, (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler ...e-akademi.org/makaleler/hsaglam-8.pdf · , (Hukuk, Ekonomi...
Transcript of , (Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler ...e-akademi.org/makaleler/hsaglam-8.pdf · , (Hukuk, Ekonomi...
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
1
CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA
İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE DİNAMİZMİ HAKKINDA
BİR TAHLİL
Hadi SAĞLAM ( )
Oumlzet Bilindiği gibi İslacircm hukukunun temel kaynakları Kuracircn ve suumlnnettir Bu temel kaynaklarda bireyi mutluluğa toplumu huzur ve guumlvene kavuşturacak ana prensipleri accedilıklama ve youmlnlendirmeleri bulmak muumlmkuumlnduumlr Bu bağlamda Kuracircnrsquoın umumiyetle genel norm niteliğinde evrensel sabitelerle gerccedilek bilginin oumlğretisini iccedilerdiği suumlnnetin ise genelde oumlzel norm niteliğinde bireysel ve toplumsal pratikleri oluşturduğu soumlylenebilir İslacircm hukukunun yazılı olmayan diğer bir kaynağı da ldquoakılrdquo dır Akıl sayesinde nasların anlaşılması ve yorumlanması sağlanarak farklı doumlnem ve boumllgelerde insanoğlunun karşılaştığı problemlere genel veya oumlzel ccediloumlzuumlmler getirilebilmiştir Zira sınırlı olan nasslar sınırsız olan sosyal olguların buumltuumlnuumlnuuml iccediline almaz Bu durum zorunlu olarak iccediltihadı guumlndeme getirmiştir Toplumda yeni ortaya ccedilıkan problemlerin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin iccediltihat hem dini bir goumlrev hem de pratik hayatın devamı iccedilin bir zarurettir Şuumlphesiz ki Kurrsquoacircn ve suumlnnette accedilıkccedila ele alınmayan ccedilağdaş problemler İslacircm hukuk bilginleri tarafından hukukicirc (şer-icirc) deliller nasların genel ruhu genel hukuk kuralları ve bilimsel verilere dayanılarak hukuk usuluuml disiplini (hikmet-i teşricirc ve mekacircsıd-ı şeria) iccedilinde ccediloumlzuumlme kavuşturulmaya ccedilalışılmıştır İslacircm hukukunun mahiyeti ve oumlzellikle sosyal değişme karşısındaki tavrı buguumln uumlzerinde ccedilok durulan ve tartışılan bir konudur İslacircm hukukunun bir taraftan kesin ve değişmez dinicirc huumlkuumlmler iccedilirdiği bu yuumlzden de değişime kapalı olduğu iddia edilirken diğer taraftan sabit prensipler ccedilerccedilevesinde dinamik bir yapıya sahip olduğu da ifade edilmektedir Bu ccedilalışmamızda ccedilağdaş problemlerin karşısında İslacircm hukukunun yapısı ve dinamizmi hakkında bir tahlil yapılması amaccedillandı
Key Words İslacircm Hukukursquonun Yapısı Gelenekccedili ve Yenilikccedili Sosyal Değişim Genel ve Oumlzel Norm Dinamizm Rey ve İccediltihat
Abstract As it is known the basic sources of Islamic law are Qurrsquoan and sunna It is posisble to find out explanations and guidance from these basic resources in order to make individual to reach happinies and the society to reach peace and reliance In this sense it could be said that Qursquoran contains the real knowledege of doctirine with universal statics that these statics have qualifacation of general norms at the same time sunna composes individualistic and social pratics that have qualifications of spesific norms Other sources of Islamic law which is unwritten is mind In different time and regions Islamic law remedy for humanity when they meet problems generally and specially therby it provides of understanding and commenting of humanity by te logic Forasmuch limited humanity does not cover unlimited social events Hence jurisprudence is came up by this event compulsary In order to solve new problems of the society jurisprudence is extremly neeeded and it is also needed for maintaining pratic life while it is religious duty There is no dopt some of current social problems that these are not mentioned in Qurrsquoan and sunna clearly tried to be solved by Islamic lawrsquos scholars with legal proofs The spirit of humanity general law rules and scientific datas Islamic lawrsquos entitiy and espicially itrsquos behaviours againts social developments is one of the most argued concept by Islamic lawrsquos scholars currently While itrsquos claimied that Islamic law includes certain and unchanged religious judgment on the other hand it has dynamic structure under static prenciples is expressed In this study we proposed to make an analysis on the structure and dynamism of Islamic law against contempory problems
Key Words The Structure of Islamic Law Traditionalist and Innovator Social Change General and Special Norms Dynamism Rarsquoy and ijtihād Erzincan Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Oumlğretim Uumlyesi
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
2
GİRİŞ
Ccedilağdaş problemlerin her birine İslacircmicirc ccediloumlzuumlm aranırken problemin İslacircm Hukuk
Metodolojisi accedilısından ele alınması hukuka yardımcı araccedillarla ccediloumlzuumlme temel teşkil eden ana
unsurlardan hareket edilmesi hem daha sağlıklı hem de daha emin yol olarak goumlruumllmektedir
Fıkıh İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlama canlı ve yaşanabilir kılma bilgi ve becerisi olarak
algılanır Bu bağlamda İslacircm hukuku Şacircricirc‟nin maksadını bulup ccedilıkarmak ve onu insanlar
arasında yaşanır kılmak gibi yuumlce bir gayeye hizmet etmektedir Onun bu goumlrevini ifa
edebilmesi ancak muumlccediltehidin aslicirc ve fericirc kaynakları kullanma kabiliyetiyle yakından ilgilidir
Zira ilahicirc dinler insan hayatını buumltuumln youmlnleriyle duumlzenleyen ana kaideler ihtiva etmekte ahlakicirc
temellere dayanan bir toplum oluşturmayı hedeflemektedir1 İslacircm hukuku da İslacircm dininin bir
parccedilası olup kaynağı itibariyle ilahicirc bir hukuk sistemidir Doğal olarak da kanun koyucu Allah ve
Peygamberidir Kuracircn inanccedil ibacircdet ahlacirck ve hukuk alanında bir takım genel norm niteliğinde
(adacirclet oumlzguumlrluumlk eşitlik şuracirc vb gibi) temel esaslar ihtiva etmektedir2 Kuracircn‟daki inanccedil ibadet
ve ahlacirck prensiplerinin zamanlar uumlstuuml ve değişmez olduğu soumlylenebilir3 Ancak zaman mekacircn
ve sosyal şartlar gereği hukuk mahiyeti itibariyle değişken olmaktadır Hayatın zamanla
değişen şartlarına hukukun uyum sağlaması diğer bir deyişle oumlzel norm niteliğindeki hukukicirc
huumlkuumlmlerin de değişmesi zorunludur4 Ccediluumlnkuuml sosyal hayat boşluk kabul etmez Eğer bir hukuk
sistemi zaman ccedilizgisinin belli bir kesitinde o zamanın şartlarına goumlre duumlzenlenmiş hukuk 1 Bu bağlamda hukukicirc huumlkuumlmlerin de ahlakicirc bir temeli vardır Bu duumlalist yapıda ahlak olması gerekeni hukuk olanı
ele alır Ahlak vicdan ve hukuk temelinde adaletin (hukukun) yuumlruumlrluumlğuumlne katkı sağlar 2 İslacircm hukukunda ahkacircm iccedileren nasslar genel teşricirc getiren huumlkuumlmler ile oumlzel teşricirc getiren huumlkuumlmler şeklinde bir
taksim ve değerlendirmeye tacircbi tutulur Genel teşricirc getiren huumlkuumlmler sabittir ve hiccedilbir zaman değişikliğe maruz kalmazlar Bu tuumlr huumlkuumlmlerin zamana mekacircna herhangi bir millete oumlrf veya acircdete goumlre farklılık arz edecek unsurlar taşımaması gerekir Guumlnuumlmuumlz deyimiyle genel teşricirc getiren huumlkuumlmlerin evrensel nitelikte olması gerekir Buna karşılık oumlzel teşricirc getiren huumlkuumlmler ise ccediloğu defa ilgili olduğu olaya ait olur ve değişebilir İşte bu yuumlzden her iki tuumlrden ahkacircmın birbirine karıĢtırılmaması zarucircreti vardır Taf Bkz Erdoğan Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFV Yayınları İstanbul 1990 s 123 Bkz Mer‟icirc hukukumuzda genel ve oumlzel normlar hak Bkz Kuluccedillu Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi Sayıştay Dergisi sayı 71 s 8 3 Allah ile kul arasındaki ilişkileri duumlzenleyen itikat ibacircdet ve ahlakla ilgili huumlkuumlmlerin değişmesine gerek olmadığı
