati-vidad músicos, matemáticos, otros científicos, etc., y se conocendetalles confirmatorios de artistas diversos.

Ello, sin olvidar desde luego a quienes concretamente acon-sejan cómo hacer una tesis 16, una monografía 17, un escritojudicial18.

Tales obras a veces incluyen los consejos del escritor aquienes empiezan: además del obvio de trabajar intensamente

6 Sobre la imitación como fuente de creatividad ver infra, número 7.7 Al respecto ampliar infra, números 5.1 y 6.8 The Writing of one Novel, de Irving WALLACE, Pocket Book, Nueva

York, 1971, pp. 21 a 26, 34 a 38, 41 47, 55 a 58, 68-9, 71-2, 87, 95, 98-9, 116, 149, 176,191, 193,202, 206.

9 ASIMOV, Isaac, Those crazy ideas, en el libro «Fact and Fancy», Ed.Discus, Nueva York, 1972, capítulo 15, pp. 173 y ss.

10 ECCO, Umberto, Apostillas..., op. cit. A diferencia de las obras quemencionamos previamente en este párrafo, para aprovechar las Apos-tillas es necesario leer también la novela a la cual se refieren, o seaEl nombre de la rosa.

11 Así Dalmiro A. SÁENZ, El oficio de escribir cuentos, Emecé, BuenosAires, 1968; Silvina BULLRICH, Carta a un joven cuentista, SantiagoRueda, Buenos Aires, 1968, pp. 23 a 33, en que comenta el «Decálogodel perfecto cuentista» de Horacio Quiroga; p. 61.

12 Carta a un joven poeta, de Reine María RILKE, ed. Siglo Veinte,Buenos Aires, 1970, pp. 26, 32, 55-6, 77, 108.

13 Vocación de escritor, de Hugo WAST; John GARDNER, On Becominga Novelist, Harper y Row, Nueva York, 1985; Jean-Paul SARTRE, Lesmots, Gallimard, París 1964, pp. 25 a 130, 154.

14 LAJOS ENGRI, Como escribir un drama, Ed. Bell, Buenos Aires, s/f., pp. 298 a 301, 303; p. 64.

15 Las 25 entrevistas de DE RAMBURES, op. cit., y las referenciasadicionales que todos traen de otros escritores y creadores.

16 Ver Henri CAPITANT, Comment il faut faire sa thèse de doctoraten droit, Dalloz, París, 1928.

17 Así Aníbal BASCUÑÁN VALDÉS, Manual de Técnica de la investigaciónJurídica de Chile, Santiago, 1971.

18 Los dos artículos de CARRIÓ que hemos citado reiteradamente; enparticular, Cómo argumentar un caso frente a un tribunal.

119

y el nada despreciable de leer y examinar las obras de losautores alguna vez admirados 19, el más reiterado es el deltrabajo constante y dejarse guiar por la inspiración creadora 20.

Lo han destacado de diversas maneras matemáticos comoPOINCARÉ 21, músicos como TCHAIKOVSKY 22, MOZART 23, poetas comoRUDYARD KIPLING, quien invoca a su vez a ARISTÓTELES 24, literatoscomo COCTEAU 25, etc. 26; lo han recogido quienes han estudiadoel punto 27.

Es una idea común de la experiencia 28 que como vimos enel capítulo VII, puntos 6.° y 8.°, tiene ya algún comienzo desustento en la neurofisiología.

2. La motivación creadora primaria y secundaria

La motivación, que en parte determina la inspiración crea-dora, se divide clásicamente en primaria y secundaria 29: pri-maria es aquella que responde a una necesidad interior, a uníntimo deseo o realización personal que se obtiene escribiendo

19 Aunque sea para buscar su propia voz distinta a la de ellos, comoexpresa Henry MILLER, Reflections in Writing, en el libro compiladopor Brewster GHISELIN, The Creative Process, Mentor Books, Winnipeg,p. 179; y Los libros en mi vida, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1963, pp.28 a 30, 33, 130-1, 215 a 217, 225, 230.

20 ROLLO MAY, La valentía de crear, Emecé, Buenos Aires, 1977. Elconsejo es común en la mayor parte de los que han tenido algo quever con la creación, algunos de los cuales mencionamos en las notasprecedentes, y otros a continuación.

21 Al respecto ver Henry POINCARÉ, Mathematical Creation, en el librode Brewster GHILSELIN (compilador), «The Creative Process», MentorBooks, Winnipeg, Canadá, pp. 33 y ss.

22 Cartas reproducidas en P. E. VERNON (compilador), Creativity,Penguin Books, Suffolk (Gran Bretaña), 1972, pp. 57 y ss.

23 En el libro compilado por GHILSELIN, op. cit., pp. 44 y ss.24 En el libro compilado por GHILSELIN, op. cit., pp. 157 y ss.25 En el libro compilado por GHILSELIN, op. cit., p. 82.26 Nos remitimos a los numerosísimos documentos y testimonios de

los dos libros citados precedentemente, compilados por P. E. VERNON,Creativity, y B. GHILSELIN, The Creative Process.

27 Incluso en obras generales, como C. A. MACE, The Psychology ofStudy, Penguin Books, Meddlesex, Gran Bretaña, reimpresión 1963,p. 69.

28 Así Servan SCHREIBER, op. cit., p. 123.29 Entre otros, hace esta clasificación Werner CORRELL, El aprender,

Herder, Barcelona, 1969, pp. 54 y ss.

2. LA MOTIVACION CREADORA PRIMARIA Y SECUNDARIA


o creando algo; secundaria es la que deriva de la necesidadexterior, los deberes, las imposiciones, las aspiraciones, etc.:todo lo que se hace como medio para obtener un fin 30.

Es motivación secundaria un plazo que se vence, respondera las obligaciones contraídas, no quedar mal ante el cliente olas partes, ante el jefe o la sociedad; el deseo de obtener untítulo, un grado, aprobar un curso, ganar un concurso, obtenerun premio, un reconocimiento, etc.

Las motivaciones primarias son más fuertes y motrices dela producción creadora que las secundarias. Quienes han hechoprofesión de la escritura o la creación en cualquiera de sus ma-nifestaciones se ubican en ese grupo: escriben o crean porqueles produce satisfacción o placer, lo necesitan interiormente 31,tienen ganas 32, les interesa profundamente, les produce distrac-ción, es un hobby, etc.

Es obvio que «el grado de satisfacción que experimenta unapersona en su vida crece en razón directa del número de accionesque emprende con motivación primaria» 33, y que del mismomodo aumenta la intensidad, concentración, perseverancia ycalidad de su trabajo 34.

Una confirmación fisiológica de este aserto reside en la ob-servación de actividad cerebral más intensa cuando se prestaatención a algo 35.

30 CORREL, op. cit., p. 55. Ver también C. N. COFFER y M. H. APPLEY,Psicología de la motivación, Trillas, México, 1971; Roberto C. BOLLES,Teoría de la motivación, Trillas, México, 1973, etc.

31 Como decía Alfred de VIGNY: «J´écrit/¿Pour quoi?/je en sais pas/Parce qu´il faut»; en igual sentido ASIMOV habla de una «necesidad irracional»en sus comienzos: The e Early Asimov, vol. 1, Panther Books, Frogmore,St. Albans, 1973, p. 10. La mayor parte de los escritores expresan lo mismo,con mayor o menor dramatismo, elocuencia, alegría, etc.

32 Como dice Luis Felipe NOÉ, p. 53: «Porque después de todo si unono hace lo que le da la gana en la pintura ¿adonde lo va a hacer? Nohay que sufrir, hay que zambullirse en ella sin miedo».

33 CORREL, op. cit., p. 55.34 CORREL, op. cit., p. 56 y 58.35 E. D. ADRIAN, Que sucede cuando pensamos, en el libro de SHERINGTON

y otros, «Las bases físicas de la mente»; op. cit., p. 28: el pensamientoocasional no implica «alteraciones externas de la actividad celular,mientras que ello sucede cuando el pensamiento se concentra en unproblema en particular».

121

Esta diferencia entre motivación primaria y secundaria, oniveles de atención y concentración, puede cultivarse positiva-mente para favorecer la actividad creadora, como veremos a con-tinuación.

3. La importancia de la selección subjetiva del problema

El pensamiento creativo o inventivo depende en primer lugar,según acabamos de ver, de un intenso interés en un problema36,por lo que una de las formas de ayudarse a ser creativo es seguirel hilo de lo que más nos interesa: ocuparnos de lo que nos motivaen el momento 37. En consecuencia, y como cuenta GOETHE quele enseñaron en Leipzig, es capital la elección del tema 38; conotras palabras, es la misma reflexión de FLAUBERT39.

Si uno es profesional independiente, ha de cuidarse de noasumir sino la defensa de causas en cuya justicia y probabilidadde éxito crea, pues esa íntima convicción le dará la motivaciónnecesaria para ayudarle a realizar enfoques originales en el pro-blema. Si, al contrario, toma asuntos que no le conmuevenvitalmente, que meramente le resultan convenientes, el resul-tado inevitable es que mermarán sus posibilidades de aportaralgo novedoso.

También el juez o funcionario requiere la motivación y elinterés de hacer justicia: sin esa llama vivificante puede quedarrelegado a la aplicación burocrática de normas procesales o defondo, sin la creatividad suficiente para mejor servir a la socie-dad.

En otras palabras, el móvil de la creatividad es «la tendenciaa expresar y realizar todas las capacidades del organismo o desí mismo»; pues «el individuo crea sobre todo porque eso losatisface, y porque lo siente como una conducta autorrealiza-

36 BUNGE, Intuición y razón, op. cit., pp. 122 y 123.37 SCHOPENAUER, op. cit., p. 651: «Un motivo que obra fuertemente...

eleva a veces la inteligencia a una altura de que no la hubiéramos creídocapaz antes. Difíciles circunstancias... despiertan en nosotros talentosque ignorábamos poseer»; p. 652, «El hombre... aguza su entendimientocuando se trata de cosas que interesan mucho a su voluntad».

38 GOETHE, Poésie et Verité, ed. Charpentier, París, 1872, p. 168,transcripto por VERALDI, op. cit., p. 126.

39 Ver la transcirpción que hace VERALDI, op. cit., p. 127.

3. LA IMPORTANCIA DE LA SELECCION SUBJETIVA DEL PROBLEMA


dora» 40. En definitiva, su investigación implica «que anda enbusca de su placer. Va tras una satisfacción que sabe que noha de encontrar sin esfuerzo previo» 41.

La creatividad va pues unida al interés y esfuerzo puestosen aquello de que se trata: es el trabajo intelectual altamentemotivado el que nos irá produciendo ideas imaginativas, buenaso malas, casi siempre parciales, a veces globales.

4. El trabajo y el ocio como emergentes de inspiración

Las ideas imaginativas igualmente surgen en el curso deltrabajo y dedicación de ponerse a escribir ideas, o de hacer cons-tantemente algo que se traduzca en ideas anotadas 42.

El escritor teme a veces «el blanco creador», la página enblanco, la nada 43; pero a contrario sensu, frecuentemente en-cuentra la inspiración simplemente poniéndose a escribir 44, en-frentando el papel en blanco, poniendo en marcha la «inerciadel proceso creador» 45, incluso haciéndose horarios de trabajo46,den o no resultado creativo 47 en todo momento, y sea éste buenoo malo 48.

Si la idea creativa surge en ocasión del trabajo mismo, éstey la inspiración van juntos, como puede ocurrir en el escrito rea-

40 Carl R. ROGERS, El proceso de convertirse en persona. Paidós, BuenosAires, 1974, p. 305.

41 STRAWINSKY, op. cit. p. 59.42 Estamos dando por supuesto lo ya explicado en el cap. VII,

números 2,4, 5 y ss., y lo complementamos en los puntos 1,2 y ss. delcap. IX; cap. X y cap. XI.

43 DE RAMBURES, op. cit. p. 12.44 «Del mismo modo que el apetito le viene comiendo, el ánimo creativo

le vendrá cuando esté activamente dedicado a escribir cosas»: EugeneRAUDSEP, Pasos para lograr más ideas, en «Hydrocarbon Processing»,1966, Houston, núm. 45, pp. 207 y ss., y reproducido en Gary A. DAVIS

y Joseph A. SCOTT, compiladores, Estrategias para la creatividad, Bidós,Buenos Aires, 1975, p. 212.

45 Según la feliz expresión de STRAWINSKY, op. cit., p. 57.46 «Algunas veces el esfuerzo o ritual de preparación del trabajo puede

producir el ánimo adecuado o tono emocional. Debe realizar delibera-damente los actos que crean la atmósfera para su mejor concentracióny pensamiento creativo»: RAUDSEPP, op. cit., p. 212.

47 Así Robert PINGET, en DE RAMBURES, op. cit., pp. 132-133.48 Josefina ROBIROSA, op. cit., p. 40, refiriéndose a los pintores.

123

lizado bajo la presión del plazo que se vence 49, o en los estadoscreativos tantas veces descriptos en la historia50.

En cualquier caso, en esta variante cabe también aprendera confiar en el «ocio creador» 51 o la «pausa creadora» 52, sin dejarnunca de escribir una idea cuando se la tenga 53, pero cambiandode actividad cuando el estar frente a la máquina no producenada 54. «Un proceso de creación eficaz requiere un continuojuego de consustanciación y alejamiento» 55; «con frecuencia lassoluciones eficaces aparecen cuando se han suspendido losesfuerzos conscientes por solucionar el problema» 56.

5. Materias disímiles. Actividades diversas, etc.

5.1. MATERIAS DISÍMILES. EL CHOQUE CULTURAL

Otro de los aspectos que ayuda a la creatividad es la exis-tencia de preocupaciones o líneas de pensamiento paralelas eindependientes, alternar actividades diversas 57, un amplio

49 Infra, cap. XII.50 Entre tantos, Max GALLO, en el libro de DE RAMBURES, op. cit.,

p. 70: «Mi método, es ponerme en un estado de obsesión». El significadode esta expresión literaria se explica en términos más empíricos infra,cap. IX, especialmente punto 3.2.

51 RESTAK, op. cit., p. 360. Entre múltiples casos, André PIEYRE DE

MANDIARQUES, en DE RAMBURES, op. cit. p. 122; quien sin embargo, adhierea la práctica del horario «obligatorio» de trabajo (p. 123) que mencio-namos en el párrafo y nota anteriores.

52 SCHOPENAHUER, op. cit., p. 645; o en palabras de SAMUEL BECKET,uno cree solamente descansar, para mejor actuar después, y en pocotiempo se está en la imposibilidad de seguir sin hacer nada (ARAGÓN,op. cit., p. 147).

53 Capítulo IX, puntos 4 y 5; capítulo X, punto 6.54 RAUDSEPP, op. cit., p. 212: «abandone el problema y haga algo

distinto. Abandone y descanse». Ampliar infra. núm 5.55 RAUDSEPP, op. cit., p. 212.56 RAUDSEPP, op. loc. cit.: «Newton resolvía la mayoría de sus problemas

cuando su atención estaba en plena relajación»; y Edison «Cada vezque se encontraba ante un nudo insoluble que desafiaba toda su ca-pacidad... trataba de dormirse».

57 Bertrand RUSELL señalo el cultivar intereses «peculiares» y «ex-travagantes», como dato caracterizador de individuos excepcionales deeste siglo: SAGAN, op. cit., p. 239. Jean-Luis SERVAN SCHREIBER, Cómodominar el tiempo, Emecé, Buenos Aires, 1986, pp. 27 y 122. La variaciónintensifica la atención y por ende el aprovechamiento del tiempo, pormayor trabajo cerebral.

5. MATERIALES DISIMILES: ACTIVIDADES DIVERSAS


rango de intereses 58, la lectura y reflexión sobre materiasdisímiles, que siempre permiten asociaciones novedosas 59.

La imaginación crítica es así, a menudo, «el resultado delchoque cultural, esto es, el choque entre ideas, o marcos deideas»60. El individuo que desee desarrollar su creatividadnecesita entonces cultivar fuentes disímiles 61, pues ello leayudará a crear asociaciones nuevas donde nadie las vio, o a lainversa disociar elementos que habitualmente están asociados;es uno de los caminos del pensamiento divergente, en el sentidoque diverge de los estereotipos o de las pautas preexistentes 62.

Al abogado que desde cualquier función estudia un tema con-creto le ayudará consultar las diferentes fuentes no jurídicas delconocimiento que tengan que ver con dicho problema, trátesede cuestiones técnicas, económicas, sociales, etc.

Por ello puede extrapolarse para cualquier profesión crea-tiva lo dicho sobre una de ellas: «El arquitecto con éxito tieneuna tarea difícil de realizar que combina muchos de los aspectosde otras profesiones. Debe ejercer funciones de escritor, psicó-logo, periodista, educador, hombre de negocios, abogado e inge-niero con el fin de llegar a ser un arquitecto con éxito. Suexpresión de creatividad debe tener muchos aspectos» 63.

En otras palabras, la creatividad se limita con la intensi-ficación o concentración de la educación y el esfuerzo en un

58 TELFORD y SAWREY, op. cit., p. 154.59 MACE, op. cit., p. 72. Como también dice RAUDSEPP, op. cit., p. 206,

«Intente trabajar o escribir un problema ajeno a su campo. Esto au-mentará su capacidad para incorporar nievas informaciones e ideas asus propios problemas».

60 «Un choque de esa índole puede ayudarnos a traspasar los límitesordinarios de nuestra imaginación»: POPPER, Búsqueda sin término, op.cit., p. 63.

61 Además de los libros, conferencias, congresos, charlas, sobre otrasdisciplinas, no estará de más estar atento a lo cotidiano, buscandoexpresamente lo que está fuera de nuestro campo; y allí, como sugiereRAUDSEPP, op. cit., p. 206, «Junte y guarde los recortes, notas e ideasque parezcan originales»; ello, con la aclaración y remisión que for-mulamos en el capítulo X núm. 7 in fine.

62 Comparar Didier ANZIEU, El trabajo creador y el psicoanálisis,en ANZIEU y otros «Los extra-sensoriales», Barcelona, 1977, p. 157.

63 TELFORD y SAWREY, op. cit., p. 144.

125

campo determinado (en sustitución de la amplitud y variedad)y se fomenta teniendo una diversidad de intereses tan ampliacomo sea posible 64. En suma, como mínimo hay que «dejarsetiempo libre para leer sobre otros temas» 65.

5.2. LA VARIEDAD DE EXPERIENCIAS

Tal variedad o diversidad no se refiere tan sólo al estudioo investigación; también es bueno permanecer «abierto a todoslos aspectos de su experiencia», no impedirle «el acceso a la con-ciencia», ya que entonces «los productos de su interacción conel medio tenderán a ser constructivos» 66; la exposición a larealidad reviste una importancia crítica 67 .

Por ello al abogado le será como mínimo necesario, en laproducción anticipada de la prueba, ocuparse personalmente deejercer la observación directa, el análisis de la documentaciónempírica, planos, gráficos, etc.

La observación de su experiencia frente a la prueba y loshechos, y el acceso a fuentes o estudios disímiles del Derecho,no sólo le ayudarán a percibir mejor la realidad para determinarluego en qué regla de Derecho ella encuadra, sino también paratener pensamiento creativo en el problema.

Ello es la parte operacional frente a un caso; pero sin dudaque «el cuadro total es el de una persona activa y abierta a suspropias experiencias y a las de los demás, que trata de orga-nizarlas y de descubrirles sentido» 68.

64 ASIMOV,. Fact and Fancy, op. cit., p. 179. No será mejor especialistael que lea o estudie más de su especialidad, sino el que se interese pormás disciplinas ajenas a la suya, y efectúe las asociaciones de ideas creativasy novedosas. En igual sentido para toda ciencia MACE, op. loc. cit.

65 RAUDSEPP, op. loc. cit. «Todo lo que le llame la atención por im-portante, estimulante o interesante debe ser conservado para consultaso referencias posteriores».

66 Carl R. ROGERS, El progreso de convertirse en persona, Paidós,Buenos Aires, 1974, p. 305.

67 DEHN y SCHANK, op. cit., p. 589.68 TELFORD y SAWREY, op. cit., p. 154.



5.3. ORDEN VS. DESORDEN

En este simultáneo y paralelo seguimiento de investigacionese intereses diversos y hasta contrapuestos, que caracteriza a unagran parte de los creadores (aunque no les produzca frutos creativosvaliosos en cada campo de su experiencia o incursión, desde luego),se produce casi inevitablemente un «desorden» aparente.

Pero ese «desorden» material no hace sino incentivar las co-nexiones neurales, la maravillosa capacidad de asociación quesólo el cerebro humano posee: el desorden de la multiplicidadde esfuerzos es entonces conducente a la creatividad 69.

Así como imprevistamente podemos encontrar que «un obs-táculo desconocido se nos pone en el camino. Experimentamosuna sacudida, un choque y este choque fecunda nuestra potenciacreadora» 70, del mismo modo podemos crearnos obstáculos y di-ficultades que agudicen nuestra imaginación.

Se puede incentivar la actividad imaginativa en el simplemodo de leer, haciéndolo con varios libros a la vez, de cualquiertema, en lugar de uno tras otro secuencialmente: estimula laatención 71 y concentración, y favorece el trabajo cerebral, leerno sólo distintas obras a la vez, sino incluso tomando de ellascapítulos, secciones o páginas sueltas, en desorden 72; «hojeemosal azar algunos libros», siempre 73.

Ello constituye un desafío a nuestra organización de la me-moria, lo que está en la base de nuestra capacidad para con-centrar la atención de forma adecuada e ignorar los aspectos

69 Pues esa diversidad de intereses impele aún más la búsqueda deun orden, establecer correlaciones, superar contradicciones. CompararTELFORD y SAWREY, op. cit. p. 152.

70 STRAWINSKY, op. cit., p. 59; ver también pp. 57 y 58.71 La mayor o la más sostenida atención, o los «mayores recursos

de atención», ha sido siempre vinculada a la creatividad, productividade inteligencia eficaz. Ver, por ejemplo, Lynn A. COOPER y Denis T. REGAN,Atención, percepción e inteligencia, en el libro de STERNBERG, op. cit.,t. II, pp. 268 y ss.; 273 y 274.

72 Al igual que el que prepara una materia para rendirla en la mesalibre, estudiando por el orden mezclado del programa de examen, yno por el orden secuencial del programa de enseñanza. Lógicamente,sólo estamos hablando de una forma de hacer menos aburrida la formamás tradicional en métodos de verificación del aprendizaje...

73 Según el consejo de Paul VALÉRY que reproduce MOLES, op. cit.,p. 339.

127

irrelevantes, desarrollando así nuestra aptitud para manejar lacomplejidad 74. Es bien sabido, a la inversa, que la atencióndecrece si continuamos demasiado tiempo con el mismo tema75,y a la inversa aumenta con el cambio de tema.

Una vez adquirido el hábito, se transforma en una verdaderadistracción, más entretenida y divertida que la monotonía dela lectura ordenada y sistemática de un libro cualquiera. Y porlo demás ¿acaso alguien leyó enteros todos los libros de subiblioteca?

También cabe leer libros comenzando por el final, de a pa-rágrafos o capítulos, para ir retrotrayéndose progresivamentehacia el comienzo: la mayor dificultad intelectual de la tarea,peligro de equivocarse, etc., acrecienta el trabajo neuronal,favorece el desarrollo sináptico, procura ideas nuevas, obliga aleer críticamente, impide distraerse.

Al igual que en el ejemplo anterior, se puede adquirir unhábito que agudiza entonces la atención y la creatividad.Muchos creadores, en efecto, señalan como un poderoso motorde su imaginación el deseo o la necesidad de «poner orden» enlos elementos, descubrimientos, observaciones 76.

5.4. EL JUEGO, LA EXPERIMENTACIÓN

Gran parte de los creadores ven un juego o actividad lúdicaen su trabajo creador 77, y disfrutan entonces experimentandoo ensayando combinaciones novedosas para ver cómo quedan;así NOÉ señala: «Busco las paradojas. Ver el anverso y el rever-so... ver los opuestos... dar la vuelta a una tela y pintarla delrevés»78; Josefina ROBIROSA, «yo pruebo, pruebo y pruebo» 79.

74 DEHN y SCHANK, op. cit., pp. 585, 586 y 587.75 La observación se encuentra ya en SCHOPENAHUER, op. cit., pp. 583

y 587, aunque en otros términos. Estudios fisiológicos recientes enJackson BEATTY, Actividad y atención en el cerebro humano, en WITTROCK,op. cit. pp 59 y ss; 72 y ss.

76 Así STRAWINSKY, op. cit., pp. 55 a 59, 65, 74 y otras; TELFORD y SAWREY,op. cit., p. 152; MATISSE, citado en LEGG, op. cit., p. 1; MOLES, op. cit.,p. 140.

77 Ya lo señalaron POINCARÉ, NIETZCHE y otros, como recuerda MOLES,op. cit., p. 141

78 NOÉ, op. cit., p. 52.79 Entrevista en «DYD», núm. 2, Buenos Aires, 1987, p. 38.



Es esto lo mismo que la búsqueda deliberada del azar quecomentamos más abajo en el punto 9.2.

5.5. TRABAJOS O INVESTIGACIONES PARALELOS

«La investigación es creación, pero discontinua, renovada»80,y por ello casi todo investigador o creador tiene pausas o inte-rrupciones en cualquier obra o línea de investigación, que suelemezclar con otras investigaciones u obras igualmente disconti-nuas. Es así bastante uniforme la conclusión de que «el creadorcientífico, como por otra parte el escritor, se dedica simultánea-mente... a toda una serie de trabajos en los que las ideas poseendiversos grados de concretización o de progreso y que pasaincesantemente de una a otra ideas» 81.

Desde otro ángulo, un resultado inevitable de tener interésy experiencias divergentes es también que se lleven trabajos oinvestigaciones simultáneas 82, de distinta índole y con diferentegrado de avance, lo que también fomenta la creatividad 83.

6. Aprovechar nuestra reacción crítica

También se estimula la creatividad a partir de tesis odogmas que suscitan nuestra reacción contraria 84 o «posiblesprejuicios que reclaman examen crítico» 85. Esta forma deimpulsar la creatividad es frecuente en la abogacía, dado elcarácter «contradictorio» del proceso y la relación litigiosa, aveces llamada «adversarial»; también la contradicción como

80 MOLES, op. cit., p. 261.81 MOLES, op. cit., p. 252.82 Se da mucho el caso de los que trabajan «siempre varios libros

a la vez»: GUY DES CARS, en DE RAMBURES, op. cit., p. 55; ARAGÓN, op.cit., p. 53. Tal vez por eso muchos cuadros de CÉZANNE quedaronincompletos, con la tela desnuda a la vista; TAILLANDIER, op. cit., p. 79;lo propio ocurrió con LEONARDO.

83 C. A. MACE, The Psychology of Study, Penguin, Middlesex, 1963,p. 71. Aun quién escribía piezas de teatro, como MARIVAUX, la críticadestaca «la diversidad», haber abordado «una docena de géneros», laconstante «renovación»; Fréderic DELOFFRE en su introducción aMARIVAUX, Théâtre complet, t. I, Garnier, París, 1980, p. V.

84 Es la formulación originaria, luego perfeccionada, de POPPER, querelata en Búsqueda sin término, op. cit., p. 64.

85 POPPER, op. loc. cit.

129

método es frecuente en los investigadores, por su tendencia asituarse en oposición a otras teorías 86.

Otro modo típico de esta forma de nacer la creatividad esa partir de conferencias o clases que reputamos erróneas, librosdogmáticos, etc. Es en este sentido, creemos, que BIELSA reco-mendaba asistir a clases de otros profesores 87.

En general, pues, «para ellos lo desconocido es un reto, ytambién lo son las contradicciones y el desorden aparente» 88;igual cosa ocurre con las oscuridades, cuando motivan el deseode disiparlas 89, o el exceso de precisión, que lleva a nuestra des-confianza 90.

7. La imitación y re-creación

Otra forma de iniciar el camino de la creatividad es copiandoo imitando algo para después corregirlo, dislocarlo, recrearlo 91.Así la analogía del Ulysses de JOYCE y la Odisea de HOMERO 92;El nombre de la Rosa, de ECCO, con La Biblioteca de Babel, deBORGES; las novelas futuristas de ciencia ficción de ASIMOV conepisodios de historia antigua, y así sucesivamente. Lo que noimpide que cada una pueda ser una obra de arte, aun partiendode la copia o imitación, pues concluye en la reelaboración cre-ativa a partir de la inspiración derivada del primer acto de re-producción93.

De todas maneras y como decía GOETHE, «La imitación esinnata en nosotros; pero no conocemos fácilmente qué es lo que

86 MOLES, op. cit., p. 169.87 Con una mezcla de seriedad y pacida ironía que le era muy

propia, decía: «Hasta de los mediocres se aprende»:88 TELFORD y SAWREY, op. cit., p. 152.89 LALANDE, transcrito por MOLES, op. cit., p. 141.90 Paul VALÉRY, citado por MILES, op. cit., p. 142.91 Comparar ROUSSEL, en ARAGÓN, op. cit., p. 140; sus propios comienzos

literarios, pp. 19 y ss.92 ARAGÓN, op. cit., pp. 19 y 30.93 En pintura, escultura, música, ocurre lo mismo. Ver por ejemplo,

Alicia LEGG, The Sculpture of Matisse, Museo de Arte Moderno, NuevaYork, 1975, pp. 9 (Rodin), 44 (una terra-cotta griega del Louvre), etc.;TAILLANDIER, op. cit., p. 26; CÉZANNE, respecto de Miguel Angel, o delGreco (p. 34). STRAWINSKY, op. cit., p. 82, refiriéndose a la tormentaen el Rigoletto de VERDI.

7. LA IMITACION Y RE-CREACION


debemos imitar. Lo excelente es raro y más raro todavía verloestimado».

8. Otros estímulos externos e internos

Hay condiciones materiales o emocionales que resultan máso menos propicias a cada persona para desarrollar una actividadcreadora.

Dado que lo mental es inmaterial 94, somos nosotros mismoslos que debemos identificar y seleccionar los estímulos 95 posi-tivos96 y negativos 97 en su caso 98 de nuestro trabajo creador.Esto es una ecuación personal que hay que investigar activa-mente mediante la autoobservación del esfuerzo realizado.

Por lo que se refiere al stress y su influencia en la creati-vidad, nos remitimos al capítulo XII, número 10.

9. El azar

9.1. EL AZAR ENCONTRADO

El factor suerte también interviene 99, y si la idea surge delazar, a propósito de la nada, o en el medio de otro trabajo u otraocupación, la regla se mantiene invariable: corresponde escri-birla de inmediato, en ese momento y no otro, para evitar quedesaparezca. A veces en el acto de la escritura se produce «la

94 BUNGE, op. cit., p. 170.95 Sobre todo esto se ha escrito mucho en psicología. Ver, por ejemplo,

Dalbir BINDRA y Jane STEWART, compiladores, Motivation, Penguin,Aylesbury, parte 3, cps. VI a X.

96 Según las personas podrá ser el silencio, un ámbito agradable,un ámbito austero, un cambio de tarea, una distracción o entreteni-miento interrumpiendo una tarea que no está siendo fructífera, etc.

97 Hay personas que pueden crear mejor un un clima de desorden, yotras que el desorden se lo dificulta; lo mismo el ruido, la música, etc.

98 Cabe señalar que «las modificaciones introducidas en nuestrasrutinas, dar un paseo, oír música o enfrentarse a un problema nuevo,por ejemplo, sean frecuentemente más productivas que continuarmachacando un mismo problema»: BUNGE, op. cit., p. 183.

99 BUNGE, op. cit., p. 183; ASIMOV, op. cit., p. 182, etc. Algunos ejemplos(Hertz, Roentgen, Daguerre, Pasteur, Maxwell) en Edward de BONO,New Think, Avon, Nueva York, 1971, pp. 129 a 134.

131

legitimación ulterior de una equivocación de palabras. El acci-dente explicado» 100.

De todas maneras, aun el azar requiere la previa preocupa-ción por el problema, ya que de otro modo el investigador uobservador puede no reconocer o apreciar la importancia delhallazgo fortuito, y por ende no obtener frutos de él 101. Elcreador requiere así observación y percepción: «El menor acci-dente le retiene y dirige su operación... Pero el accidente no secrea: se le observa para inspirarse» 102.

9.2. EL AZAR BUSCADO

También puede procurarse expresamente la ayuda del azar,y muchos creadores lo hacen, intentando combinaciones alea-torias, dando vuelta un cuadro, mirándolo del revés, haciendoejercicios aparentemente sin sentido 103, escribiendo «lo quesalga»104, borroneando.

En materia de inteligencia artificial pareciera que las com-binaciones aleatorias no son fructíferas hasta el presente 105,pero tratándose del cerebro humano no debe olvidarse que elhemisferio derecho realiza constantemente una apreciaciónholística, integradora, total: al jugar al azar, intentando «cual-quier cosa», en rigor de verdad lo que se está haciendo es darotra vía de escape a la creación del hemisferio menor y favorecerla producción de otras combinaciones.

En tal procedimiento, el álea es que el hemisferio derechopueda producir, por la vía de la casualidad buscada, una solu-

100 ARAGÓN, op. cit., p. 47.101 Observación esta que ya viene de PASTEUR, Romain ROLLAND y otros;

ver, por ejemplo, ROSENBLUETH, op. cit., p. 121.102 STRAWINSKY, op. cit., p. 58.103 Aunque sea haciendo ejercicios metagramáticos, como lo cuenta

ARAGÓN, op. cit., pp. 136 y ss., citando en igual sentido a RaymondROUSELL, con diversos ejemplos y variaciones, pp. 139 y 140; a todo estolo llama «una máquina de imaginar», p. 140.

104 MALLET-JORIS, en DE RAMBURES, op. cit., p. 111; SAMUEL BECKET,en ARAGÓN, op. cit., p. 150; igual experiencia en muchos pintores.

105 Natalie DEHN y Roger SCHANK, Inteligencia humana e inteligenciaartificial, en el libro de J. Robert STERNBERG, «inteligencia humana»II, Paidós, Barcelona, 1987, pp. 584 a 586.

9. EL AZAR


ción en verdad buscada 106. Se trata específicamente de unrecurrir autoconsciente al hemisferio derecho.

De cualquier manera, esta forma de acudir al pensamientoaleatorio sólo tiene pleno sentido si se enmarca en la actitudlúdica mencionada en el punto 4 107.

10. Suspender la autocensura interior, o el coraje de crear 108

Necesitamos dominar nuestra censura interior (autocríticadestructiva, autorrepresión de los pensamientos creativos), quehace que abortemos o abandonemos las ideas antes de primeroconsignarlas al papel. Hay que aprender a suspender los juicioscríticos en el momento de la solución creativa de problemas 109:«Nada puede inhibir y sofocar más el proceso creador que (y aquíhay unanimidad entre los individuos creativos) el juicio críticoaplicado a las ideas emergentes en la primera etapa del momen-to de creación» 110.

Una forma empírica de ayudarse a ello es habituarse «almecanismo de abolición de la censura por la velocidad de laescritura» 111, ya en los primeros avances tecnológicos de laprimera mitad de este siglo 112, y con mayor razón en la tec-nología actual113.