kanaati hacirckimdir Erdoğan s 126-145 Ne var ki bu keyfiyet itikat ibacircdet ve ahlakla ilgili alanlara muumlteallik huumlkuumlmlerin buumlsbuumltuumln iccediltihada mesağ olmayan nass alanı iccedilinde olduğunu goumlstermez 4Taf Bkz Apaydın Yunus ldquoCcedilağdaş Kavram ve Kurumlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunurrdquo Adlı Makalesi İslacircm Sivil
Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları 1 Baskı 1999 s 80 aynı bilginin İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Prensipleri Sempozyumu (27ndash30 Haziran Samsun 1989) 19 MUumlİFY S491ndash496 ve Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 s 114 Hassan Ahmed İslacircm Hukukunun Doğuşu ve Gelişimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 s 38 Dere Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 s 109 Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s 168 İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı hakkında bkz İnan Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi İslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 s 101 vd İnsan ve toplumu duumlzenleyen pozitif nizam ve kanunlar zamandan zamana toplumdan topluma değişiyor Ancak tabi hukukccedilulara goumlre tabii hukuk daimidir ve değişmez Ccediluumlnkuuml o koumlkuumlnuuml ta insanın mahiyetinden almaktadır Eski ccedilağda tabii hukuk orta ccedilağda tanrısal hukuk kavramları somut hukuk konularında doğru ccediloumlzuumlmuuml goumlsteren ebedi ve değişmez ilkeler kabul etmiştir Taf bkz Freyer Hans İctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 s 14 Guumlriz Adnan Hukuk Felsefesi s 149-154 Hırş E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 s 80
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
3
kurallarını değiştirmeden koruma hususunda ısrar ediyorsa pratik gerccedileği olmayan teorik
kalmaya bir suumlre sonra devrini doldurmaya geccedilerliliğini (yuumlruumlrluumlğuumlnuuml) kaybetmeye mahkucircm
olur5
İslacircm medeniyetinin temel oumlzelliği kendi kuumlltuumlr kimliğinden kaynaklanan bir değerler
sisteminin var oluşudur İslacircm medeniyet tarihi iccedilinde ortaya ccedilıkan sosyal kurumlar bu değerler
sistemine uyum goumlsterdiği oumllccediluumlde meşruiyet kazanmıştır Bu değerler sistemi ise son derece
etkili ve geniş kapsamlı bir tutarlılık iccedilinde bir bilgi disiplinine bağlanmış bu bilgi disiplini de
aşkın bir varlık telakkisine istinat ettirilmiştir Dolayısıyla sosyal kurumların gerccedilek meşruiyet
zemini varlık-bilgindashdeğer sistemleri arasındaki bağımlılık ve tutarlılık ilişkisi iccedilinde oluşmuştur
Boumlylece sosyal mekanizmalar iccedilin de değerler sistemine aykırı yorumlar ya da teacircmuumlller soumlz
konusu olduğunda bu durum ya bir sapma olarak değerlendirilmiş ya da o mekanizmanın yapısal
bozukluğuna bir işaret sayılmıştır
Sosyal yapının oumlnemli bir unsurunu oluşturan sosyal norm ve değerler arasında hukukicirc
ve dinicirc normlar oumlnemli bir yere sahiptir Bir değerler sisteminden oluşan İslacircm hukukunun insan
ve insanla ilgili alanları duumlzenleyen ldquonassrdquo kaynaklı normlar İslacircm hukukccediluları tarafından
ldquoakılrdquo yuumlruumlterek yorumlanır6 Bu konuda yorumcu İslacircm‟ın kendi iccedilindeki değerlerinden
hangisinin sacircbite hangisinin değişken değer olduğunu belirledikten sonra daha emin hareket
edilebilir Bilindiği gibi hukuk sistemleri gelişen ve değişen şartlara goumlre ortaya ccedilıkan yeni
olgulara (hakkacircniyet adacirclet eşitlik ve makulluumlk oumllccediluumlleri iccedilinde) yeni duumlzenlemeler yapmak
zorundadır7 Bu değişim Mecelle‟de ldquoezmacircnın tagayyuumlruuml ile ahkacircmın tagayyuumlruuml inkacircr
olunamazrdquo8 ifadesiyle formuumlle edilmiştir Oumlzellikle son zamanlarda ahkacircmın değişmesi etrafında
(dar veya geniş yorumlar yapılarak) bir dizi tartışma ortaya ccedilıkmıştır Bu ilkede dile getirilen ve
ccedilağımızda da ccedileşitli youmlnleriyle tartışmalara sahne olan değişmenin boyutu saha ve sınırları ne
5 Nitekim eski Yunan Mısır İsrail Hint Roma ve Germen gibi hukuk sistemleri bu acirckıbete mahkucircm olmuşlardır Bu
hukuk sistemleri buguumln iccedilin ancak hukuk tarihinin konusudurlar Mesud Muhammed Halid İslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997s 30 Aktan İslacircm Hukukursquonun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sayı 35 s 20 -85 Youmlruumlk K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 s 21ndash46 6 Aklın roumlluuml hakkında bkzCcedilelebi İlyas İslacircm İnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayını
İstanbul 2002 s 11 İbn Ruumlşd İbn Ruumlşduumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİF Yayınları Ankara 1995 s 1ndash20 7 Guumlnuumlmuumlzde insanının bireysel ve toplumsal ihtiyaccedillarını sağlıklı bir şekilde temin edebilmesi iccedilin ortaya ccedilıkan devlet
otoritesinin buumltuumln iş ve eylemlerinin hukuk normları tarafından belirlenmesi toplumsal yaşam iccedilin son derece oumlnemlidir İnsanların ve kamu kurum ve kuruluşlarının iş ve eylemlerinde uymak zorunda oldukları hukuk normları arasında takip edilmesi gereken bir hiyerarşi de bulunmaktadır Guumlnuumlmuumlzde hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk duumlzeninde alt duumlzeydeki normların yuumlruumlrluumlklerini uumlst duumlzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur Normlar hiyerarşisinin en uumlstuumlnde evrensel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yuumlruumlrluumlğuumlnuuml Anayasa‟dan tuumlzuumlkler yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanundan youmlnetmelikler ise yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanun ve tuumlzuumlkten almaktadırlar Bir normun kendisinden daha uumlst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir huumlkuumlm getirmesi muumlmkuumln bulunmamaktadır Taf Bkz Kuluccedillu s 1ndash22 Aynı durum İslacircm hukuk sisteminde de goumlruumlluumlr 8 Mecelle Md 39 Taf Bkz Berki Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 Md 38
Zerkacirc Mustafa Ahmet Şerhursquol-Kavacirciduumlrsquol-Fıkhıyye Dimeşk 1938 s 227ndash229
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
4
olacaktır Hukukun ihtiva ettiği buumltuumln huumlkuumlmler herhangi bir sınırlama olmaksızın bu
değişmeye tabicirc mi olacaktır Yoksa her tuumlrluuml olumsuzluğa rağmen geccedilmişte hukuk adına
konulan huumlkuumlmler hiccedilbir değişikliğe tacircbi olmadan devam mı edecektir Keza duumlnuumln toplumunun
hukuki problemleri ile ccedilağımız toplumunun hukucirckicirc problemleri nitelik ve nicelik bakımından
aynı olmadığı da bilinmektedir İslacircmicirc normlar İslacircm tarihinde goumlruumllen sosyal değişmelere
paralel olarak değişime tabi olmuşlardır Bunu daha İslacircm‟ın ilk doumlnemlerinde Hz Oumlmer‟in
iccediltihatlarında daha sonra da fıkıh usuluumlnuumln ilk kurucusu kabul edilen imam Şafi‟nin Bağdat ve
Mısır‟daki farklı farklı iccediltihatlarında goumlrebiliriz9 Dinicirc norm ve değerlerin toplumda halen ne
olduklarını goumlzlemleyebilmek iccedilin Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yuumlksek Kuruluna sorulan
soruları goumlrsel işitsel ve yazılı basında guumlndeme gelen soruların ve tartışma konularının sosyal
değişme sonucu ortaya ccedilıkanlarının yekucircnu bir hayli fazla olup verilen fetvalar da geleneksel
fetva kitaplarında rastlanılmayan ve kolaylaştırma prensibi gereği birccediloğunun ccedilağdaş cevaplar
olduğu goumlruumllmektedir Biz bu ccedilalışmamızda ccedilağdaş problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde mutlak bir ccediloumlzuumlm
youmlntemi sunma iddiasında olmamakla birlikte İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusundaki
iddiaların varlığı yanında ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm uumlretmede gelenekccedili (muhafazakacircr) ve
ccedilağdaş (yenilikccedili) kanatların goumlruumlşlerini arz ettikten sonra İslacircm hukukunun yapısı ve
dinamizmini ele almaya ccedilalışacağız Bu bağlamda toplumsal yapıların belirleyici karakteristik
oumlzellikleri oumlnem arz eder
I TOPLUMSAL YAPILAR
İnsanlık tarihi boyunca toplumsal yapılar sosyo-ekonomik gelişim suumlrecinde ilkel
toplumlardan tarım toplumuna tarım toplumundan sanayi toplumuna sanayi toplumundan bilgi
toplumuna doğru farklı yapısal bir değişim goumlstermiştir Buna bağlı olarak her doumlnemin kendine
oumlzguuml niteliklerinden kaynaklanan etkileşim ve iletişim biccedilimleri yanında yeni hukuk normları ve
kavramları da ortaya ccedilıkmıştır Zira toplumsal kurumların temelinde sosyal normlar bulunur ve
toplumsal hayat bu normların etrafında şekillenir
Tarım toplumundan insanların doğaya uyum sağlamaya ccedilalıştığı geniş toprakların
işlenmesi sonucunda elde ettikleri tarımsal uumlruumlnlerle geccedilimlerini temin ettikleri toplumsal yapı
anlaşılır Bu bağlamda Hz Peygamber doumlneminden itibaren İslacircm‟ın ilk asırlarındaki (hatta bu
Selccediluklu ve Osmanlı doumlnemine kadar uzatılabilir) sosyal yapının topluluklar arasında
9Şa‟ban Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 s 149-168 İmam‟ı Şacircficirc ilim
oumlğrenmek adına pek ccedilok beldelerde bulunduğu iccedilin fıkhicirc goumlruumlşleri konusunda kavl-i kadim (eski goumlruumlş) ve kavl-i cedid (yeni goumlruumlş) olmak uumlzere ccediloğu konuda kendisinden iki goumlruumlş nakledilmektedir İmam‟ı Şacircficirc Mısır‟daki ikameti sırasında da ldquokavl-i ceditrdquo denilen yeni iccediltihatlarını accedilıkladı Mısır halkının yaşayışının oumlrf ve adetlerinin Hicaz ve
Irak‟tan daha değişik olduğunu goumlruumlnce halkın ihtiyaccedillarına goumlre goumlruumlşlerinde bazı değişiklikler yapmış ve yeni iccediltihatlarda bulunmuştu Bkz Ebu Zehra Muhammed Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 s 136
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
5
birbirlerinden pek farklı olmadığı bilinmektedir Geleneksel toplumlara iktisacircdicirc accedilıdan
bakıldığında kabaca bu doumlnemin toplumsal yapısını tarım toplumu olarak nitelendirmek
muumlmkuumlnduumlr10
Dolayısıyla bu zamanlarda Hz peygamberin suumlnnetini benimseyip hayata
geccedilirmek buumlyuumlk oumllccediluumlde muumlmkuumln olabilmiştir11
Bu doumlnemlerde karşılaşılan (guumlnuumlmuumlze goumlre az
da olsa) yeni problemler ve hukukicirc boşluklar ise klasik fıkıh usuluumlnde başvurulan kıyas
istihsan maslahat (kamu yararı) ve siyacircsetuumlrsquoş-şeriyye (şeri ve oumlrficirc hukuk) sosyal siyaset
gibi youmlntemlerle ccediloumlzuumllebiliyordu Bu bağlamda geleneksel tarım toplumlarının karakteristik
niteliği sosyo-kuumlltuumlrel temelli olup aşkın değerlerinin baskın olduğu soumlylenebilir12
Sanayi devriminin toplumların sosyo-ekonomik ve sosyo-kuumlltuumlrel yapılarını
değiştirdiği tarım toplumu şartlarından sanayi toplumuna geccedilişte birccedilok alanda problemleri
ortaya ccedilıkardığı bir olgurealitedir Buguumlnkuuml Batı medeniyetinin temelini teşkil eden sanayi
inkılacircbı bir bakıma kuumlltuumlrdeki bir takım değişmelerin maddi hayata yansımalarının
goumlstergesidir Zira bu devrim insanların tabiata duumlnyaya insana karşı goumlruumlşlerinde meydana
gelen buumlyuumlk değişme ve gelişmelere zemin hazırlamıştır Sanayi toplumunda doğanın kontrol
edilmeye ccedilalışılması hedeflenmiştir13
Sonuccedilta sanayi devrimi hukuk biliminde de buumlyuumlk ccedilapta
bir zihniyet değişikliğini beraberinde getirmiştir Tarım toplumunda uygulanan bir kanunu
sanayi toplumlarında aynıyla uygulamak ccediloğu kez muumlmkuumln olamamıştır14
Bu devrimle birlikte
borccedillar hukukunda pek ccedilok yeni huumlkuumlmler vuumlcut bulmuş ticaret hukuku iş hukuku eşya hukuku
sosyal guumlvenlik hukuku gibi yeni hukuk branşları ortaya ccedilıkmış bunlardan başka birccedilok hukuk
dalında da yeni gelişmeler olmuştur Bu durum emekndashsermaye ilişkilerinin yeniden
duumlzenlenmesi zaruretini de ortaya ccedilıkarmıştır15
Bu bağlamda sanacircyi toplumunun belirleyici
nitelikleri ve kuumlltuumlr dokuları geleneksel toplum yapısından oldukccedila farklıdır Genellikle modern
toplum yapısı ldquososyo-ekonomikrdquo temelli olup duumlne goumlre aşkın değerleri zayıf olduğu
soumlylenebilir16
Ancak asırlar ilerledikccedile oumlzellikle sanayi devriminden sonra yeni problemlerin
ortaya ccedilıkmasıyla klasik iccediltihat ve youmlntemlerin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı
goumlruumllmuumlştuumlr
10
Bkz Dilik Sait Tuumlrkiyersquode Sosyal Sigortalar İktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 s 4 vd Kırbaşoğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 s 22 Genccedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 s 99 Kongar Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi İstanbul 1982 I s 379 İstanbul 1988 II s 41 11
Kur‟an‟ın lafzi delaletinin aynıyle uygulanmasına goumlsterilen oumlzenin İslacircm toplumunun esnekliğine engel olmadığını ifade etmiştir Bkz Oumlzsoy Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ Değişim Suumlrecinde İslacircm TDVY Ankara 1997 s 8 12
Bkz Dinccediler Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 s 145 13
Taf bkz Erkan Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 s 3ndash9 Guumlngoumlr Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1997 s 38 Yalccedilınkaya Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl 2001 Sayı 5 2001 s 2 14
Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 -86 15
Taf bkz Dilik Said Servetin Geniş Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 s 18ndash36 16
Taf bkz Dinccediler s 145-192
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
2
GİRİŞ
Ccedilağdaş problemlerin her birine İslacircmicirc ccediloumlzuumlm aranırken problemin İslacircm Hukuk
Metodolojisi accedilısından ele alınması hukuka yardımcı araccedillarla ccediloumlzuumlme temel teşkil eden ana
unsurlardan hareket edilmesi hem daha sağlıklı hem de daha emin yol olarak goumlruumllmektedir
Fıkıh İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlama canlı ve yaşanabilir kılma bilgi ve becerisi olarak
algılanır Bu bağlamda İslacircm hukuku Şacircricirc‟nin maksadını bulup ccedilıkarmak ve onu insanlar
arasında yaşanır kılmak gibi yuumlce bir gayeye hizmet etmektedir Onun bu goumlrevini ifa