106 Y, a diferencia de la ruleta, no existe posibilidad de perder, puesa lo sumo no surgirán ideas fructíferas y el resultado será entoncesneutro, no negativo: DE BONO, op. cit., p. 129.

107 En igual sentido DE BONO, op. cit., p. 133.108 Este punto se integra con el siguiente, y con núm. 4 del cap. IX;

tener presente también lo expuesto supra, en los puntos 6 y 9 a 12del cap. VII.

109 RAUDSEPP, op. cit., p. 211.110 RAUDSEPP, op. lic. cit., OSBORN también explica que «El principio

básico pide una postergación del juicio durante el esfuerzo de ideaciónpara evitar que la facultad crítica se confunda con la facultad creativa»,en DAVIS y SCOTT, op. cit., p. 202.

111 André BRETON, en las palabras de ARAGÓN, op. cit., p. 38, que coincideplenamente al respecto.

112 Es decir, escribiendo a máquina.113 O sea, usando una computadora. Ver infra, cap. XII, núm. 6.4.

Ello no excluye, ciertamente, el uso de medios tradicionales en el trabajode corrección o anotación de las ideas sueltas. Pero el grueso de lacreación literaria se facilita con las técnicas modernas de escritura.

133

Sea que lo logremos por la velocidad de transmisión de nues-tras ideas al papel o de otro modo, hace falta en todo caso «unabandono a los caprichos de la imaginación. Lo cual supone,además, que la voluntad del autor está voluntariamente para-lizada» 114, o que «la fantasía implica la voluntad preconcebidade abandonarse al capricho» 115.

Esta autorrepresión que debemos superar para poder crear,no es necesariamente una fantasía persecutoria u otra patologíapsiquiátrica: «la historia pone de manifiesto que cuanto más ori-ginal sea el producto y mayor el alcance de sus implicaciones,mayores serán las posibilidades de que sus contemporáneos lojuzguen perverso» 116.

Al mismo tiempo, «mucha gente cree que nuestra cultura escada vez menos tolerante de la conducta independiente o social-mente divergente», y que «la recompensa que existe para la con-formidad y la relativa ausencia de premios para el pensamientoy la actuación independientes, han actuado como un posible ex-tintor de la individualidad y de la autoexpresión» 117.

Más creativa la obra, más puede generar rechazo 118, disgus-to y desconfianza 119, o simple burla 120, y también ataques ad

114 Tal vez la frase reproducida en el texto no sea enteramente feliz,pero expresa la misma idea y proviene en todo caso de un creador musical:Igor STRAWINSKY, Poética musical, Taurus, Madrid 1986, p. 66.

115 STRAWINSKY, op. cit., p. 57. En sentido similar SCHOPENHAUER hablade la necesidad de liberarse de la servidumbre de la voluntad del actocreador: El mundo como voluntad y representación, ed. Nueva, BuenosAires, 1942, pp. 778 a 792; p. 581.

116 ROGERS, op. cit., p. 304. Claro está, tampoco hay que llegar a laconcepción «casi histérica y acrítica del genio incomprendido», comorecuerda POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 93.

117 TELFORD y SAWREY, op. cit. p. 140. Sin embargo, ya SCHOPENAHUER

recopilaba a Helvecio, Johnson, Boswell, Goethe, sufriendo u obser-vando el odio o la envidia por motivos análogos (pp. 657 y 658).

118 Pues como señalaba WHITEHEAD, el pensamiento creador chocacontra el sentido común, entendido éste en el sentido que «Su únicocriterio de discriminación es que las ideas nuevas se parezcan a lasantiguas. En otros términos, actúa para destruir la originalidad», citadoen MOLES, op. cit., p. 146, con mayores referencias.

119 ASIMOV, op. ult. cit., p. 180. En sentido similar ROWLES, op. cit.,pp. 378 y 388.

120 ARAGÓN, op. cit., p. 55, confiesa una timidez ocasional en el artede escribir, por «miedo a que se burlen de mi».

10. SUSPENDER LA AUTOCENSURA INTERIOR, O EL CORAJE DE CREAR


hominem: por eso hace falta también coraje para publicar oanunciar los resultados de la creatividad, en directa proporcióna su novedad 121; en otras palabras, «el científico debe estardispuesto a arriesgarse» 122.

El abogado que enfoca un asunto de manera novedosa, oasume la defensa de una minoría perseguida o discriminada, opostula un cambio de la jurisprudencia, la declaración de incons-titucionalidad de una norma legislativa, la sanción supranacionala una norma local que estima lesiva de normas internacionales;el que defiende al administrado contra el gobierno, al débil contrael poderoso, o al medio ambiente y la calidad de vida contra lasconductas públicas o privadas que atentan contra ella, asume enalguna medida un riesgo, y requiere una dosis proporcional decoraje para crear y defender la solución novedosa.

Deberá también ser realista en evaluar sus chances de éxito,para no embarcar a su cliente, al menos no sin plena concienciade éste, en luchas demasiado quijotescas.

Ha de buscar, pues, algún punto de distancia y aproximacióncon aquella frase de KIERKEGAARD: «no importa cómo sea elmundo; yo me atengo a una originalidad, que no pienso someteral visto bueno del mundo» 123. El abogado no puede omitir quesu creación va a ser sometida a la decisión negociadora, oadministrativa o jurisdiccional: podrá ganar o perder, sin queello altere necesariamente los valores y la racionalidad de sudecisión. Sin embargo, como a todo creador, por su acto creativo,por querer cambiar algo establecido que reputó injusto, quedaráexpuesto al mundo que desafió.

Podrá tocarle, al igual que CÉZANNE, la lapidación por losniños de su ciudad 124, «la miseria de ser incomprendido y

121 ASIMOV, op. cit., pp. 180 y 181; «el autor debe estar preparadopara consecuencias desagradables» (p. 180).

122 TELFORD y SAWREY, op. cit., p. 152.123 Para un análisis de esta frase de Kierkegaard en el contexto de

la creatividad poética y desde el enfoque fenomenológico, ver JohannesPFEIFER, La poesía, Fondo de Cultura Económica, México, 1966, pp. 68y ss.

124 Reine Maria RILKE, en sus Letters sur Cézanne, citado porTEILLANDIER, Cézanne, op. cit., p. 14. Todavía más ZOLA �contemporéneode Cézanne� escribir una novela, «La obra», tomando a Cézanne comomodelo de pintor fracasado; TAILLANDIER, op. cit., p. 90.

135

125 TAILLANDIER, op. cit., p. 14.126 Todos estos ejemplos en ASIMOV, op. cit., p. 180. La condena a

muerte de Sócrates en la Grecia democrática, ¡cuánto más se ha repetidoen la historia!.

127 Estos casos son, obviamente, los reservados en los últimos añospara los disidentes soviéticos que tuvieron algún nivel de creatividadcientífica o artística.

128 Lo que, por cierto, ya muchos ven como reprobación social:SCHOPENAHUER, op. cit. pp. 378 y ss., reproduciendo una frase en Goetheen igual sentido, p. 378. El tema está muy presente en toda la obrade Schopenahuer, y lo trata en sus prólogos de 1818 (pp. 4 y 5), 1844(pp. 7, 9, 10, 13, 14), 1859 (p. 17).

129 Que algunos autores califican como «ese momento de impudiciadel que no puede jamás hablar sino por metáfora, este gesto de la creaciónque, ante ustedes, parecerá obsceno»: ARAGÓN, op. cit., p. 134.

130 ANZIEU, art. cit., p. 167: «La resistencia recupera su fuerza enel quinto y último momento del trabajo de la creación: exponer la obraal público, separarla definitivamente de uno, afrontar las reacciones,los juicios, las críticas».

131 Nos remitimos a las «Salvedades finales» del cap. XVI.132 El blanco y negro de la escritura, o el dibujo, etc.133 NOÉ, op. cit., p. 55; en esta misma entrevista cuenta cómo se deshizo

de obras suyas por simple falta de espacio (la anécdota, que allí niega,era que había tirado toda su obra al río Hudson al dejar de pintar,actividad que retomó plenamente doce años después).

despreciado» 125; o la expulsión de asociaciones civiles y cientí-ficas, la exclusión total o parcial de la comunidad científica,incluso la muerte 126; o el confinamiento, falsos procesos, acu-saciones, el hospital psiquiátrico 127. Como mínimo, está laposibilidad de ser ignorado u olvidado 128.

Pero convengamos en que todavía hay mucho tiempo entrelas anotaciones de las ideas que se nos van ocurriendo 129, y elacto final de lanzarlas al mundo 130: este último tal vez meritúe,según los casos, una evaluación de los riesgos que la novedadimplica para quien la postula, en el tiempo y lugar en que lahace, y en el futuro previsible 131. Carece de sentido, en cambio,efectuar esa autocensura antes de tener frente a sí en blancoy negro 132 la idea creadora o innovativa.

Antes o después de sopesar la repercusión y el riesgo, tambiénevaluamos la calidad de lo que hicimos, y podemos guardarlo,tirarlo, o esconderlo «como ropa sucia» 133; pero primero, obvia-mente, hay que hacer la obra que eventualmente censuremos.

10. SUSPENDER LA AUTOCENSURA INTERIOR, O EL CORAJE DE CREAR


Adoptemos entonces «la actitud de que la creatividad es unaactividad permisible» 134, al menos en las etapas privadas de suproducción...135.

134 ASIMOV, op. cit., p. 183.135 Y en todo caso recordemos que «El juicio de valor de una

manera cualquiera de proceder no se lleva a cabo más que despuésde haberse realizado, a través de un acto de la sociedad» (MOLES, op.cit., p. 349).

CAPITULO IX

EL NACIMIENTO Y REGISTRODE LAS IDEAS CREATIVAS 1

1. ¿Cuándo viene la inspiración?

Lo adelantado respecto al trabajo del hemisferio menor delcerebro, que sólo se puede comunicar al mundo a través del he-misferio dominante, pues no tiene lenguaje propio y autónomo,da respuesta a este interrogante: la idea puede surgir en cual-quier momento, sin que ninguna regla pueda formularse al efecto,salvo la de haber trabajado previamente un tema con intensidade interés, o haber estado intensamente preocupado por él.

Entre las diversas formas de aparecer una idea novedosa enla mente, una muy frecuente es aquella que exteriormente notiene vinculación inmediata con la actividad volitiva que laprecede (investigación, interés, etc.), sino que parece provenir«de la nada» (o del «inconsciente», la «musa inspiradora», etc.).

Retomando la información neurológica, conviene recordarque «a menudo las neuronas se encienden espontáneamente, re-sultando en impredecibles salidas de paquetes de neurotrans-misores a través de la sinapsis» 2, con lo cual «el pasaje deimpulsos neuronales es una mezcla de lo predecible y lo impre-decible, lo estable y lo inestable» 3.

1.1. CAMINANDO, PASEANDO, DESCANSANDO, CHARLANDO

Son así innumerables los casos de creadores que han tenidoideas innovadoras o revolucionarias en las más variables cir-cunstancias: viajando, sea en carruaje (BEETHOVEN, MOZART),tranvía (CASSIRER, KEKULÉ VON STRADONITZ), o subiendo al ómni-

1 Ampliar supra, cap. VII, núm. 6; cap. VIII, núm. 10; cap. X, núms.4, 6 y 7; núms. 6 in fine y 10.1.

2 RESTAK, op. cit., p. 35.3 RESTAK, op. cit., p. 40.

138 CAP. IX.�NACIMIENTO Y REGISTRO DE LAS IDEAS CREATIVAS

bus (POINCARÉ); caminando (POINCARÉ, MOZART, alguno de los in-vestigadores encuestados por PLATT y BAKER), paseando por laplaya, de vacaciones (POINCARÉ); trepando una colina (el físicoVON HELMHOLZT 4); recordando una poesía de GOETHE (el inventorTESLA), sentado junto a la chimenea, fumando (LONGFELLOW);charlando en un café con amigos (APOLLINAIRE 5); después dealguna actividad de relax; haciendo otra tarea 6; al entrar alhospital7.

1.2. DE NOCHE O DESPUÉS DE DORMIR: SUEÑO, ENSUEÑO,INSOMNIO; A LA MAÑANA

A su vez, muchos creadores han vinculado el acto creativoal sueño, al dormir, al ensueño 8. Así algunos destacan laaparición de las ideas al despertar en el medio de la noche (elfisiólogo LOEWI, SAGAN y otros 9), o durante la noche, con o sininsomnio (MOZART, LONGFELLOW, KAFKA, GOETHE, SAGAN), luego deun sueño (STEVENSON, MENDELEIEV, WAGNER, COLERIDGE 10, elinventor HOWER, el compositor TARTINI, etc.), o simplemente aldespertarse luego de dormir (BEETHOVEN, COCTEAU), en estadosde plena relajación (NEWTON, EDISON 11).

4 Citado por P. B. MEDAWAR, The Art of the Soluble, ed. Metheun,Londres, 1967, p. 93; reproducido en VERALDI, op. cit., p. 119.

5 André BITTY, en APOLLINAIRE, Oeuvres poétiques, Gallimard, París,1965, p. XX; APOLLINAIRE también escribió, como VERLAINE, en la prisión:p. XXVI.

6 Otro de los investigadores encuestados por PLATT y BAKER; tambiénMETCHNIKOFF, citado por Gabriel y Brigitte VERALDI, Qué es la inspi-ración, en el libro colectivo de ANZIEU y otros, �Los extrasensoriales�,Barcelona, 1977, p. 119.

7 Carlos NICOLLE, Biologie de l�invention, París, 1932, pp. 70 y 71,describiendo como descubrió imprevistamente el modo de contagio deltifus: �En ese momento preciso algo se iluminó en mí�.

8 O hacen formales vinculaciones poéticas y fenomenológicas entreel ensueño, el inconsciente y el pensamiento creativo, como GastónBACHELARD, La poética del espacio, Fondo de Cultura Económica, México,1965, pp. 13, 30, 37, 43, 49, 51.

9 Así W. B. CANNON, The Way of an Investigator, ed. Norton, NuevaYork, 1945.

10 En de todos estos casos no existe sustento fisiológico paradescreerlos, antes bien al contrario; pero adherimos al escepticismode BORGES, op. cit., pp. 642 a 645, �El sueño de Coleridge�, en su obraOtras inquisiciones. Sobre este caso volveremos en el punto 3.1.

11 RAUDSEPP, op. cit., p. 212.

139

Al respecto, algunos neurólogos señalan que al dormir haycélulas en el cerebro que están más activas que cuando lapersona está despierta 12, y produzca esto o no un «sueño»revelatorio13, de todos modos constituye una fuente indiscutidade poder creativo; lo mismo se afirma de ciertos estados inter-medios o de profunda relajación cerebral 14, o inmediatamenteanteriores o posteriores a dormir.

Sea por la falta de interrupciones que sólo la noche brinda,o por una relajación natural del hemisferio izquierdo que lepermite mayor comunicación al derecho, muchos autores pre-fieren la noche: «El poeta está a las órdenes de la noche. Supapel es humilde. Debe limpiar su morada y esperar su propiavisita» 15 .

1.3. EL FIN DE SEMANA

Ello es también la explicación del por qué tantos autoresescriben el fin de semana, en la tranquilidad de su casa; a loque cabe sumar los días o épocas en que el autor logra aislarsede otras ocupaciones, como explicamos en el punto 3.1. in fine.

1.4. TRABAJANDO

También, sin duda, son abundantes los testimonios de es-critores que se hacen un horario de trabajo diario, al que seajustan estrictamente, y durante el cual tienen, día a día, algoo mucho de creatividad. Básicamente, es el caso de los novelis-tas o escritores profesionales.

12 HOBSON y MCCARLEY, citado en RESTAK, op. cit., p. 324.13 DEMENT, citado en RESTAK, op. loc. cit. La escuela de JUNG trabajó

especialmente sobre el tema de los sueños como comunicación delinconsciente (hemisferio derecho) con la conciencia (hemisferio izquier-do), a diferencia de la escuela freudiana de �interpretación� de lossueños: Carl G. JUNG, El hombre y sus símbolos, Barcelona, 1977.

14 El neurofisiólogo japonés HIRAI, refiriéndose a la meditación Zen,citado en RESTAK, op. cit., pp. 336 y 337.

15 Jean COCTEAU, Procès de l´inspiration, ed. Grasset, París, 1945,pp. 57 y 58, reproducido por VERALDI, op. cit., p. 125. La transcripciónneuronal de la última frase trascrita es, relajar o aflojar el dominiodel hemisferio izquierdo (�limpiar su morada�) y aguardar las ideasdel hemisferio derecho (�esperar su propia visita�).

1. ¿CUANDO VIENE LA INSPIRACION?


1.5. LA APARICIÓN ESPONTÁNEA DE LA IDEA

En suma, lo más frecuente en la irrupción del pensamientocreador que inicia la cuarta etapa de la investigación 16, es queesté desvinculada de toda preocupación inmediata con el pro-blema, y sólo se recuerde que «como en un súbito relámpago,el enigma quedó resuelto. Yo mismo no estoy en condiciones dedecir cuál fue la hebra conductora que vinculó lo que ya sabíade antes con lo que hizo mi éxito posible» (GAUSS).

En ambas situaciones es algo así como «de dónde y cómovienen, no lo sé; tampoco puedo forzarlas» (MOZART 17); «Lasideas se desarrollan espontáneamente en la mente» 18; o apren-der a reconocer los signos de la aproximación inspiradora, y enese momento «no trates de pensar conscientemente. Flota a laaventura, deriva, espera y obedece» (KIPLING); «es inútil forzarla inspiración, pero... uno debe estar en disposición de acoger-la»19; en igual modo, SHELLEY expresaba que «La poesía no escomo el razonamiento, un poder que puede ejercerse en concor-dancia con la determinación de la voluntad... Es como si estematerial viniera flotando hacia ellos».

En palabras de SCHOPENHAUER, «De ahí que muchas veces nonos demos cuenta de cómo nacen nuestros pensamientos, sur-gidos de lo más hondo de nuestro ser. Los juicios, los pensamien-tos repentinos, las resoluciones ascienden inopinadamente deesas profundidades, sorprendiéndonos a nosotros mismos»20.

En definitiva, las ideas creativas pueden venir de noche ode día, trabajando o descansando, a propósito de algo o de nada:ninguna constante existe en la materia. Por ello, «Esté prepa-rado y alerta para el �momento de la sorpresa�. Esté alerta paraapresar las ideas al viajar en tren o en auto, en el cine o en elconcierto y especialmente en los breves períodos que precedeny siguen al sueño. Es increíble cuántas ideas y perspectivasdejamos de anotar porque nos toman por sorpresa» 21.

16 Supra, capítulo VII, punto 4 in fine.17 GHISELIN, op. cit., p. 44.18 Claudio BERNARD, Cahier de notes, Gallimard, París, 1945, p. 89;

�Un artista nunca sabe cómo logra ciertas cosas. Del mismo modo, uncientífico no sabe cómo encuentra ciertas cosas�. (p. 135).

19 VERALDI, Qué es la inspiración, op. cit., p. 119.20 SCHONPEHAUER, op. cit., p. 581.21 RAUDSEPP, op. cit., p. 214.

141

2. El «relámpago» creador o la lenta labor creativa

Cabe ahora preguntarse si existe alguna distinción prácticaentre el modo de emerger una idea, y qué hacer ante ella, si esque se trata de algo tremendamente importante, o al contrario,relativamente intrascendente.

En aquellas excepcionales circunstancias en que la idea esel gran «Eureka», la invención mucho tiempo buscada, el «re-lámpago» (no sólo GAUSS, ya mencionado, sino DIESEL 22,BEETHOVEN y otros 23 usaron esta frase), tal vez ella quede tanimplantada en el cerebro que no sea olvidable 24.

Con todo, en ese supuesto su misma fuerza impelirá deinmediato al creador a desarrollarla, ampliarla, registrarla,experimentarla, etc. 25. Sería raro que una persona fuertementemotivada abandone el tema luego de llegar al chispazo genialde creatividad, a menos que sienta que no tiene dificultad enretenerla o continuarla en su mente (POINCARÉ).

Lo normal es que si la inspiración aparece con fuerza, se lasiga sin desmayo alguno hasta que ella misma se agote; KAFKA

escribió El juicio «de un tirón en la noche... de las 10 de la nochea las 6 de la mañana» 26; GOETHE hizo WERTHER en un mes,incesantemente, sin salir de su cuarto ni recibir visitas 27;

22 A ella se refiere el inventor Diesel, sin atribuirle con todo ge-neralidad. Ver la transcripción que hace Mario BUNGE, Intuición y razón,op. cit., pp. 127 a 129, especialmente 128.

23 La emplea M.L. VON FRANZ, Conclusión: la ciencia y el inconsciente,en JUNG, op. cit., p. 326, refiriéndose a DARWIN y A.R. WALLACE en susrespectivas hipótesis paralelas sobre el origen de las especies. TambiénSCHOPENHAUER, op. cit., p. 584: �Algunos momentos lúcidos, parecidosa relámpagos, iluminan durante breve tiempo nuestro camino�.

24 Así lo relata POINCARÉ, en su artículo reproducido en GHISELIN,The Creative Process , op.cit., pp. 77 y ss. En igual sentido MOZART, enVERNON, op. cit., p. 55, y GHISELIN, op. cit., p. 44. Parece ser tambiénel del inventor TESLA, según relatan HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., pp.86, 97 y 98, y sus referencias.

25 Una recopilación de casos en HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., consus referencias bibliográficas: el físico atómico MENDELEIEV, p. 68; HOWE,el inventor de la máquina de coser, pp. 68 y 69 ; LONGFELLOW, p. 72;WAGNER, p. 69; LOEWI, premio Nobel de fisiología, p. 77; el químico KekuleVON STRADONITZ, p. 79; TCHAIKOVSKY, p. 83.

26 Franz KAFKA, Journal intime, Grasset, París, 1945, pp. 173 y 174reproducido en VERALDI, op. cit., p. 129.

27 GOETHE, Poésie el Verité, ed. Charpentier, París, 1872, p. 168;reproducido en VERALDI, op. cit., p. 127.

2. EL «RELAMPAGO» CREADOR O LA LENTA LABOR CREATIVA


Virginia WOOLF dijo de una de sus novelas «Vivo enteramentesumergida en este libro» 28. Incluso Leonardo de VINCI, de quienalgunos autores dicen que trabajaba con lentitud proverbial 29,«subía muchos días al andamio en las primeras horas de lamañana, y trabajaba sin descanso hasta el anochecer, no acor-dándose siquiera de tomar alimento»; «Otras veces acudía atoda prisa... sólo para dar un par de pinceladas a una figura,marchándose en seguida» 30.

Así, muchos creadores cuentan que a partir de la irrupcióncreadora en la conciencia, «La música de esta ópera... me fuedictada por Dios, yo fui simplemente el instrumento que laasentó en el papel» (PUCCINI).

En sentido similar, «Las ideas fluyeron inmediatamentehacia mí, viniendo desde Dios sin mediación alguna, y no sólopercibía con claridad los temas con el ojo de la mente, sino quese presentaban con las formas, armonías y orquestación correc-tas. Cuando me encuentro en uno de esos estados anímicosraros, inspirados, el producto final me es revelado compás porcompás» (BRAHMS).

En otra formulación, el mismo Brahms apela a la clásicadistinción psicológica entre consciente e inconsciente, en lugarde referirse a la inspiración divina: «un estado en el que lamente consciente queda en una suspensión y latenciatemporaria, y la mente inconsciente toma el control»; algoparecido encontramos en GOETHE cuando dice de su obraWerther: «He escrito el libro casi inconscientemente, como unsonámbulo»; o en SHELLEY, expresando que las obras «llegan aellos desde más allá del umbral de la conciencia».

En todos estos casos de grandes inspiraciones creadoras seadvierte nítido el dedicarse de inmediato y con plenitud al desa-rrollo escrito de la idea, generalmente cubriendo ese momento deformulación escrita bajo un manto intermedio entre la concienciay el inconsciente, o de comunicación entre el hemisferio dominantey el hemisferio menor, en un encuadre fisiológico.

28 Virginia WOOLF, Journal d�un écrivain, ed Grasset, París, 1958,p. 151, reproducido en VERALDI, op. cit., p. 126.

29 FREUD, op. cit., p. 172 y sus referencias.30 FREUD, op. cit., p. 172 y 173 y sus referencias.

143

3. La pérdida de la idea creadora

3.1. LAS INTERRUPCIONES

Y también dejan constancia de que «En medio de este pro-ceso mágico, con frecuencia sucede que alguna interrupciónexterna me despierta de un estado sonambulístico... Tales in-terrupciones son por cierto terribles... Cortan el hilo de la ins-piración» (TCHAIKOVSKY); «A veces una interrupción hace queolvidemos algo en que estábamos pensando» (SCHONPENHAUER 31).

COLERIDGE 32, hablando de sí mismo, dice que al tener unaidea, «tomando pluma, tinta y papel, instantánea y ansiosamen-te asentó por escrito los versos que aquí han quedado preser-vados. En ese momento fue lamentablemente requerido por unapersona acerca de asuntos pendientes... y retenido por ella másde una hora, y al regresar a su habitación encontró, para su nopequeña sorpresa y mortificación, que él todavía conservabaalgún vago y oscuro recuerdo de la sustancia general de lavisión, pero, con la excepción de unas ocho o diez líneas eimágenes dispersas, el resto desapareció como las imágenes enla superficie de una corriente a la cual se ha arrojado unapiedra, aunque, ¡ay!, sin la restauración que se produce en esteúltimo caso» 33.

Del mismo modo cuenta CANNON que «sin pérdida de tiempotranscribo todos esos pensamientos fugaces antes de que sehundan en el olvido» 34; o en las palabras de FLAUBERT, «Algopasa ante nuestros ojos, y sin pérdida de tiempo tenemos quesaltarle ávidamente encima» 35. Decía BERLIOZ, por su parte, «Nome alcanzan las manos para anotar los fragmentos de músicade mi ópera: ¡Son tantos y se presentan con una urgencia tal!

31 SCHOPENHAUER, op. cit., p. 652.32 El caso del sueño de Coleridge ha sido muy analizado, y se ha

descubierto que cada frase y palabra del poema emerge de algún recuerdo�seguramente inconsciente� de anteriores lecturas del autor. VerIsaac ASIMOV, The Human Brain. Its Capacities and Functions, ed.Mentor, Nueva York, pp. 325 y 326 y sus referencias.

33 Transcrito en GHISELIN, op. cit., pp. 84 y 85, y en HARMAN y RHEINGOLD,op. cit., p. 73.

34 CANNON, op. loc. cit., igualmente transcripto en VERALDI, Qué esla inspiración, op. cit., p. 119.

35 Citado por VERALDI, op. cit., p. 128.

3. LA PERDIDA DE LA IDEA CREADORA


Cada uno quiere ser el primero. A veces ya estoy escribiendouno antes que el otro haya sido terminado» 36. En suma, lainspiración suele exigir una «rápida realización» 37.

El acto de escribir las ideas que van apareciendo en elhemisferio dominante, en interacción o transcodificación deideas del hemisferio menor, supone como es obvio una concen-tración de la atención, y por ende una mayor actividad cerebral.La más ligera interrupción puede «cortar el hilo de la inspira-ción», como lo señala TCHAIKOVSKY. Aún para concebirlo en lamente, MOZART señalaba que ello ocurría «siempre que no se medistraiga».

Esto es clarísimo para todo aquel que realiza algún trabajocreativo, pero por desgracia no parece serlo para quienes no lohacen con alguna habitualidad: las preguntas, interrupciones,mensajes, ruidos menores pero no por ello menos interruptivos,son así la constante amenaza y frecuente destrucción de algúnacto de creación, sea en su casa u oficina.

No siempre bastan las explicaciones calmas y tranquilas, nilas órdenes imperiosas, dadas fuera de los momentos de crea-tividad o cuando ésta ha sido interrumpida y abortada por esacausa 38.

Quizás por ello muchos creadores no tienen más remedioque recurrir a trabajar de noche, cuando ya nadie los interrum-pe, o los feriados y fines de semana; o irse a escribir a un caféen el estilo de los escritores parisinos, buscarse una bibliotecadonde nadie lo conozca, encerrarse en el ático de la casa si lotiene, irse de viaje a algún lugar distante, si puede hacerlo ytiene ya profesión de escribir 39.

36 BERLIOZ, Correspondence inédite, Calmann-Lévy, París, 1908, p.270, reproducido en VERALDI, op. cit., p. 123.

37 VERALDI, op. cit., p. 125. La misma conclusión se infiere de lastranscripciones hechas más arriba sobre el trabajo de Leonardo da Vinci.

38 Debe darse prioridad a la solución de este problema. El objetivoes: �Durante la solución de problemas evite en lo posible las distraccionesy las intromisiones. Elija un momento en que pueda dedicarse sininterrupciones a su problema durante horas�, como sugiere RAUDSEPP,op. cit., p. 213.

39 Es una de las prácticas de NAIPAUL, y lo hacen también los escritoresjaponeses contemporáneos.

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3.2. LA FALTA DE VELOCIDAD

GOETHE decía: «Tantas veces me encontré diciéndome unbreve poema lírico que un instante después desaparecía, queterminé por correr a mi escritorio tan pronto como aquellosversos fugaces aparecían» 40.

Es una experiencia común aquella según la cual las inspira-ciones del escritor son «repentinas e inesperadas» y que «Teníaque captarlas rápidamente, de lo contrario se le desvanecían» 41.Esa urgencia es decisiva. Claudio BERNARD expresa que «Lasideas se desarrollan espontáneamente en la mente... Lo quesupone un verdadero trabajo, como si quisiéramos detener altranseúnte a pesar de su deseo de huir, es retenerla, fijarla » 42.

MOZART, por su parte, a veces sacaba un cuaderno en mediode un paseo y comenzaba a anotar febrilmente, diciendo a quienlo acompañara en ese instante «No me hable, no me distraiga,algo canta en mi oído, debo anotarlo rápido» 43. Por eso losautores creativos tienen siempre papel y lápiz al alcance de lamano, vayan donde fueren. Y por ello tiene también importancialos medios modernos de escritura, que al dar más velocidad con-tribuyen a evitar la pérdida de ideas nuevas 44.

4. La necesidad de anotar toda idea cuando emerge 45

La exigencia de anotar de inmediato las ideas se incrementacuando no se trata de la invención o el relámpago genial, sinode la modesta solución a un pequeño problema, o parte de unfundamento, la forma de comenzar a escribir o terminar algo,iniciar o concluir un párrafo que está en el medio; hasta unafrase suelta y fuera de contexto requiere ser anotada. Despuésse verificará su utilidad o inutilidad.

40 Citado en VERALDI, op. cit., p. 127.41 John MIDDLETON MURRY, en la Introducción a Katherine MANSFIELD,

Cahier de notes, Delalain y Boutelleau, París, 1944, reproducido enVERALDI, op. loc. cit.

42 Claude BERNARD, Cahier de notes, Gallimard, París, 1965, p. 89;reproducido en VERALDI, op. cit., p. 120.

43 Sergio VORONOFF, La precocidad en los científicos y los artistas,en ANZIEU y otros, Los extrasensoriales, op. cit., p. 98.

44 Infra, cap. XII, núm. 6.4.45 Volvemos sobre el tema en el punto 6 del cap. X.

4. LA NECESIDAD DE ANOTAR TODA IDEA CUANDO EMERGE


De este modo, por de pronto, concentramos voluntariamentenuestra atención sobre ese pensamiento ocasional, lo cual inten-sifica la actividad cerebral 46, desplaza otros pensamientossecundarios en relación a esa idea y crea las condiciones paraampliarla y desarrollarla si ella lo permite. «La actividad con-tinuada de los módulos se puede asegurar mediante la continuaintervención activa o refuerzo de la mente autoconsciente... Tanpronto como la mente autoconsciente se enfrasca en otra tarea,este refuerzo cesa, el patrón específico de actividades neurona-les se agota y la memoria a corto plazo desaparece» 47.

Trátese de la gran invención o la discreta idea, no se leocurra a su creador intentar explicar que debe ahora escribirlo que piensa; de sólo decirlo ya habrá perdido la idea, y losdemás no podrán siempre comprender instantáneamente que élquiera o deba escribir algo en ese momento, a menos que se tratede un genio reconocido 48, en cuyo caso hasta puede «hacerseel loco» o «parecer como un loco» 49; caer en «ensueños seme-jantes a trances», levantarse «frenéticamente para registrarsueños y alucinaciones» 50. Pero esto no parece un consejo muypráctico para los hombres comunes 51.

No dejemos que los demás nos pidan o impongan inconscien-temente un «orden» que la creación no tiene.

46 E.D. ADRIAN, Qué sucede cuando pensamos, en el libro de SHERINGTON

y otros, Las bases físicas de la mente, op. cit., p. 28: el pensamientoocasional no implica �alteraciones extensas de la actividad celular,mientras que ello sucede cuando el pensamiento se concentra en unproblema particular�.

47 ECCLES, op. cit. p. 438. En igual sentido RAUDSEPP, op. cit., p. 211,enfatizando la necesidad de anotar de inmediato.

48 Se dice que MOZART, cuando jugaba de niño con sus compañeros,en caso de tener alguna inspiración musical le bastaba con exhortarlosal silencio y mientras tanto escribía las melodías que surgían en sumente: HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., p. 57 y su referencia.

49 Lo segundo era la suposición que TCHAIKOVSKY se hacía de lo quepensarían los demás al verlo cuando se encontraba inspirado: VERNON,op. cit., pp. 57 y ss. RAUDSEPP sugiere �tratar de desarrollar la capacidadde cerrarse al medio exterior a voluntad� (op. cit., p. 213). Es, comobien se observa, el paradigma del profesor �distraido� (o sea, abstraidode su medio).

50 Es la observación que formulan HARMAN y RHEINGOLD, op. cit., p.57.

51 Aunque un muy inteligente y cuerdo abogado que conocemos utilizael argumento para terminar discusiones ociosas con proveedores quepretenden convencerlo de consumir, hacer o adquirir algo distinto delo que él quiere: �Sabe lo que pasa, soy loco�. Le resulta eficaz.

147

La salida de lo que se esté haciendo para pasar a escribirlo que se está pensando debe ser instantánea: no dar explicaciónalguna, tomar papel y lápiz, fichas, lo que tengamos a mano,y escribir la idea allí no más, delante de quien esté con nosotros;o irse a buscar el lugar más cercano donde ponerse a anotar.Este es uno de los consejos que se puede dar a quien preguntecómo escribir: sin vueltas ni excusas a los demás, casi sin quese den cuenta de lo que se está haciendo.

Son muchísimos, a su vez, los autores que guardan lápiz ypapel junto al lecho, porque a veces se despiertan con ideas o«sueños» creativos 52. Otros tienen ideas en cualquier momento,y entonces recurren al «sistema de los papelitos», y cada vez queaparece una idea en la mente la apuntan en un trozo de papel,el primero que encuentran 53.

Es que las ideas novedosas no vienen generosa e insisten-temente una y otra vez a golpear la puerta de nuestra atención,hasta que, llegada la hora del día que estimemos propicia,terminadas nuestras demás tareas, nos dignemos sentarnos ala máquina. «Nadie puede trampear con la inspiración. Tiránicacomo es, huye si uno se le rebela. Por eso, en cuanto aparece,el escritor pone a su servicio todas sus fuerzas»; los autores«deben plegarse inmediatamente a la inspiración por temor aque su presencia nueva se desvanezca» 54.