edebilmesi ancak muumlccediltehidin aslicirc ve fericirc kaynakları kullanma kabiliyetiyle yakından ilgilidir
Zira ilahicirc dinler insan hayatını buumltuumln youmlnleriyle duumlzenleyen ana kaideler ihtiva etmekte ahlakicirc
temellere dayanan bir toplum oluşturmayı hedeflemektedir1 İslacircm hukuku da İslacircm dininin bir
parccedilası olup kaynağı itibariyle ilahicirc bir hukuk sistemidir Doğal olarak da kanun koyucu Allah ve
Peygamberidir Kuracircn inanccedil ibacircdet ahlacirck ve hukuk alanında bir takım genel norm niteliğinde
(adacirclet oumlzguumlrluumlk eşitlik şuracirc vb gibi) temel esaslar ihtiva etmektedir2 Kuracircn‟daki inanccedil ibadet
ve ahlacirck prensiplerinin zamanlar uumlstuuml ve değişmez olduğu soumlylenebilir3 Ancak zaman mekacircn
ve sosyal şartlar gereği hukuk mahiyeti itibariyle değişken olmaktadır Hayatın zamanla
değişen şartlarına hukukun uyum sağlaması diğer bir deyişle oumlzel norm niteliğindeki hukukicirc
huumlkuumlmlerin de değişmesi zorunludur4 Ccediluumlnkuuml sosyal hayat boşluk kabul etmez Eğer bir hukuk
sistemi zaman ccedilizgisinin belli bir kesitinde o zamanın şartlarına goumlre duumlzenlenmiş hukuk 1 Bu bağlamda hukukicirc huumlkuumlmlerin de ahlakicirc bir temeli vardır Bu duumlalist yapıda ahlak olması gerekeni hukuk olanı
ele alır Ahlak vicdan ve hukuk temelinde adaletin (hukukun) yuumlruumlrluumlğuumlne katkı sağlar 2 İslacircm hukukunda ahkacircm iccedileren nasslar genel teşricirc getiren huumlkuumlmler ile oumlzel teşricirc getiren huumlkuumlmler şeklinde bir
taksim ve değerlendirmeye tacircbi tutulur Genel teşricirc getiren huumlkuumlmler sabittir ve hiccedilbir zaman değişikliğe maruz kalmazlar Bu tuumlr huumlkuumlmlerin zamana mekacircna herhangi bir millete oumlrf veya acircdete goumlre farklılık arz edecek unsurlar taşımaması gerekir Guumlnuumlmuumlz deyimiyle genel teşricirc getiren huumlkuumlmlerin evrensel nitelikte olması gerekir Buna karşılık oumlzel teşricirc getiren huumlkuumlmler ise ccediloğu defa ilgili olduğu olaya ait olur ve değişebilir İşte bu yuumlzden her iki tuumlrden ahkacircmın birbirine karıĢtırılmaması zarucircreti vardır Taf Bkz Erdoğan Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFV Yayınları İstanbul 1990 s 123 Bkz Mer‟icirc hukukumuzda genel ve oumlzel normlar hak Bkz Kuluccedillu Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi Sayıştay Dergisi sayı 71 s 8 3 Allah ile kul arasındaki ilişkileri duumlzenleyen itikat ibacircdet ve ahlakla ilgili huumlkuumlmlerin değişmesine gerek olmadığı
kanaati hacirckimdir Erdoğan s 126-145 Ne var ki bu keyfiyet itikat ibacircdet ve ahlakla ilgili alanlara muumlteallik huumlkuumlmlerin buumlsbuumltuumln iccediltihada mesağ olmayan nass alanı iccedilinde olduğunu goumlstermez 4Taf Bkz Apaydın Yunus ldquoCcedilağdaş Kavram ve Kurumlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunurrdquo Adlı Makalesi İslacircm Sivil
Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları 1 Baskı 1999 s 80 aynı bilginin İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Prensipleri Sempozyumu (27ndash30 Haziran Samsun 1989) 19 MUumlİFY S491ndash496 ve Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 s 114 Hassan Ahmed İslacircm Hukukunun Doğuşu ve Gelişimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 s 38 Dere Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 s 109 Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s 168 İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı hakkında bkz İnan Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi İslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 s 101 vd İnsan ve toplumu duumlzenleyen pozitif nizam ve kanunlar zamandan zamana toplumdan topluma değişiyor Ancak tabi hukukccedilulara goumlre tabii hukuk daimidir ve değişmez Ccediluumlnkuuml o koumlkuumlnuuml ta insanın mahiyetinden almaktadır Eski ccedilağda tabii hukuk orta ccedilağda tanrısal hukuk kavramları somut hukuk konularında doğru ccediloumlzuumlmuuml goumlsteren ebedi ve değişmez ilkeler kabul etmiştir Taf bkz Freyer Hans İctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 s 14 Guumlriz Adnan Hukuk Felsefesi s 149-154 Hırş E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 s 80
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
3
kurallarını değiştirmeden koruma hususunda ısrar ediyorsa pratik gerccedileği olmayan teorik
kalmaya bir suumlre sonra devrini doldurmaya geccedilerliliğini (yuumlruumlrluumlğuumlnuuml) kaybetmeye mahkucircm
olur5
İslacircm medeniyetinin temel oumlzelliği kendi kuumlltuumlr kimliğinden kaynaklanan bir değerler
sisteminin var oluşudur İslacircm medeniyet tarihi iccedilinde ortaya ccedilıkan sosyal kurumlar bu değerler
sistemine uyum goumlsterdiği oumllccediluumlde meşruiyet kazanmıştır Bu değerler sistemi ise son derece
etkili ve geniş kapsamlı bir tutarlılık iccedilinde bir bilgi disiplinine bağlanmış bu bilgi disiplini de
aşkın bir varlık telakkisine istinat ettirilmiştir Dolayısıyla sosyal kurumların gerccedilek meşruiyet
zemini varlık-bilgindashdeğer sistemleri arasındaki bağımlılık ve tutarlılık ilişkisi iccedilinde oluşmuştur
Boumlylece sosyal mekanizmalar iccedilin de değerler sistemine aykırı yorumlar ya da teacircmuumlller soumlz
konusu olduğunda bu durum ya bir sapma olarak değerlendirilmiş ya da o mekanizmanın yapısal
bozukluğuna bir işaret sayılmıştır
Sosyal yapının oumlnemli bir unsurunu oluşturan sosyal norm ve değerler arasında hukukicirc
ve dinicirc normlar oumlnemli bir yere sahiptir Bir değerler sisteminden oluşan İslacircm hukukunun insan
ve insanla ilgili alanları duumlzenleyen ldquonassrdquo kaynaklı normlar İslacircm hukukccediluları tarafından
ldquoakılrdquo yuumlruumlterek yorumlanır6 Bu konuda yorumcu İslacircm‟ın kendi iccedilindeki değerlerinden
hangisinin sacircbite hangisinin değişken değer olduğunu belirledikten sonra daha emin hareket
edilebilir Bilindiği gibi hukuk sistemleri gelişen ve değişen şartlara goumlre ortaya ccedilıkan yeni
olgulara (hakkacircniyet adacirclet eşitlik ve makulluumlk oumllccediluumlleri iccedilinde) yeni duumlzenlemeler yapmak
zorundadır7 Bu değişim Mecelle‟de ldquoezmacircnın tagayyuumlruuml ile ahkacircmın tagayyuumlruuml inkacircr
olunamazrdquo8 ifadesiyle formuumlle edilmiştir Oumlzellikle son zamanlarda ahkacircmın değişmesi etrafında
(dar veya geniş yorumlar yapılarak) bir dizi tartışma ortaya ccedilıkmıştır Bu ilkede dile getirilen ve
ccedilağımızda da ccedileşitli youmlnleriyle tartışmalara sahne olan değişmenin boyutu saha ve sınırları ne
5 Nitekim eski Yunan Mısır İsrail Hint Roma ve Germen gibi hukuk sistemleri bu acirckıbete mahkucircm olmuşlardır Bu
hukuk sistemleri buguumln iccedilin ancak hukuk tarihinin konusudurlar Mesud Muhammed Halid İslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997s 30 Aktan İslacircm Hukukursquonun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sayı 35 s 20 -85 Youmlruumlk K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 s 21ndash46 6 Aklın roumlluuml hakkında bkzCcedilelebi İlyas İslacircm İnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayını
İstanbul 2002 s 11 İbn Ruumlşd İbn Ruumlşduumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİF Yayınları Ankara 1995 s 1ndash20 7 Guumlnuumlmuumlzde insanının bireysel ve toplumsal ihtiyaccedillarını sağlıklı bir şekilde temin edebilmesi iccedilin ortaya ccedilıkan devlet