Las ideas aparecen inesperada y espontáneamente, en cual-quier momento: el escritor que no trabaja full-time como tal,sino que roba momentos a otras ocupaciones, necesita posponerpor esos breves instantes lo demás, para dedicarse a grabar encualquier papel la escurridiza idea que por un instante aparecióen su hemisferio dominante, y que tampoco le tomará muchotiempo anotar. ¡No hay tantas ideas agolpándose en la menteautoconsciente!

Nos decía alguien que como pasajero de avión estuvo envuelos al sur cuando piloteaba SAINT EXUPÉRY, que éste no eraun hombre conversador ni interesante: estaba, en las paradas

52 Un caso conocido es el de FREUD; otros ejemplos en HARMAN yRHEINGOLD, op. cit., p. 57.

53 Era el método de Claude BERNARD, relatado por GRMEK, a quientranscribe VERALDI, op. cit., p. 120.

54 VERALDI, art. cit., p. 129.

4. LA NECESIDAD DE ANOTAR TODA IDEA CUANDO EMERGE


de los vuelos, acodado al mostrador de los bares de campaña,siempre escribiendo en un cuaderno...

SAINT EXUPÉRY, claro está, posponía las amenidades socialesy se hallaba en cambio escribiendo trozos de Vuelo de noche, Elprincipito, Piloto de guerra o vaya a saber qué pieza literaria.A lo mejor escribía, y esto es también posible, un trozo de li-teratura que luego jamás le sirvió para nada: pues no todo loque se escribe se aprovecha 55, e incluso hay autores que luegode años de trabajo «pierden» obras enteras en su etapa demanuscrito 56.

5. ¿No es mejor consignarlas a la memoria,en vez de anotarlas?

5.1. LOS TIPOS DE MEMORIA Y SUS LIMITACIONES

Si no las anotamos, estamos confiando en que sea nuestramemoria la que almacene su recuerdo, desconociendo que haysistemas de memoria fijos e itinerantes 57, y que en nuestro casolas ideas pertenecen al campo que será recogido por una me-moria itinerante, por ende no confiable ni segura 58.

Si bien nuestra capacidad material de asimilar informaciónen el cerebro es enorme 59, ello no significa que sea confiableni seguro el procedimiento de recuperación de esa información.

En otra formulación, la memoria puede clasificarse en a)sensorial, cuyas «señales quedan disponibles para análisis

55 POPPER, Búsqueda sin término, op, cit, pp. 104, 108, 110, 113, 114,158, 169; ECCO, Apostillas, op. cit., p. 20; ECCO expresa cómo tambiénse aprovecha indirecta e imprevistamente material escrito sin propó-sitos definidos; a la inversa, hasta en la recopilación de antecedentessobran luego materiales (p. 50).

56 Así lo expresa André BILLY, respecto de APOLLINAIRE, en el prefacioa APOLLINAIRE, Oeuvres poétiques, Gallimard, París, 1965, p. LIX. Unaexplicación psicoanalítica, y más ejemplos, en Didier ANZIEU, op. cit.,p. 167.

57 BUNGE, op. cit., p. 152 y ss.58 El tema de la memoria tiene múltiples enfoques, variantes,

metodologías, pero ello no altera sustancialmente lo dicho en el texto.Ampliar en Leo POSTMAN y Geoffrey KEPPEL, compiladores, Verbal learningand memory, Penguin, Suffolk, 1969, para una selección de textos.

59 Mil millones de megabytes, según Isaac ASIMOV, The Human Brain.Its Capacities and Functions, Mentor, Nueva York, 1965, pp. 338 y 339.

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durante unos centenares de milésimas de segundo, pero sonsustituidas por nuevas señales sensoriales en menos de unsegundo» 60, b) memoria a breve plazo o primaria, que dura «porunos cuantos segundos a un minuto o más» y «suele limitarsea unos siete datos de información», de modo tal que cuando«penetran nuevos datos de información, parte de la vieja infor-mación es desplazada».

Estos dos tipos de memoria son obviamente inutilizablespara almacenar allí ideas creativas. c) Veamos ahora la memo-ria a largo plazo, divisible a su vez en secundaria y terciaria.La memoria «a largo plazo» secundaria es almacenada «con unaseñal ... débil... Por este motivo se olvida fácilmente... Este tipode memoria puede durar de varios minutos a varias horas» 61.Tampoco es ella demasiado apta para recoger ideas como lasque estamos tratando.

Por fin, en cuanto a la memoria terciaria, que «suele durartoda la vida de la persona», sus señales, por ser ella «muypotente, hacen que la información esté disponible en una frac-ción de segundo», pareciera que su aplicación efectiva se reducea cuestiones que no son determinantes para lo que aquí consi-deramos: entran en esta memoria potente y a largo plazo «nues-tro propio nombre, nuestra capacidad de recordar inmediata-mente los números del 1 al 10, las letras del alfabeto y laspalabras que se usan para escribir y hablar, y también por lamemoria de la propia estructura física precisa y del medioinmediato muy familiar» 62.

5.2. FALENCIAS Y DISTORSIONES DE LA MEMORIA

Desde otra perspectiva, que puntualiza la relatividad deestas clasificaciones, de todos modos se destaca el hecho comúnde que olvidamos fácilmente cosas que quisiéramos recordar 63

y a la inversa a veces recordamos detalles que no nos interesan64,

60 GUYTON, op. cit., p. 823.61 GUYTON, op. loc. cit.62 GUYTON, op. loc. cit.63 Erwin LAUSCH, Manipulation. Der Griff nach dem Gehirn, Deutsche

Verlags-Anstalt, Stuttgart, 1972, p. 216. La observación, por cierto, esantigua, y ya la encontramos en SCHOPENHAUER, op. cit., pp. 579 y 585.

64 LAUSCH, op. loc. cit.

5. SELECCION DE CRITERIO: MEMORIA O ANOTACION


o aún «cosas que querríamos olvidar de buena gana, continúanatormentándonos» 65, o no recordamos algo que, sin embargo,sabemos que está en algún lugar de la memoria 66, u olvidamosalgo que al verlo o encontrarlo nuevamente lo recordamos 67.

A veces se producen otras «distorsiones en la memoria, yrecordamos lo que no sucedió» 68, y en cualquier caso, «la in-formación que se recuerda puede aparecer de forma ligeramentediferenciada a la aprendida al principio» 69.

Peor aún, hay casos en que creemos desarrollar ex novo unpensamiento original, ignorando que estamos tan sólo transcri-biendo de nuestra memoria recóndita algo que hemos leído añosantes, sea que emerja en forma idéntica al original �NIETZSCHE 70 y otros 71�, o reelaborada �COLERIDGE� 72.

5.3. LA INVOLUCIÓN DEL USO DE LA MEMORIA

Hay también en todo esto una probable evolución cultural,en la cual hemos pasado hace ya muchos siglos a no dependerde la transmisión cultural oral, con lo cual nuestras facultadesde memoria son posiblemente inferiores a las de culturas conmayor tradición oral 73. Las antiquísimas técnicas mnémicas

65 Joseph D. NOVACK, Teoría y práctica de la educación, ed. Alianza,Madrid, 1985, p. 65 y sus referencias.

66 LAUSCH, op. cit., p. 215.67 LAUSCH, op. cit., p. 215.68 NOVACK, op. loc. cit. y sus referencias.69 NOVACK, op. cit., p. 81.70 JUNG, op. cit., p. 33 relata el caso de NIETZSCHE, que en Así habló

Zarathustra reescribió, en su lenguaje original, un relato de un librode navegación que había leído a los once años: �...es inconcebible queNIETZSCHE tuviera idea alguna de estar plagiando aquel relato. Creoque cincuenta años después se deslizó inesperadamente bajo el focode su mente consciente�.

71 FIORINI nos contó que le ocurrió esto con un artículo que publicó,descubriendo luego en su biblioteca el mismo artículo, de otro autor,subrayado y anotado por él mismo años antes de publicar, sin saberloconscientemente, la misma versión.

72 Supra, núm. 3.1. Como dice NOVACK, op. cit., p. 104, �a vecespensamos que hemos tenido una idea creativa y después nos damoscuenta que probablemente habíamos recibido (por medio de aprendizajereceptivo) la relación conceptual de algún profesor o autor que nopodíamos recordar�.

73 RESTAK, op. cit., p. 204.

151

que sobrevivieron dos milenios perdieron su relevancia entreGutenberg y el Renacimiento 74, y ya en los círculos educacio-nales modernos la pura y simple memoria no es especialmentevalorada 75. Reaparecen esporádicamente personas dotadas deuna extraordinaria capacidad de memoria, pero no todas se handestacado por su creatividad 76; en cualquier caso, creativas ono, las personas memoriosas no abundan hoy en día.

La conclusión inevitable, desde un ángulo u otro que se lomire, es que no parece filosófica, empírica ni fisiológicamentesensato confiar a la memoria las ideas que se nos ocurran res-pecto de cualquier trabajo que debamos hacer o estemos hacien-do 77, a menos que deseemos cultivar las técnicas mnénicas queprecedieron a la imprenta, y lo sepamos hacer 78.

5.4. EL USO RACIONAL DE LA MEMORIA VS. LA ESCRITURA

Y aunque estemos privilegiados por una excelente memo-ria, «Querer recordarlo todo es una hazaña tan inútil comosubir cinco pisos por la escalera cuando podemos usar elascensor»; «Aquello que nos obligamos a guardar en lamemoria relega un sector de nuestra capacidad cerebral a lafunción pasiva de playa de estacionamiento de ideas; a lainversa, el hecho de olvidar algo a pesar de todos los esfuer-zos genera perturbaciones frustrantes» 79; por ello, «no hay

74 Un desarrollo del tema en WITTROCK, op. cit., pp. 142 y ss. Volvemosincidentalmente sobre esta cuestión a propósito del elemento visualen la clase magistral, cap. XIII, núms. 2.2 y 2.3.

75 RESTAK, op. loc. cit.76 RESTAK, op. cit., pp. 190 a 203. Una excepción de gran memoria

y creatividad sería Proust: RESTAK, op. cit., pp. 190 y 191. Otra excepciónfue Homero; �Pero por lo que sabemos, Homero hubo muy pocos�: SAGAN,op. cit., p. 276. También MOZART entraría en esta reducida lista, aunquecon reservas: GARDNER, op. cit., pp. 384 y 393.

77 De todas maneras, para que se produzca el proceso fisiológico dedesarrollo del sustento material de alguna información en cuantomemoria a largo plazo, se requieren de dos a tres horas de concentraciónsobre aquello que intentamos almacenar de ese modo, con lo cual eltiempo que se consume es mayor que el de escribirlo, y se ocupa espaciode memoria tal vez superfluamente.

78 Nos remitimos a WITTROCK, op. loc. cit., y sus remisiones.79 Servan SCHREIBER, op. cit., p. 112.



excusa para no escribir de inmediato todo lo que se nosocurre, ni para olvidarlo» 80.

Si no anotamos una idea en el preciso instante en que ellanace en nuestro cerebro, estamos haciendo un acto superfluo oinfundado de confianza en nuestra capacidad de registrar ideasen la memoria, para re-generarlas y escribirlas en otro momentode nuestra elección.

El dejar la escritura de una idea «para después» es asíarriesgarse a que esa idea no reaparezca 81. Si la idea era iral cine, desde luego que no necesitamos incluirla en la agenda:si era cómo fundamentar en forma original y novedosa unacuestión, ella puede no renacer si no la anotamos en el momentoen que ha tenido existencia en nuestra autoconsciencia o hemis-ferio dominante. «No confíe en su memoria. A menudo dejamosescabullirse una idea buena porque pensamos que la vamos arecordar. Con mucha frecuencia una idea que brilla durante unbreve instante quedará irrecuperablemente perdida si no laanotamos en el momento» 82.

De todas maneras, anotar una idea no implica abandonarel uso de la memoria: bastante precisaremos de ella para or-denar y recordar precisamente los papeles en que hemos ano-tado las ideas 83.

5.5. EL REGISTRO O LA PÉRDIDA DE LA IDEA

«El cerebro es autónomo (se pone a funcionar por sí mismo)en algunos aspectos y dependiente en otros» 84. Tenemos puesque aprender a recoger sus frutos cuando se pone a funcionar 85,autónomamente o no, y a producir ideas que, como todas, exis-

80 Servan SCHREIBER, op. cit., p. 164.81 Esta es la observación más común: �La mayor parte de lo que la

inteligencia deja escapar no vuelve jamás a recuperarlo� (SCHONPEHAUER,op. cit., p. 585) Puede haber, con todo, una falsa idealización de ideasno recordadas, como recuerda la transcripción de PÉREZ que hacemosal final del núm. 7 del cap. X.

82 RAUDSEPP, op. cit., p. 211. Ver también la cita de PÉREZ que hacemosal final del punto 7 del cap. X.

83 Ver infra, núm. 7 in fine del cap. X.84 BUNGE, op. cit., p. 100.85 O sea, seguir el hilo de una idea, poniéndola sobre papel...

153

86 BUNGE, op. cit., p. 108. Recordamos la salvedad previa sobre elmundo 2 de Popper.

87 Citado por Harry MADDOX, Cómo estudiar, Tau, Barcelona, 1969,p. 99.

tirán en el cerebro, «pero sólo allí y sólo en el momento que sonpensadas» 86.

Pasado ese momento, la idea simplemente no existe más ennuestra mente autoconsciente, y si no tenemos registro escritode ella, es difícil o imposible que el cerebro vuelva a producirlaen forma análoga, al no poder recurrir a la versión documentalde su anterior presencia fugaz en la mente, y no tenerla nece-sariamente existente ni fácilmente accesible en la memoria.

En definitiva y según el proverbio chino, «La tinta máspálida es mejor que la memoria más retentiva» 87.


CAPITULO X

RESUMEN DE LA REDACCIONCREATIVA DE LO ESCRITO

1. La adquisición del oficio

Ya vimos que un abogado eficiente, en cualquier función quehaya de desempeñar (juez, funcionario, abogado independiente,etc.) necesita saber crear y escribir. Si «Aprender a leer y, enmenor grado, a escribir son, sin duda, los mayores aconteci-mientos en el desarrollo intelectual de una persona» 1, el estu-diante de Derecho necesita ser entrenado por sus profesores enesta parte de su formación, a fin de irle corrigiendo sus primeroserrores y transmitirle sus propios consejos.

Obviamente, el tiempo y el esfuerzo constante le irán dandouna destreza creciente, en la cual se alivianan las dificultadesque plantea el idioma, la gramática, etc., y poco a poco mejo-rarán el orden expositivo, la puntuación, la elegancia de laescritura, el estilo 2 literario 3.

Esto implica que hay que escribir mucho, durante años, parafinalmente adquirir el oficio. «Mozart no podría haber escritosus obras más importantes... si no hubiera escrito antes milesde fragmentos musicales» 4.

En el camino quedarán trabajos flojos o malos y fruto deexcesivos esfuerzos, propios de los primeros años de la adqui-sición del oficio, pero poco a poco el que persista irá llegandoa adquirir cada vez más destreza para expresarse mejor y al

1 POPPER, Búsqueda sin término, Tecnos, Madrid, 1985, p. 17.2 Como expresa STRAWINSKY, op. cit., p. 74, «El estilo es la manera

particular con el cual un autor ordena sus conceptos y habla la lenguade su oficio».

3 Ver, por ejemplo, J. MIDDLETON MURRAY, El estilo literario, FCE,México, 1951, o Guillermo DÍAZ-PLAJA, El oficio de escribir, AlianzaEditorial, Madrid, 1969.

4 John GARDNER, Arte, mente y cerebro. Una aproximación cognitivaa la realidad, Paidós, Buenos Aires, 1987, op. cit., p. 388.

156 CAP. X.�RESUMEN DE LA REDACCION CREATIVA DE LO ESCRITO

propio tiempo con menos dificultad: con los años, las palabrasfluyen cada vez más fácilmente, y con mejor estilo.

Por lo expuesto, ayuda empezar a escribir tan tempranocomo se pueda, como lo atestiguan la mayor parte de los es-critores5.

De todas maneras, convendrá releer las páginas de Borgessobre los excesos «estilistas» 6, la representación de la realidad7,y no caer en el defecto del que «No comete pecados en la sintaxis,que es eficaz, pero sí en el argumento que indica» 8.

2. El trabajo de reelaboración: claridad, estilo,sistematización, etc.

Hay una relación directa entre el trabajo que se ha puestoen corregir una y cincuenta veces �no es exageración� elborrador originario de un escrito y la claridad 9, sistematización,armonía, ritmo, poder de convicción, etc., que resulta. Hay queadquirir «el hábito de escribir y reescribir una y otra vez, con-tinuamente clarificando y simplificando» 10.

El escrito poco trabajado es menos ordenado y más difícil,más repetitivo, etc. Es la misma aplicación de la regla que sedice expuso EINSTEIN para la ciencia: «diez por ciento de ima-

5 Algunos empiezan de niño, como Aragón, Sartre, etc. Ver ARAGÓN,op. cit., p. 136; en la p. 53 habla de sus «novelas de infancia, las sesentanovelas que poblaron mis años desde los cinco hasta los diez años».

6 Obras completas, pp. 202 a 205, «La supersticiosa ética del lector»en su obra Discusión; p. 242, donde define «el buen pleonasmo», «elbuen abuso de las conjunciones adversativas», etc.; p. 265, su críticaa FLAUBERT en la búsqueda del mot juste; p. 249, su indirecta defensadel «deliberado manejo de anacronismos» en Joyce.

7 «La postulación de la realidad», en op. cit., pp. 217 a 219, dondeestá lo más útil para nuestro caso.

8 BORGES, op. cit., p. 421, «El arte de injuriar», en su obra Historiade la eternidad.

9 La claridad no es una habilidad innata: es el producto del esfuerzoy la corrección ad infinitum de un texto, hasta que queda finalmentecomprensible. Si la idea que se quiere transmitir al papel resulta confusaal comienzo, el progresivo trabajo sobre su texto contribuye a aclararlaen la propia mente a través de su expresión escrita.

10 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 112. Es la observaciónmás común, aunque no la regla absoluta, entre los escritores y creadores.Una excepción sería Mozart.

157

ginación, noventa por ciento de transpiración» 11. Ya vimos enel capítulo anterior que trabajando, o sea escribiendo, tambiénemergen ideas creativas, sea en ese mismo momento o poste-riormente, a consecuencia de haber estado escribiendo, estu-diando, pensando.

De tal modo, sucesivas relecturas y continuas correccioneshasta el momento final de la firma e incorporación al expedientemejoran siempre todos los aspectos de forma y de fondo. Y des-pués de terminado y entregado, quien tenga autocrítica inevita-blemente encontrará aspectos que podría haber perfeccionado.

Si el tiempo lo permite, conviene dejar reposar un trabajo,tomar distancia de él 12, pues ayuda a verlo más críticamente.Nadie podrá tal vez seguir el consejo de HOMERO, que escribíaun poema y lo dejaba siete años antes de corregirlo una vez másy darlo a la luz, pero en el caso de las sentencias judiciales estradición de muchos tribunales discutir y pulir versiones duran-te cierto tiempo, si el caso lo justifica 13, y muchos escritoresinterrumpen un trabajo por períodos más o menos largos 14, sinperjuicio de continuar con otros 15.

Por otra parte, llega siempre un punto en que las correccio-nes producen, como en economía, rendimientos decrecientes;allí es necesario detenerse. Y quienes lleguen a escribir comoBORGES podrán alguna vez decir «Durante muchos años creí queme sería dado alcanzar una buena página mediante variacionesy novedades; ahora, cumplidos los setenta, creo haber encontra-do mi voz. Las modificaciones verbales no estropearán ni me-

11 O EDISON: «La invención: 1 por 100 de inspiración, 99 por 100 detranspiración» (MOLES, op. cit., p. 258). otra «proporción» (20-80 por400) en Umberto ECCO, Apostilla al nombre de la rosa, Ed. Lumen,Buenos Aires, 1987, p. 16, no cambia la idea central... Son muy pocaslas cosa que salen de un trazo bien, y aun ellas el autor siempre puedemejorarlas.

12 Es este, sin duda, un consejo que vale para todo. Ver, entre otros,Jean-Luis SERVAN SCHREIBER, Cómo dominar el tiempo, Emecé, BuenosAires, 1986, p. 112.

13 Así, en la Corte de Estados Unidos, como relata SCHWARTZ, SuperChief, op. cit.

14 ECCO, Apostillas..., op. cit., p. 26, dejó durante un año El nombrede la rosa; otros ejemplos abundan. Ver Jean-Louis de RAMBURES,Comment travaillent les écrivains, Flammarion, París, 1978, p. 51.

15 Pues ya vimos, esta es una de las formas de estimular la crea-tividad: cap. VIII, punto 5.2.

2. TRABAJO DE REELABORACION: CLARIDAD, ESTILO, SISTEMATIZACION


jorarán lo que dicto, salvo cuando éstas pueden aligerar unaoperación pesada o mitigar un énfasis» 16. Para los demás, mejorrecordar su otra afirmación de que «El concepto de texto defi-nitivo no corresponde sino a la religión o al cansancio» 17; o,desde luego, a la muerte 18.

3. Un trabajo largo ¿se hace de una sola vezo de a pedacitos?

Hemos expuesto en este subtítulo un interrogante absurdo,que además está contestado en el capítulo anterior, pero lo ha-cemos porque implícitamente está presente, como respuestaerrónea, en mucha gente que a lo mejor quiere o querría escribiralgo, o debería hacerlo y sin embargo no encuentra cómo 19.

El caso más típico de falencia, en el sentido de este subtí-tulo, se encuentra en quienes se enfrentan a posibles trabajosque saben deben tener alguna extensión considerable (una tesis,un libro, un tratado), o incluso extensiones más reducidas perocontadas en más de una decena de páginas (una monografía, unartículo, una sección para un libro colectivo).

El problema de extensión no se le suele presentar en cambioal que tiene que hacer una demanda, alegato, sentencia, porquesabe que no hay extensión alguna requerida y si puede serconciso es mejor.

En este caso el objetivo inicial es poder «construir la argu-mentación partiendo de un modelo simple, que iremos enrique-ciendo progresivamente» 20.

En ambas situaciones la cuestión es análoga: pocas veces untrabajo se hace todo de un tirón, ni aún el primer borrador21.

16 Obras completas, op. cit., p. 1022.17 Op. cit., p. 238, «Las versiones homéricas», en su obra Discusión.18 Así Miguel Angel trabajó cincuenta años en distintas versiones

de «La Piedad», y la muerte le llegó con una de ellas inconclusa:HEUSINGER, op. cit., p. 31.

19 Puede con ello prescindir de la lectura de esta segunda parte quienhaya encontrado razonable lo precedente, o no le queden dudas prácticasal respecto.

20 CARRIÓ, Cómo argumentar..., op. cit., p. 51.21 Una excepción sería Claude LEVI-STRAUSS, según se expresa en

DE RAMBURES, op. cit., p. 107; de todos modos, destaca que ese manus-

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Si hablamos de un libro, la afirmación es tan evidente queparece superflua. Sin embargo creemos que no siempre lo es,y por eso insistimos en lo obvio: cualquier trabajo, largo oreducido, se hace de a pequeños pedacitos, creados cada unoseparada e individualmente, que al comienzo no tienen todavíala suficiente entidad o unidad como para constituir siquiera elborrador inicial.

En esa primera etapa todo lo que vamos consiguiendo sonfichas, papeles sueltos, pequeñas anotaciones, frases que se noshan ocurrido, etc., que hemos juntado a propósito de algúninterés concreto y aún no sabemos cómo ordenar, ni siquierasabemos si podremos armar en algo que sea de interés.

GOETHE cuenta que antes de escribir Werther «había juntadola totalidad de los materiales de que disponía, pero no queríantomar forma alguna», le faltaba un «argumento que habría dedarles cuerpo», hasta que un día tuvo «como una iluminación»y concibió el esquema de la obra, la cual pasó a escribir inin-terrumpidamente durante un mes, sin salir de su pieza, hastaterminarla 22.

Es así de a poco, con la sucesiva acumulación de trozos deideas, que va tomando forma algo parecido a un primer escrito,o al esquema argumental de él.

A su vez, para hacer ese primer documento a partir del cualseguir trabajando, no hay otra forma que la de hacerlo de a pe-queños trozos, ordenados y sistemáticos o no, que progresiva-mente irán completándose con nuevos distintos párrafos hastaque, de a poco, y por sucesivos agregados, armados, supresiones,reordenamientos, comienza a tomar la forma de un borrador conunidad temática.

Sea cual fuere la extensión que resulte, casi siempre sóloha podido materialmente ser realizada de a poco, por etapassueltas, trozos independientes, aproximaciones sucesivas, etc.,que sólo lenta y progresivamente fueron algún día comenzandoa adquirir forma unificada o sistemática, y siempre todavía

crito puede ser «monstruoso» y que sólo después puede «pasar a laescritura», o sea, a rehacerlo por partes; dice lo mismo FrançoisMALLET-JORIS, en DE RAMBURES, p. 112.

22 Citado en VERALDI, op. cit., pp. 126 y 127.

3. METODO DE TRABAJO


provisional, como primera expresión de ideas propias a ir en-riqueciendo posteriormente.

BORGES, a partir de su ceguera, no pudo hacer ni siquieracuentos cortos, al no poder leer lo que antes escribía de a partes,y debió reducir su creatividad a ensayos breves y poemas, losúnicos que podía, por su mayor brevedad, elaborar íntegramen-te en su cabeza antes de dictarlos 23.

4. ¿Cuál es el momento de la autocrítica? 24

La respuesta es otra vez una obviedad, pero gran cantidadde personas tienen una conclusión errónea a través de su com-portamiento.

Estamos insistiendo en que las ideas tienen existencia enla mente sólo por momentos. Son muy pocos los creadores conla suficiente capacidad 25 como para concebir enteramente ensu cabeza, sin escribir nada, toda una obra completa. Se diceque algunos genios de la música podían hacerlo, MOZART, porejemplo 26, aunque en la misma línea Beethoven en cambiomodificaba y reescribía su composición con frecuencia 27.

VAN GOGH dice también de una de sus obras que la con-cibió íntegramente en su cabeza antes de ejecutarla 28; perotampoco es la regla en los artistas, en ellos el acto de crea-

23 Ana María BARRENECHEA, La expresión de la irrealidad en la obrade Borges, Cetro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1984, p. 12:«Si no veía lo que escribía, no podía imaginar una historia de ciertaextensión. Por eso se volcó a la invención de prosas muy breves».

24 Continuamos aquí el desarrollo introductorio efectuado en el cap.VIII, núm. 8.

25 Memoria, atención, concentración, motivación, lo que fuere, enalto grado.

26 Según su famosa carta ya citada, VERNON, op. cit., p. 55; aunquehay quienes dudan de su autenticidad. Un desarrollo de este problemaconcreto de si MOZART concebía o no toda la obra en su mente, que concluyepor la negativa al menos en términos literales, en GARDNER, op. cit.,pp. 384 a 393.

27 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., pp. 89 y 91: «trabajabacon el mayor empeño, versión tras versión, en una idea, intentandoclasificarla y simplificarla».

28 VAN GOGH, Correspondence complète, t. II, París, Gallimard, p. 101,transcripto en VERALDI, op. cit., p. 124.

161

ción no es previo sino concomitante al acto de pintar 29,esculpir, dibujar.

La cuestión con que se inicia este párrafo es, entonces, quela creación y autocrítica no pueden hacerse «en la cabeza»,antes de escribir una línea. Son más creadores los que desa-rrollan la aptitud de volcar sus ideas al papel 30 sin pretendercriticarlas o censurarlas previamente 31 y luego someten acrítica lo que han realizado, trabajando en múltiples versio-nes32 que van descartando lo malo, seleccionando 33 y reelabo-rando lo bueno34.

La creación supone liberación o libertad interior, al menosmomentánea desinhibición, suspensión de la autorepresión yautocrítica hasta el momento en que la idea ya esté vertida alpapel. Ello supone una mezcla de modestia y audacia: modestiapara admitir a priori que uno puede hacer trabajos que resultenmalos, y audacia para prescindir en el acto creativo de loscánones o normas 35.

29 Algunos pintores dicen «Yo no bosquejo. Lleno. Y también retoco.Aprovecho lo de abajo. Pero no me plantea el cuadro en la cabeza. Porquedespués de ir haciéndolo te das cuenta de que sale otra pintura»: JosefinaROBIROSA, revista «DYD», núm. 2, Buenos Aires, 1987, p. 40.

30 Papel, tela, mármol u otro soporte físico que consigne o corporicela idea creativa.

31 O como dice Samuel BECKET, escribo «sin saber lo que ello significa...Los sí y los no, esto es otra cosa, ellos me vendrán a medida que avance»:citado en ARAGÓN, op. cit., p. 150.

32 Ya recordamos el «yo pruebo, pruebo y pruebo» de JOSELINA

ROBIROSA, op. cit., p. 38. También agrega: «Creo que mis ideas funcio-nan sólo en la primera instancia. Después se enriquecen en la repa-ración del error» (pp. 40 y 41).

33 POPPER, Sociedad abierta..., op. cit., pp. 78, 82, 84, 88. En palabrasde STRAWINSKY, op. cit., p. 73, «Todo arte presume un trabajo de se-lección... Proceder por eliminación, saber descartarse... es la grantécnica de la selección».

34 Así MATISSE hacía dibujos que llamaba «Variaciones», «soñandocon la mano» (ARAGÓN), hasta que le salía uno inspirado, y de éste decíaque había comenzado por «un leve movimiento tembloroso» que querríaterminar en un «canto de órgano»: ARAGÓN, op. cit., p. 131, extendiendola comparación de la pintura a la música, como MATISSE, y por implicanciaa la escritura.

35 Josefina ROBIROSA, a la pregunta «¿Tuviste que prescindir de algopara concretar tu obra?» expresa: «Sí, creo que de mi educación y delos valores estéticos. Y tuve que incorporar la aceptación de mispropios procesos. ¿Sabes por que Romulo Macció es un gran pintor?Porque se permite cuadros malos». Revista «DYD», núm. 2, BuenosAires, 1987, p. 40.

4. ¿CUAL ES EL MOMENTO DE LA AUTOCRITICA?


La valía o seriedad del trabajo creativo depende también dela posterior autocrítica y mejoramiento o censura total final,pero esto es una etapa ulterior y diferente. No se adelanta jamásen materia de creación si se ejerce un rol autocrítico antes dehaber visto en blanco y negro (o en el pentagrama, la tela,maqueta, etc.) cuál es la idea propia que se trata de criticar ocensurar36.

Por cierto que esto produce mucho trabajo que finalmenteno sirve, que ni el propio autor muestra o publica, que inclusodestruye expresamente o manda destruir a sus herederos (parano destruirlo él mismo por las dudas que, mientras viva, puedamejorarlo). Eso es normal, sea que los demás luego compartano no la mala o buena calidad de lo ocultado o mandado destruir.

No se crea en la actitud pasiva o «reflexiva» de El pensadorde RODIN 37, se lo hace escribiendo ideas para ver como quedan,del mismo modo que el escultor no crea la escultura en su cabeza,sino que primero hace numerosos dibujos 38 y luego esculpe pri-meras y sucesivas versiones 39, antes de llegar a la esculturadefinitiva. Se crea una escultura dibujando y esculpiendo 40.

Así como RODIN no creó El pensador en la actitud en que fí-sicamente lo coloca �abstraído, estático, quieto�, sino que lohizo dibujando primero y esculpiendo después sucesivas versio-nes antes de la última o definitiva, así también el que escribeen cualquier tema no se coloca como El pensador, sino como

36 Por eso Françoise MALLET-JORIS dice que escribir de entrada «todaslas tonterías que le pasan por la cabeza»: para destacar el carácteracrítico que debe tener este primer momento creativo (en DE RAMBURES,op. cit., p. 111).

37 Que corresponde a una errónea y más antigua percepción popular:«Cualquier escritor mediano describirá fácilmente la actitud de inmo-vilidad de un hombre sumido en honda meditación o en el asombro quepetrifica, diciendo: Parecía una estatua» (SCHOPENHAUER, op.cit., p. 532).

38 Ya vimos que del mismo modo procede el pintor, como tambiénlo recuerda Claude LEVI STRAUSS en DE RAMBURES, op. cit., p. 107, haciendoigual paralelismo con la escritura. La diferencia reside en que LEVI

STRAUSS puede hacer el libro entero para después retrabajarlo, en lugarde proceder por partes (p. 107); ello, de todos modos, luego de lainvestigación preliminar (p. 109).

39 Por ejemplo, MATISSE: ver LEGG, op. cit., pp. 23 a 35. Lo mismoMIGUEL ANGEL, LEONARDO DA VINCI.

40 Desde luego, según la técnica y el material empleados esta palabraes susceptible de múltiples denotaciones, pero todas ellas están en elcampo de la acción, no de la meditación exclusiva y previa.

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RODIN; o sea actuando, pero esta vez en el plano literario 41:escribiendo ideas sueltas, dando forma de a poco al primerborrador del trabajo, lo que puede llevarle horas, días, meseso años según su interés, creatividad, tiempo.

No conocemos en cambio de ningún gran creador que hayasostenido formalmente que todo un libro lo tenía íntegramenteen la cabeza antes de escribirlo (sí la idea general, el desarrolloglobal, pero no todo el texto de la obra). Dejamos para el párrafo5 la cuestión de si es indispensable partir o no de un esquema,pero digamos acá por el momento que la escritura misma, lafactura concreta de la obra, no puede normalmente desarrollar-se íntegramente en el cerebro, para luego pasar a redactar me-ramente las ideas previamente pensadas in totum. Ello supon-dría un esfuerzo gigantesco e inútil de memoria (infra, punto7), cuanto menos, y probablemente sea incluso imposible.

Ese posible error en quien tiene que escribir algo puedellevarle a intentar pensar primero todo en su cabeza, para luegoiniciar el acto de escritura global y único. En verdad las cosasno ocurren así.

La reflexión crítica adecuada del conjunto y de sus partessólo es materialmente posible a partir de un documento quetenga existencia en el papel, y permita entonces su evaluaciónglobal y sectorial, modificación, adecuación.

5. ¿Hace falta un esquema previo?

Hay novelistas profesionales que tienen todo el esquema oidea central de un libro en la cabeza o en el papel antes decomenzar a escribirlo, lo cual no dista mucho de quienes ela-boran primero el esquema de una investigación haciendo elprograma o índice de su contenido temático; otros hacen el plana posteriori del trabajo ya encaminado o incluso concluido ensu primera versión 42.

41 Es «pensar por la escritura» como dice ARAGÓN, op. cit., p. 130,tomando el ejemplo del pintor Georges BRACQUE en su autodescrip-ción del acto de pintar un cuadro; «No sabía lo que iba a decir, esel decirlo que le hace decirlo». Igual reflexión en MATISSE: LEGG, op.cit., p. 1.

42 Françoise MALLET-JORIS, en DE RAMBURES, op. cit., p. 112. Tambiénel pintor GEORGE BRAQUE, según relata ARAGÓN, op. cit., pp. 128 a 130,

5. ¿HACE FALTA UN ESQUEMA PREVIO?


Ambas alternativas son admisibles cuando se trata de hacerun escrito jurídico creativo; se puede comenzar con un plan com-pleto, con sólo alguna conjetura, o con ninguna: en este últimosupuesto el trabajo se inicia por lo general por el ordenamientoy relato de los hechos y antecedentes del caso.

En el primer caso, es la situación típica de quienes proponenuna investigación a un organismo que pueda subsidiarla, y ne-cesitan primero someter a aprobación un listado ordenado ylógico de temas y subtemas a tratar (con otros ingredientes:propósitos, métodos, bibliografía, director de la investigación,etc.). Lo mismo ocurre con quien propone un tema de tesis parael doctorado.

Esto puede resultar necesario en tales casos, y fructífero amuchas personas, pero salvo los supuestos de obligatoriedad(subsidio, tesis), no es indispensable partir de ese modo, ni lamayoría de los trabajos se hacen así 43; tampoco el resultadofinal confirma cada una de las hipótesis temáticas previamenteconcebidas.

Es posible partir de alguna conjetura si uno la tiene inicial-mente, aún sin desarrollar un plan; también al ir escribiendotrozos de ideas sueltas alrededor de algún tema que nos inte-resa, es factible que finalmente formulemos ex post alguna oalgunas conjeturas que comiencen a darles unidad.

Otras veces tenemos anotaciones de ideas autónomas, quedurante años permanecen aisladas, sin poder al parecer servira nada útil ni formar parte de ningún proyecto concreto de in-vestigación; puede o no llegarles el día en que encajen dentrode una conjetura posterior, y resulten a la postre, a vecesdécadas después, perfectamente aptas para integrar el primerborrador de esa hipótesis no existente en el hemisferio domi-nante al momento de emerger la idea parcial y aislada 44.

comparando una vez más con la literatura. A su vez, él expresa lomismo de toda su propia obra literaria: pp. 14 a 17. También GOETHEconcibió «las líneas maestras» de Werther recién después de juntar«la totalidad de los materiales de que disponía»: VERALDI, op. cit., pp.126 y 127.

43 Salvo grandes ideas previas, líneas generales, etc., o conjeturaso hipótesis generales o particulares.

44 Es lo que le ocurrió a GOETHE con Werther, según lo relata VERALDI,op. cit., pp. 126 y 127.

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Concluyendo, una obra larga se hace de a pequeños pedazos,y ni siquiera como si se construyera una pared, por un ordenlógico 45, sino que a veces se crea a partir de trozos desconec-tados y asistemáticos que poco a poco pueden llegar �pero nosiempre llegan� a constituir una pieza coherente sostenida poralguna conjetura.

En cuanto al orden vs. desorden, nos remitimos al capítuloVIII, números 4.1. y 4.3.

6. ¿Cuándo se anotan las pequeñas ideas? 46

Otra obviedad que no todos tienen siempre presente, es enqué momento conviene anotar las ideas parciales, aisladas, pro-visionales, que vayamos teniendo.

Si lo primero es tener motivaciones, y preferiblemente pri-marias, ¿cómo se hace para aprovechar las motivaciones que setenga; para sacarlas a la superficie, desarrollarlas, hacerlasfructificar plenamente?.

Al efecto, hay que comprender que tratándose de un procesopsicológico de interés no puede pretenderse ordenarlo directa-mente con la voluntad. Uno no se puede mandar a sí mismocrear algo; pero puede ayudarse a sí mismo a crear algo.

La «regla de oro» es no desaprovechar jamás una idea, unaligerísima chispa de motivación primaria, el más leve interéspor la más superflua idea: allí mismo hay que utilizar la volun-tad, pero para dejar de lado las demás ocupaciones, importanteso no, que al momento se estén realizando, y ponerse a trasladaral papel la idea que se ha tenido en el instante. En consecuencia,«Lleve siempre un anotador. Las ideas aparecen a cualquierhora y bajo las circunstancias más extrañas. Si no las anotapueden volver a hundirse en el subconsciente» 47.

Las ideas «no tienen existencia propia»: están en el cerebroque las piensa, «pero sólo allí y sólo en el momento en que son

45 Excepto en las novelas, en que el autor generalmente empiezapor el orden o secuencia que luego tiene el libro.

46 Reiteramos y ejemplificamos aquí lo adelantado en el cap. IX,núms. 3,4 y 5.

47 RAUDSEPP, op. cit., p. 211.

6. ¿CUANDO SE ANOTAN LAS PEQUEÑAS IDEAS?


pensadas» 48. Dado que «no incluye(n) la propiedad deespaciotemporalidad», «no se encuentran en ningún lugar» 49,es indispensable darles un soporte físico externo al cerebro, ano-tándolas, poniéndolas en la materialidad del lenguaje 50 escrito,a fin de que luego al leerlas podamos reproducirlas en la mentecon las mismas características con que aparecieron al comienzo.

El criterio de posponer lo que se está haciendo para escribiralgo en el preciso momento en que la idea se cruza en la mente,parece duro y difícil. Sin duda lo es. Pero estamos queriendocontestar la pregunta de cómo se escribe, y a nuestro modo dever ella atraviesa ineludiblemente la primera de por qué seescribe. Se escribe porque se tiene una motivación, primaria osecundaria, que genera las ideas; y se almacena la idea de laúnica manera segura y eficaz que existe, poniéndose en lamáquina, en la computadora, al dictáfono, o tomando papel ylápiz o pluma y empezando a anotar.

Las obligaciones del momento no van a quedar demasiadotiempo postergadas: las ideas son fugaces, y luego de anotaralgún renglón, un par de páginas o más, se agota la imaginaciónque generó el abandono �también fugaz� de otra obligación.Al fin de cuentas, son unos minutos nada más, los mismos queutiliza cualquier compañero de oficina para tomar un café.Luego quedará siempre oportunidad para compensar a los clien-tes, jefes y amigos, con tiempo adicional 51.

48 BUNGE, El problema mente-cerebro, op. cit., p. 108. Ya lo habíadicho en otro contexto SCHOPENHAUER, op. cit., p. 582: «... a condiciónde olvidar por el momento todas las demás, de las cuales dejamos detener conciencia, lo que equivale a decir que en aquel instante dejande existir para nosotros». Ver aclaración de la nota siguiente; labastardilla es nuestra.

49 BUNGE, op. loc. cit. Estas expresiones dirigidas a refutar el mundo3 de Popper resultan con todo aplicables en su contenido del mundo2. La consecuencia práctica es la misma: si no se anota la idea, tal vezquede registrada en la memoria pero desaparece de la conciencia y allí,al menos, se pierde.

50 Creemos que ese era el sentido con el cual Aristóteles decía queel pensamiento no existe sino como pensamiento «parlante», es decir,exteriorizado fuera de la mente, a través de signos sensibles. Ampliarsupra, núm. 4.

51 A menos, claro está que se quiera aprovechar más tiempo parala creación. Como decía VOLTAIRE, «El tiempo es bastante largo paraquién lo aprovecha. Quien trabaja y piensa extiende sus límites».

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Y si por ventura los dos renglones se transforman en doso tres páginas y continúan; si la imaginación no se agota, nose cometa el error de ceder a otras preocupaciones: esa puedeser la creación, la oportunidad, el esquema del artículo comple-to, el memorial terminado, la monografía diseñada, el capítuloo parágrafo clave armado 52; o a lo mejor una modestísima yfinalmente inútil idea.

Tal es el destino de la creación: nadie sabe de antemano sila idea que se le está ocurriendo será aceptable o censurablesocialmente, exitosa o no: sólo luego de escribirla podrá anali-zarla mejor, criticarla, contrastarla, y finalmente, postularla,olvidarla o archivarla. Sin esa primera versión escrita de laidea, una cosa es segura: sobre ella ninguna creación, ni buenani mala, habrá.

El tiempo que en ese instante uno quitó a los problemas co-tidianos 53 no era de creación y el que empleó en su lugar, sílo es. El momento retaceado puede adaptarse a otro horario, yaque son apenas algunos segundos, minutos o en el peor de loscasos algunas horas; excepcionalmente algunos días, en un muyraro supuesto cuantitativamente importante de creatividad.

Esto no es demasiado frecuente: sólo los que terminan conuna gran producción escrita pueden necesitar hacer grandesdemandas de tiempo sobre sus demás ocupaciones. En ellos, lavocación los ha hecho escritores, buenos o malos, de uno u otrocalibre, y ya esto se torna parte tan sustancial de su vida comopara que los demás comprendan que es su trabajo y a veces,hasta para que abandonen su trabajo anterior y se puedandedicar sólo a escribir 54. BORGES fué funcionario público duranteuna parte de su vida, y ejemplos análogos son abundantes. Paraandar ese camino, así sea en infinetisimal parte, hay queempezar por ir «robando» pedazos de tiempo a lo demás, a finde ir anotando en blanco y negro las ideas que de tanto en tanto

52 Así ECCO cuenta cómo escribió una escena creativa pero a partirde trozos «copiados», «de una tirada», como quien «piensa incluso a travésdel ritmo con que los dedos golpean las teclas de la máquina»: Apos-tillas..., op. cit., pp. 50 y 51, que contradice tal vez la crítica que hacea LAMARTINE en la p. 16.

53 Esos «parásitos» según Max GALLO, en DE RAMBURES, op. cit., p.70.

54 De todas maneras, aún los escritores profesionales se quejan deltiempo que pierden en no escribir: Max GALLO, en DE RAMBURES, op.loc. cit.

6. ¿CUANDO SE ANOTAN LAS PEQUEÑAS IDEAS?


acuden a la mente, y hacerlo es ese preciso instante y no otrodespués.

Además, hay en esto la creación y fortalecimiento desinapsis o canales de comunicación entre el hemisferio menory el hemisferio dominante del cerebro o, en terminología mástradicional en psicología, entre el subconsciente y el consciente.

Si se nos permite la figura literaria, una vez que el subcons-ciente ha tomado «confianza» con el consciente, una vez quetiene la seguridad de que las ideas que le proporcione no serán«pospuestas» hasta terminar la charla o el trabajo ocasional,una vez que percibe que cada vez que aporta una idea al inte-lecto éste pondrá manos a la obra, cada vez le dará más ideas,con mayor fluidez y frecuencia.

Esta figura literaria también se puede trasladar en térmi-nos neurales 55 algo más recientes o «modernos» 56, pero elresultado práctico es el mismo.

7. ¿Hay que tirar lo que no sirve?

Múltiples factores influyen para la respuesta, que depende:1.° De si lo escrito �poco o mucho� no sirve porque es malo,

pobre, etc., en su idea creadora,2.° O si lo es tan sólo en su expresión, redacción, etc.,3.° O porque no encaja en ningún otro trabajo coherente que

tengamos siquiera conjeturado,4.° También incide, sin duda, la relación entre nuestra ca-

pacidad de creación y de almacenamiento, y5.° El propio gusto o intuición del creador por lo que ha

hecho: si le disgusta, probablemente lo tirará o destruirá 57.

55 BUNGE, op. cit., especialmente pp. 100, 104, 108 in fine, 152, 170,etcétera; POPPER y ECCLES, op. cit., pp. 257 a 457, caps. E1 a E8. Desdeluego, existen múltiples controversias entre ambas obras.

56 Por cierto, el estudio y conocimiento del cerebro y su funciona-miento se encuentra aún en etapas casi primitivas, y no queda sinoesperar la continuación de la investigación de los neurofisiólogos.

57 Al respecto, la historia está llena de casos de obras salvadas luegode la destrucción por su autor (por ejemplo, una de las versiones de«La Piedad» de Miguel Angel: HEUSINGER, op. cit., pp. 30 y 31)

169

Si la hipótesis es o parece ser la primera o la quinta, tal vezconvenga desprenderse de lo escrito. Si había allí oculta algunaidea que no logró emerger al hemisferio izquierdo, podrá hacerlomás adelante. Así ARAGÓN terminó de escribir una «novela-mons-truo» 58 que finalmente destruyó, para tres o cuatro años despuéscomenzar a repensar el leit-motiv 59, lo que lo llevaría veintidósaños más tarde a escribir otra en igual senda que la primera 60.

No obstante, siguiendo la misma línea de razonamiento delpunto anterior, pensamos que no hay que tirar nada, aunqueno sirva, hasta que poco a poco los años y la acumulación nosvan obligando a desprendernos de lo que ya no podemos alma-cenar. La computación, a que nos referimos en el capítulo XII,punto 6.°, brinda una solución tecnológica a este problemamaterial.

La selección de nuestros mejores trabajos para continuarcon ellos, descartando otro más pobres o malos, no requiere puesnormalmente la destrucción física de estos últimos. Ello nos evi-tará también dudas posteriores sobre si aquello que concebimosen el pasado no era después de todo una buena idea: basta conbuscarlo y releerlo para despejar la incógnita.

Un autor expone risueña pero realistamente estas dudas demétodo: «1. Tengo unos papeles con apuntes que me son nece-sarios... 10. Los extravié, los necesito y no los tengo. 11. Losnecesito porque no los tengo... 22.5. ¡Si tuviera aquellos pape-les...! ... 29. Vuelvo a leerlos y me resultan insuficientes. 30.¿Dónde, entonces, estaban los conceptos esclarecedores que enellos supe hallar? ... 34. Compro un libro que desarrolla lospuntos de vista de los papeles innecesarios que encontré. 35.¿Son innecesarios porque los encontré?» 61.

58 Op. cit., p. 48. El término «monstruoso» es frecuentementeempleado por diferentes creadores para referirse a obras propias queluego desechan, destruyen o incluso mejoran.

59 Op. cit., p. 51; p. 19.60 Op. cit., p. 49, y agrega: «Las vías del Señor son decididamente

impenetrales»; la idea matriz era a su vez, sin duda, atrevida (p. 49),al igual que los autores que influyeron en ella: pp. 50 y 51.

61 PÉREZ, op. cit., pp. 229 y 230.

7. ¿HAY QUE TIRAR LO QUE NO SIRVE?

CAPITULO XI

LA REELABORACION TECNICO-JURIDIDICADEL ESCRITO

1. Estructura 1 y líneas generales

El primer borrador de que hablábamos en los capítulos IXy X, si constituye la base de un escrito administrativo o judicial,deberá constantemente ser controlado conforme a los sabiosconsejos de Carrió 2:

«a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilo llano» 3.«b) Describir con la mayor precisión y, en lo posible, sin tec-

nicismos 4, el conflicto de intereses en juego».«c) No escatimar el punto y aparte, los títulos y los subtí-

tulos». Esto es esencial, pues los títulos nos ayudan a ordenarel material y las ideas, detectar repeticiones, mejorar la secuen-cia y evolución argumental, visualizar esquemática y global-mente el escrito.

«d) Presentar ordenadamente los argumentos, distinguien-do cuidadosamente los principales y los subsidiarios y dando elnecesario relieve a los primeros». Sobre esto volveremos en elpunto 2.

«e) Hacer una síntesis de nuestra posición o mejor dos. Unaal comienzo, en la que se precisará cuáles son las cosas que nosproponemos demostrar (expresión inicial de intenciones que

1 La estructura en el sentido de esquema, índice, etc., la hemos yamencionado en el cap. X, punto 5.

2 Cómo argumentar..., art. cit., p. 51.3 El escritor que empieza a veces es «barroco, vanidosamente ba-

rroco»: BORGES, op. cit., p. 858. Ojalá pudieran reprocharle al abogadoque escribe como pretendió hacer NOVALIS respecto de GOETHE: «Es enlas obras lo que en las mercaderías son los ingleses: pulcro, sencillo,cómodo, resistente» (BORGES, op. cit., p. 279).

4 Es otra vez un consejo antiguo pero difícil de seguir. Hay quienes,como decía SCHOPENHAUER, op. cit., p. 533, «No pueden permitirse ellujo de la sencillez... y se ven obligados a buscar la afectación.

172 CAP. XI.—REELABORACIÓN TECNICO-JURIDICA DEL ESCRITO

guía la lectura y facilita la comprensión de nuestra línea argu-mental). Otra al final, en la que se resumirá de qué modocreemos haber demostrado lo que nos habíamos propuestodemostrar (expresión final de conclusiones que dará a nuestroescrito la fuerza de un argumento bien armado)».

En igual sentido se ha dicho en literatura que lo más im-portante, la clave de toda escritura, es cómo empieza y cómotermina la obra 5; pero sobre todo el inicio 6: «La primera frasees un diapasón... La última es... la milésima vibración deldiapasón, que no sabe sino su comienzo» 7.

2. Seleccionar y graduar los argumentos

En ese orden de ideas, conviene seleccionar 8 y graduar losargumentos a utilizar, sin excluir los hechos y argumentos ad-versos 9.

2.1. LOS ARGUMENTOS CONTRARIOS

Es importante contemplar los argumentos y hechos contra-rios, intentando colocarse en la posición de la contraparte —empresa, sindicato, funcionario público, etc.— para poder pre-ver, argumentar y probar conforme a los razonamientos queaquélla empleará probablemente en la respuesta. Si un puntoo argumento adverso lo plantea la contraparte, y su tratamientono estaba incluido en el propio escrito, lógicamente éste quedadebilitado en la comparación.

5 ARAGÓN, op. cit., pp. 145 a 152.6 O sea, el objeto de la petición, que en algún caso hemos tenido

oportunidad de aprender directamente de CARRIÓ: es lo que merecemayor cuidado y reflexión.

7 ARAGÓN, op. cit., p. 96: «comenzar es hablar, escribir. Terminar,no es sino callarse. Por ello... le doy más importancia a la frase delcomienzo que a la frase final». Unimos así lo literario a lo técnicoreferido en la nota precedente.

8 Deben argüirse las cuestiones centrales. Ampliar en ROMBAUER,op. cit., pp. 329 y ss.

9 ROMBAUER, op. cit., p. 329. Esto ya lo decía Charles DARWIN, Re-cuerdos del desarrollo de mis ideas y carácter, Thor, Barcelona, 1983,p. 113.

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2.2. LOS DESLICES PROPIOS

En esa parte literaria del escrito a que nos referíamos enel capítulo VII, punto 3, en que uno reordena los hechos,reelabora los datos, acentúa algún pormenor, buscando persua-dir o conmover 10, debe cuidar no exceder la licencia poética enel relato de los hechos, pues como decía BORGES, «hay escrupu-losos que ejercen la policía de las pequeñas distracciones» 11.

Si eso le ocurre a un escritor a manos de sus críticos lite-rarios, con igual o mayor razón le ocurrirá a un abogado con suscolegas de la contraparte en una controversia cualquiera. Claroque ellos pueden allí estar ejerciendo el otro ángulo de la lite-ratura; ni persuadir ni conmover, sino distraer 12.

2.3. LA DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

En la descripción de los hechos se juntan en su máxima ex-presión la precisión científica y el arte literario; si bien es claroque lo mínimo «consiste en una notificación general de loshechos que importan» 13, al igual que todo escritor, el abogadodebe recordar que «El hecho mismo de percibir, de atender, esde orden selectivo: toda atención, toda fijación de nuestra con-ciencia, comporta una deliberada omisión de lo no interesante»;no se trata de «registrar una realidad», sino de «representarla»;y «La simplificación conceptual de estados complejos es a vecesuna operación instantánea»14, es decir, un acto de imaginación,intuición o creación.

2.4. NO «AGOTAR» EL TEMA JURÍDICO

Conviene seleccionar los argumentos, evitando la pretensiónde agotar el tema en el plano normativo, jurisprudencial o

10 Borges, Obras completas, pp. 1021 (Prólogo) y 1025 (La intrusa,en «El informe de Brody»); BARRENECHEA, op. cit., pp. 135 y 136.

11 BORGES, op. cit., p. 1023, criticando a quienes se dedican a ello.12 Otra vez en la terminología de BORGES, op. cit., p. 1021. Estas

referencias sirven solamente para recordar una vez más lainescapable analogía del escrito jurídico con la literatura, al par quecon la creación científica.

13 BORGES, op. cit., p. 219.14 BORGES, Obras completas, p. 218, «La postulación de la realidad»

en su obra Discusión.

2. SELECCIONAR Y GRADUAR LOS ARGUMENTOS


teórico 15, so pena de dificultarle la tarea a la autoridad que deberesolver 16: en el caso de encontrarle razón al peticionante, leserá más difícil dar fundamentos jurídicos a una decisión favo-rable, pues el estilo le impide caer en la repetición de los de laparte.

Más «agotamos» el tema en lo jurídico (normas, jurispruden-cia, doctrina), más dificultamos que redacten la decisión favo-rable a nuestras pretensiones. Por supuesto, si con nuestra ar-gumentación de los hechos no hemos convencido, tampoco loharemos con un gran aporte normativo-jurisprudencial; con locual todo exceso de argumentación jurídica oscila entre serinútil y perjudicial.

3. El dictamen o sentencia

Si quien escribe Derecho es una autoridad administrativao judicial que debe decidir una cuestión, los pasos son esencial-mente los mismos: también ha de evaluar los hechos, ponderarla razonabilidad, sopesar las vías alternativas de solución,elegir alguna, escribirla, fundarla adecuada y convincentementepara no incurrir en un acto arbitrario por falta de suficientemotivación o sustento fáctico. Incluso el tiempo puede a vecesmanejarlo, y de hecho lo maneja 17.

A veces, la prudencia inclina a no exponer todos los funda-mentos de la decisión 18 y dificulta a los abogados que no hanseguido el caso la comprensión del por qué verdadero de ladecisión. Cuando una cuestión es resuelta por aspectos forma-les, sin entrar al fondo del asunto, es posible que haya habidorazones de fondo que simplemente no se ha querido expresar:pero ello constituye una denegación de justicia, o al menos así

15 En el plano fáctico o empírico, allí sí que no podemos dejarresquicio alguno, como lo explicamos en el cap. V.

16 Es éste un consejo que en un caso concreto recibimos de AugustoMario MORELLO.

17 Nos remitimos a Problemas del control de la administración públicaen América Latina, Civitas, Madrid, 1981, pp. 55 a 58. Ver el detalladoejemplo de SCHWARTZ, Super Chief, op. cit., pp. 77 y ss., 83, etc.

18 Para no crear precedentes, no comprometerse, evitar que lasolución se extienda, no pronunciarse sobre un aspecto técnico deba-tible aunque hayan formado opinión al respecto y ella sea determinan-te; por falta de acuerdo en un órgano colegiado o institución, etc.

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lo percibe el destinatario del pronunciamiento sustentado enargumentos de forma pero no de fondo.

4. La sucesiva reelaboración con las fuentes del Derecho,bibliografía, etc.

Lo expuesto en los capítulos anteriores lleva al primer bo-rrador de lo que puede ser un planteo original, que por lo menoses un planteo pensado por uno mismo.

Luego de hechas las suficientes correcciones llegará unmomento en que el escrito, íntegro y ordenado, expresa argu-mentalmente nuestra primera conjetura en «bruto». En el ca-mino hemos agregado y suprimido párrafos, reordenado más deuna vez el material; introducido títulos y subtítulos; éstos noshan llevado a reagrupar textos, detectar repeticiones, mejorarel ritmo expositivo, ver sintética y globalmente el desarrollo ar-gumental.

Pero todo esto no hace aún referencia al problema de quéocurre con la investigación «científica» «propiamente dicha»:¿qué pasa con los libros, normas, jurisprudencia, precedentes,pruebas, etc.?

A nadie se le escapa que si no se conoce la legislación esvirtualmente imposible no empezar con libros, porque es lo queestá más a mano: ellos suelen llevarnos a las normas y a la ju-risprudencia, a menos que el tema sea muy nuevo.

Pero esta secuencia material que muchas veces tiene la pri-mera fase de la investigación, no es el orden con el cual debe-remos proceder para la reelaboración afinada del documentoque tenemos ya semipreparado. En otras palabras, dentro delcierto desorden que en el Derecho tenemos para acceder a lainformación, tal vez sea inevitable tomar primero las normas,si las tenemos, o algunos libros para que nos ayuden al menosen la selección de información normativa, jurisprudencial, etc.,que enmarca el tema y sin la cual no es posible formular siquie-ra la hipótesis de solución razonable a que hicimos referenciaen el capítulo VI, punto 9 y sus remisiones.

Pero esa excusa, que puede aceptarse para el comienzomismo de la investigación de los hechos y la determinación de

4. SUCESIVA REELAVORACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO


la hipótesis o conjetura que prima facie elegimos para redactar,no sirve ya para la corrección del borrador que hemos armado.

Para esta etapa de final reelaboración, pulimento, correc-ción, etc., con las fuentes a fin de que el trabajo esté finalmenteen condiciones de ser presentado al Tribunal o a la Adminis-tración; o, en el más audaz de los casos, ser publicado comolibro o artículo, es preferible proceder de acuerdo a otra se-cuencia.

5. Las pruebas

En primer lugar, y conforme lo señalamos en el capítulo V,al explicar la importancia de los hechos corresponde irlos ana-lizando uno a uno junto a todas las pruebas, a fin de determinarcómo cada una de ellas afecta el primer borrador 19.

Al examinar detenidamente cada pericia, carta, dictamen,contrato, etc., tendremos que ver si lo que hemos escrito en laparte respectiva del borrador se ajusta o no a ese documento:

1.° Si no es congruente, corresponde repensar el problemay reescribir el párrafo.

2.° Si concuerda, de todos modos es casi seguro que tendráuna mayor precisión de lenguaje que el borrador, lo cual nospermitirá mejorar la frase o párrafo, esta vez no cambiando elsentido sino puliendo su forma de explicar o referirse a loshechos.

3.° Difícilmente se dé el caso, pero no hay por qué excluirlo,en que el documento encaje tan perfectamente con lo que tene-mos hecho que sólo falte incorporar la nota o referencia concre-ta, señalando su foliatura y subpunto o artículo.

Conviene desconfiar de esta última hipótesis, que máspuede demostrar falta de autocrítica que gran acierto en laprimera redacción.

19 Esto no solo ocurre en la ciencia sino también en las novelas,como lo explica ECCO, op. cit., p. 33, de su laberinto; de sus diálogosen base a planos (p. 29); arquitectura (p. 28), etc. Lo mismo encon-tramos en WALLACE, op. cit., respecto a su novela The Prize.

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4.° En los tres casos surgirán nuevas ideas, argumentos, re-futaciones, párrafos, que incorporemos al trabajo, o críticas quenos llevarán a suprimir otros, cambiar el énfasis de algunos, etc.Simultáneamente encontraremos constantes horrores de redac-ción, errores de transcripción, tipeo, etc., que tendremos que co-rregir en forma permanente, suprimiendo las inevitables repe-ticiones, buscando mayor concisión, fluidez, etc.

El trabajo crecerá, para bien o para mal, hasta algún mo-mento en que no habrá ya más tiempo para continuar lareelaboración, o más fuentes que consultar, o habremos perdidola perspectiva indispensable para la autocrítica, o el interés.

Ese aumento progresivo de páginas debe ser visto ahora noya con interés o con orgullo (que es la primera sensación queuno tiene, al ver una «obra» en proceso de desarrollo y creci-miento) , sino con algún grado de aprensión, que debe hacerintensificar las sucesivas críticas (siempre ex post a la escritura,nunca a priori en vano ejercicio «mental»), para quitar el posibleexceso de «grasa» 20 o la presencia de mucho «aire».

El ideal sería poder decir como MOZART de una de sus obrasque en ella «no había ni una nota de más» 21.

6. Las fuentes normativas

Luego habrá que tomar una por una las normas que sonaplicables, o no lo son pero requieren una explicación de suinaplicabilidad, y revisar con su texto a la vista nuestro escrito.Allí tendremos las mismas posibilidades: modificarlo, ajustarlomejor en su redacción al texto normativo, meramente referirsea éste.

Una cuarta alternativa es la de no citar siquiera la norma—y menos aún transcribirla—, si es que consideramos que nues-tro borrador es suficientemente claro en cuanto a la explicitaciónde los hechos y la consecuente subsunción en la norma.

20 Feliz expresión de H. W. R. WADE en el prólogo a la 4.ª ed. desu Administrative Law, luego suprimida en la 5.ª ed.

21 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 96.

6. LAS FUENTES NORMATIVAS


La transcripción normativa hace fatigosa la lectura, y suconsulta es algo que hará necesariamente y por su cuenta, lacopiemos o no, la autoridad administrativa o judicial que habráde decidir. Es irreal suponer que el asesor letrado o el magis-trado no buscarán y leerán la norma pertinente.

Por lo tanto podemos aligerar el escrito de citas que puedenser superfluas y ayudar también a una decisión favorable, si te-nemos presente el consejo que recordamos en el punto 2.2.

7. La jurisprudencia

Toca luego pasar al análisis de los diferentes precedentesjurisprudenciales que hagan a la cuestión debatida, y realizarigual proceso de reelaboración.

Cabe también tener presente la salvedad expuesta al finaldel punto anterior, aunque en menor medida: los tribunalessuelen ser sensibles a la cita de su propia jurisprudencia o lade la Corte Suprema; los órganos administrativos, a la invoca-ción de la doctrina administrativa, por ejemplo, dictámenes dela Procuración del Tesoro de la Nación.

Si algún argumento de los que hemos utilizado vemos queno goza de preferencias jurisprudenciales, o ha sido incluso re-chazado, la decisión dependerá de si podemos de todos modossubsumir el caso en la norma que pretendemos, aun sin utilizarel argumento que a los jueces no ha gustado. Dejarlo importaciertamente debilitar la línea argumental del escrito.

Un caso típico en materia constitucional y administrativaes la invocación de una supuesta violación de la igualdad antela ley que uno considere que se ha producido en el caso. Elanálisis sistemático de la jurisprudencia federal suele indicarque los tribunales son remisos a considerar que ha habidoviolación de esta garantía constitucional. ¿A qué insistir con elpunto entonces, si tenemos otros argumentos con qué defenderla tesis que estamos postulando?

La cita de jurisprudencia sólo es necesaria si ella es escasa,contradictoria, problemática. No tiene en cambio sentido citarjurisprudencia uniforme y establecida, que el Tribunal conocemejor que uno: allí es preferible facilitarle determinar sin

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nuestra «ayuda» cuál es la selección o el acopio de fuentesjurisprudenciales conveniente.

8. La doctrina

El procedimiento es igual: se toman uno a uno los libros quetratan del tema, artículos de revista, notas a fallos, y en cadauno de ellos separada e individualmente se lo contrasta con laparte del borrador en que la cuestión está planteada. Primero,sin duda, es preferible leer todo lo escrito por el autor que serefiere a nuestro trabajo, marcando el texto en lo que nosparezca útil; sólo después de la lectura global de lo pertinentese puede pasar con más seguridad a la cita, reelaboración,transcripción, etc., en nuestro escrito. De este modo se contri-buye a evitar citas o transcripciones fuera del sentido global ocontexto de la obra de referencia.

Una vez más, si la investigación bibliográfica nos va apor-tando elementos nuevos (argumentos fácticos o jurídicos) queno hemos introducido antes, corresponderá en la reelaboraciónincorporar los que nos hayan estado faltando.

Diferente es la cuestión de si se hace o no explícita cita debibliografía. Nuestra actitud más corriente, aunque no necesa-riamente única, es la de prescindir de acopio bibliográfico, pordiversas razones:

1.° Si la cita es poco accesible, dificulta innecesariamentela tarea de quien debe resolver, sin tener por ello mayor poderde convicción.

2.° Puede ser percibida como una suerte de provocación odesafío informativo. O, peor aún, como muestra de trabajo cien-tífico pobre 22.

3.° Si la cita es accesible fácilmente, no podemos suponerque el asesor letrado o el juez no tendrán acceso a la bibliografía,y le facilitamos su trabajo si nuestro escrito está conforme a las

22 Como dice Gastón BACHELARD, La formación del espíritu cientí-fico, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, p. 32, «la reducción de la erudiciónpuede ser el índice de un buen libro científico moderno».

8. LA DOCTRINA


pautas existentes en la materia, pero le dejamos a él la tareatécnico-jurídica de aportarla en su dictamen o sentencia.

Por último, no estará demás destacar que cada funcionarioo magistrado tiene distinta biblioteca, en la que pueden estardeterminadas obras y faltar otras. Dejémosle la comodidad depoder usar las que tiene, y no le impidamos recurrir a ellasporque se las hemos citado primero nosotros.

Tengamos presente, en suma, que nuestro escrito deberáexponer un hecho de forma tal que podamos convencer queaquello que peticionamos es conforme a Derecho (que sea inclui-do bajo tal norma o fuera de ella, conforme a tal o cual juris-prudencia o doctrina, etc.); pero que la fuerza de convicción denuestro argumento no dependerá de cómo expliquemos el De-recho vigente, en lo que éste tenga de claro y uniforme, sino decómo convenzamos que nuestro caso meritúa ser incluido bajotal o cual regla de Derecho.

Si convencemos, el resto del trabajo técnico jurídico de fun-damentación formal lo hará sin problema alguno quien debedecidir; si no convencemos, es inútil todo el aporte normativo,jurisprudencial y doctrinario que hagamos 23.

Si el problema normativo es complejo, hay controversias,dudas, etc., entonces sí corresponderá tratar tales cuestiones demodo explícito; pero sin olvidar el consejo de no pretender«agotar» la cuestión. Dejemos siempre el argumento, la referen-cia y la fuente que pueda invocar ex novo quien ha de decidir:ayudemos su trabajo, no se lo dificultemos.

9. El marco conceptual previo y la investigación ulterior

9.1. EL MARCO CONCEPTUAL PREVIO

De lo expuesto pueden surgir algunas dudas sobre cuál esel lugar que ocupa el estudio de las diversas fuentes de infor-

23 Trasladándonos nuevamente al campo literario, es lo mismo que diceBORGES cuando censura a quienes «entienden por estilo no la eficacia ola ineficacia de una página, sino las habilidades aparentes del escritor»;«Son indiferentes a la propia convicción o propia emoción: buscantecniquerías»; «no se fijan en la eficacia del mecanismo, sino en la dis-posición de sus partes»: Obras completas, op. cit., p. 202.

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mación (desde los elementos técnicos, documentales, etc., hastalos normativos, jurisprudenciales, doctrinales, etc.) en la redac-ción del escrito.

La respuesta es que figura dos veces: una primera vez antesde hacer el borrador de escrito, y una segunda vez, mucho másminuciosa, al ir haciendo las sucesivas reelaboraciones.

En el primer estudio de la cuestión, aquel que precede a laredacción del borrador, el énfasis ha de ponerse en los elementosfácticos y probatorios, y en la solución razonable del caso frentea las normas existentes 24. Aquí debe predominar el trabajoinvestigativo aplicado a los hechos, y la imaginación creadora,por sobre el acopio de información jurídica.

No es ese el momento de entrar a profundizar en la doctrinao jurisprudencia: estamos allí tratando de formular una hipó-tesis o conjetura razonable y sensata frente a los hechos ynormas del caso 25 . El abundar en ese primer momento en lainvestigación jurisprudencial o doctrinaria tiene el inconvenien-te de que nos somete al argumento de la auctoritas 26 y limitanuestra posibilidad creadora 27.