otoritesinin buumltuumln iş ve eylemlerinin hukuk normları tarafından belirlenmesi toplumsal yaşam iccedilin son derece oumlnemlidir İnsanların ve kamu kurum ve kuruluşlarının iş ve eylemlerinde uymak zorunda oldukları hukuk normları arasında takip edilmesi gereken bir hiyerarşi de bulunmaktadır Guumlnuumlmuumlzde hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk duumlzeninde alt duumlzeydeki normların yuumlruumlrluumlklerini uumlst duumlzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur Normlar hiyerarşisinin en uumlstuumlnde evrensel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yuumlruumlrluumlğuumlnuuml Anayasa‟dan tuumlzuumlkler yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanundan youmlnetmelikler ise yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanun ve tuumlzuumlkten almaktadırlar Bir normun kendisinden daha uumlst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir huumlkuumlm getirmesi muumlmkuumln bulunmamaktadır Taf Bkz Kuluccedillu s 1ndash22 Aynı durum İslacircm hukuk sisteminde de goumlruumlluumlr 8 Mecelle Md 39 Taf Bkz Berki Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 Md 38
Zerkacirc Mustafa Ahmet Şerhursquol-Kavacirciduumlrsquol-Fıkhıyye Dimeşk 1938 s 227ndash229
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
4
olacaktır Hukukun ihtiva ettiği buumltuumln huumlkuumlmler herhangi bir sınırlama olmaksızın bu
değişmeye tabicirc mi olacaktır Yoksa her tuumlrluuml olumsuzluğa rağmen geccedilmişte hukuk adına
konulan huumlkuumlmler hiccedilbir değişikliğe tacircbi olmadan devam mı edecektir Keza duumlnuumln toplumunun
hukuki problemleri ile ccedilağımız toplumunun hukucirckicirc problemleri nitelik ve nicelik bakımından
aynı olmadığı da bilinmektedir İslacircmicirc normlar İslacircm tarihinde goumlruumllen sosyal değişmelere
paralel olarak değişime tabi olmuşlardır Bunu daha İslacircm‟ın ilk doumlnemlerinde Hz Oumlmer‟in
iccediltihatlarında daha sonra da fıkıh usuluumlnuumln ilk kurucusu kabul edilen imam Şafi‟nin Bağdat ve
Mısır‟daki farklı farklı iccediltihatlarında goumlrebiliriz9 Dinicirc norm ve değerlerin toplumda halen ne
olduklarını goumlzlemleyebilmek iccedilin Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yuumlksek Kuruluna sorulan
soruları goumlrsel işitsel ve yazılı basında guumlndeme gelen soruların ve tartışma konularının sosyal
değişme sonucu ortaya ccedilıkanlarının yekucircnu bir hayli fazla olup verilen fetvalar da geleneksel
fetva kitaplarında rastlanılmayan ve kolaylaştırma prensibi gereği birccediloğunun ccedilağdaş cevaplar
olduğu goumlruumllmektedir Biz bu ccedilalışmamızda ccedilağdaş problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde mutlak bir ccediloumlzuumlm
youmlntemi sunma iddiasında olmamakla birlikte İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusundaki
iddiaların varlığı yanında ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm uumlretmede gelenekccedili (muhafazakacircr) ve
ccedilağdaş (yenilikccedili) kanatların goumlruumlşlerini arz ettikten sonra İslacircm hukukunun yapısı ve
dinamizmini ele almaya ccedilalışacağız Bu bağlamda toplumsal yapıların belirleyici karakteristik
oumlzellikleri oumlnem arz eder
I TOPLUMSAL YAPILAR
İnsanlık tarihi boyunca toplumsal yapılar sosyo-ekonomik gelişim suumlrecinde ilkel
toplumlardan tarım toplumuna tarım toplumundan sanayi toplumuna sanayi toplumundan bilgi
toplumuna doğru farklı yapısal bir değişim goumlstermiştir Buna bağlı olarak her doumlnemin kendine
oumlzguuml niteliklerinden kaynaklanan etkileşim ve iletişim biccedilimleri yanında yeni hukuk normları ve
kavramları da ortaya ccedilıkmıştır Zira toplumsal kurumların temelinde sosyal normlar bulunur ve
toplumsal hayat bu normların etrafında şekillenir
Tarım toplumundan insanların doğaya uyum sağlamaya ccedilalıştığı geniş toprakların
işlenmesi sonucunda elde ettikleri tarımsal uumlruumlnlerle geccedilimlerini temin ettikleri toplumsal yapı
anlaşılır Bu bağlamda Hz Peygamber doumlneminden itibaren İslacircm‟ın ilk asırlarındaki (hatta bu
Selccediluklu ve Osmanlı doumlnemine kadar uzatılabilir) sosyal yapının topluluklar arasında
9Şa‟ban Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 s 149-168 İmam‟ı Şacircficirc ilim
oumlğrenmek adına pek ccedilok beldelerde bulunduğu iccedilin fıkhicirc goumlruumlşleri konusunda kavl-i kadim (eski goumlruumlş) ve kavl-i cedid (yeni goumlruumlş) olmak uumlzere ccediloğu konuda kendisinden iki goumlruumlş nakledilmektedir İmam‟ı Şacircficirc Mısır‟daki ikameti sırasında da ldquokavl-i ceditrdquo denilen yeni iccediltihatlarını accedilıkladı Mısır halkının yaşayışının oumlrf ve adetlerinin Hicaz ve
Irak‟tan daha değişik olduğunu goumlruumlnce halkın ihtiyaccedillarına goumlre goumlruumlşlerinde bazı değişiklikler yapmış ve yeni iccediltihatlarda bulunmuştu Bkz Ebu Zehra Muhammed Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 s 136
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
5
birbirlerinden pek farklı olmadığı bilinmektedir Geleneksel toplumlara iktisacircdicirc accedilıdan
bakıldığında kabaca bu doumlnemin toplumsal yapısını tarım toplumu olarak nitelendirmek
muumlmkuumlnduumlr10
Dolayısıyla bu zamanlarda Hz peygamberin suumlnnetini benimseyip hayata
geccedilirmek buumlyuumlk oumllccediluumlde muumlmkuumln olabilmiştir11
Bu doumlnemlerde karşılaşılan (guumlnuumlmuumlze goumlre az
da olsa) yeni problemler ve hukukicirc boşluklar ise klasik fıkıh usuluumlnde başvurulan kıyas
istihsan maslahat (kamu yararı) ve siyacircsetuumlrsquoş-şeriyye (şeri ve oumlrficirc hukuk) sosyal siyaset
gibi youmlntemlerle ccediloumlzuumllebiliyordu Bu bağlamda geleneksel tarım toplumlarının karakteristik
niteliği sosyo-kuumlltuumlrel temelli olup aşkın değerlerinin baskın olduğu soumlylenebilir12
Sanayi devriminin toplumların sosyo-ekonomik ve sosyo-kuumlltuumlrel yapılarını
değiştirdiği tarım toplumu şartlarından sanayi toplumuna geccedilişte birccedilok alanda problemleri
ortaya ccedilıkardığı bir olgurealitedir Buguumlnkuuml Batı medeniyetinin temelini teşkil eden sanayi
inkılacircbı bir bakıma kuumlltuumlrdeki bir takım değişmelerin maddi hayata yansımalarının
goumlstergesidir Zira bu devrim insanların tabiata duumlnyaya insana karşı goumlruumlşlerinde meydana
gelen buumlyuumlk değişme ve gelişmelere zemin hazırlamıştır Sanayi toplumunda doğanın kontrol
edilmeye ccedilalışılması hedeflenmiştir13
Sonuccedilta sanayi devrimi hukuk biliminde de buumlyuumlk ccedilapta
bir zihniyet değişikliğini beraberinde getirmiştir Tarım toplumunda uygulanan bir kanunu
sanayi toplumlarında aynıyla uygulamak ccediloğu kez muumlmkuumln olamamıştır14
Bu devrimle birlikte
borccedillar hukukunda pek ccedilok yeni huumlkuumlmler vuumlcut bulmuş ticaret hukuku iş hukuku eşya hukuku
sosyal guumlvenlik hukuku gibi yeni hukuk branşları ortaya ccedilıkmış bunlardan başka birccedilok hukuk
dalında da yeni gelişmeler olmuştur Bu durum emekndashsermaye ilişkilerinin yeniden
duumlzenlenmesi zaruretini de ortaya ccedilıkarmıştır15
Bu bağlamda sanacircyi toplumunun belirleyici
nitelikleri ve kuumlltuumlr dokuları geleneksel toplum yapısından oldukccedila farklıdır Genellikle modern
toplum yapısı ldquososyo-ekonomikrdquo temelli olup duumlne goumlre aşkın değerleri zayıf olduğu