Si uno ha estudiado y aprendido con excesivo detenimientolo que dicen los autores y fallos, la actitud psicológica inevitableserá «¿Y yo, qué puedo decir de nuevo? ¡Nada!», especialmentesi se trata de un alumno; pero la dificultad también puedepresentársele al investigador formado 28. Otra posibilidad per-judicial es llenarse tanto de datos y fichas que resulte cada vezmás difícil, o aún imposible, dominar el todo 29; sólo a partir

24 Desde luego, ya comenzamos a tomar notas y anotar ideas desdela primera entrevista profesional y a lo largo de todo el trabajo sobrelos hechos descritos en el cap. V.

25 Cap. V, núm. 2; cap. VI, núms. 4, 5, y 6.26 SCHOPENHAUER, op. cit., p. 537: «... la asimilación continua de las

ideas ajenas detiene y cohíbe las propias y hasta paraliza, al cabo, lafacultad de pensar».

27 Supra cap. VII, núms. 6 a 8; en sentido similar Michel BUTOR señalaque las fichas previas tienen «el inconveniente mayor de condicionar yfijar desde el comienzo las ideas»: DE RAMBURES, op. cit., p. 35.

28 En esta perspectiva, Ernst CASSIRER consideró la biblioteca deWarburg «peligrosa» para el esquema que tenía de su futura obra,pues el material allí recopilado era «abrumador»: Howard GARDNER,Arte, mente y cerebro. Una aproximación cognitiva a la creatividad,Paidós, Buenos Aires, 1987, p. 61.

29 Como lo señala Claude LEVI-STRAUSS en DE RAMBURES, op. cit., p.110, refiriéndose al fracaso de SAUSSURE por este motivo.

9. EL MARCO CONCEPTUAL PREVIO Y LA INVESTIGACION ULTERIOR


de un texto propio es posible profundizar la investigación en eldetalle sin perder la visión de conjunto.

9.2. LA INVESTIGACIÓN ULTERIOR

Ello significa que es conveniente primero elaborar el borra-dor de lo que parece razonable frente a las normas y los hechosdel caso, y luego contrastar esas conjeturas frente a cada unade las informaciones de las diversas fuentes del Derecho, repen-sando en cada caso lo conjeturado, rehaciéndolo, confirmándoloprovisionalmente o desechándolo, y de paso viendo si incorpo-ramos o no referencias de auctoritas a nuestro escrito. En estasegunda etapa damos mayor peso a la información jurídica parachequear o controlar nuestras conjeturas iniciales y reformular-las en la medida que corresponda.

Es más sencillo no seguir el esquema de nuestro borradoral acudir a las fuentes, sino a la inversa, consultarlas según elmodo en que cada una de ellas trata, aún tangencialmente,nuestro planteo. Es en ocasión de su lectura individual que caberehacer y documentar cada párrafo nuestro, hasta haber con-trastado todo el contenido de cada fuente con el escrito.

De tal modo aseguramos que hemos estudiado a fondo cadauna de las fuentes consultadas, y tenemos siempre una claravisión global y detallada de cuán extensa es o no nuestra in-vestigación, como así también del estadio de la misma en quenos hallamos.

También eso nos ayuda a ordenar nuestro trabajo en funcióndel tiempo disponible, pues desde luego trataremos según lamateria y el tema de jerarquizar la búsqueda primero poraquellas fuentes que nos parezcan más importantes, y luego enorden decreciente; de tal modo, si el tiempo nos sorprende conel agotamiento inminente del plazo, o el cansancio nos haceabandonar o suspender un trabajo, no tendremos dudas respec-to a qué hemos hecho hasta ese momento y dónde ponemospausa o fin a nuestra investigación.

Por fin, si estamos en la etapa de reelaboración final, ynuestro cerebro tiene ya la mayor parte de la información, algu-nos podrán recurrir con éxito a un procedimiento de búsquedarápida, abriendo «al azar» (esto es, con el hemisferio derecho

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asumiendo el rol dominante en la acción motriz) el libro de quese trate: en gran cantidad de casos, en nuestra experiencia y laajena, el libro es abierto precisamente en la página necesaria 30.

10. El uso global de las citas

Hemos mencionado la conveniencia de emplear o no, y enqué casos o con qué extensión, citas o transcripciones de legis-lación, jurisprudencia y doctrina.

Sea en tales casos, en escritos de carácter judicial, o cuandose trata de un artículo de revista, monografía, tesis, libro, lacuestión del uso de la cita debe también analizarse a la luz delritmo del trabajo (o «respiración», en la feliz palabra de ECCO).

Según las circunstancias, pueden darse dos hipótesis opues-tas:

1.° La cita al pie de página, comentando algo adicional, ola inclusión dentro del texto de una parte entrecomillada, puedeprovocar quejas del lector en el sentido de que le hace perderla hilación, le quita la concentración con la cual venía leyendointensamente y de corrido el texto. Muchos libros son publica-dos incluyendo las notas al final, bajo la convicción de loseditores de que ello es mejor para facilitar la lectura.

2.° La tesis contraria es que la cita al pie de página, queintroduce un comentario adicional o indica una fuente, consti-tuye una útil ayuda del autor al lector, que le sugiere y facilitasuspender por un instante la línea de pensamiento del texto,explorar brevemente lo que la nota sugiere y retornar actoseguido a la línea argumental central.

Esa momentánea variación del objeto de atención no es sinootra de las maneras tradicionales de hacer al mismo tiempo ac-tividades diversas o paralelas, lo que permite concentrar la aten-ción y no dispersarla (pues obliga a un mayor esfuerzo intelectual,aumenta la actividad cerebral, provoca asociaciones diversas,etc.), y por lo tanto ganar tiempo en lugar de perderlo 31.

30 Uno de estos casos es relatado en JUNG, op. cit., p. 307.31 Ver supra, cap. IX, núm. 4, nota.

10. EL USO GLOBAL DE LAS CITAS


Es exactamente el mismo problema que explicamos en elcapítulo VIII, puntos 5.1. y 5.2. La opinión de los autores suelecoincidir en la conveniencia de que la cita vaya al pie de páginay no al final del capítulo o del libro: y no se trata de meravanidad de erudición, sino que a ellos también les caracterizala curiosidad como dato de su personalidad, y esa curiosidadhace que les resulte de interés chequear qué ha querido decirel autor en la nota, a quién se remite, qué precedente invoca,qué otra cosa tiene que decir.

En el escrito judicial, destinado usualmente a la lectura rá-pida, el uso de la nota no suele ser conducente al mejor apro-vechamiento del texto; en el dictamen o sentencia, en que nose dispone todavía de la ventaja de la impresión por computa-dora con su consiguiente inclusión de notas al pie de página,la incorporación de una nota dentro del mismo texto entraseguramente en la primera alternativa que mencionamos eneste parágrafo: perturba la secuencia de la lectura, por unacuestión visual o física de intromisión en el texto, antes que pordificultad psíquica de desviar la atención hacia ella.

Eso nos deja posiblemente al artículo de revista o libro, comoel principal caso, por el momento, en que el uso de notas al piede página pueda ser recomendable para el lector inteligente ycurioso.

No se nos escapa que en materia de manuales y con unaprendizaje tradicional, si el objetivo del alumno es resumir orepetir con la mayor fidelidad y velocidad posible un texto queno le interesa ver críticamente —pues tampoco le piden opermiten hacerlo— la nota igualmente perturbe esa finalidad.Si el autor del manual coincide con esa utilización del libro,entonces tal vez decida igualmente prescindir de las notas.

Queda por último el cansancio como una de las razones paraprescindir de las citas, o de su abundancia. Algunos lo escuda-rán en modestia, otros lo confesarán hartazgo o etapa superada:esto último es visible y claro en las reediciones de una mismaobra, en que el autor se cansa poco a poco de actualizar lasediciones de las obras que cita, si éstas a su vez se suceden, yva dejando cada vez más citas de ediciones anteriores.

Si el cansancio ha llevado a esa situación, tal vez quepa ensuma comprender que entre la realización de una verdadera

18510. EL USO GLOBAL DE LAS CITAS

etapa de continuación creativa, o dedicar parte importante deltiempo propio al mero registro de cuál página de qué nuevaedición dice la misma cosa, lo primero sea una más sensataelección del tiempo que lo segundo.

CAPITULO XII

EL ESCRITO EN LAS DOS HORASDEL PLAZO DE GRACIA

1. Introducción

El estudiante de Derecho aprende durante su carrera queen el trámite judicial o incluso en los trámites ante la Admi-nistración pública rige el denominado «plazo de gracia», por elcual un escrito se considera presentado en término dentro delas dos primeras horas siguientes al último día hábil del tér-mino del cual se trate.

Lo que seguramente no alcanzará a vislumbrar, a menos quealguien se lo cuente, es cuál es la importancia real que dichoplazo de gracia tiene en la práctica.

2. ¿Será necesario hacer alguno?

Sin embargo, es fácil deducirlo: sea que el plazo de que dis-pongamos conste de cinco, diez o quince días �o más, si es laAdministración pública� de todos modos es obvio que se apro-vecha mejor el plazo utilizándolo entero para la reflexión yestudio del problema. A su vez y por extensión, si el plazo venceun día viernes, el plazo de gracia implica que todavía se puedetrabajar en el asunto un par de días más, presentándolo las dosprimeras horas del día lunes.

Lo mismo ocurre cualquier día de la semana, en que todavíaesa noche se puede retocar algo más el escrito.

Nadie está libre de recurrir alguna vez a él, máxime que enocasiones los clientes traen un asunto tardíamente, o circuns-tancias externas imponen al funcionario público la necesidad deexpedirse casi de inmediato sobre una cuestión; lo que si biennada tiene que ver con el plazo de gracia, puede imponer en loshechos la misma urgencia de terminar un escrito.

¿Qué queda de todo lo dicho en el capítulo anterior sobre lasinnumerables revisiones del trabajo, la paciente contrastación

188 CAP. XII.�EL ESCRITO EN LAS DOS HORAS DEL PLAZO DE GRACIA

con cada una de las fuentes, siguiendo un orden preestablecido,la búsqueda de claridad, orden, etc.?

Dejamos la pregunta para que la conteste cada uno segúnsu propia experiencia. Pero una cosa es clara; todos tendremosque hacer alguna vez un trabajo de urgencia, y la aptitud deescribir rápidamente algo sensato e inteligible debe estar ennuestro bagaje profesional.

3. La preparación

Tal vez lo mejor sea, al comienzo del término, estudiaraunque sea sumariamente la cuestión para que nuestro cerebrola registre y eventualmente comience a producir ideas en lo queresta de tiempo; irlas registrando a medida que se producen yjuntar todo el trabajo en las horas finales.

También puede ocurrir, y ocurre, que ninguna idea construc-tiva aparece durante el transcurso del término, y nos abocamosal escrito cuyo plazo vence en verdadero estado de necesidadintelectual. En nuestra experiencia, esto no es tan fallido comopodría suponerse a priori. Las ideas vienen a la mente, y lacuestión se transforma en velocidad de escritura, reescritura,medios de escritura que se emplean, etc.

4. El auxilio de la destreza

4.1. LÁPIZ, LAPICERA

En este punto, aquellos que todavía escriben a mano seencuentran en desventaja, pues necesitarán que su secretariao su señora trabaje a la noche o el fin de semana para pasaren limpio el escrito, o no podrán nunca hacer escritos de urgen-cia, ni utilizar el plazo de gracia. Si bien nadie hace gala hoyen día de escribir con pluma de ganso, sí los hay muy orgullososde sólo escribir con lapicera, o marcadores, llegando a despre-ciar a quienes escriben a máquina... 1.

1 Marcel JOUHANDEAU, en DE RAMBURES, op. cit., p. 85; otros dictan,como JACQUES LAURENT, p. 87.

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4.2. MÁQUINA DE ESCRIBIR

Quienes escriben a máquina se encuentran en una situaciónalgo mejor, y han llegado a un mínimo nivel acorde a la gene-ración que les toca vivir si saben hacerlo con todos los dedos,que por supuesto les provocará menor cansancio físico y mayorrendimiento, además de velocidad. Si la máquina es electrónicay escriben con los diez dedos, todavía se encuentran en unacondición preferible a las anteriores.

5. Computadora e impresora: el auxilio de la tecnología

Pero, para estar realmente a la altura de las exigencias deun escrito «de urgencia» no hay nada comparable a una com-putadora personal, cuanta mayor sea su velocidad mejor, y unabuena impresora, dotada de iguales características.

Cuando comenzamos a trabajar con la computadora «X»,luego de casi tres décadas de escribir a máquina con los diezdedos y apreciable velocidad, teníamos un programa de proce-samiento de palabras «Y», una capacidad de memoria «Z» en lacomputadora, y una velocidad «W» de ésta. Sin perjuicio de quecada uno de estos elementos impone opciones acumulativas demayor o menor velocidad total a nuestra capacidad material detrabajo, la muestra concreta la da la impresora, que en pocossegundos imprimirá el trabajo con las páginas y notas nume-radas automáticamente.

Empezamos con una impresora de 80 caracteres por segun-do, que nos fuera regalado con la compra de la máquina; un parde años después parecía insufriblemente lenta, y ahora utiliza-mos una de 350 caracteres por segundo 2; en el ínterin cambia-mos el programa de procesamiento por una edición más moder-na, aumentamos la memoria de la computadora, etc.

Suponemos que con el tiempo el proceso se irá repitiendo,pues ya comienzan a aparecer en el mercado internacional

2 La impresora del Centro de Cómputos del Sistema Nacional deInformática Jurídica, adquirida allí hace casi una década, tiene noobstante 1200 c.p.s.; esto muestra que las posibilidades tecnológicasson muy amplias, y que la cuestión central es el costo, que a su vezdecrece constantemente.

5. COMPUTADORA E IMPRESORA: EL AUXILIO DE LA TECNOLOGIA


computadoras personales con tres o cuatro veces más de velo-cidad, veinte a cien veces más de memoria, programas opera-tivos que hacen maravillas, etc., todo a precios más reducidosque los anteriores.

6. Ventajas de adaptarse al cambio tecnológico

6.1. EFICIENCIA, RENDIMIENTO, CALIDAD

¿Es ésto mero consumismo? Creemos que no: es preferibleeliminar el automóvil como objeto de consumo, y en lugar decambiar el modelo de coche cada dos años, cambiar la compu-tadora �que es mucho más barata, desde luego�, cada cinco.

La computadora permite en décimas de segundo borrar dela pantalla lo que acabamos de escribir y está repetido 3 o nonos gusta, trasladar un párrafo de un lado a otro del escrito;introducir blancos, puntos aparte 4, títulos y subtítulos que noteníamos pensados al comienzo, pero que surgen naturalmentedel desarrollo argumental que estamos haciendo 5; hacer uníndice automático para no perder idea de la globalidad deldocumento y saber qué estructura va adquiriendo; ir de unextremo al otro del escrito, cambiar páginas, títulos y párrafosde lugar hasta encontrarles el adecuado; intercalar texto y notasde manera instantánea, cambiar notas de ubicación, etc.

Dado que resulta difícil a cualquiera visualizar en su me-moria la integridad del documento, si éste suma varias páginas,se torna indispensable imprimirlo rápidamente para poder re-pasarlo mejor. Allí podemos a lo mejor trabajar también con lasecretaria para que ella introduzca correcciones de forma (pun-tuación, redacción, etc.) que vamos advirtiendo en el impreso;

3 A todo el que escribe le ocurre que, sin darse cuenta, dice lomismo de distintas maneras no valiosas, repite con frecuencia, agregacosas superfluas, etc.: así Françoise MALLET-JORIS, en DE RAMBURES, op.cit., p. 114. Borrar en milisegundos esa carga inútil es tan importantecomo haberlas podido escribir.

4 Pues es necesario también contemplar el lado visual del texto,aireando el escrito con blancos que hacen más agradable y fácil sulectura, como recuerda Guy des CARS en DE RAMBURES, op. cit., p. 50.

5 Esto es esencial para facilitar al lector la consulta de los puntos quele interesen o atraigan más; releer algún punto concreto; tener una visiónde conjunto y de detalle esquemático de nuestro planteo, etc.

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pero luego hay que reimprimirlo para seguirlo corrigiendo, o hayque retomar el teclado para escribir nuevos párrafos, etc.

6.2. PRESENTACIÓN VISUAL

Asimismo, facilita experimentar el futuro aspecto visual dela lectura 6, poniendo o quitando blancos, títulos o subtítulos,a fin de brindarle un carácter más fácil o agradable a su lecturay mejorar su ritmo 7.

6.3. ALMACENAMIENTO DE DATOS

Otras de las ventajas es que se tiene una enorme capacidadfísica de almacenamiento de datos 8, no para copiar o repetirtextos rutinarios o «clichés» �para lo cual también sirve, peroque no le deseamos a nadie�, sino para guardar trabajos enestado de semielaboración que a veces tomamos muy esporádi-camente o abandonamos por períodos de años.

6.4. CENSURA INTERIOR

El uso de la computadora, si se utilizan los diez dedos, llevainevitablemente a velocidad de escritura, lo que ayuda decisi-vamente a liberarse de la censura interior previa 9.

6.5. LA COMPETITIVIDAD EN EL MERCADO

Finalmente, en el mediano o largo plazo, a medida que másabogados adopten la tecnología y puedan hacer más trabajos enmenos tiempo, la ley de mercado podrá llegar a desalojar a

6 Lo cual, aun sin el auxilio de la computadora, es una preocupaciónclásica de los escritores. Ver, por ejemplo, Guy des CARS, en DE

RAMBURES, op. cit., p. 50.7 O «respiración» en la expresión de ECCO, Apostillas, op. cit., pp.

47 a 51.8 Util sobre todo a los efectos mencionados en el punto 7 del cap.

X.9 Tal como lo expusimos en el cap. VIII, punto 10, y lo adelantamos

parcialmente en el cap. VII, núm. 8.

6. VENTAJAS DE ADAPTARSE AL CAMBIO TECNOLOGICO


quiene no tengan adquiridas destrezas e innovaciones tecnoló-gicas. Es para pensarlo con cierta urgencia. La diferencia de lamáquina de escribir manual con la escritura manuscrita es leve;la de la eléctrica con la manual, más importante; en cambio,es abismal la distancia de la computadora personal en relacióna la máquina de escribir eléctrica o electrónica.

7. ¿«Computación», «informática», «teleinformática»?

Así como no consideramos, según lo dijimos en el capítuloVI, que sea por ahora necesario o conveniente la utilización delsistema de informática jurídica existente en nuestro país, cree-mos en cambio que todo abogado debiera pensar seriamente encomprar una computadora antes que un automóvil. Computa-dora personal al único, sólo y modesto efecto de escribir con unaeficacia y velocidad por lo menos diez veces mayor a la queresulta de un excelente dactilógrafo en una máquina de escribirelectrónica.

No es esto entrar en la era de la «informática» ni de la«computación»: es el simple sentido común de utilizar los ade-lantos tecnológicos, como lo es usar el teléfono si anda. Desdeotra perspectiva, la computadora es eficaz y funciona bien aestos efectos, pero resulta por ahora ineficaz en función de lateleinformática o informática jurídica 10.

8. Desventajas de la computadora

Tal vez la única dificultad real que tiene la computadora11 es que, al facilitar tanto la transcripción de las ideas al lenguajeescrito, nos evita el filtro interno que antes hacía naturalmentenuestra mayor lentitud de escribir que de pensar.

La computadora permite hoy en día escribir �siemprehablando de diez dedos y un buen mecanógrafo, claro está, que

10 Esto es una opinión personal, fundada en nuestra experienciahasta el año 1987. Ojalá podamos cambiarla.

11 Además del costo, aunque los precios tienen tendencia declinanteen el mercado internacional. Nuestra política económica protege alempresario instalando en el país a expensas del sobrecosto y atrasotecnológico que ello impone al consumidor.

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todo abogado necesita aprender a serlo� casi a la misma ve-locidad que se está pensando, con lo cual no hay filtro algunoy el texto se llena inmediatamente de repeticiones, frases in-necesarias, mal redactadas, etc.

No es exactamente lo mismo que controlar el texto escritode una conferencia grabada o un escrito dictado, que tienentodavía más «aire», en la feliz expresión de un profesor alemán(aire, por palabras vacías de contenido), pero sí constituye sinduda un serio problema práctico.

Hay que aprender entonces a tener una autocrítica mássevera, lo cual sin duda es difícil, y si no resignarse de antemanoa que una de las aseveraciones que sobre nuestros escritos harála contraparte sea la de que constituyen trabajos «farragosos».Con todo, si nos llevó menos tiempo que a él... Como decíaNapoleón, «te escribo largo porque estoy apurado».

A veces nos pasará lo mismo escribiendo sin el apuro delplazo de dos horas, pero de todos modos en el escrito hecho deurgencia a veces resulta inevitable.

9. El hábito en el escrito del plazo de dos horas

Este tipo de trabajo se puede transformar no ya en unrecurso excepcional para encarar un problema que no se hapodido resolver antes, por dificultad intelectual de hacerlo,sino en una modalidad normal de hacer escritos, por ejemplo,ante la dificultad material de no tener suficientes horaslibres de reflexión durante los días del plazo para trabajarcon tranquilidad sobre el borrador.

Puede así ocurrir que los días normales del término trans-curran en reuniones, llamadas telefónicas, otros trabajos pos-puestos, y quede siempre el plazo de gracia, la noche anterior,el fin de semana, el último día, como el tiempo en que se redactael escrito.

Conocemos colegas ordenados que tienen sus escritos termi-nados durante el plazo, e incluso lo presentan antes del día desu vencimiento. Son más los que lo presentan el último día, lohayan o no terminado antes (esto lo saben solamente ellos), y

9. EL HABITO EN EL ESCRITO DEL PLAZO DE DOS HORAS


no son pocos los que los llevan a Tribunales en las dos primerashoras del día siguiente.

Para verificarlo basta con acudir a cualquier Tribunal enesas dos primeras horas, y tomar nota de cuántos colegas llegancon escritos entre las 9.00 hs. y las 9.30 hs., pidiendo al em-pleado que le ponga el cargo y deje cuidadosa constancia de lahora. No por nada los Juzgados en su mayoría tienen un sistemade cargo automático que pone la hora. ¡Y cuántos colegas hayque llevan el escrito para que le pongan el cargo, diciendo quevuelven en diez minutos con las copias para traslado, pues �obviamente� no tuvieron tiempo de hacerlas antes de terminarel escrito que acaban de llevar!

Es esto bueno o malo? Ello depende de múltiples factoresque pueden englobarse bajo el término genérico de stress, a quenos referimos a continuación.

10. El «stress»

10.1. NIVELES POSITIVOS

La creación bajo tales circunstancias de presión temporaltiene algo de positivo, equivalente a la descarga de adrenalinadel hombre en situación de peligro. Crea un stress que no todoslos médicos califican de negativo, pues el stress también es unaforma moderna de responder positivamente a las exigencias dela vida 12.

Por de pronto, la descarga de adrenalina «puede abrir laspuertas de la memoria de modo que hechos concretos sean másfácilmente recordados» 13, nos vuelve más alertas y preparados14.

Uno de los aspectos que reduce el nivel negativo de stresses saber de antemano que la situación se va a dar, o sea, que

12 Y una forma de stress positivo, en «márgenes óptimos», son los«dasefíos para la propia capacidad», la «creación artística» y los «des-cubrimientos científicos»: Roberto KERTESZ y Bernardo KERMAN, Elmanejo del stress, Ippem, Buenos Aires, 1985, p. 35, explicando lasenseñanzas de Hans SELVE, The stress of life, Mc Graw-Hill, NuevaYork, 1978.

13 RESTAK, op. cit., pp. 174 y 175.14 RESTAK, op. cit., p. 175.

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no resulte imprevista 15: ello obviamente se da en el escrito enel plazo de gracia; si a esto se agrega que la persona disfrutasu trabajo 16, lo siente un «desafío» manejable 17, considera quecontrola la situación, obtiene resultados 18, cumple un propósitopropio, etc., entonces el stress puede ser no sólo productivo, sinoincluso sano 19.

Desde luego, todo lo dicho respecto al orden de estudio delos hechos, redacción del primer documento, contrastaciónsucesiva con determinadas fuentes, progresiva reelaboracióndel escrito, etc., puede verse no sólo acelerado en este tipo detrabajo bajo stress, sino también modificado o alterado.

En suma, cuando este procedimiento no lo ha impuesto lanecesidad extrínseca sino el haber preordenado el propio tiempode modo tal que hemos privilegiado el ocio u otras actividadespara posponer hasta el último momento la redacción del escrito,el stress puede ser altamente creativo.

10.2. NIVELES NEGATIVOS

Si se trata de niveles bajos de stress, ellos pueden en sumaestimularnos al mejor desempeño 20; pero en exceso aumentannuestra susceptibilidad a las enfermedades, disminuyen lasdefensas, y pueden hasta llegar a desórdenes mentales 21,cardiovasculares, etc., además de producir una progresiva reduc-ción de la capacidad de resistir a futuras presiones de stress22.

15 RESTAK, op. cit., pp. 167 a 169.16 ROSCHE, citado por RESTAK, op. cit., p. 168.17 La severidad del stress aumenta cuanto más peligrosa se percibe

la situación: RESTAK, op. cit., p. 166. A la inversa, disminuye si lapersona tiene confianza o más aún, certeza, en su capacidad de resol-ver satisfactoriamente la situación.

18 Hugh BROWN, Cerebro y comportamiento, Paraninfo, Madrid,1982, op. cit., p. 263, en base a las experiencias de Weiss (1972).

19 Estos elementos estaban presentes en un estudio sobre el stressen 1.078 ejecutivos de las 500 compañías más importantes, y el resul-tado fue que tenían un nivel de mortalidad inferior en un 37 por 100al de otras personas de su edad: RESTAK, op. cit., pp. 167 y 168.

20 RESTAK, op. cit., p. 172.21 RESTAK, op. cit., p. 162.22 BROWN, op. cit., p. 260.

10. EL «STRESS»


En cuanto a la salud, conviene prestar atención al grado deagotamiento posterior que produzca, pues es un claro síntomanegativo 23. Algunos, como SELYE, consideran que «cada nivel deexposición constituye una indeleble marca en lo que se refierea que las reservas de adaptabilidad no pueden ser reemplaza-das»; «Ya que pasamos constantemente por períodos de tensióny descanso... cada día se añade un pequeño déficit en la energíade adaptación y se produce un efecto acumulativo al que noso-tros llamamos envejecimiento» 24.

10.3. ¿EXISTE UN NIVEL DE EQUILIBRIO?

La cuestión es sin duda cual nivel de stress soporta en totalnuestra salud física y mental, cuál es la peculiar combinaciónde tranquilidad mezclada con ocasionales situaciones de stresscreativo que resulta aceptable para la salud. Ello también estáen relación directa a la cantidad y calidad de trabajo que te-nemos, frecuencia de tal situación 25, resultado del trabajo hechoen condiciones de stress, frente al escrito hecho paciente y la-boriosamente.

Pero esto le toca a cada uno evaluarlo en su propio trabajo,en sus resultados, y en las consecuencias que trabajar así leimpone sobre el resto de su vida y su salud, según la combina-ción de uno y otro método que emplee, el tipo de asuntos de quese trate, las exigencias de los clientes, etc.

11. La ventaja de la consulta en el escrito hecho con tiempo

En general, si el escrito es de aquellos que tienen un plazomás o menos largo, es claro que resulta preferible hacerlo contiempo, consultarlo con el cliente para recibir sus aportes crí-ticos sobre la parte fáctica, recibir y discutir sus ideas para quehaya tenido participación en la redacción y no nos diga después,a nosotros o a terceros, que olvidamos tal o cual argumento.Todo ello es preferible discutirlo antes.

23 BROWN, op. cit., p. 260.24 BROWN, op. cit., p. 259.25 Dicho de otra manera, si produce o no una verdadera adicción al

stress, al acostumbrarse el individuo a disfrutar de la descarga deadrenalina: RESTAK, op. cit., p. 168, quien cita la opinión contraria de ELKES.

197

En los sucesivos escritos de trámite, cuando las discusionessean procesales, la consulta al cliente parece superflua a menosque sea abogado. En la producción de la prueba, el intercambiode opiniones se torna otra vez importante por su contribucióna la mejor apreciación de los hechos.

Desde luego, esto también depende del tipo de cliente: enel caso de las empresas, siempre habrá alguno o algunos direc-tivos, incluso abogados, interesados en participar en la evolu-ción del tratamiento del asunto por nosotros. Mejor ofrecerloprimero, que tener que decir sí o no al pedido que nos hagan.

En todos esos casos, forzosamente queda excluida la posi-bilidad de usar el plazo de gracia para hacer el escrito. A lo sumolo usará nuestro cliente para discutir con nosostros las modi-ficaciones que propone introducir.

11. VENTAJA DE LA CONSULTA EN EL ESCRITO HECHO CON TIEMPO

CAPITULO XIII

CLASE MAGISTRAL Y CLASE ACTIVA.DINAMICA DE GRUPOS

1. Objetivo de la clase magistral

1.1. PARA EL ALUMNO

Las convenciones en boga llaman «clase magistral» a aquellaen que el profesor habla sin interrupciones durante toda la hora,en forma parecida a lo que sería una conferencia, y «claseactiva» aquella en que interroga, es preguntado o dialoga conlos alumnos, o de otro modo los hace participar durante laexposición que efectúa.

Se pueden dar buenas o males clases, tanto «magistrales»como «activas», aunque parecieran ser más frecuentes las ap-titudes para dictar clase activa antes que «magistral», es decir,«brillante», «excelente», etc.

De todos modos, aun la clase magistral excelente no puedeser, ni aún para aquellos docentes dotados de la aptitud sufi-ciente para dictar todo un curso de tal modo, el único ni tal vezel principal método de transmisión del conocimiento.

Hay algo sustancial que falta en la clase magistral, y es laactividad de aprendizaje del alumno.

Es así el objetivo mismo de la clase magistral lo que falla,ya que normalmente él no puede ser otro que el de transmitirinformación. Esto puede ser útil en temas en los cuales ellano existe, no es fácilmente accesible, hay dificultades decomprensión, etc., o es conveniente un panorama introduc-torio, un repaso general, establecer conclusiones, etc.: peroun curso entero no debería tal vez estar basado exclusiva-mente sobre esta premisa. Por ello el art. 1.° de la Resolución16.041 señala que los profesores titulares, asociados y adjun-tos «procurarán en la medida de posible reducir el dictadode clases magistrales, entendidas éstas como la exposiciónunilateral y exclusiva del docente durante la clase».

200 CAP. XIII.�CLASES MAGISTRALES Y ACTIVA. DINAMICA DE GRUPOS

En la buena clase magistral el alumno presta atención, tomanotas o apuntes, sigue detenidamente lo que expone el profesor,pero su actitud intelectual y física es casi enteramente pasiva,solamente receptora y no creadora.

1.2. PARA EL PROFESOR COMO INVESTIGADOR

La clase magistral tiene en cambio cierta utilidad para eldocente, pues le permite «ensayar las cosas, a la vez sobre mímismo, formulándolas, y sobre un auditorio, observando comoreacciona. Nueve veces sobre diez, me doy cuenta, si es el caso,que me he equivocado. Pero es el privilegio de los cursos poderdecir allí tonterías», dice LEVI STRAUSS 1, quien agrega: «Por elloprohibo a mis estudiantes el uso del grabador».

De este modo el curso de alumnos se transforma en uncampo de experimentación de ideas propias antes de redactar-las y luego publicarlas. Esto sirve al profesor, pero no tanto alalumno, a menos que le provoque ideas originales de refutaciónpor el mecanismo explicado en el punto 6 del capítulo VIII.

En otra variante, muy en boga en algunos países de Europa,el profesor prepara notas o escribe su disertación, la explica alos alumnos, luego publica un libro con lo que fue el material delcurso: pero no repite las clases, ni utiliza por segunda vez lamisma serie de notas de clase 2, y cada semestre dicta un cursosobre un tema diferente, que tampoco reitera a través de los años.Aquí el profesor investiga, reflexiona y crea para cada cursomagistral que dicta 3. En esta variante, el alumno aprovecha enenterarse de una investigación en curso sobre un tema concreto,novedoso y de interés actual. La sociedad, por su parte, aprovechaa sus profesores en el rol concreto de investigadores.

El método de ensayo que supone una clase magistral pre-viamente investigada y escrita sobre un asunto novedoso que

1 En DE RAMBURES, op. cit., p. 106.2 Así POPPER en la década del 40 y 50, según cuenta en Búsqueda

sin término, op. cit., p. 170, aclarando además, en su caso, que no hapublicado todas sus conferencias escritas ni notas de clase, que per-manecen entonces inéditas.

3 Hemos participado como profesor asociado en cursos de estaíndole de Gérard Timsit de la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne), y hemos visto su concienzudo trabajo de investigaciónprevia para el curso, como así también las obras que resultaron. Pornuestra parte, hemos aprendido mucho de escucharlo.

201

se desarrolla a lo largo de un curso, tiene sentido si el tema delcurso no se repite y los resultados son visibles a través depublicaciones regulares del profesor. No tendría sentido para laformación del profesor explicar de este modo temas trillados(concepto, evolución histórica, fuentes, relaciones, autonomía,para no mencionar sino los que todos conocen).

De todos modos, aún en la variante de investigación, haycasos de autoridades universitarias que han pensado «quecualquier tiempo empleado en investigación era un hurto altiempo de trabajo como profesor, por el que estaba siendopagado» 4, lo cual, si bien absurdo, muestra las tensiones yconflictos que luego tocamos en el capítulo XVI.

Por cierto, el profesor debe investigar 5 y ser un elementode progreso social 6, pero no parece indispensable que para ellodeba servirse del empleo de clases magistrales. La investigaciónes una tarea paralela e interdependiente de la docencia, perono tiene por qué superponerse hasta el punto de no diferenciarsela una de la otra; lo mismo cabe decir de su rol en el mejora-miento del Derecho y el sistema social 7.

1.3. EL CONFERENCISTA

Si lo que nos han pedido es una exposición, entonces «eldesafío es la única excusa que existe para dar una conferencia.Esta es la única forma en que la palabra hablada puede sermejor que la impresa» 8 .

4 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 160.5 También este punto se ve sacrificado a las funciones de enseñan-

za, aun por métodos modernos, en los Estados Unidos: ROWLES, op. cit.,p. 387. De lo cual se deduce que la falta de investigación no dependedel método de enseñanza, sino de los problemas que explicamos en loscapítulos VII a XI.

6 ROWLES, op. cit., pp. 380, 381, 390, más el desarrollo que hemoshecho en el Prólogo a nuestra Teoría general del Derecho administra-tivo, Madrid, 1984, Instituto de Estudios de Administración Local.

7 Para una breve enumeración, obvia por lo demás, de otros méto-dos de actuar, ver ROWLES, op. cit., pp. 381 y ss., quien, sin embargoseñala que con frecuencia se los pasa por alto, o se los ejerce con visiónlimitada y actuando individual o aisladamente (p. 388).

8 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 166. En tal caso el auditoriosí está atento, y participa luego activamente en el debate; pero es nece-sario sorprenderlo con la tesis. POPPER expresa: «Trato de extraer de mis

1. OBJETIVO DE LA CLASE MAGISTRAL


2. El método de la clase magistral

Sin perjuicio de lo expuesto, la clase magistral se puedehacer más amena e interesante, y más sencilla de retener, conmuchos recursos:

2.1. LA VOZ

En primer lugar, es indispensable no sólo contar con un vo-lumen de voz o un micrófono adecuado, sino que se requieretambién modularla para ofrecer diferentes registros 9 y no unanota monocorde que torne difícil distinguir un pensamiento deotro.

Subir o bajar el tono, enfatizar aspectos, preguntarse en vozalta, dar inflexiones a la voz o criticar con algo de vehemencia,hacer pausas, aminorar la velocidad como si dictara, etc., sonalgunos de estos recursos 10. La voz monótona conspira contrala posibilidad de que el alumno siga con atención lo que se leestá explicando.

2.2. EL CUERPO

En segundo lugar, un adecuado manejo del cuerpo es esen-cial. Dependiendo del auditorio, y cuidando de no hacer un papelhistriónico exagerado, es más fácil prestar atención a la expo-sición de alguien que habla de pie, o incluso moviéndose, quequien lo hace sentado, máxime si mantiene una posición inmóvilen el asiento.

Hay todo un «lenguaje del cuerpo» 11 que puede ser utilizadocon efecto positivo, si no se cae en la exageración y por ende en

puntos de vista algunas consecuencias que espero sean inaceptables parael auditorio particular que vaya a escucharme» (op. loc. cit.).

9 Con la ventaja de variar así los grupos neurales que se activan enel cerebro de quien escucha; «Los tonos altos se dirigen a determinadopunto de la superficie del cerebro, los bajos a otro no muy lejano perodistinto»: Russell BRAIN, Palabra y pensamiento, en SHERRINGTON, op. cit.,p. 70; ECCLES, op. cit., p. 306, para mayor precisión

10 MADDOX, Cómo estudiar, op. cit., p. 107.11 Uno de los precursores en la divulgación de esta temática fue

Julius FAST, Body Language, Pooket Books, Nueva York, 1971; vertambién Mark L. KNAPP, La comunicación no verbal. El cuerpo y elentorno. Paidós, Barcelona, 1985.

203

el ridículo, que al distraer también hace fracasar la clase «ma-gistral». Tal vez la observación de buenos y malos actores deteatro sea la mejor forma de percibir la diferencia.

2.3. LAS IMÁGENES VISUALES

El uso del pizarrón (o rotafolio, diapositivas, películas, etc.)permite al que escucha variar su nivel de atención, que lógica-mente aumenta ante cada elemento nuevo que se le plantea yle facilita la comprensión y retención de lo expuesto. Según lacuestión de que se trate, el profesor puede exponer mapas,gráficos, imágenes, grabados, fotografías, croquis, objetos, etc.

Estos elementos visuales 12, incluso aunque no sean indis-pensables para la comprensión, son sin embargo útiles pararenovar la atención y facilitan el recuerdo. Cabe destacar eneste punto que los métodos mnenotécnicos más eficaces, desdeSIMÓNIDES, SÉNECA, QUINTILIANO, pasando por ARISTÓTELES, SANTO

TOMÁS DE AQUINO, LULIO, GIORDANO BRUNO y llegando a BACON yDESCARTES, han incluido siempre el uso de imágenes 13: su de-clinación a partir de la aparición de los libros impresos 14 noexcluye el hecho de que lo visual juega todavía un rol importanteen la memoria 15.

2.4. INVITADOS

Traer uno o dos profesores o profesionales invitados paraque tomen a su cargo aspectos parciales de la exposición (dieza veinte minutos cada uno, no más) aproxima bastante la clasea una mesa redonda y levanta también la atención del auditorio.

12 Incluido el lenguaje corporal mencionado en el punto 2.2.13 Para una relación histórica y mayores referencias ver WITTROCK,

op. cit., pp. 142 a 156, y su bibliografía de las pp. 170 a 173, especial-mente F. YATES., The Art of Memory, Londres, Routledge y KeganPaul, 1966.

14 El proceso comienza con la invención de la imprenta y culminaen el Renacimiento: WITTROCK, op. cit., pp. 154 a 156. A partir deentonces los mnémicos o «memoriosos» pasan a ser cada vez más raros,por las razones que explicamos en el capítulo IX, núm. 5.

15 WITTROCK, op. cit., p. 157.

2. EL METODO DE LA CLASE MAGISTRAL


2.5. EL PLAN DE EXPOSICIÓN

Un elemento que ayuda muchísimo a la clase magistral ya su seguimiento por los alumnos, es distribuir al comienzo elplan de la exposición. Esto permite al alumno saber cuál es elesquema total, a qué se dirige, ubicarse en todo momento res-pecto a qué parte del temario se está tratando, etc.

2.6. EL TEXTO DE LA CLASE

Si a ello se agrega la entrega de la versión escrita de la clase�que, desde luego, el profesor magistral no leerá, sin perjuiciode consultarla ocasionalmente� la atención del alumno sepuede además multiplicar, con beneficio para su aprendizaje,entre visualizar, escuchar, leer lo que escucha, y marcar o haceranotaciones al texto de la clase magistral.

En este último caso hay en verdad cuatro actividades cere-brales simultáneas: el alumno observa, escucha, lee y anota, loque es perfectamente factible 16 y potencia la utilidad del sis-tema. En realidad, esto lo hemos visto utilizado solamente enconferencias bien organizadas, y no creemos que sea frecuenteen clases normales de la Facultad de Derecho a lo largo de todoun curso denominado o regido por clases «magistrales».

Otras ventajas de escribir la clase magistral han sido ex-plicadas en el punto 1.2. de este capítulo.

2.7. EL RESUMEN FINAL

Hacer un resumen final al igual que en un escrito judicialo administrativo ayuda a fijar las conclusiones de la exposición.

2.8. CONCLUSIONES

En todos los casos, aún siendo brillante el modo concreto enque se hizo la clase magistral, siempre el alumno ha estado en

16 BUNGE, El problema mente-cerebro, op. cit., p. 101: «Como elcerebro humano está compuesto de varios subsistemas que puedenfuncionar en paralelo (aunque con interferencias mutuas), en el mis-mo instante se puede ocupar de diversas tareas mentales (es decir,puede ver, oír y tener visiones rápidas a la vez que piensa).»

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situación pasiva durante la disertación. No puede pues ser elmétodo principal de trabajo, máxime si se tiene presente queincluso alumnos brillantes suelen voluntaria o involuntaria-mente «entretenerse con sus propios pensamientos» durante laconferencia o clase magistral 17. Solamente puede justificarse,eventualmente, si constituye un deliberado equilibrio entreaprendizaje del alumno e investigación del profesor, en el cualse privilegia la segunda actividad por sobre la primera.

Incluso quienes defienden la clase magistral no puedenmenos que señalar que aun el alumno concentrado en lo que sedice, pierde una buena parte de lo que se está diciendo, al dejarvagar sus pensamientos, sin darse siquiera cuenta que hadejado de prestar atención 18.

Lo mismo puede ocurrir leyendo un libro, pero en este casopuede volverse a releer lo «leído» sin atención 19; por eso la claseen que el alumno participa con trabajos de aprendizaje que élmismo realiza, puede contribuir sensiblemente a una mejor en-señanza.

3. Objetivos de la clase activa

3.1. REMISIÓN

La clase activa procura sumar a la exposición del profesorla actividad de aprendizaje del alumno a través de tareas queél mismo debe realizar. Combina por lo tanto un elemento deaporte de información, como la clase magistral (y tiene susmismos recursos técnicos para mantener la atención), con laparticipación del alumno en trabajos de aprendizaje. Sus obje-tivos son, pues, los explicados en el capítulo I. Todos los métodosexplicados en esta obra, excepto la clase magistral, puedencaber así bajo el rótulo genérico de «clase activa».

17 POPPER, Búsqueda sin término, op. cit., p. 43, quién expresa otrascosas que ningún docente debería dejar de leer.

18 MADDOX, op. cit., p. 69.19 MADDOX, op. loc. cit. Es el único autor que conocemos que piensa

que una clase magistral puede ser mejor que un libro, pp. 102 y 103.Pero, obviamente, desde la invención de la imprenta no hay un métodomás eficaz de transmitir información que darla escrita. Y si no la haysatisfactoria o al día, entonces le corresponde al profesor escribirla,en lugar de hablarla.

3. OBJETIVOS DE LA CLASE ACTIVA


3.2. EFICIENCIA DOCENTE

Como objetivo secundario, tiene la ventaja de que produceun docente más descansado físicamente y por ende más alertay eficiente intelectualmente en la clase, aunque obliga a unamayor preparación previa de las tareas con las cuales se com-plementará la exposición.

Quien dicta un curso nocturno, por ejemplo, debe hacer es-fuerzos ciclópeos para dar una buena clase magistral que noduerma al auditorio, y está por ende más necesitado aún de darparticipación activa a su alumnado, para ayudarles (y ayudarse)a vencer la natural fatiga del día.

3.3. ACCESIBILIDAD METODOLÓGICA PARA EL DOCENTE

Sin olvidar que puede haber malas clases activas, digamospor ahora que como técnica ella es más accesible al docentemenos experimentado o menos dotado histriónica y académica-mente para lograr mantener la atención y el interés de unauditorio durante una clase «magistral», al margen esto de quecasi nadie puede dar tantas clases brillantes y cautivantes,aunque poco útiles.

3.4. DIFICULTADES PERSONALES A SUPERAR

De todos modos, existe una primera importante dificultadpersonal a superar para dictar clase activa en lugar de clasemagistral: tener la suficiente apertura y flexibilidad para pres-tarse al diálogo, la pregunta, la réplica, etc.

Por ello siempre hemos pensado que se ha llegado a serdocente el día que se pueden pronunciar sin temor ni vergüenzados frases que podrían ser socráticas, ante la intervención deun alumnos: «No sé»; «Tiene Ud. razón».

Aquella dificultad puede, en circunstancias adversas, tenerun efecto multiplicador 20, además de sumarse a otras queconviene tener presente 21.

20 Nos referimos a ello en el cap. XVI, núms. 2, 3 y 5.21 Infra, números 6, 8, 10 a 12.

207

4. Métodos de la clase activa

Las variantes de la clase activa son numerosas y combinanlos demás métodos de trabajo que estamos comentando.

1.° En su versión más simple, es la exposición matizada conpreguntas a los alumnos, para que piensen un punto antes deproseguir con él, y obtener algunas respuestas o alguna discu-sión antes de seguir con la exposición.

En esta misma tesitura, es la exposición en que se facilitala interrupción con preguntas de quien no entendió algo, o pideque le expliquen o ejemplifiquen mejor algún aspecto.

2.° El método socrático de interrogar a los alumnos a pro-pósito del análisis de fallos (capítulo IV) es un buen ejemplo deotra técnica de clase activa, en la cual el profesor no haceninguna «exposición» y se limita a formular preguntas a losalumnos, conforme a un plan preconcebido para plantear unesquema y un orden determinado de problemas.

El grado de preparación que requiere este tipo de claseactiva es obviamente muy alto, y al exigir mucho al alumnadoexige en mayor grado aún al docente. La divagación del profesores por supuesto más dañina que la divagación del alumno, pueséste aprende también, consciente o inconscientemente, porimitación.

3.° Del mismo modo, el profesor puede realizar una expo-sición que él mismo interrumpe cada tanto para proponer larealización de algunos de los diversos métodos de dinámica degrupos que comentamos en las páginas siguientes.

4.° Otro método es efectuar una dramatización en la que elprofesor toma parte, como la situación de entrevista profesionalque comentamos en el capítulo XIV, número 2.1.

5.° También se puede matizar la exposición con documentos(capítulo III) que se entrega de tanto a los alumnos planteán-doles interrogantes a propósito de ellos: ¿qué documento es?;¿tiene algún vicio?; en caso afirmativo, ¿qué corresponde hacer?;¿cómo se interpreta tal cláusula?; ¿cómo se subsume en lanorma?; ¿cómo juega con la explicación doctrinaria?; ¿cómo seinserta en los fallos analizados?

4. METODOS DE LA CLASE ACTIVA


Las necesarics elucubraciones que deberán hacer los alum-nos, con el documento a la vista, constituirán tareas de apren-dizaje útiles para su formación, independientemente de queestén formando parte de una exposición del profesor que luegocontinúa con alguna otra parte de la problemática que ese díacorrespondía plantear al alumnado, conforme al programa totaldel curso (capítulo XV).

6.° También se pueden concebir cortes en la clase activa,entregando a los alumnos formularios para llenar, a fin deobtener determinada información o muestreo estadístico queresulte luego pertinente para el análisis en esa misma clase:el alumno participa en la elaboración de la información sobrela cual luego se seguirá trabajando y seguramente proponién-dole también preguntas o tareas complementarias.

7.° Todos los demás métodos explicados en esta obra, segúnquedó dicho antes, importan clase activa en cuanto incorporantrabajo y participación de los alumnos.

5. Objetivos de la dinámica de grupos 22.Primero: Intercambio de ideas

Los objetivos de la dinámica de grupos, si bien son similaresa los ya expuestos en cuanto a procurar la realización de tareasde aprendizaje por el alumno, tienen una especificidad que setorna necesario destacar y contra la cual al mismo tiempo hayque prevenir en parte, por lo menos en nuestra experiencia.

El primer objetivo que se persigue es que los propios alum-nos intercambien ideas o discutan y debatan entre sí, sobre labase de lo previamente trabajado y ya realizado antes de clase.

6. Necesario trabajo previo a la clase

No es pues un mecanismo que el docente pueda normalmen-te utilizar para que los alumnos empiecen a leer un tema porprimera vez en clase.

22 Nos remitimos, para ampliaciones y precisión, a la abundante biblio-grafía especializada en la materia, con las salvedades del cap. XVI.

209

Los alumnos podrán seguramente con provecho reunirse engrupos para discutir antes de la clase los trabajos encargadospor el profesor, pero ello no significa que puedan en la clase dela Facultad empezar el trabajo grupal a partir de informacióny preparación inexistente.

Eso está destinado al fracaso y al descrédito de todo intentode modernizar métodos de enseñanza, y la responsabilidad deque ello ocurra recaerá exclusivamente sobre el docente, pordeficiente ejercicio de la autoridad con que la Facultad le inviste.

7. Segundo objetivo: Intercambio de experiencias,imaginación

El segundo objetivo, que corre paralelo al primero, es queel intercambio de ideas produce en los alumnos una serie de be-neficios sustanciales:

a) Enriquecimiento recíproco de sus respectivas experien-cias diversas y puntos de vista divergentes;

b) Fomento de la imaginación creadora al exponerse cadauno a la interinfluencia de conocimientos y vivencias diferen-tes, y hasta de enfoques disciplinarios distintos aun en unamisma carrera (como todo problema concita siempre más deuna disciplina, alguien aportará algo más de procesal, otro depenal, otro de civil, otro de constitucional, etc., en la lentaaproximación a la consideración del Derecho como una cienciaunificada); con mayor razón, enriquecimiento recíproco coninformación de otras disciplinas no jurídicas que los alumnospuedan poseer 23.

c) Facilita al alumno tímido formular a sus compañeros pre-guntas que tal vez no haría al profesor por temor al ridículo,por no interrumpir, etc.

8. El tema de la «autorregulación» grupal

Existen teorías sobre la «autorregulación» de los grupos �que se formen y administren solos� que nos han resultado

23 ROWLES, op. cit. p. 393.

8. EL TEMA DE LA «AUTORREGULACION» GRUPAL


hasta ahora inadecuadas para el escaso lapso de la clase, en elámbito de una Facultad de Derecho.

Además, la «autorregulación» suscita importantes confusio-nes en los alumnos, que pueden sin darse cuenta entender queen verdad la autoridad docente ha pasado ahora a ellos, y queson ellos los que pueden decidir el modo de aprendizaje.

Una cosa, claro está, es la educación participativa, y otramuy distinta la abdicación de la responsabilidad docente. Dadoque estas son salvedades fruto de experiencias nuestras nosiempre exitosas en el pasado, confiamos en que el tiempo irácreando condiciones progresivamente más propicias para laaplicación mejorada de estas técnicas.

A nuestro juicio, es por ahora necesario proporcionar pautasprecisas sobre la integración de los grupos, rotación externa deintegrantes e interna de coordinadores para evitar liderazgosnocivos que impidan la discusión eficaz; dar orientaciones sobreel cumplimiento dentro del grupo de la función de control deltiempo, a fin de evitar el «discurseo» interno a que son tanpropicios los alumnos novatos de Derecho, cuando todavía nohan aprendido que la profesión no consiste en «hablar» muchoy vacío de contenido, sino en decir cosas precisas.

Habrá que predeterminar la duración de cada tarea que seasigna, y recorrer personalmente los grupos, escuchándolos sininmiscuirse en la discusión, para verificar que efectivamenteestán trabajando en la misión asignada, lo que no siempre ne-cesariamente ocurre.

Debe resolverse de antemano si el grupo podrá o no designarun informante para exponer los resultados del trabajo grupal, osi el profesor elegirá ex post libremente a uno cualquiera de losintegrantes del grupo para que él informe del resultado de ladiscusión: obviamente, éste es el método que preferimos en lascircunstancias que nos ha tocado vivir el último cuarto de siglo.

9. Tercer objetivo: Efecto multiplicador. Comparaciones

Un tercer objetivo del trabajo grupal es que los alumnos de-terminen:

211

a) Cómo la suma de esfuerzos individuales produce mejoresresultados que el solo trabajo individual;

b) Comparen el modo en que diferentes grupos producen re-sultados a veces coincidentes, a veces significativamente diver-sos y hasta contrapuestos,

c) Comparen y discutan colectivamente en clase las conclu-siones grupales, haciendo el profesor un gráfico en el pizarrónpara dar orden sistemático a lo que va siendo expuesto, y lograrmayores precisiones cuando éstas falten, a través de las pre-guntas pertinentes.

d) Por último, puede ser necesario que los alumnos puedancontrastar tales conclusiones con los aportes del profesor comocierre de la actividad.

10. El exceso de ansiedad ante la carencia de soluciones«oficiales» del profesor

En el método de análisis de fallos que explicamos en elcapítulo IV, que es el seguido en muchas Escuelas de Derechonorteamericanas, el profesor no proporciona respuestas oficiales,sino sólo interrogantes en cuya respuesta ejercita a los alumnos.

En nuestro medio, y sin perjuicio de que consideramos queel método indicado puede emplearse junto con otros, cabe haceralgunas salvedades.

En primer lugar, si los alumnos no tienen, luego de la dis-cusión grupal y colectiva, alguna idea de qué es lo que el pro-fesor piensa al respecto, puede subir el nivel de ansiedad aniveles que sean dañinos.

Como dice BLEGEL, «Sin ansiedad no se aprende, y con muchatampoco» 24. Por ello, según los casos, puede ser necesario bajarlos niveles de ansiedad que la incertidumbre pueda haber pro-vocado, dando al menos algunas correcciones a los errores quelos propios alumnos no hayan podido advertir.

Una forma de hacerlo es no señalar directamente los erro-res, sino comenzar una serie de preguntas críticas, al estilo de

24 José BLEGER, Temas de psicología (Entrevista y grupos), Ed.Nueva Visión, Buenos Aires, 1972, p. 74.

10. EXCESO DE ANSIEDAD EN EL ALUMNO


las ya vistas 25, para obligarlos a reflexionar nuevamente sobreel trabajo realizado:

¿Contemplaron todas las alternativas? ¿No falta alguna im-portante? ¿Evaluaron los pros y los contras de esta alternativa?¿No falta evaluar adecuadamente alguno de los pros o de loscontras? ¿Es esta una solución práctica y realista?, etc., hastalograr finalmente que adviertan la confusión o el error.

11. Exceso de seguridad grupal

La segunda dificultad es precisamente la contraria: que que-den tan satisfechos con el trabajo realizado, con los acuerdoslogrados dentro de cada grupo y las coincidencias intergrupales,que crean haber alcanzado una verdad eterna e inmutable enel punto 26.

Nuevamente aquí se torna necesario introducir el tipo depreguntas que mencionamos en el punto anterior, esta vez paraatacar el error de la certidumbre y dejar, a la inversa, algúnnivel de ansiedad creadora y alejar la estultez de la certidumbreen quien no está aun sino haciendo sus primeros experimentosde aprender Derecho.

12. El cierre del trabajo grupal por el docente

En conclusión, creemos que por ahora es necesario que elprofesor intervenga luego de haber terminado los informes gru-pales y la discusión general, para introducir la duda cuando ellano existe, y para reducir la ansiedad cuando las dudas sondemasiado grandes.

No se puede dar por terminado un trabajo grupal sin algúngrado de contribución docente. Esto puede resultar negativo ohasta «autoritario» para algunos, y el por qué de nuestras con-clusiones lo hemos explicado oportunamente, en ocasión dereseñar algo más de veinte años de aplicación de estos y otrosmétodos de enseñanza de Derecho 27.

25 Cap. IV, núm. 7.26 BLEGER, op. cit., p. 74. «No hay ansiedad y el grupo no trabaja:

ya lo saben todo y no hay dudas».27 Infra, cap. XVI.

213

De todos modos, cabe recordar que debe evitarse que el temaquede con una «solución oficial» 28, que sería perjudicial y con-traria a todo lo que la metodología de aprendizaje supone. Perosi hay errores que se pueden reconocer y señalar, creemos quese debe hacerlo por el procedimiento indicado, u otro que seajuste a eventuales limitaciones de tiempo.

13. Resumen de técnicas

A modo de visión global, reproducimos en las páginas quesiguen un listado de técnicas utilizado en numerosos ámbitosdocentes, que compara las distintas formas de concebir la re-lación con un grupo de aprendizaje:

14. Conferencia o clase magistral

El expositor habla frente al grupo oyente; brinda mucha in-formación en poco tiempo, pero no controla la recepción ni elaprendizaje, provoca distracciones y apatía, etc.

15. Entrevista, mesa redonda, panel

Presenta información autorizada en poco tiempo, con distin-tos enfoques o puntos de vista y eventual debate entre losintegrantes de la mesa; lleva tiempo, requiere preparación delos panelistas, tampoco controla el aprendizaje ni la recepcióndel auditorio, aunque provoca menor grado de distracción oapatía.

Si está bien organizado, promueve el intercambio de opinio-nes, facilita la comprensión de un problema a través de distintosenfoques, permite identificar puntos de vistas. Puede usarse coneficacia reuniendo en el ámbito de un curso a profesores de dis-tintas cátedras que sostienen puntos de vista divergentes,autores cuyos criterios se han comentado, jueces acerca de cuyosfallos se ha trabajado, etc.

28 Cap. IV, núm. 8, y cap. VI, núm. 6.

15. ENTREVISTA, MESA REDONDA, PANEL


16. Exposición dialogada o clase activa

El expositor induce el tema a partir de preguntas; los par-ticipantes, con sus respuestas, contribuyen a conformar el temadel expositor. Genera participación, estimula la reflexión, per-mite conocer el nivel de los participantes. Consume tiempo,requiere preparación, puede resultar dispersa, no genera par-ticipación de todo el grupo. Es mejor que los dos anteriores.

Todos los métodos que siguen son necesariamente varianteso combinaciones de la clase activa. Desde luego, también puederesultar que en una clase determinada se produzca exclusiva-mente alguna de las actividades siguientes, pero al respectoconviene recordar las salvedades que recordamos en los puntos10 a 12. De todos modos, como son muchos y muy buenos loslibros escritos sobre dinámica de grupos, las escuetas informa-ciones que siguen deben necesariamente ampliarse y corregirsecon la lectura de dicha bibliografía especializada, que se puedeencontrar en cualquier buena librería.

17. Pequeño grupo de discusión

Durante quince a treinta minutos un grupo de no más desiete personas discute sobre un tema en base a información ytrabajos preparados individualmente (en nuestra visión) enforma previa a la clase.

Genera análisis y diálogo, permite trabajar temas de ciertacomplejidad, aumenta el compromiso con las conclusiones. Laexposición al grupo colectivo de las conclusiones de los pequeñosgrupos lleva tiempo, cuesta mucho que los demás grupos pres-ten atención cuando otro expone, el límite de tiempo influye ne-gativamente cuanto menor sea la preparación previa de los in-tegrantes del grupo, requiere entrenamiento previo.

18. Phillips 66

Seis personas en seis minutos resuelven un problema. Sedesignan coordinador y según los casos relator. Aumenta la par-ticipación, entrena en roles grupales (coordinar-sintetizar),fuerza compromisos o muestra la dificultad de alcanzarlos. Sólopermite trabajar temas muy simples o cortos.

215

Puede servir para indagar el nivel de información que tienenlos cursantes acerca de un tema; o después de una actividadcolectiva, para analizar propuestas de nuevas actividades (si elprofesor no ha hecho al comienzo la programación de la tota-lidad del curso 29); requerir opiniones, expectativas, etc., si elprofesor no ha previsto en la programación ocasiones formalesde evaluación anónima escrita del proceso docente por parte delos alumnos 30.

19. Cuchicheo

Tres minutos en parejas para resolver un problema simple;en una variante, se hace con cuatro personas, dos que están allado una de la otra y las dos de atrás, dándose vuelta los deadelante hacia atrás, para la tarea.

Genera participación total, estimula el cambio de roles, per-mite conocer el nivel grupal. Raramente, en grupos poco acos-tumbrados, puede llegar a alborotar; sólo permite trabajartemas simples; la puesta en común, o sea, escuchar las conclu-siones de cada uno de los grupos, lleva tiempo.

Esto último puede reducirse pidiendo que el grupo emitasolamente una palabra para calificar la actividad realizada,cuando ésta ha tenido características que a juicio del docenterequieren una información inmediata sobre la receptividad quela tarea ha tenido en su auditorio. Otra variante es pedir estoúltimo (una sola palabra, si el curso es numeroso) a cada unode los participantes, sin la tarea de cuchicheo o de grupos.

20. Estudio de casos

Se analiza un caso concreto. Aumenta el realismo de la en-señanza, genera análisis y diálogo, permite trabajar temas decierta complejidad; lleva tiempo de elaboración previa, y tam-bién toma tiempo la exposición y debate de las conclusiones.

Requiere un entrenamiento gradual a partir de casos inicial-mente más simples, progresando con el grado de dificultad; por

29 Infra, cap. XV, núm. 1.30 Infra, cap. XV, núm. 6.

20. ESTUDIO DE CASOS


ello conviene comenzar desde el primer día del curso con unproblema muy sencillo o sencillísimo según el año y la materia,para ir avanzando luego más rápidamente. Empezar tarde escondenarlo al fracaso por falta de suficiente adiestramientoprevio.

Requiere que los problemas a introducir en sucesivos casostengan siempre facetas novedosas a resolver, sea porque el casolas requiera obvia y expresamente, sea porque toque a los alum-nos descubrirlas si los casos parecen «iguales».

Nos remitimos al desarrollo más completo que hemos rea-lizado en los capítulos V, VI y siguientes.

21. Juegos de simulación

Los grupos o las personas asumen roles y tratan de resolveruna situación novedosa o vencer una dificultad. Estimula, cam-bia actitudes, desarrolla capacidades empíricas y de observa-ción; requiere explicación previa de las reglas y análisis poste-rior del docente.

Conviene recordar que existen en nuestra historia no muydistante casos de desempeño de roles, dramatización, etc., enlos cuales los objetivos de aprendizaje no estaban satisfactoria-mente definidos, y la percepción colectiva fué solamente que eraun juego, poco serio para más 31.

Sugerimos no hacer más de dos o tres experiencias de estanaturaleza por curso, como máximo, y repetir las mismas encursos sucesivos hasta que el docente pueda afinarlas suficien-temente.

22. Torbellino de ideas

El grupo lanza libremente propuestas sobre un tema, gene-ralmente tratándose de un proyecto de visión futura, sobre la

31 En la década de los 70 se comentaba un caso de una materiaintroductoria en Ciencias Económicas en que el profesor había hechobailar malambo a sus tres mil alumnos. «Si non e vero...».

217

base de una consigna precisa dada por el docente, que debe acotarel tiempo y limitar la contribución individual a una frase opalabra por persona, que él anota en el pizarrón. Permite des-cubrir ideas nuevas. Fomenta el desarrollo del pensamientocreador. Genera cierto desorden. Puede producir ideas no viables.

23. Pecera o acuario

Se divide el curso en un grupo central, formado por ejemplopor un integrante de cada uno de los grupos que ha trabajadopreviamente, y un grupo observador que es el resto de la clase.Los que están dentro del grupo central debaten por ejemplo lasconclusiones grupales previas sobre el caso o el tema en discu-sión, y los observadores se limitan a escuchar, tomar nota, etc.,sin participar ni conversar entre sí.

La observación externa permite a los demás verificar el fun-cionamiento del grupo, su empleo del tiempo, organización, efi-ciencia, etc., y constituye para ellos mismos un difícil ejerciciode autodisciplina.

Una vez terminada la discusión interna en la pecera, el pro-fesor pide una breve opinión a cada uno de los observadores, yformula sus críticas al desempeño grupal interno y externo dela pecera, si corresponde.

24. Seminario

Un grupo reducido investiga un tema, recurriendo a fuentesoriginales de información (documentos, expertos, etc., pasandopor las etapas descritas en el capítulo V, puntos 4.° y 5.° sobreanálisis de los hechos), bajo la conducción del profesor.

Los alumnos preparan con la dirección del docente una ex-posición que harán en fecha establecida con un par de mesesde anticipación, día en el cual entregarán a sus compañeroscopia del esquema de la exposición, bibliografía utilizada,materiales, etcétera, y expondrán en base a fichas, o preferen-temente a un texto escrito y previamente distribuido �que noleerán, desde luego�, formulando sus conclusiones.

24. SEMINARIO


La clase debate luego las conclusiones, y se concluye eva-luando la tarea realizada 32.

Entre nosotros, hemos conocido cursos en que el profesorasignaba «temas de exposición» a diferentes alumnos, cada unode los cuales daba entonces su «clase», limitándose a resumiro repetir lo que ya dicen los libros de la materia: ello no repre-senta utilidad alguna para el curso y es una mala experienciade enseñanza, inútil para ellos y para el resto del curso.

La dirección, orientación y control del profesor es indispen-sable para que los alumnos hagan un buen trabajo de seminarioprevio a la disertación; lo contrario, el resumen de libros o ma-nuales, nada tiene que ver con el método de la «disertación» quese usa, por ejemplo, en la Universidad de París II, el cualresponde a las características explicadas en el primer párrafode este punto 33.

Lo primero no sirve, lo segundo es una experiencia intere-sante. Hacerlo bien, en nuestro medio, consume mucho tiempode los alumnos que preparan la exposición y del profesor quedebe dirigirla, y cuesta que todos se convenzan de que se hagaun trabajo serio. Lo hemos utilizado solamente en cursos deDoctorado.

25. Entrevista

Un experto �magistrado, legislador, abogado litigante oconsultor, funcionario administrativo o judicial, abogado enfunciones ejecutivas en la función pública o privada, etc.� esinvitado a la clase, e interrogado por uno o varios miembros delgrupo, sobre un tema de interés y sobre el cual se hace conve-niente obtener información empírica.

Previamente se designan en clase quién o quiénes actuaráncomo entrevistadores, se prepara el cuestionario, se designa la

32 Por alguno de los sistemas que mencionamos en el cap. XV, núm.6.

33 Emplea este método Yves Gaudemet, y presenciándolo en sucurso de Doctorado hemos podido constatar su utilidad al cumplirselas condiciones mencionadas, difíciles en cambio de practicar en uncurso de la carrera en nuestra Facultad. Ver al respecto, de YvesGAUDEMENT y Jean-Claude VENEZIA, Préparation à l´examen. Droitadministratif, L.G.D.J., París, 1985, pp. 85 y ss.

219

persona que presentará al entrevistado y entrevistantes. El diá-logo ha de ser ágil, deben evitarse las preguntas fútiles, etc.,para que el experto se sienta cómodo y conteste lo más amplia-mente posible al interrogatorio.

Puede seguirse la tarea con un foro para discutir el tema.

26. Microenseñanza

Si bien por ahora la Facultad no puede proporcionar losmedios adecuados, puede haber cursos en que algunos volunta-rios se presten a obtener y aportar los medios técnicos. Consisteen videograbar y analizar un desempeño concreto. Aumenta elrealismo, prepara para actuar, permite corregir actitudes yfallas. Requiere entrenamiento del docente, preparación ymadurez mental del grupo, para evitar que se convierta en unsimple juego sin efecto de aprendizaje.

27. Reservas y críticas a la aplicación de trabajos grupales.Remisión

Existen algunas advertencias que deben formularse a la apli-cación de métodos grupales en el ámbito de las Facultades deDerecho; dado que ellas son en parte reservas o reflexiones a laaplicabilidad de todos los métodos de aprendizaje que se apartende la clase magistral, le hemos dedicado algunos párrafos delcapítulo XVI de «Salvedades finales» que, si bien escrito en 1982,creemos que puede todavía constituir material de reflexión.

27. RESERVA Y CRITICA A LA APLICACION DE TRABAJOS GRUPALES

CAPITULO XIV

OTROS METODOS

1. Realización de experiencias personales

La utilidad de que el alumno realice experiencias personalesque no sean relativas a documentos sino a vivencias, dentro ofuera de la Facultad, depende mucho del sentido que el alumnoo en su defecto el docente den al trabajo, previa o posteriormen-te a su realización.

Esto se ilustrará mejor señalando algunas experiencias po-sibles primero, y luego qué objetivos se pueden perseguir conellas, en un plano general: nuevamente aquí, sólo cada docentepuede saber si alguna de estas experiencias puede resultar deutilidad, y para qué. La segunda cuestión �el objetivo parti-cular de la experiencia� condiciona ciertamente la admisibi-lidad misma del método referido en este parágrafo.

2. Posibles experiencias en el ámbito de la Facultad

2.1. «ENTREVISTA PROFESIONAL»

Dentro de este grupo podemos mencionar la simulación deroles, por ejemplo, el profesor en situación de cliente y losalumnos en situación de estudio jurídico 1, o a la inversa, a finde que experimenten la entrevista profesional.

Lo óptimo sería contar en tales trabajos con preparación,asesoramiento e incluso dirección de expertos en psicología,pues toda entrevista concita elementos psicológicos 2; o inclusoorganizar cursos especiales al efecto 3; pero aún en ausencia de

1 Como explícita con más detalles el inciso h) del artículo 4.° de laResolución 16.041/85.

2 BLEGER, Temas de psicología, op. cit., pp. 9 y ss.; Charles NAHOUM,La entrevista psicológica, Kapelusz, Buenos Aires, 1961.

3 Como se ha comenzado a hacer en Harvard, según relata ROWLES,op. cit., p. 383.

222 CAP. XIV.�OTROS METODOS

ella, y conscientes de nuestras limitaciones extraprofesionales,algo podemos y debemos al menos tratar de transmitir expe-rimentalmente al respecto. Peor es que tengan que hacerlo, unavez más, solos en la profesión, sin haber recibido un atisbo depreparación universitaria.

Una de las dificultades prácticas es que los alumnos, antela novedad, lo toman como juego antes que como trabajo deaprendizaje, y no toman notas adecuadas aún advirtiéndolespreviamente de ello. Al evaluar el trabajo, surgen rápidamentelos errores de información en que han incurrido por haberconfiado ingenuamente en su memoria 4.