soumlylenebilir16
Ancak asırlar ilerledikccedile oumlzellikle sanayi devriminden sonra yeni problemlerin
ortaya ccedilıkmasıyla klasik iccediltihat ve youmlntemlerin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı
goumlruumllmuumlştuumlr
10
Bkz Dilik Sait Tuumlrkiyersquode Sosyal Sigortalar İktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 s 4 vd Kırbaşoğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 s 22 Genccedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 s 99 Kongar Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi İstanbul 1982 I s 379 İstanbul 1988 II s 41 11
Kur‟an‟ın lafzi delaletinin aynıyle uygulanmasına goumlsterilen oumlzenin İslacircm toplumunun esnekliğine engel olmadığını ifade etmiştir Bkz Oumlzsoy Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ Değişim Suumlrecinde İslacircm TDVY Ankara 1997 s 8 12
Bkz Dinccediler Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 s 145 13
Taf bkz Erkan Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 s 3ndash9 Guumlngoumlr Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1997 s 38 Yalccedilınkaya Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl 2001 Sayı 5 2001 s 2 14
Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 -86 15
Taf bkz Dilik Said Servetin Geniş Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 s 18ndash36 16
Taf bkz Dinccediler s 145-192
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
3
kurallarını değiştirmeden koruma hususunda ısrar ediyorsa pratik gerccedileği olmayan teorik
kalmaya bir suumlre sonra devrini doldurmaya geccedilerliliğini (yuumlruumlrluumlğuumlnuuml) kaybetmeye mahkucircm
olur5
İslacircm medeniyetinin temel oumlzelliği kendi kuumlltuumlr kimliğinden kaynaklanan bir değerler
sisteminin var oluşudur İslacircm medeniyet tarihi iccedilinde ortaya ccedilıkan sosyal kurumlar bu değerler
sistemine uyum goumlsterdiği oumllccediluumlde meşruiyet kazanmıştır Bu değerler sistemi ise son derece
etkili ve geniş kapsamlı bir tutarlılık iccedilinde bir bilgi disiplinine bağlanmış bu bilgi disiplini de
aşkın bir varlık telakkisine istinat ettirilmiştir Dolayısıyla sosyal kurumların gerccedilek meşruiyet
zemini varlık-bilgindashdeğer sistemleri arasındaki bağımlılık ve tutarlılık ilişkisi iccedilinde oluşmuştur
Boumlylece sosyal mekanizmalar iccedilin de değerler sistemine aykırı yorumlar ya da teacircmuumlller soumlz
konusu olduğunda bu durum ya bir sapma olarak değerlendirilmiş ya da o mekanizmanın yapısal
bozukluğuna bir işaret sayılmıştır
Sosyal yapının oumlnemli bir unsurunu oluşturan sosyal norm ve değerler arasında hukukicirc
ve dinicirc normlar oumlnemli bir yere sahiptir Bir değerler sisteminden oluşan İslacircm hukukunun insan
ve insanla ilgili alanları duumlzenleyen ldquonassrdquo kaynaklı normlar İslacircm hukukccediluları tarafından
ldquoakılrdquo yuumlruumlterek yorumlanır6 Bu konuda yorumcu İslacircm‟ın kendi iccedilindeki değerlerinden
hangisinin sacircbite hangisinin değişken değer olduğunu belirledikten sonra daha emin hareket
edilebilir Bilindiği gibi hukuk sistemleri gelişen ve değişen şartlara goumlre ortaya ccedilıkan yeni
olgulara (hakkacircniyet adacirclet eşitlik ve makulluumlk oumllccediluumlleri iccedilinde) yeni duumlzenlemeler yapmak
zorundadır7 Bu değişim Mecelle‟de ldquoezmacircnın tagayyuumlruuml ile ahkacircmın tagayyuumlruuml inkacircr
olunamazrdquo8 ifadesiyle formuumlle edilmiştir Oumlzellikle son zamanlarda ahkacircmın değişmesi etrafında
(dar veya geniş yorumlar yapılarak) bir dizi tartışma ortaya ccedilıkmıştır Bu ilkede dile getirilen ve
ccedilağımızda da ccedileşitli youmlnleriyle tartışmalara sahne olan değişmenin boyutu saha ve sınırları ne
5 Nitekim eski Yunan Mısır İsrail Hint Roma ve Germen gibi hukuk sistemleri bu acirckıbete mahkucircm olmuşlardır Bu
hukuk sistemleri buguumln iccedilin ancak hukuk tarihinin konusudurlar Mesud Muhammed Halid İslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997s 30 Aktan İslacircm Hukukursquonun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sayı 35 s 20 -85 Youmlruumlk K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 s 21ndash46 6 Aklın roumlluuml hakkında bkzCcedilelebi İlyas İslacircm İnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayını
İstanbul 2002 s 11 İbn Ruumlşd İbn Ruumlşduumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİF Yayınları Ankara 1995 s 1ndash20 7 Guumlnuumlmuumlzde insanının bireysel ve toplumsal ihtiyaccedillarını sağlıklı bir şekilde temin edebilmesi iccedilin ortaya ccedilıkan devlet
otoritesinin buumltuumln iş ve eylemlerinin hukuk normları tarafından belirlenmesi toplumsal yaşam iccedilin son derece oumlnemlidir İnsanların ve kamu kurum ve kuruluşlarının iş ve eylemlerinde uymak zorunda oldukları hukuk normları arasında takip edilmesi gereken bir hiyerarşi de bulunmaktadır Guumlnuumlmuumlzde hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk duumlzeninde alt duumlzeydeki normların yuumlruumlrluumlklerini uumlst duumlzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur Normlar hiyerarşisinin en uumlstuumlnde evrensel hukuk ilkeleri ve anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yuumlruumlrluumlğuumlnuuml Anayasa‟dan tuumlzuumlkler yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanundan youmlnetmelikler ise yuumlruumlrluumlğuumlnuuml kanun ve tuumlzuumlkten almaktadırlar Bir normun kendisinden daha uumlst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir huumlkuumlm getirmesi muumlmkuumln bulunmamaktadır Taf Bkz Kuluccedillu s 1ndash22 Aynı durum İslacircm hukuk sisteminde de goumlruumlluumlr 8 Mecelle Md 39 Taf Bkz Berki Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 Md 38
Zerkacirc Mustafa Ahmet Şerhursquol-Kavacirciduumlrsquol-Fıkhıyye Dimeşk 1938 s 227ndash229
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
4
olacaktır Hukukun ihtiva ettiği buumltuumln huumlkuumlmler herhangi bir sınırlama olmaksızın bu
değişmeye tabicirc mi olacaktır Yoksa her tuumlrluuml olumsuzluğa rağmen geccedilmişte hukuk adına
konulan huumlkuumlmler hiccedilbir değişikliğe tacircbi olmadan devam mı edecektir Keza duumlnuumln toplumunun
hukuki problemleri ile ccedilağımız toplumunun hukucirckicirc problemleri nitelik ve nicelik bakımından
aynı olmadığı da bilinmektedir İslacircmicirc normlar İslacircm tarihinde goumlruumllen sosyal değişmelere
paralel olarak değişime tabi olmuşlardır Bunu daha İslacircm‟ın ilk doumlnemlerinde Hz Oumlmer‟in
iccediltihatlarında daha sonra da fıkıh usuluumlnuumln ilk kurucusu kabul edilen imam Şafi‟nin Bağdat ve
Mısır‟daki farklı farklı iccediltihatlarında goumlrebiliriz9 Dinicirc norm ve değerlerin toplumda halen ne
olduklarını goumlzlemleyebilmek iccedilin Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yuumlksek Kuruluna sorulan
soruları goumlrsel işitsel ve yazılı basında guumlndeme gelen soruların ve tartışma konularının sosyal
değişme sonucu ortaya ccedilıkanlarının yekucircnu bir hayli fazla olup verilen fetvalar da geleneksel
fetva kitaplarında rastlanılmayan ve kolaylaştırma prensibi gereği birccediloğunun ccedilağdaş cevaplar
olduğu goumlruumllmektedir Biz bu ccedilalışmamızda ccedilağdaş problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde mutlak bir ccediloumlzuumlm
youmlntemi sunma iddiasında olmamakla birlikte İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusundaki
iddiaların varlığı yanında ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm uumlretmede gelenekccedili (muhafazakacircr) ve
ccedilağdaş (yenilikccedili) kanatların goumlruumlşlerini arz ettikten sonra İslacircm hukukunun yapısı ve
dinamizmini ele almaya ccedilalışacağız Bu bağlamda toplumsal yapıların belirleyici karakteristik
oumlzellikleri oumlnem arz eder
I TOPLUMSAL YAPILAR
İnsanlık tarihi boyunca toplumsal yapılar sosyo-ekonomik gelişim suumlrecinde ilkel
toplumlardan tarım toplumuna tarım toplumundan sanayi toplumuna sanayi toplumundan bilgi
toplumuna doğru farklı yapısal bir değişim goumlstermiştir Buna bağlı olarak her doumlnemin kendine
oumlzguuml niteliklerinden kaynaklanan etkileşim ve iletişim biccedilimleri yanında yeni hukuk normları ve
kavramları da ortaya ccedilıkmıştır Zira toplumsal kurumların temelinde sosyal normlar bulunur ve
toplumsal hayat bu normların etrafında şekillenir
Tarım toplumundan insanların doğaya uyum sağlamaya ccedilalıştığı geniş toprakların
işlenmesi sonucunda elde ettikleri tarımsal uumlruumlnlerle geccedilimlerini temin ettikleri toplumsal yapı
anlaşılır Bu bağlamda Hz Peygamber doumlneminden itibaren İslacircm‟ın ilk asırlarındaki (hatta bu
Selccediluklu ve Osmanlı doumlnemine kadar uzatılabilir) sosyal yapının topluluklar arasında
9Şa‟ban Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 s 149-168 İmam‟ı Şacircficirc ilim
oumlğrenmek adına pek ccedilok beldelerde bulunduğu iccedilin fıkhicirc goumlruumlşleri konusunda kavl-i kadim (eski goumlruumlş) ve kavl-i cedid (yeni goumlruumlş) olmak uumlzere ccediloğu konuda kendisinden iki goumlruumlş nakledilmektedir İmam‟ı Şacircficirc Mısır‟daki ikameti sırasında da ldquokavl-i ceditrdquo denilen yeni iccediltihatlarını accedilıkladı Mısır halkının yaşayışının oumlrf ve adetlerinin Hicaz ve
Irak‟tan daha değişik olduğunu goumlruumlnce halkın ihtiyaccedillarına goumlre goumlruumlşlerinde bazı değişiklikler yapmış ve yeni iccediltihatlarda bulunmuştu Bkz Ebu Zehra Muhammed Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 s 136
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
5
birbirlerinden pek farklı olmadığı bilinmektedir Geleneksel toplumlara iktisacircdicirc accedilıdan
bakıldığında kabaca bu doumlnemin toplumsal yapısını tarım toplumu olarak nitelendirmek
muumlmkuumlnduumlr10
Dolayısıyla bu zamanlarda Hz peygamberin suumlnnetini benimseyip hayata
geccedilirmek buumlyuumlk oumllccediluumlde muumlmkuumln olabilmiştir11
Bu doumlnemlerde karşılaşılan (guumlnuumlmuumlze goumlre az
da olsa) yeni problemler ve hukukicirc boşluklar ise klasik fıkıh usuluumlnde başvurulan kıyas
istihsan maslahat (kamu yararı) ve siyacircsetuumlrsquoş-şeriyye (şeri ve oumlrficirc hukuk) sosyal siyaset
gibi youmlntemlerle ccediloumlzuumllebiliyordu Bu bağlamda geleneksel tarım toplumlarının karakteristik
niteliği sosyo-kuumlltuumlrel temelli olup aşkın değerlerinin baskın olduğu soumlylenebilir12
Sanayi devriminin toplumların sosyo-ekonomik ve sosyo-kuumlltuumlrel yapılarını
değiştirdiği tarım toplumu şartlarından sanayi toplumuna geccedilişte birccedilok alanda problemleri
ortaya ccedilıkardığı bir olgurealitedir Buguumlnkuuml Batı medeniyetinin temelini teşkil eden sanayi
inkılacircbı bir bakıma kuumlltuumlrdeki bir takım değişmelerin maddi hayata yansımalarının
goumlstergesidir Zira bu devrim insanların tabiata duumlnyaya insana karşı goumlruumlşlerinde meydana
gelen buumlyuumlk değişme ve gelişmelere zemin hazırlamıştır Sanayi toplumunda doğanın kontrol
edilmeye ccedilalışılması hedeflenmiştir13
Sonuccedilta sanayi devrimi hukuk biliminde de buumlyuumlk ccedilapta
bir zihniyet değişikliğini beraberinde getirmiştir Tarım toplumunda uygulanan bir kanunu
sanayi toplumlarında aynıyla uygulamak ccediloğu kez muumlmkuumln olamamıştır14
Bu devrimle birlikte
borccedillar hukukunda pek ccedilok yeni huumlkuumlmler vuumlcut bulmuş ticaret hukuku iş hukuku eşya hukuku
sosyal guumlvenlik hukuku gibi yeni hukuk branşları ortaya ccedilıkmış bunlardan başka birccedilok hukuk
dalında da yeni gelişmeler olmuştur Bu durum emekndashsermaye ilişkilerinin yeniden
duumlzenlenmesi zaruretini de ortaya ccedilıkarmıştır15
Bu bağlamda sanacircyi toplumunun belirleyici
nitelikleri ve kuumlltuumlr dokuları geleneksel toplum yapısından oldukccedila farklıdır Genellikle modern
toplum yapısı ldquososyo-ekonomikrdquo temelli olup duumlne goumlre aşkın değerleri zayıf olduğu
soumlylenebilir16
Ancak asırlar ilerledikccedile oumlzellikle sanayi devriminden sonra yeni problemlerin
ortaya ccedilıkmasıyla klasik iccediltihat ve youmlntemlerin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı
goumlruumllmuumlştuumlr
10
Bkz Dilik Sait Tuumlrkiyersquode Sosyal Sigortalar İktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 s 4 vd Kırbaşoğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 s 22 Genccedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 s 99 Kongar Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi İstanbul 1982 I s 379 İstanbul 1988 II s 41 11
Kur‟an‟ın lafzi delaletinin aynıyle uygulanmasına goumlsterilen oumlzenin İslacircm toplumunun esnekliğine engel olmadığını ifade etmiştir Bkz Oumlzsoy Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ Değişim Suumlrecinde İslacircm TDVY Ankara 1997 s 8 12
Bkz Dinccediler Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 s 145 13
Taf bkz Erkan Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 s 3ndash9 Guumlngoumlr Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1997 s 38 Yalccedilınkaya Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl 2001 Sayı 5 2001 s 2 14
Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 -86 15
Taf bkz Dilik Said Servetin Geniş Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 s 18ndash36 16
Taf bkz Dinccediler s 145-192
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
4
olacaktır Hukukun ihtiva ettiği buumltuumln huumlkuumlmler herhangi bir sınırlama olmaksızın bu
değişmeye tabicirc mi olacaktır Yoksa her tuumlrluuml olumsuzluğa rağmen geccedilmişte hukuk adına
konulan huumlkuumlmler hiccedilbir değişikliğe tacircbi olmadan devam mı edecektir Keza duumlnuumln toplumunun
hukuki problemleri ile ccedilağımız toplumunun hukucirckicirc problemleri nitelik ve nicelik bakımından
aynı olmadığı da bilinmektedir İslacircmicirc normlar İslacircm tarihinde goumlruumllen sosyal değişmelere
paralel olarak değişime tabi olmuşlardır Bunu daha İslacircm‟ın ilk doumlnemlerinde Hz Oumlmer‟in
iccediltihatlarında daha sonra da fıkıh usuluumlnuumln ilk kurucusu kabul edilen imam Şafi‟nin Bağdat ve
Mısır‟daki farklı farklı iccediltihatlarında goumlrebiliriz9 Dinicirc norm ve değerlerin toplumda halen ne
olduklarını goumlzlemleyebilmek iccedilin Diyanet İşleri Başkanlığı Din İşleri Yuumlksek Kuruluna sorulan
soruları goumlrsel işitsel ve yazılı basında guumlndeme gelen soruların ve tartışma konularının sosyal
değişme sonucu ortaya ccedilıkanlarının yekucircnu bir hayli fazla olup verilen fetvalar da geleneksel
fetva kitaplarında rastlanılmayan ve kolaylaştırma prensibi gereği birccediloğunun ccedilağdaş cevaplar
olduğu goumlruumllmektedir Biz bu ccedilalışmamızda ccedilağdaş problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde mutlak bir ccediloumlzuumlm