2.2. OTROS DESEMPEÑOS DE ROLES

Los roles pueden sin duda multiplicarse y dividirse: asignarroles diferentes a distintos alumnos o grupos de alumnos en unproblema determinado que se plantea (abogado de una parte;abogado de la contraparte; directivos de las empresas, sindica-tos, etc., en una situación litigiosa o negociadora; funcionarioque debe informar, dictaminar o decidir; magistrado; funciona-rio judicial; legislador), cuidando de rotar en tal caso los rolesentre los alumnos para que la experiencia sea más rica paraellos.

2.3. MOOT COURT 5

No tenemos conocimiento directo del funcionamiento de estos«Tribunales simulados» en los Estados Unidos, pero sí informa-ción de que constituyen una parte importante del aprendizaje.

En este criterio se constituye públicamente un Tribunalcompleto, en el que verdaderos magistrados desempeñan elpapel de tales, y los alumnos hacen los diferentes roles corres-pondientes a las partes y sus letrados. El Tribunal dicta una

4 Sobre la necesidad y el modo de tomar humildes notas, ver, porejemplo, Harry MADDOX, Cómo estudiar, Ed. Tau, Barcelona, 1969, pp.104 y ss.

5 Ampliar en John T. GAUBATZ, The Moot Court-Book. A StudentGuide to Appellate Advocacy, Ed. Michie, Virginia, 1979, y sus refe-rencias.

223

sentencia «simulada» en el sentido que no es un «verdadero»pleito, pero real en cuanto es la sentencia que él dictaría comojuez ante tales hechos y trabajos profesionales.

Tenemos entendido que se llega a hacer competenciasinterfacultades, y que en las competencias finales son inclusolos magistrados de la Corte Suprema los que brindan su aporteconstituyéndose en Tribunal de enseñanza y aprendizaje.

Los magistrados de la Corte Suprema también se brindan aveces para actuar como magistrados en este tipo de Tribunales,simulando instancias menores. Todo ello da una clara idea de latrascendencia que se asigna a este procedimiento de enseñanza.

Por nuestra parte, no conocemos de su aplicación en nuestropaís.

3. Experiencias fuera del ámbito de la Facultad:visitas, gestiones, entrevistas

Puede también contemplarse sustituir un número reducidode horas de clase del curso por visitas �lato sensu, compren-diendo desde luego gestiones, presentaciones, y en general,actividades de toda índole que puedan ser de aprendizaje pro-fesional� a establecimientos o instituciones que correspondansegún la materia 6.

Pareciera posible así plantearse si en Derecho penal, bajodeterminadas circunstancias y condiciones, una visita carcela-ria o policial, o a un Juzgado penal, puede ser conveniente; enDerecho procesal, una gestión o aunque sea mera recorridatribunalicia, o asistir a una audiencia de testigos, una absolu-ción de posiciones, una audiencia de conciliación; en Derechoadministrativo, una gestión administrativa determinada rela-tiva a cualquier servicio público con el cual el alumno tengaalguna cuestión pendiente o que plantear como usuario 7 .

Los ejemplos se pueden multiplicar: en el caso del Derechocomercial podrá ser a una empresa, la Comisión Nacional de

6 El inciso j) de la Resolución 16.041/85 autoriza sustituir hastacuatro horas de clase por curso.

7 Sobre esto ampliar en nuestro libro La administración paralela,op. cit., cap. IV, núms. 3 y 4.

3. EXPERIENCIAS FUERA DEL AMBITO DE LA FACULTAD


Valores, la Bolsa de Comercio, el Banco Central, otros bancosoficiales o privados, etc.; en materia de Derecho aeronáuticopodrá ser un aeropuerto y sus aeronaves, la torre de control,etc.; en Derecho marítimo un puerto �y sus ancladeros oamarraderos, vías de acceso, diversas instalaciones portuarias,grúas, etc.� y los buques.

En Derecho de los recursos naturales o agrario y minero, unestablecimiento de una y/u otra índole, una usina nuclear, unarepresa, etc.; en Derecho del trabajo una fábrica, un sindicato,el Ministerio del Trabajo y sus delegaciones, etc.; en Derecho ad-ministrativo, la Procuración del Tesoro de la Nación, la FiscalíaNacional de Investigaciones Administrativas, el Tribunal deCuentas de la Nación, la Sindicatura de Empresas Públicas, etc.

También se pueden intentar otras experiencias sociales,como gestiones en defensa o promoción del medio ambiente 8,control social de los medios de difusión 9, ejercicio del derechode réplica, intervención en audiencias públicas cuando lashaya10, participación en organismos intermedios, asistencia adebates parlamentarios o del Concejo Deliberante, intervenciónen comisiones del Colegio Público de Abogados, realización deencuestas en el ámbito judicial o de la propia Facultad �seaprofesores o alumnos�; todo ello sin perjuicio del clásico trabajode «clínica jurídica» o «consultorio jurídico gratuito» que sesuele hacer en los «prácticos» de la Facultad, pero nada impidecanalizar también desde las materias concretas.

También puede resultar de utilidad que los alumnos entre-visten a determinada persona �especialista, funcionario, ma-gistrado, profesional de la disciplina o de otras ramas o cien-cias� para conforme a un esquema predeterminado con elprofesor, indagar y aprender a indagar sobre el tema específicode la entrevista.

4. Objetivos particulares de la realización de experiencias

Es imprescindible que la visita o gestión no quede «descol-gada» del resto del aprendizaje, que el alumno no sepa qué

8 Op. ult. cit., p. 139.9 Op. ult. cit., pp. 140 a 145.10 Al respecto ampliar en nuestro libro La administración paralela,

op. cit., cap. IV, punto 5.

225

aprendió experimentalmente con la realización de la actividad.Actividades de esta índole deben ser precedidas de algunaorientación, o en todo caso continuadas con la discusión en clasede su significado como experiencia.

Esto se relaciona entonces con los objetivos de aprendizajeque persigue el docente al indicar la experiencia. Ellos puedenser del siguiente tipo:

1.° Identificar algunos de los aspectos fácticos a los cualesla materia se refiere, y comparar su vivencia experimental conla recibida intelectualmente en forma apriorística.

2.° Reconocer en qué medida las personas concretamente in-volucradas, con su comportamiento y actitudes, influyen en elmodo que la materia o sus problemas se presentan y resuelvenen la realidad.

3.° Identificar qué posibles errores de comportamiento o ac-titudes pueden haber cometido los alumnos, en relación a laspersonas de la institución visitada o ante la cual se hizo lagestión, y analizar vías alternativas de comportamiento o ac-titud (entre errores y alternativas: ruego, obsecuencia, pedidorespetuoso, «lobbying», reclamo enérgico, queja violenta, menos-precio, conmiseración, desconsideración, descortesía, ignoran-cia de la realidad, mejor o peor argumentación, exceso de uti-lización del tiempo de quien lo atiende, etc.).

5. El método de casos por «enseñanza programada»

Existe un método de aprendizaje que habitualmente se de-nomina «enseñanza programada» 11. Hay múltiples variedadesde él, una de las cuales consiste en preparar un libro que plan-tea problemas o casos al alumno y ofrece un «cuestionario derespuesta múltiple» con diferentes respuestas que se ofrecen allector para su elección, y ramifican diversos caminos según laopción elegida. Esta es la «enseñanza programada ramificada»por el método de casos, en la variante de opciones de respuestamúltiple.

11 Para un introducción al tema, ver, por ejemplo, William A.DETERLINE, Introducción a la enseñanza programada, Troquel, BuenosAires, 1969, especialmente pp. 53 y ss.

5. EL METODO DE CASOS POR «ENSEÑANZA PROGRAMADA»


Según la respuesta que el lector elige en el primer caso, elprograma le indica acudir a otra parte del libro, donde:

a) Si su respuesta es «correcta» le formula algunas conclu-siones y le envía al siguiente problema;

b) Si su respuesta es incorrecta, le proporciona la informa-ción adicional que su respuesta errónea sugiere le hace falta,y según sea el tipo de error cometido:

c) Lo hace retroceder y elegir otra respuesta del mismocaso; o

d) Si el error no es sino parcial, o si ya ha agotado losreenvíos al primer problema, entonces lo dirige al siguienteproblema.

En algunos de los problemas posteriores hay respuestaserróneas que son control de la perdurabilidad de la correcciónde anteriores equivocaciones en los primeros casos: si el alumnovuelve a equivocarse, es nuevamente reenviado al problema quesólo en apariencia había superado.

Así se procede sucesivamente hasta que el lector agota todoslos problemas y todas las respuestas; el libro 12 se arma de talmanera que no puede ser leído «de corrido», ni «consultado»: esforzoso resolver los problemas en el orden planteado, resultandoentonces un verdadero «rompecabeza» en el cual es necesarioinevitablemente resolver los casos por el camino marcado en ellibro, hasta terminar con todos los problemas.

El incentivo de auto-aprendizaje, pues de ello se trata, esno sólo el estímulo que brinda, el mayor interés de la lectura,etc., sino además que uno cualquiera de tales problemas puedeser materia de examen.

La idea es que la cantidad de lectura y trabajo mental seamolda a las necesidades de cada alumno, y así, por ejemploen un tema de interés general 13 se puede leer en menos de una

12 Desde luego, en vez de un libro puede ser un programa cargadoen una computadora, para lo cual no existen dificultades tecnológicas.Sí las hay prácticas, como explicamos con carácter más general en elcap. VI, núm. 3.

13 Un entretenido libro de administración de empresas emplea estemétodo y puede ser una forma adecuada y divertida de conocerlo:

227

hora un centenar de páginas, resolviendo adecuadamente losproblemas allí planteados; o si los problemas se solucionanequivocadamente, la lectura y razonamiento puede insumir unoo varios días de trabajo, según el material de que se trate, sugrado de complejidad, etc.

Cuesta muchísimo trabajo preparar un libro por enseñanzaprogramada ramificada con método de casos, y realmente haydesproporción entre el esfuerzo que requiere y el resultado quebrinda si no es para grupos muy numerosos de alumnos.

Pero en tales grupos masivos puede ser un elemento útil. Pornuestra parte, en un tema de carácter general e interdisciplinariohicimos una obra utilizando en menos de un centenar de páginastal mecanismo 14, pero no lo hemos vuelto a experimentar paratemas generales; tampoco lo hemos realizado para materias delfinal de la carrera, ni lo recomendamos para ellas15.

Sin embargo, en las materias de los primeros años, quienestengan dificultades con el carácter masivo de la enseñanza yquieran mejorarla desde adentro, encontrarán que este métodoles permite brindar a sus alumnos una valiosa herramienta deauto-aprendizaje y nivelación básica o introductoria, empleandoel método de casos. Solamente deberán tener presente lassalvedades globales que recordamos en el capítulo XVI, si ellasresultaran pertinentes.

Anthony BURTON, A Programmed Guide to Office Warfare , PantherBooks, Londres, 1969.

14 En las págs. 3 a 72 del libro Planificación, participación y liber-tad en el proceso de cambio, que fuera edición simultánea en EdicionesMacchi y la Alianza para el Progreso, México y Buenos Aires, 1973.Posteriormente reeditamos la obra, prescindiendo de la introducciónprogramada, bajo el título de Introducción al Derecho de la planifi-cación, Caracas, 1982.

15 También Roberto J. VERNENGO hizo en Filosofía del Derecho, hacemás de una década, un libro experimental por instrucción programa-da; al igual que nosotros no lo ha vuelto a editar, ni utilizar bajo eseprocedimiento de aprendizaje. Son los dos únicos casos, ambos frus-trados, que conocemos en nuestro medio.

5. EL METODO DE CASOS POR «ENSEÑANZA PROGRAMADA»

CAPITULO XV

PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

1. Programación previa en equipo

Es necesario programar anticipadamente qué se va a man-dar hacer en cada una de las clases de un curso, porque con-tribuye efectivamente a un ordenamiento de toda la actividadde aprendizaje del curso 1.

Es esta una tarea en la que deben trabajar en equipo el pro-fesor titular y sus adjuntos, o los adjuntos y la dirección del De-partamento, etc., a fin de aprovechar las experiencias de cadauno y asegurar consenso y coherencia en la ejecución.

A fin de poder continuar utilizando, con las debidas modi-ficaciones, las programaciones anteriores, resulta útil numerarsimplemente las clases y dejar para una cuestión de almanaquedeterminar qué número corresponde a cuál clase.

Hacer la programación global antes de iniciar el curso tieneuna gran ventaja pedagógica, y es que permite determinar enuna sola oportunidad �que pueden ser semanas de trabajoprevio, desde luego� cuál es el equilibrio que se da a las dis-tintas actividades de aprendizaje, cuáles técnicas o métodos seusan y cuáles no, cómo se mezclan unos y otros cuando ello esposible, cómo se gradúa la dificultad creciente de los trabajosque se van dando.

2. Programación de las evaluaciones

Además, al programar las actividades de aprendizaje de losalumnos sale naturalmente la determinación de las fechasaproximadas en que se tomarán los exámenes parciales, y ladecisión de en qué consistirán los mismos.

1 Y porque lo requieren las disposiciones actuales.

230 CAP. XV.�PLAN DE ACTIVIDADES DEL CURSO

Desde luego, si se ha exigido la realización de trabajos deaplicacion a lo largo de todo el curso, no es coherente tomarluego un examen teórico; aunque confesamos que en muchosaños hemos tomado los parciales divididos en mitad teóricos ymitad prácticos. Actualmente estamos tomando los parciales yfinal exclusivamente con casos prácticos, a libro abierto, lo queno ha provocado otras dificultades que el abandono de alumnosa los cuales la carga de tareas durante el curso les resultóexcesiva. Trabajamos siempre en la búsqueda del equilibrio másadecuado, desde luego, y esto nuevamente es algo que no puederesolverse sobre la marcha sino en la tranquila reflexión desucesivas reuniones de cátedra.

3. Prueba anónima

En muchas Universidades de países desarrollados es ya cos-tumbre tradicional que las pruebas se rindan en forma escritay anónima, para que el profesor al calificar no se deje influirpor su percepción personal del alumno, sino por la calidadobjetiva de su trabajo.

El modo práctico de realizarlo es identificar cada prueba,por ejemplo en el ángulo superior derecho, con los datos delalumno y un número que se repite en el ángulo izquierdo; elángulo derecho se recorta y se guardan todos los recortes en unsobre que se cierra y firma en presencia de los alumnos, inclusocruzando los cierres con firmas de ellos. Cada prueba queda sóloidentificada con un número, el profesor desconoce a quién co-rresponde cada número, y sólo después de dadas públicamentelas notas se abre en público el sobre a fin de determinar a quiénha correspondido qué nota.

4. Evaluación cruzada

Aún mejor nos parece el sistema en práctica en la EscuelaNacional de Administración Pública de Francia, a la cual se in-gresa habitualmente con dos títulos universitarios ya obtenidos,y además previo rigurosísimo examen de ingreso. Todo el tra-bajo posterior de aprendizaje y evaluación es igual y altamenteexigente.

231

Pues bien, la práctica en dicha Escuela de altísimo nivel esque los profesores que dan los cursos no son los que calificarána los alumnos. Los que califican son siempre profesores de cursosanteriores, u otros profesores que no están dictando cursos.

En el caso de nuestra materia, el sistema que utilizamos enla actualidad es que las pruebas y los expedientes con los tra-bajos de aprendizaje de cada alumno son evaluados separada-mente por otros dos profesores adjuntos de la cátedra, cada unode los cuales elabora una lista de calificaciones sin conocer lasque ha puesto el otro, ni la opinión individual del docente acargo del curso.

Una vez terminada esta tarea de doble corrección de cadacomisión por dos profesores de otras comisiones, se reúnen losadjuntos con el titular y se comparan las notas: los que han ca-lificado unifican sus notas si son próximas, y si hay diferenciasimportantes en la calificación la prueba es leída por el titulary por los demás profesores, arribándose de tal modo a una notafinal del equipo docente.

Si el adjunto a cargo del curso considera que la nota resultainjustamente baja para algún alumno que él tiene especialmen-te calificado, el caso es discutido, y sopesando ambos elementosse llega a la calificación final. Sobre el peso de uno y otro aspectonos remitimos al punto siguiente.

Obviamente, este tipo de calificación cruzada demanda ungran esfuerzo docente, pero en cambio contribuye enormementea aproximar criterios sobre la realización y forma de encararlos diversos trabajos, casos, etc., que se van dando. Resulta asíun instrumento potentísimo de integración metodológica y tam-bién científica del grupo.

Para evitar una de las quejas de los alumnos, no acostum-brados a estos métodos de calificación, de que sea alguien«anónimo» quien califica, hemos organizado cruzamientos sis-temáticos de todos los adjuntos por todas las comisiones �siguiendo desde luego el mismo plan de trabajo ya menciona-do� con lo cual la mencionada crítica se ha morigerado sustan-cialmente. Desde luego, mejora también de tal modo la variedadde experiencias y enfoques metodológicos que el alumno recibede los distintos adjuntos y del titular.

4. EVALUACION CRUZADA


5. Observaciones comunes

5.1. ¿EL «ALEGATO DE OREJA»?

Las clases que hemos tenido oportunidad de presenciar en elexterior, en que se desarrollaban cursos con este sistema, dabanuna relación entre los alumnos y el profesor muy clara: nadie sesiente particularmente interesado en colocarse en «primera fila»,«intervenir activamente», «demostrar» sus «aptitudes» e «inte-rés» con los múltiples recursos que todos conocemos; causar, ensuma, la mejor impresión posible en el profesor.

Si la impresión personal del profesor sobre el alumno nojuega un rol decisivo en la nota, la preocupación del alumno�y del docente� es en mayor medida aún la de verdadera-mente aprender �y enseñar� a resolver en serio los proble-mas, porque de nada le servirá «semblantear» a su profesorpara calcular cómo podrá ser la evaluación. Mejor le convieneentrenarse en hacer el tipo de trabajos sobre cuya base se leevaluará.

Algo similar le pasa al profesor: son siempre otros los juecesdel resultado de su trabajo docente, con lo cual hay una suertede evaluación objetiva permanente de los resultados de suenseñanza, que al ser efectuada en equipo dentro de una mismacátedra permite incrementar el aprendizaje recíproco sin aspe-rezas ni resentimientos.

La crítica que todavía suele formularse a uno u otro de estossistemas, es que impiden valorar adecudamente el interés, laparticipación, dedicación, etc., del alumno. Nos parece unacrítica errónea. La participación, el interés, la dedicación, etc.,del alumno se meritúan perfectamente, junto con su capacidad,a través de los trabajos y casos que ha ido entregando en tiempoy forma a través de todo el curso.

Es esta una prueba cierta y objetiva de su interés, dedica-ción, trabajo, participación, capacidad, y no depende de un juiciosubjetivo determinado por su cantidad de intervenciones espon-táneas, consultas «inteligentes», etc.

Lo cual nos lleva a la práctica, por nadie desconocida, del«alegato de oreja» en Tribunales o del lobbying en la Adminis-tración o en el Congreso. En el Poder Judicial, algunos jueces

233

no la aceptan si no es en presencia de ambas partes 2, otrosincluso la fomentan porque favorece la inmediación 3. Los abo-gados litigantes tratan de hacerlo 4. Pero convengamos que ennuestro procedimiento escrito no siempre el abogado tendrá laoportunidad de hacer el «alegato de oreja» al magistrado ofuncionario, e incluso a veces desconocerá qué asesor o funcio-nario será el que verdaderamente preparará, en base al expe-diente, el proyecto que finalmente suscriba la autoridad 5.

Dicho en otras palabras, el alumno como mínimo tambiéndebe aprender, o más aún principalmente debe aprender, a serjuzgado y evaluado por la calidad de sus escritos y no por lahabilidad de sus comportamientos en el trato personal.

Por lo tanto, el deber del docente es entrenarlo a hacerbuenos escritos, y para ello además de hacerle realizar tal tipode experiencias de aprendizaje, debe igualmente juzgarlo por lacalidad de sus trabajos, no por la impresión que personalmentele haya causado, buena o mala, al menos como regla general yprincipal.

5.2. EL NIVEL DE EXIGENCIA

Los profesores a veces pecan de inconsecuencia en quejarsedel elevado número de alumnos, pero no ser lo suficientementeriguroso en las exigencias de aprendizaje y en los niveles de ca-lificación.

Claro está, cualquiera sabe que aprobar a un alumno no oca-siona problemas inmediatos al docente 6, y que a la inversa no

2 Lord DENNING, para mencionar uno.3 Lo cual es admisible si recibe o cita a ambas partes, y las escuchan

en igual medida. Lo mejor, desde luego, es hacerlo a través de audien-cias públicas convocadas por el propio Tribunal citando a ambaspartes, para una misma oportunidad procesal. Lo trágico es que hayquienes escuchan el «alegato de oreja» de una sola de las partes, y norecibe o escuchan a la otra...

4 CARRIÓ, Cómo argumentar..., art. cit., pp. 50 y 51, quién tambiénseñala sus inconveniente, concluyendo «que no puede recomendarsesu adopción universal», p. 51.

5 Es la vieja observación de Sauvy, que desarrollamos en La admi-nistración paralela, Civitas, Madrid, 1982, pp. 51 a 53.

6 Existen, aunque son excepcionales, los casos de profesores quehan debido dejar la cátedra por lisa y llana irresponsabilidad en suexcesiva benevolencia.

5. OBSERVACIONES COMUNES


aprobarlo implica quejas personales, reclamos grupales, discu-siones, llegando a los extremos de denuncias formales ante lasautoridades, etc.

Allí les toca compartir suerte tanto a los profesores ar-bitrarios en el reprobar (no a los arbitrarios en el aprobar),como a los profesores exigentes pero razonables o al menoscoherentes en el nivel de exigencia aplicado a sus diferentesalumnos.

Creemos que se trata de una cuestión de responsabilidad delprofesor frente a su conciencia y a la sociedad: ¿asume él en ple-nitud de espíritu que está probando la treintava parte (o lo quesea) de un profesional? ¿Asume su responsabilidad por la ap-titud o ineptitud profesional, en esa proporción, del alumnofrente a sus futuros clientes, etc.?

¿Cumple él mismo con el rol de responsabilidad social quele toca dentro de la profesión, y en que debiera ser uno de losobjetivos de enseñanza y aprendizaje de sus alumnos 7? ¿Enseñacon su ejemplo el ejercicio de esa responsabilidad?

¿Da testimonio con sus actos de la justicia a que aspira parala sociedad? ¿O da testimonio de una sociedad sin valores decapacidad, esfuerzo y trabajo, de premios y castigos a quienescumplen e incumplen respectivamente?

¿Está aprobando una parte de un profesional eficiente oparte de un irresponsable, incapaz, etc.? Si ello ocurre, ¿no esél mismo algo de aquello que en esa parte aprueba bajo talescondiciones? La irresponsabilidad o incapacidad de algunosprofesionales, ¿no es la suma de las partes proporcionales deirresponsabilidad o incapacidad de quienes fueron sus profeso-res?

De todos modos, ¿no debiera compartir algo de esta respon-sabilidad el Colegio Público de Abogados? ¿No debiera renovar-se la vigencia de la matrícula cada década, previos requerimien-tos de actualización a cumplir ante el Colegio?

Por nuestra parte, cada vez que encontramos un profesionalcompetente que dice haber sido alumno nuestro, nos enorgulle-cemos; y cada vez que encontramos un profesional incompetente

7 Supra, cap. I, punto 3, núms. 7 in fine y 9.

235

que dice lo mismo, nos avergonzamos: él es así en parte pornuestra culpa, esto constituye un hecho inescapable.

No critiquemos pues en exceso a la Universidad masiva, niel ingreso «irrestricto», pues no está mal que estudien muchoso todos: nos compete a los docentes aplicar un egreso restrictoen cada materia.

Seamos conscientes que nuestra responsabilidad como do-centes es que efectivamente estudien y aprendan, no que curseny rindan; y al calificar, nuestro deber no es verificar meramentesu asistencia, buena predisposición, atención, regularidad, etc.,sino fundamentalmente su aptitud para ejercer la treintavaparte de la profesión para lo cual lo aprobamos. De sus actosprofesionales seremos nosotros, en esa proporción, moralmenteresponsables.

Y no se trata tampoco de reducir números, eliminar alum-nos, etc., como con ingenuidad creen a veces nuestros hijos onuestros alumnos; ni de crear «élites», reducir la competenciaprofesional, etc.

Si todos estudian y aprenden, y todos resultan aptos, todosdeberán aprobar. Pero si esas condiciones no se dan, no valenlas excusas para aprobarlos: ni el escaso tiempo de ellos, ni sutrabajo, ni su cansancio 8, pues allí sólo ocultamos nuestrapropia debilidad para asumir la responsabilidad de no aprobar-los, de enfrentar los disgustos de todo reclamo o protesta indi-vidual o colectiva.

A la inversa, asumimos la responsabilidad, frente a la socie-dad, de los daños que su carencia parcial 9 de aptitud profesionalprovoque a terceros o a él mismo. De eso, moralmente al menosy por lo que hace a nuestra respectiva materia, nosotros somoslos únicos responsables, puesto que la autoridad de la decisiónfue puesta en aquel momento en nuestras manos por la sociedad.

En el juramento profesional del egresado va también, ver-dadero o falso, el juramento de los profesores que lo aprobaron.

8 O próximo nombramiento, inminente casamiento, viaje al interior,enfermedad, duelo, etc. Todo eso justifica reprogramar fechas de examen,dar prórrogas, etc., pero el final es el mismo: debe demostrar en algúnmomento su aptitud profesional en la materia, para poder ser aprobado.

9 En lo referido a nuestra disciplina.

5. OBSERVACIONES COMUNES


6. Evaluación del proceso

Al hacer la programación se puede ya prever y anunciar lasocasiones en que se requerirá a los alumnos la entrega de co-mentarios anónimos sobre el desarrollo del curso, conteniendoen su versión más simple: a) Aspectos positivos, b) Aspectosnegativos, c) Conclusiones y sugerencias.

El Centro de Perfeccionamiento Docente de la Facultadcuenta con formularios más perfeccionados, y también prestasu colaboración en la elaboración de los resultados obtenidos.A él pueden pues recurrir los docentes que deseen mejoresinstrumentos o ayuda en la tabulación, evaluación, sin perjuiciode otros importantes servicios que el Centro brinda a quienesse lo soliciten.

Por otra parte, la ventaja del método simplificado es querequiere menos elaboración y se puede conocer de inmediato concierta claridad la evolución del curso, y tenerlo presente parala corrección de futuras planificaciones. También facilita devol-ver de inmediato la información al curso, comentándoles en laclase siguiente cuáles han sido los resultados de la evaluaciónanónima.

7. Una prospectiva de integración metodológica

La queja más común, al comienzo de los cursos, es que es«la primera vez» que hacen casos en la Facultad. Esto puede sercierto en cada alumno individualmente considerado; pero en laFacultad de hoy una apreciable cantidad de cátedras y deadjuntos de cátedras dictan sus cursos empleando en granmedida el método de casos.

Tal vez sería de desear que esta información se unificara,y se ofreciera a los alumnos que lo deseen la posibilidad deseguir esta opción metodológica, que sin duda les supone mayoresfuerzo pero tal vez mejor preparación. Si de ese u otro modoel alumno pudiera seguir desde el comienzo hasta el final desu carrera aquellos cursos en los cuales sucesivamente se pro-fundice en la aplicación de lo que será luego el método de trabajoen su vida profesional, sin duda que las quejas que actualmentese escuchan no existirían en igual medida.

237

8. Perspectivas

De todos modos, queda siempre como consuelo y satisfacciónque aquellos que terminan este tipo de cursos, lo hacen recono-ciendo que ahora han comenzado a entender experimentalmentecómo se aplica el Derecho a los hechos de un caso concreto.

Si, por otra parte, cada vez más docentes experimentan conla indispensable prudencia en la aplicación de alguno o algunosde estos métodos, y se adecua el régimen de concursos de modoque no perpetúe de hecho el sistema de la clase magistral comométodo de promoción docente, mucho se habrá avanzado.

8. PERSPECTIVAS

CAPITULO XVI

SALVEDADES FINALES

A continuación reproducimos, con ligeras correcciones, eltrabajo que hiciéramos en 1982 1 resumiendo veinte años deintentos de aplicar distintos métodos de enseñanza. Las correc-ciones que hemos introducido son mínimas, y han dejado incó-lume el sabor de las conclusiones. Si a pesar de ello lo incor-poramos aquí casi inalterado, es por las siguientes razones:

a) Primero, para que no se concluya erróneamente que eltono más optimista de los capítulos precedentes responde a unaexperiencia de continuos «éxitos»;

b) Segundo, para que cada uno tenga presente la situaciónde espacio y tiempo en que le toca actuar, meritúe cuál es elgrado de innovación que su medio le permite, y a qué costo, todoello para tomar una decisión consciente y reflexiva;

c) Tercero, porque aun respondiendo a un tiempo político di-ferente 2, constituye de todos modos parte de la historia ciertadel pensamiento de quien aquí intenta exponer su visión expe-rimental de la enseñanza y el aprendizaje del Derecho, y puedearrojar luz sobre la evolución de su respuesta intelectual antetales experiencias.

d) Cuarto, porque en cualquier país todo intento de reformade la enseñanza del Derecho tropieza siempre con considerablesresistencias y fracasos 3.

El texto de aquel resumen de 1982 es pues el siguiente:

1 Adaptabilidad de los métodos a las condiciones económicas ysociales de la Universidad Argentina. Experiencias, art. cit.

2 Tiempo que anímicamente ilustra CARRIÓ en su artículo ya citado,Funciones de la Facultades de Derecho, en el cual toma como premisala «desaparición del Estado de Derecho», y que fuera pronunciadocomo conferencia en las mismas Jornadas sobre Enseñanza del Dere-cho en las cuales nosotros aportamos la visión del presente capítulo.

3 ROWLES, op. cit., p. 398, refiriéndose a los Estados Unidos.

240 CAP. XVI.�SALVEDADES FINALES

1. Introducción

En esta comunicación se intentará analizar la adaptabilidadde los métodos de enseñanza y aprendizaje a las condicionesactuales de las Facultades de Derecho en la Universidad argen-tina, sobre la base de experiencias personales y grupales en elcurso de los últimos veinte años.

En general, estimamos que los problemas que pueden presen-tarse y de hecho se han presentado no derivan fundamentalmen-te de cuestiones económicas, al menos en forma directa. En otraspalabras, no hay significativas erogaciones que deba hacer undocente, ni tampoco un estudiante, y ni siquiera la Universidad,para intentar nuevos métodos educativos. Sin despreciar even-tuales ayudas técnicas y humanas que pueden llegar a emplearsecon utilidad, y que en cualquier caso tampoco son demasiadocostosas, lo cierto es que un cambio en los métodos de enseñanzano requiere sino aptitudes y dedicación distintas de todos losactores del proceso de enseñanza y aprendizaje.

A lo sumo podría apuntarse un factor económico directo enel mayor tiempo que una propuesta renovadora de la enseñanzarequiere de parte del docente, por lo menos en su propia etapaformativa de cambio. También en el caso del estudiante, si enlos primeros años de la Universidad se le ha impartido ense-ñanza tradicional y no se le ha enseñado a pensar, resolver,comparar, discutir, crear, puede sentir que si esto se intenta deél en los últimos años, se le hace presión sobre su potencialstatus económico, al postergarle o complicarle la obtención desu diploma, en cuanto se le plantean situaciones o problemasque no está habituado a enfrentar.

Creemos que la mayor parte de los problemas se presentanal considerar en sentido lato las implicancias psicológicas, so-ciológicas y políticas de cualquier esfuerzo sistemático de reno-vación o cambio docente.

2. Adaptación del estudiante

2.1. RESISTENCIA AL CAMBIO

En muchos casos es dable encontrar una apreciable resis-tencia al cambio de parte de los estudiantes en todo lo noreferido al trabajo activo y participativo en clase.

241

Así por ejemplo, no obstante que casi todo recién egresadosuele quejarse de que en su formación universitaria no se leenseñó a hacer escritos, cuando esto es intentado en sus añosde estudiante, invariablemente provoca no su adhesión sino sureclamo, por la cantidad de tiempo que le insume. Es un tipode experiencia de aprendizaje que sólo a regañadientes ejecuta,y que provoca serias resistencias si se trata de profundizarla,por ejemplo a través de la preparación y seguimiento individualde un expediente. Sólo en dosis modestas, y preferentementecomo trabajos grupales, lo acepta sin inconveniente.

Del mismo modo, la solución de casos y problemas prácticosconcretos es vista de muy buen grado por el alumnado comoactividad a ser realizada en clase, pero en cambio provoca re-sistencias cuando se lo encomienda como trabajo o ser ejecutadoen la casa o, peor aún, cuando se utiliza el sistema de casos comomodo de examinación: en particular, si se plantea al alumno elprocedimiento de ser calificado sola y exclusivamente por suaptitud para resolver problemas concretos como le presentaráluego la vida profesional, no se obtiene su adhesión; es que laposibilidad de ser enfrentado desde ya a un real y verdadero«fracaso» personal, por solucionar mal un problema, le provocaal alumno una dosis aparentemente demasiado grande de ansie-dad e inseguridad.

En suma, el estudiantado por lo general sólo toma de buengrado una forma distinta de hacer la clase, pero no una formadiferente integral de aprender. Cambia gustoso la clase pasivapor la clase activa y participativa, pero no cambia con agradosus hábitos de preparación para los exámenes ni sus actividadesde aprendizaje fuera de la Facultad. Para el estudio en su casay para el exámen, su inclinación natural es siempre por el mástradicional de los métodos.

Con las limitaciones antedichas �evaluación y trabajos aser realizados fuera de la clase� la aceptación por parte del es-tudiante a cualquier método de clase activo y participativo esplena. Sin embargo, no está libre de contradicciones, como, porejemplo, reclamar que algún tema «no fue dado», si el docenteno ha procedido a explicarlo o tratarlo de algún modo semejantea la enseñanza tradicional.

Tampoco está libre de la contradicción fundamental de quenuevos métodos de aprendizaje sólo resultan bien recibidos en

2. ADAPTACION DEL ESTUDIANTE


la medida que le facilitan o mejoran su asistencia-participaciónen clase, pero no en tanto y en cuanto le significan un auténticoesfuerzo mayor al tradicional. De allí que el peligro con el cualel docente se enfrenta constantemente cuando intenta renovarmétodos de enseñanza, es que los alumnos puedan llegar aconfundir nuevos métodos educativos con menor estudio ymayor improvisación, en lugar de mayor trabajo y esfuerzocreativo serio.

2.2. ANSIEDAD

«Sin ansiedad no se aprende, y con mucha, tampoco»; «Lodesconocido es peligroso (persecutorio)» 4.

Estas dos frases de BLEGER compendian a nuestro juicio ade-cuadamente la reacción posible del estudiante ante métodos quele resultan novedosos; aunque intelectualmente comprenda yacepte que son preferibles a los métodos tradicionales, no obstantele provocan una ansiedad que puede desbordar si no se dosificaprudentemente el grado de complejidad de los problemas.

Las tareas que resultan nuevas o desconocidas pueden serpercibidas como persecutorias, y si tomamos en cuenta que elargentino, como decía ORTEGA Y GASSET, suele ser un «hombrea la defensiva», fácil es concluir que el alumnado puede llegara percibir como una agresión y una persecución de parte deldocente, su intento de enseñarle mejor. Ello explica a vecesreacciones de agresividad que algún alumno o alumnos a vecestienen hacia profesores o ex-profesores, fruto de haberse sentidoagredidos o perseguidos por éstos en la realización de tareas deaprendizaje.

Si unimos lo aquí expuesto a lo señalado en el punto ante-rior, resulta ya claro que la primera dificultad que tiene eldocente que quiera modernizar sus métodos de enseñanza delDerecho en la Universidad argentina, está precisamente en losdestinatarios y presuntos beneficiarios de la reforma. De allíque sea indispensable tener especial cuidado en la explicitacióna los educandos, desde el comienzo de cada curso, de cuáles sonlos objetivos que el docente quiere conseguir, como así también

4 BLEGER, op. loc. cit.

243

en el seguimiento y evaluación constante de la recepción que losalumnos tienen de sus actividades de enseñanza.

2.3. TRABAJO GRUPAL

2.3.1. En clase

Si bien la poca formación o aptitud del docente puede a vecesinfluir adversamente en el trabajo grupal, lo cierto es que lasexperiencias y los repetidos intentos que se han realizado y rea-lizan en el ámbito de Derecho encuentran una respuesta pare-cida: en general, una parte de los alumnos se resiste pasivamen-te a trabajar en grupos, lo cual se manifiesta en su escasa o nulaparticipación, su falta de interés en escuchar opiniones de loscompañeros, etc. Es casi siempre sólo una parte aquella queparticipa y trabaja activamente en cada grupo (por ejemplo, enun grupo de siete, tres o cuatro). Luego de concluidos los tra-bajos grupales, es posible advertir que el resto, o sea la partepasiva del grupo, no considera haber realizado una actividadparticularmente provechosa.

En cualquier caso, en los trabajos grupales no se observahabitualmente el fenómeno de la ansiedad ante situacionesnuevas a resolver, sino antes bien al contrario, curiosidad yhasta interés por ver funcionar en la práctica el procedimientode aprendizaje. Ello hace que aun aquellos que no son entusias-tas de este método de estudio, no tienen con todo objecionesserias que formular a su empleo en clase. Les puede resultarindiferente o interesante, según sus percepciones, pero no lesresulta negativo. Otra cuestión diversa es cómo perciben otrosdocentes el trabajo grupal, tema que incluimos en el punto 3.3.

2.3.2. Evaluación del trabajo

Finalmente, conviene tener presente cuando se organizantrabajos en grupos, que si bien ellos contribuyen a desarrollarla actitud y aptitud creativa que el futuro profesional debetener, son también campo propicio para la eventual improvisa-ción lisa y llana de quienes no realizan el igualmente necesariotrabajo previo y concomitante de investigación y análisis. Desdeeste punto de vista, y en atención a las circunstancias en las

2. ADAPTACION DEL ESTUDIANTE


cuales se realiza la experiencia educativa en el ámbito deDerecho, estimamos indispensable que el docente realice unadevolución permanente de la información que produce el grupo,señalando específicamente sus falencias de información, análi-sis, etc., para mantener constante el equilibrio entre el trabajoo análisis de textos, materiales, etc., y la labor creativa.

2.4. EVALUACIÓN GRUPAL

Otro inconveniente que puede presentar el trabajo grupal,si el docente no explicitó muy claramente los métodos de eva-luación a ser empleados en el curso, es que puede generar unaexpectativa y hasta un reclamo por métodos «grupales» deevaluación. Es claro que estas situaciones se produjeron parti-cularmente en una determinada época de la Universidad argen-tina, y no puede menos que señalarse que constituyeron situa-ciones de falta de seriedad en el funcionamiento del sistema.Para poder emplear métodos semejantes de evaluación se re-quieren grados tales de madurez, responsabilidad, libertad,integración social y grupal, etc., como para transformarlos enutópicos en las Facultades de Derecho de la Universidad argen-tina actual y aún más, peligrosos en cuanto atentan contra laseriedad de la enseñanza y alimentan las reacciones no ya sólocontra tal evaluación, sino contra toda propuesta de renovar laenseñanza en cualquier aspecto.

Desde el enfoque de la experiencia concreta de las Faculta-des de Derecho de la Universidad argentina en los últimos años,no creemos que estén dadas las condiciones para intentar si-quiera este tipo de evaluación. Ello, desde luego, sin perjuiciode que en cursos limitados el docente puede indudablementeformarse un concepto suficiente a través de la participación decada alumno en los grupos: pero en tal caso estaremos ante unaevaluación individual y no grupal.

2.5. FACILISMO

En una buena parte del alumnado existen a veces urgen-cias objetivas o subjetivas en terminar la carrera: en lasmaterias de los últimos años, pues, es donde el docente encon-trará este obstáculo a la introducción de métodos de enseñanza

245

que requieran un esfuerzo mayor o por lo menos distinto delestudiantado.

Por lo general, hay una tendencia a no querer recibir casimás nada de la Universidad salvo el título, a estudiar lo indis-pensable para concluir la carrera; hay un cansancio acumula-tivo de los años de estudio con métodos frecuentemente tradi-cionales, y esto crea en el alumno del final de la carrera unaresistencia y hasta una indiferencia para toda propuesta decambio que le parezca no facilitar sino complicar la obtenciónde su título. Pensamos por ello que el esfuerzo fundamentalpara cambiar los métodos de enseñanza debe ser realizado enlos primeros años de la carrera: de lograrse entronizar un sis-tema de aprendizaje moderno, no habrá ya mayores resistenciasen los últimos años a continuarlo. Sí en cambio lo hay a inten-tarlo por primera vez, como ocurre en muchísimos casos.

Cuando la facultad tiene diversidad de cátedras entre lascuales el alumno puede elegir, también es previsible calcularcuál será el grado de aceptación que cada una tendrá mayori-tariamente; aquellas cátedras en que hay libro por el cualestudiar, o en que es más fácil aprobar, pueden atraer másalumnos. Aquellas cátedras que intentan métodos nuevos deenseñanza y plantean por lo tanto a los alumnos dificultadesy problemas que los demás no les presentan, obviamente seráncuidadosamente evitadas por una gran proporción del alumna-do, al menos para los exámenes libres.

Este tipo de dificultad es, sin duda, totalmente intrascen-dente �en tanto el docente tenga algunos alumnos, claro está�y no debe arredrar al profesor que desee concretar un métodomoderno de enseñanza. Simplemente se trata de tomar nota dela existencia del problema, que afecta entonces cuantitativa-mente al alcance práctico que tendrá en el alumnado la nuevaexperiencia que se esté intentando.

3. Adaptación del docente

3.1. RESISTENCIA AL CAMBIO

En los docentes se presentan también situaciones de resis-tencia al cambio, paralelas a las que por su parte tiene elalumno, y a veces más graves.

3. ADAPTACION DEL DOCENTE


3.1.1. El docente joven

En el docente joven, por de pronto, nos encontramos habi-tualmente ante un abogado recién egresado que está haciendosus primeras armas en la profesión y necesita aún afirmar surol profesional y su status: esta básica inseguridad puede fácil-mente traducirse en una actitud falsamente hipersegura frentea los alumnos, y en una tozuda tendencia a hacer sus experien-cias docentes siguiendo las peores y más tradicionales pautasdocentes: clase magistral, abundancia de citas, limitada parti-cipación estudiantil, omisión total de planteamiento de casos yproblemas concretos para su resolución por los alumnos y de-bate con el docente, etc. Corresponde al docente de mayorexperiencia, en tales casos, tratar de ayudar al docente jovena superar tales inseguridades y a encarar el proceso de ense-ñanza y aprendizaje con el entendimiento de que en la discusióny resolución de problemas también el docente aprende, y nonecesita por lo tanto cobijarse en un falso rol magistral.

Hay también una generalizada suposición de que enseñara hacer casos y trabajos prácticos, resolver problemas, prepararescritos, etc., es tarea de «ayudantes» de docencia: hasta el cargodocente intermedio de «Jefe de Trabajos Prácticos» sugiere quela práctica es una actividad docente secundaria, menos ensal-zada que la verdadera «cátedra». Ello hace que los que son ver-daderamente ayudantes de docencia, o jefes de trabajos prác-ticos, quieran hacer de profesores «en serio», y prefieran enton-ces dar clase magistral como aprendieron a hacerlo en toda sucarrera, de tanto escucharlas así.

En tales casos se da a veces el curioso fenómeno de que quiénmás casos prácticos da es el propio profesor titular, mientrasque, en cambio, dan clase magistral los ayudantes de docencia.Demás está decir que muchas personas que se desempeñan enla docencia, e incluso posiblemente una mayoría, consideranque el planteamiento de problemas y trabajos prácticos es tareasecundaria y complementaria, de menor rango académico, y quela clase debe ser magistral.

3.1.2. El docente formado

Sería, sin embargo, una gruesa injusticia suponer que es eldocente joven el que plantea los mayores problemas. También

247

el docente formado, no obstante haber realizado eventualmentecursos de formación y perfeccionamiento docente, puede tenerresistencias a propuestas modernas de enseñanza. Hay paraesto diversas razones, algunas menos comprensibles y acepta-bles que otras.

En primer lugar, es obvio que la preparación de una clasetradicional requiere menos búsqueda y menos reflexión o pre-paración integral que una clase activa. La comodidad o la faltade tiempo, según los casos, puede ser uno de los primeros fac-tores que conspire contra una modificación del método de en-señanza.

También el docente tiene que tener mucha seguridad intrín-seca para estar dispuesto a razonar y discutir con los alumnos,enseñándoles a pensar, sin sentir por ello amenazada su auto-ridad o la disciplina del grupo.

No todo el mundo admite siempre fácilmente la discusióno el debate, y menos proveniente de quien está prima facie enuna situación de cierta subordinación jerárquica; si a ello leagregamos que no siempre el joven estudiante cejará en suargumentación y se convencerá, sino que a veces hasta puedede pronto «ganarle» una argumentación al docente... se com-prenderá que hay allí elementos disuasivos, para el docente, dela adopción o continuación de tales esfuerzos.

Pero, aun suponiendo que el docente supere bien todos estosescollos, y logre integrar una enseñanza moderna y participa-tiva, con esfuerzo, dedicación, seriedad, etc., no por ello termi-nan los problemas.

3.1.3. Otros docentes

Es que el funcionamiento exitoso de un grupo docente, o aunde un solo docente, que logra hacer real un procedimiento deaprendizaje que al propio tiempo haga pensar y aprender apensar, genera a su vez resistencias de otros docentes, en lamisma u otras materias, que se sienten injusta e impropiamen-te comparados. Haga o no haga comparaciones el estudiantado,las hagan o no los interesados, virtualmente la comparaciónexiste siempre: el mayor éxito y esfuerzo del uno son al propiotiempo en alguna manera el menor éxito del otro. Esto es una



«agresión» que no todos fácilmente toleran. En lugar de incre-mentar el propio esfuerzo docente y superar así en buena lidal que desde otra cátedra intenta algo distinto, alguno dedicaráentonces su esfuerzo a destruir lo que el otro construye: lacrítica se ve facilitada por el hecho de que el otro es «distinto»y «peligroso», en aquel sentido de que «Lo desconocido es peli-groso (persecutorio)» 5.

No será quizás apuntar exclusivamente a la casualidad, cuan-do se tome nota de casi todos los docentes que en este medioadoptaron visiblemente métodos modernos de enseñanza, hansufrido luego alguna suerte de hostigamiento a veces grave, porparte de sus pares y competidores, terminando en algún caso porla «exfoliación» y hasta el exilio. Sería desde luego exageradoimplicar que haya docentes que han tenido problemas en laUniversidad argentina exacta y precisamente por haber inten-tado renovar los métodos de enseñanza, pero también sería in-genuo desconocer que algo puede haber tenido que ver tal actitudfrente a la enseñanza con su posterior destino fuera de ella.

La resistencia al cambio, pues, ha de evaluarse no sólo enel propio docente que intenta cambiar su método de enseñanza,sino también en los demás docentes que no desean cambiar elsuyo y no quieren verse expuestos a una desventajosa compa-ración.

3.2. INSEGURIDAD. «STATUS»

Tenemos pues una situación de verdadero dilema para eldocente: si es inseguro íntimamente y no desea intentar uncambio, estará seguro al aferrarse al método tradicional; seguroformalmente, al no tener que enfrentar eventuales discusionesy argumentaciones con estudiantes a veces agudos y con buenosargumentos para el debate. Seguro también externa y objetiva-mente, ya que su propio tradicionalismo le asegura estabilidad,pues aun quienes discrepen con su método de enseñanza no lecuestionarán su status docente, salvadas que estén las basesmínimas de estudio y dedicación.

Veamos en el otro extremo qué puede ocurrir con el docenteque, seguro íntimamente, no le arredre en aras a lograr un au-

5 Es la misma cita de BLEGER hecha páginas antes.

249

téntico aprendizaje de sus alumnos, despojarse de los elementossecundarios de su status, y «descender» a discutir con los alum-nos, hacer casos y problemas, trabajos grupales, experienciasdocentes diversas, etc. Ese docente se transforma, según diji-mos, en una incómoda comparación: en lugar de recibir elogios,recibirá críticas; en lugar de fortalecer su posición en la docen-cia, la debilita. El docente seguro en su espíritu, pasa a serinseguro objetivamente en su función.

Desde luego, para quien ama la docencia, sea por métodostradicionales o modernos, sólo hay una forma de ejercerla, y estoes con autenticidad. Vale pues la pena cien veces poner en juegola seguridad, si se trata de hacer con sinceridad y vocaciónaquello en que uno cree profundamente; y no hay seguridadalguna, en términos de estabilidad docente, que compense lainsatisfacción de hacer algo que se sabe o se siente no constituyeverdadera enseñanza.

Pero, lo cierto es que en el ámbito de una Facultad deDerecho, en la Universidad argentina actual, no es fácil lasituación que se presenta al docente que intenta renovar pro-fundamente los métodos de su enseñanza concreta.

3.3. OTRAS CONNOTACIONES

Particularizando el análisis en los pocos últimos años, nopuede menos que admitirse que cuando la sociedad entera se hacememos proclive a la crítica y al debate, cuando los medios ofi-ciales de comunicación de masas son muchos y están al serviciodel respectivo Gobierno y no promueven en consecuencia eldebate abierto de las ideas, sino la machacona propaganda oficialde circunstancia, mucho peor ha de resultar entonces un docenteo grupo de docentes que, contra la corriente social y política, per-sistan en querer enseñar a pensar, debatir, cuestionar.

Es innecesario decir que toda suerte de invectivas son fá-cilmente lanzables, desde la oscuridad, contra esos docentes, yque tales invectivas no pocas veces encontrarán adecuado cauceinstitucional. Es este un dilema que al docente, ex docente opotencial docente se le plantea con ribetes de hierro: quererrenovar la enseñanza es más de una vez empezar a andar elcamino hacia la puerta de salida de la enseñanza. Claro está



que si todos los docentes en todos los ámbitos se dedicaran, noa repetir clases magistrales tomadas de libros carentes de todocompromiso con la realidad, sino a enseñar a sus alumnos apensar, reflexionar, discutir, resolver problemas, otro podría serel país que como resultado tendríamos.

4. Adaptación de la administración universitaria

4.1. BIBLIOTECA

Una Facultad sin buena biblioteca es como la casa o elestudio de un docente sin buena biblioteca: simplemente unaautocontradicción. No porque de la información libresca vaya asurgir la creación, sino porque sin información no hay creaciónseria posible, sino mera improvisación. Precisamente para queeducadores y educandos puedan juntos realizar nuevas expe-riencias de aprendizaje, se torna indispensable contar con unanutrida y bien dotada biblioteca, en la cual estén también, comomínimo, todas las colecciones de jurisprudencia y todas lasobras monográficas publicadas en cada una de las materias.

Contrariamente a los usuales requerimientos de los usua-rios, quizá a este efecto lo más indispensable no sean los libroso manuales con los cuales el estudiante estudia o trabaja mása diario: que la Universidad lo provea o no hace al sistemasocioeconómico general, no a uno u otro procedimiento de en-señanza. Pero, por el contrario, la consulta estudiantil de co-lecciones de jurisprudencia y legislación, y de autores diversos,sólo puede efectuarse sistemáticamente en una biblioteca pú-blica. Esta es una adaptación que la Universidad debe hacerdonde no la tenga aún concretada.

4.2. APOYO PSICOPEDAGÓGICO

Un segundo apoyo que la Universidad debe prestar es laasistencia de equipos o profesionales expertos en psicopedago-gía: no tanto o no sólo cursos de perfeccionamiento docente, queno siempre brindan frutos adecuados, sino más bien la provisiónde servicios de personas que puedan asesorar y ayudar a losgrupos docentes de cada cátedra a programar su enseñanza, y

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a diseñar actividades de aprendizaje que sean al mismo tiempobuenas por el método y por el contenido. Con todo, cabe anotarque en alguna época en que una de las Facultades de Derechotuvo un tal equipo a disposición de los docentes, la respuestafue escasa en términos de interés de éstos por utilizar talesservicios. Claro está, si el servicio no existe siquiera, ningunaposibilidad hay de que se lo utilice.

4.3. COMODIDADES MATERIALES

Aquellas Universidades que aún tienen bancos en sus aulas,deberán oportunamente cambiarlos por sillas o asientos indi-viduales que permitan el trabajo en grupo con mayor comodi-dad, y que faciliten también distribuciones físicas semicircula-res de los alumnos.

Salvo esto, en lo demás no existen dificultades prácticaspara la adopción de nuevos métodos de enseñanza en las Fa-cultades de Derecho de la Universidad argentina. De hechojamás ha habido cuestionamiento alguno porque un docenteresuelva examinar con casos o trabajos, incluso permitiendo laconsulta de libros y leyes, siempre que exista consenso de queestá haciendo un esfuerzo serio de emplear nuevos métodos deenseñanza. Sus problemas podrán ser otros, según ya vimos,pero no lo serán al menos de carácter burocrático. Lo mismocabe decir de la realización de visitas a instituciones cuando lascircunstancias y la materia lo justifiquen, trabajos de campo,etc.: las dificultades podrán provenir en todo caso de los alum-nos, pero no de la administración.

5. Conclusiones

5.1. ESCLARECIMIENTO Y JUSTIFICACIÓN CONSTANTE

Surge de lo expuesto que no existen serias dificultades ma-teriales para la adopción de nuevos métodos, y que los proble-mas se centran preferentemente en la resistencia al cambio pro-veniente de los alumnos y los demás docentes. En lo referentea los alumnos, estimamos que lo fundamental es realizar, desdeel primer día de clases, una tarea previa y luego constante de

5. CONCLUSIONES


esclarecimiento, explicando los objetivos que se procura conse-guir, y tratando de obtener el consenso o al menos la compren-sión de la sinceridad y profundidad del compromiso que se haquerido asumir con una propuesta renovadora de la enseñanza.La juventud siempre aprecia la honestidad y seriedad de lasconvicciones, aun cuando no las comparta, y esto es indudable-mente un elemento de peso para la mejor receptividad de losnuevos métodos.

Lamentablemente, no están dadas las circunstancias paraefectuar sin formal apoyo de la propia Universidad similar laborde esclarecimiento con los demás docentes, pues por lo generalse acercan a este tipo de encuentros, jornadas, etc., las personasque están interesadas en averiguar un poco más al respecto, oque ya están convencidas de antemano de su bondad. Los queestán en contra de toda sugerencia de renovar la enseñanza aveces se atrincheran en su negativa, su desconfianza o susprejuicios, y quedan así impermeables y ajenos a la explicación,lo que no les priva en absoluto de volver al ataque y a la críticatoda vez que la oportunidad se les presenta.

5.2. ADAPTACIÓN PROGRESIVA Y PAULATINA

DE NUEVOS MÉTODOS

La segunda conclusión que obtenemos de lo hasta aquí ex-puesto es que todo intento de renovar los métodos de enseñanzadel Derecho en la Universidad argentina actual debe necesaria-mente ser gradual y progresivo.

Debe ser gradual, en primer lugar, en relación a los propiosalumnos, para no generar en ellos ansiedades e inseguridadesextremas que, al no poder manejar adecuadamente, les impe-dirán aprender también con los nuevos métodos y provocaránpor otra vía un fracaso de éstos. En base a nuestra experiencia,creemos que en las situaciones concretas referidas la mejoractitud posible es la combinación de métodos modernos y tra-dicionales, tanto para la enseñanza como para la evaluación. Vade suyo que en la medida que se puedan generalizar métodosmodernos, se podrán ir abandonando progresivamente la ense-ñanza magistral y libresca más antigua.

La adopción de nuevos métodos debe ser gradual tambiénen comparación a otros docentes y al medio político y social en

253

el cual el docente está inserto, pero no debe serlo a costa de noiniciar cambio alguno. Que de tanto gradualismo el cambio nosea imperceptible. Lo ideal sería que no fueran pocas cátedrasde los últimos años las que tomen este compromiso con laenseñanza. Si pudiera formarse un grupo más o menos análogode cátedras en los primeros años de la Facultad, que enseñarancorrectamente a los alumnos a resolver, crear, pensar, debatir,entonces el resto del camino estaría marcado para los profesoresde los años siguientes.

En tanto tales soluciones concertadas no se den, queda siem-pre la cuestión planteada en el plano de la conciencia individual,de lo que cada uno sienta que debe hacer desde la enseñanza,partiendo de lo que entienda que es enseñar. Por nuestra parte,pensamos que sin un cambio en la educación �y en los mediosmasivos de comunicación� 6 el argentino no llegará a realizarsiquiera el consejo de Píndaro que nos diera ORTEGA Y GASSET

hace más de medio siglo: llega a ser el que eres 7.

Sin mentes preparadas para el debate, la creación, la reso-lución de problemas, no podremos ver nuestra realidad ni tam-poco atisbar sus problemas y sus soluciones. La preparación delbuen profesional, en esta perspectiva, es parte de la preparacióndel buen ciudadano, que sepa cumplir con sus deberes para conla sociedad, ejerciendo sus derechos y haciéndolos respetar enla medida de sus fuerzas.

6 Temas estos que hemos tratado en el libro Problemas del controlde Administración pública en América Latina , Ed. Civitas, Madrid,1981, cap. I, y también en Participation in Latin America, VantagePress, Nueva York, 1982, cap. 5.

7 Para un desarrollo de esta problemática ver nuestro libro Laadministración paralela. El parasistema jurídico-administrativo, Ed.Civitas, Madrid, 1982, especialmente caps. II y III. La referencia deORTEGA Y GASSET está tomada de su artículo publicado en «La Nación»el 13 de abril de 1930, y reproducido en sus Obras Completas, t. II,Revista de Occidente, Madrid, 1943, pp. 642 y ss.

5. CONCLUSIONES

RESOLUCION 16.041/85

VISTO:

La necesidad de actualizar y flexibilizar normativamente losmétodos de enseñanza que se emplean en la Facultad de Derechoy Ciencias Sociales; y

CONSIDERANDO:

Que resulta conveniente impartir orientaciones de carácterprogramático tendientes a lograr progresivamente, y en la medidade lo posible, la adopción de métodos alternativos de enseñanza,que impliquen la participación activa del alumno en la realizaciónde tareas de aprendizaje diseñadas y dirigidas por los profesores.

Que atento la variedad de métodos y tareas de aprendizajeexistentes, resulta de este modo enriquecida la posibilidad del do-cente de concebir y programar de uno u otro modo tales tareas deaprendizaje.

Que la reforma de los métodos de enseñanza es a su vez elmecanismo idóneo para coadyuvar a la mayor eficacia del plan deestudios.

POR ELLO:

EL DECANO NORMALIZADOR DE LAFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Resuelve:

I. Métodos de enseñanza

A) Actividades de aprendizaje

Artículo 1.° Los señores profesores titulares, asociados y ad-juntos procurarán en la medida de lo posible reducir el dictado declases magistrales, entendidas éstas como la exposición unilateraly exclusiva del docente durante la clase, adoptando métodos deenseñanza activa con previo diseño de trabajos a ser realizados porlos alumnos en clase como tareas de aprendizaje, y bajo la pro-

256 RESOLUCION 16.041/85

gramación, el control y dirección del docente, conforme se explicitaa título enunciativo en los artículo 2.° y 3.° siguientes.

Artículo 2.° En el caso de los Jefes de Trabajos Prácticos, Ayu-dantes Primeros y Segundos, o cualquiera otra jerarquía quepudiere crearse dentro de la carrera docente, los docentes procede-rán en la misma forma que se indica para los profesores titulares,asociados y adjuntos, con la diferencia de que como regla generaltodas sus actividades docentes deberán canalizarse por alguno delos métodos que se determinan en el artículo 4.°. Salvo excepcionesque lo justifiquen suficientemente en casos concretos, no utilizaránel sistema de exposición magistral frente a los alumnos.

Artículo 3.° Los trabajos o tareas de aprendizaje a ser reali-zados por los alumnos podrán serles encomendados por el docentepara su realización en clase o en forma previa a la clase, quedandoen el segundo caso destinada ésta a la discusión y evaluación delos resultados respectivos.

Artículo 4.° sin perjuicio de otros métodos docentes que en sucaso puedan desarrollarse, en sus clases los señores profesorespodrán conforme lo expuesto en el artículo 1.°:

a) Dictar clases activas, en las cuales promuevan la partici-pación y discusión de los alumnos;

b) Organizar grupos de trabajo, según las diferentes metodolo-gías existentes en materia de dinámica de grupos, variando a su vezlos respectivos métodos grupales, para realizar, durante la hora declase, las tareas que le encomienden, cuyas conclusiones serán dis-cutidas en la misma clase o clases siguientes, conforme al métodoespecífico utilizado en cada caso;

c) Preparar y entregar a los alumnos casos prácticos para suresolución, sea individual o grupal. Los casos prácticos podránconsistir tanto en casos reales, o adaptados de la realidad, como encasos diseñados expresamente por el profesor para el trabajo de losalumnos. En todos los casos se procurará la graduación progresivade las dificultades o problemas de hecho y de derecho que presenten,comenzando por los más simples desde el inicio del curso;

d) También podrán preparar y entregar expedientes simula-dos, o copia de expediente reales, o llevar expedientes reales, enlos cuales los alumnos puedan realizar tareas de reconocimientoy manejo de los mismos, y sus diversos contenidos documentales,y en su caso procedan a la pertinente preparación del escrito,resolución, dictamen, informe, acto interlocutorio o sentencia, etc.,según corresponda;

257RESOLUCION 16.041/85

e) Asimismo podrán encomendar o entregar casos de jurispru-dencia, dictámenes, textos normativos, documentos, etc., para suanálisis y discusión en clase;

f) Igualmente podrán formar grupos de debates para que, previapreparación, sostengan en clase diferentes posiciones sobre unmismo tema, conforme las instrucciones que para el mismo dispongael docente;

g) En las materias en las cuales existan, en la vida profesional,textos o referentes documentales empíricos (cheques, letras de cam-bio, pagarés, distintos tipos de estatutos, distintos tipos de contratosciviles, comerciales o administrativos, pliegos de licitaciones públicas,«Boletín Oficial de la Nación», tratados o convenios internacionales,actos jurídicos de todo tipo, actos administrativos, reglamentos, etc.)los docentes procurarán que los alumnos realicen de manera directatrabajos en clase sobre tales materias, sea analizando su alcance enel caso concreto, confeccionándolos o modificándolos, analizando suvalidez o invalides, detectando errores o vicios, evaluando cursosposibles de acción frente a los mismos, etc.;

h) La simulación de entrevistas, en las cuales el docente sepresente ante la clase como cliente que plantea una consulta, con-firiendo a los alumnos el rol de abogado en el caso, para quepuedan ejercitar, y luego debatir, el modo de realizar la entrevista,preguntas formuladas y su pertinencia, preguntas omitidas, etc.;en un segunda etapa, los alumnos en su rol de abogados podrándar su consejo al cliente, explicitando las diversas vías o alterna-tivas de solución que el caso plantea, cómo evalúan sus pros y suscontras en cada caso y qué consejo concreto y final se da. En unatercera etapa, el profesor en su rol de cliente puede a su vezdiscutir con el abogado la conveniencia y oportunidad del consejo,desde su punto de vista de cliente, y los aspectos en que el mismole satisface o no, incluyendo estimación de tiempo, honorarios,posibilidades de éxito, etc. En una cuarta etapa puede finalmentediscutirse en conjunto la ética profesional adoptada en el caso porel profesional. Las etapas y aspectos referidos son meramenteenunciativos, y cada docente podrá desde luego, adaptarlos delmodo que considere más adecuado, para el supuesto de que resuel-va emplear este procedimiento pedagógico;

i) En forma análoga al inciso anterior, la simulación de otrotipo de entrevistas profesionales en las diferentes situaciones quese pueden presentar en el ámbito de la justicia y/o la administra-ción, y asignado roles variables y rotativos a distintos alumnos ogrupos de alumnos;

j) Los señores profesores podrán sustituir hasta cuatro horasde clase por curso, por visitas a establecimientos o instituciones


que correspondan a la materia. Las visitas así organizadas podránserlo tanto a organismos jurisdiccionales o administrativos concompetencia decisoria, como a instituciones públicas o privadasque ejerzan funciones vinculadas directamente al objeto de lamateria y plan de enseñanza. En los casos en que el profesorsustituya clases por visitas a instituciones conforme al presenteinciso, procederá a dejar constancia en el libro de asistencia a clasede cuál es la visita de que se trata.

B) Programación futura de las tareas de aprendizaje

Artículo 5.° Sin perjuicio de los programas llamados de enseñan-za y de examen ya aprobados o que se aprueben en el futuro, losseñores profesores titulares deberán, con la colaboración que alefecto requerirán de todos los miembros de la cátedra o equipodocente de que se trate, proceder a la paulatina y progresivaprogramación de la enseñanza, conforme a los criterios que másadelante se indican y correlativamente a los principios enunciadosen los artículo 1.°, 3.° y 4.° de la presente resolución, incluyendolos métodos de evaluación a que se refiere el capítulo C).

Artículo 6.° Fíjase como fecha tentativa de entrega de talesprogramas complementarios de enseñanza el 1 de marzo de 1987,sin perjuicio de las prórrogas que en su caso puedan solicitarsepor causa fundada. La Facultad procurará por su parte continuarbrindando ayuda metodológica a los profesores que lo requieranpara la elaboración de tales programas de enseñanza, a través depersonal especializado al efecto.

Artículo 7.° En los referidos programas de enseñanza y apren-dizaje deberán incluirse:

a) Los objetivos generales de la materia y particulares de cadasección, capítulo o bolilla, según corresponda, formulados en tér-minos de aptitudes que los alumnos habrán de adquirir comoresultado de cada sección, etc., y de la materia.

b) La formulación del problema central, bajo la forma de pre-gunta, que debe guiar el trabajo de aprendizaje del alumno en cadaclase o grupo de clases según corresponda.

c) La formulación de los problemas particulares, también ex-presados como preguntas, a través de los cuales se desarrolla opuede desarrollar el referido problema central.

d) La indicación de cuáles serán las tareas de aprendizaje, con-forme a los artículo 3.° y 4.° de esta resolución, que el profesor

259RESOLUCION 16.041/85

ha diseñado para ser realizadas por los alumnos a fin de poder,mediante tales trabajos, resolver los problemas particulares ycentrales de cada clase o grupo de clases o sección, en función delos objetivos a que se refiere el inciso a) del presente artículo.

C) Métodos correlativos de evaluación

Artículo 8.° En la misma medida en que los señores profesoresvayan gradualmente adaptando sus métodos de enseñanza a loscriterios generales expuestos en esta resolución, podrán tambiénsimultáneamente adaptar los métodos de evaluación, incorporandoprogresivamente a las evaluaciones parciales y/o finales que tomena los alumnos la solución de casos, problemas, realización detrabajos, etc., con utilización de los materiales de legislación,doctrina, etcétera, pertinentes.

Artículo 9.° En tales casos los señores docentes evaluarán prin-cipalmente el método de análisis y la aptitud demostrada por elalumno para encarar el caso, detectar sus principales problemas,advertir las carencias de información que el caso pueda presentary señalar cómo influyen según las alternativas en que puedan pre-sentarse, razonar, etc. La coincidencia en la eventual solución delcaso no se dé por sí el elemento determinante de la evaluación,sino que lo será la aptitud demostrada por el alumno para razonary encarar el problema, tanto en su faz teórica como práctica, encuanto futuro profesional.

Artículo 10. En este tipo de evaluación y en atención a que elalumno podrá disponer durante el examen de los textos normativos,libros y materiales pertinentes, el criterio de evaluación tendráasimismo en cuenta:

a) La mayor gravedad que supone la no aplicación de una normao principio jurídico pertinente, en función de que cuenta con la in-formación apropiada y no requiere realizar esfuerzo mnemotécnicoalguno.

b) La carencia de validez, a los efectos de la nota, de la merarepetición de normas o principios contenidos en los libros cuyo con-tenido tiene a su disposición.

Artículo 11. En caso de emplearse el método de evaluacióncontemplado en el presente capítulo, es condición «sine que nono»,de la validez del examen, que el mismo sea rendido en forma in-dividual, en la propia Facultado y bajo la vigilancia de los docentesde la cátedra, quienes a su vez se abstendrán de orientar a los exa-minadores en la resolución del caso o problema.


Artículo 12. Cuando el profesor haya optado total o parcialmen-te por el sistema de evaluación previsto en el presente capítulo,podrá a su vez optar por combinarlo de alguna de las siguientesmaneras:

a) Tomar solamente el examen de tipo práctico.

b) Tomar el examen de tipo práctico y permitir recuperatorio delmismo, tratándose de exámenes parciales, a través de una nuevaevaluación, ser teórica o práctica.

c) Dividir el examen, sea en el mismo día o en días o clasesdiferentes, en una parte teórica de tipo tradicional y una partepráctica conforme al presente capítulo, promediando ambas notasconforme al criterio que determine.

En todos los supuestos referidos será igualmente de aplicaciónlo dispuesto en el artículo 10.

D) Información y evolución del proceso de enseñanza y evaluación

Artículo 13. Anualmente el profesor titular o encargado quecorresponda elevará al Departamento respectivo al 30 de noviem-bre de cada año, su informe respecto al cumplimiento de la pre-sente resolución, señalando las dificultades encontradas, posiblessoluciones y detallando los avances o progresos realizados en su casoconforme a los capítulos A), B) y C) precedentes.

Artículo 14. El director del respectivo Departamento confec-cionará a su vez un informe acerca de la evolución del sistemay su progresiva adaptación, que elevará al decano de la Facultadel 1 de marzo del año siguiente. Dentro de los quince (15) díassubsiguientes todos los directores de Departamento se reuniráncon el señor decano a fin de evaluar el conjunto de los informesy en su caso formular las conclusiones que sean pertinentes, in-formando de ello, si así correspondiere, al Consejo.

Artículo 15. El Centro de Desarrollo Docente de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales, prestará su apoyo, asesoramiento ycolaboración con los señores profesores que decidan adoptar lasrecomendaciones de la presente resolución.

Artículo 16. Regístrese. Siga a la Subsecretaría Académica,Secretaría Técnica, Centro de Desarrollo Docente, Dirección deConsejo Académico, de Cursos, Actas y Exámenes, de Graduados,siga la Casa, cumplido, archívese.

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