youmlntemi sunma iddiasında olmamakla birlikte İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusundaki
iddiaların varlığı yanında ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm uumlretmede gelenekccedili (muhafazakacircr) ve
ccedilağdaş (yenilikccedili) kanatların goumlruumlşlerini arz ettikten sonra İslacircm hukukunun yapısı ve
dinamizmini ele almaya ccedilalışacağız Bu bağlamda toplumsal yapıların belirleyici karakteristik
oumlzellikleri oumlnem arz eder
I TOPLUMSAL YAPILAR
İnsanlık tarihi boyunca toplumsal yapılar sosyo-ekonomik gelişim suumlrecinde ilkel
toplumlardan tarım toplumuna tarım toplumundan sanayi toplumuna sanayi toplumundan bilgi
toplumuna doğru farklı yapısal bir değişim goumlstermiştir Buna bağlı olarak her doumlnemin kendine
oumlzguuml niteliklerinden kaynaklanan etkileşim ve iletişim biccedilimleri yanında yeni hukuk normları ve
kavramları da ortaya ccedilıkmıştır Zira toplumsal kurumların temelinde sosyal normlar bulunur ve
toplumsal hayat bu normların etrafında şekillenir
Tarım toplumundan insanların doğaya uyum sağlamaya ccedilalıştığı geniş toprakların
işlenmesi sonucunda elde ettikleri tarımsal uumlruumlnlerle geccedilimlerini temin ettikleri toplumsal yapı
anlaşılır Bu bağlamda Hz Peygamber doumlneminden itibaren İslacircm‟ın ilk asırlarındaki (hatta bu
Selccediluklu ve Osmanlı doumlnemine kadar uzatılabilir) sosyal yapının topluluklar arasında
9Şa‟ban Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 s 149-168 İmam‟ı Şacircficirc ilim
oumlğrenmek adına pek ccedilok beldelerde bulunduğu iccedilin fıkhicirc goumlruumlşleri konusunda kavl-i kadim (eski goumlruumlş) ve kavl-i cedid (yeni goumlruumlş) olmak uumlzere ccediloğu konuda kendisinden iki goumlruumlş nakledilmektedir İmam‟ı Şacircficirc Mısır‟daki ikameti sırasında da ldquokavl-i ceditrdquo denilen yeni iccediltihatlarını accedilıkladı Mısır halkının yaşayışının oumlrf ve adetlerinin Hicaz ve
Irak‟tan daha değişik olduğunu goumlruumlnce halkın ihtiyaccedillarına goumlre goumlruumlşlerinde bazı değişiklikler yapmış ve yeni iccediltihatlarda bulunmuştu Bkz Ebu Zehra Muhammed Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 s 136
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
5
birbirlerinden pek farklı olmadığı bilinmektedir Geleneksel toplumlara iktisacircdicirc accedilıdan
bakıldığında kabaca bu doumlnemin toplumsal yapısını tarım toplumu olarak nitelendirmek
muumlmkuumlnduumlr10
Dolayısıyla bu zamanlarda Hz peygamberin suumlnnetini benimseyip hayata
geccedilirmek buumlyuumlk oumllccediluumlde muumlmkuumln olabilmiştir11
Bu doumlnemlerde karşılaşılan (guumlnuumlmuumlze goumlre az
da olsa) yeni problemler ve hukukicirc boşluklar ise klasik fıkıh usuluumlnde başvurulan kıyas
istihsan maslahat (kamu yararı) ve siyacircsetuumlrsquoş-şeriyye (şeri ve oumlrficirc hukuk) sosyal siyaset
gibi youmlntemlerle ccediloumlzuumllebiliyordu Bu bağlamda geleneksel tarım toplumlarının karakteristik
niteliği sosyo-kuumlltuumlrel temelli olup aşkın değerlerinin baskın olduğu soumlylenebilir12
Sanayi devriminin toplumların sosyo-ekonomik ve sosyo-kuumlltuumlrel yapılarını
değiştirdiği tarım toplumu şartlarından sanayi toplumuna geccedilişte birccedilok alanda problemleri
ortaya ccedilıkardığı bir olgurealitedir Buguumlnkuuml Batı medeniyetinin temelini teşkil eden sanayi
inkılacircbı bir bakıma kuumlltuumlrdeki bir takım değişmelerin maddi hayata yansımalarının
goumlstergesidir Zira bu devrim insanların tabiata duumlnyaya insana karşı goumlruumlşlerinde meydana
gelen buumlyuumlk değişme ve gelişmelere zemin hazırlamıştır Sanayi toplumunda doğanın kontrol
edilmeye ccedilalışılması hedeflenmiştir13
Sonuccedilta sanayi devrimi hukuk biliminde de buumlyuumlk ccedilapta
bir zihniyet değişikliğini beraberinde getirmiştir Tarım toplumunda uygulanan bir kanunu
sanayi toplumlarında aynıyla uygulamak ccediloğu kez muumlmkuumln olamamıştır14
Bu devrimle birlikte
borccedillar hukukunda pek ccedilok yeni huumlkuumlmler vuumlcut bulmuş ticaret hukuku iş hukuku eşya hukuku
sosyal guumlvenlik hukuku gibi yeni hukuk branşları ortaya ccedilıkmış bunlardan başka birccedilok hukuk
dalında da yeni gelişmeler olmuştur Bu durum emekndashsermaye ilişkilerinin yeniden
duumlzenlenmesi zaruretini de ortaya ccedilıkarmıştır15
Bu bağlamda sanacircyi toplumunun belirleyici
nitelikleri ve kuumlltuumlr dokuları geleneksel toplum yapısından oldukccedila farklıdır Genellikle modern
toplum yapısı ldquososyo-ekonomikrdquo temelli olup duumlne goumlre aşkın değerleri zayıf olduğu
soumlylenebilir16
Ancak asırlar ilerledikccedile oumlzellikle sanayi devriminden sonra yeni problemlerin
ortaya ccedilıkmasıyla klasik iccediltihat ve youmlntemlerin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı
goumlruumllmuumlştuumlr
10
Bkz Dilik Sait Tuumlrkiyersquode Sosyal Sigortalar İktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 s 4 vd Kırbaşoğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 s 22 Genccedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 s 99 Kongar Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi İstanbul 1982 I s 379 İstanbul 1988 II s 41 11
Kur‟an‟ın lafzi delaletinin aynıyle uygulanmasına goumlsterilen oumlzenin İslacircm toplumunun esnekliğine engel olmadığını ifade etmiştir Bkz Oumlzsoy Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ Değişim Suumlrecinde İslacircm TDVY Ankara 1997 s 8 12
Bkz Dinccediler Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 s 145 13
Taf bkz Erkan Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 s 3ndash9 Guumlngoumlr Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1997 s 38 Yalccedilınkaya Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl 2001 Sayı 5 2001 s 2 14
Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 -86 15
Taf bkz Dilik Said Servetin Geniş Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 s 18ndash36 16
Taf bkz Dinccediler s 145-192
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
5
birbirlerinden pek farklı olmadığı bilinmektedir Geleneksel toplumlara iktisacircdicirc accedilıdan
bakıldığında kabaca bu doumlnemin toplumsal yapısını tarım toplumu olarak nitelendirmek
muumlmkuumlnduumlr10
Dolayısıyla bu zamanlarda Hz peygamberin suumlnnetini benimseyip hayata
geccedilirmek buumlyuumlk oumllccediluumlde muumlmkuumln olabilmiştir11
Bu doumlnemlerde karşılaşılan (guumlnuumlmuumlze goumlre az
da olsa) yeni problemler ve hukukicirc boşluklar ise klasik fıkıh usuluumlnde başvurulan kıyas
istihsan maslahat (kamu yararı) ve siyacircsetuumlrsquoş-şeriyye (şeri ve oumlrficirc hukuk) sosyal siyaset
gibi youmlntemlerle ccediloumlzuumllebiliyordu Bu bağlamda geleneksel tarım toplumlarının karakteristik
niteliği sosyo-kuumlltuumlrel temelli olup aşkın değerlerinin baskın olduğu soumlylenebilir12
Sanayi devriminin toplumların sosyo-ekonomik ve sosyo-kuumlltuumlrel yapılarını
değiştirdiği tarım toplumu şartlarından sanayi toplumuna geccedilişte birccedilok alanda problemleri
ortaya ccedilıkardığı bir olgurealitedir Buguumlnkuuml Batı medeniyetinin temelini teşkil eden sanayi
inkılacircbı bir bakıma kuumlltuumlrdeki bir takım değişmelerin maddi hayata yansımalarının
goumlstergesidir Zira bu devrim insanların tabiata duumlnyaya insana karşı goumlruumlşlerinde meydana
gelen buumlyuumlk değişme ve gelişmelere zemin hazırlamıştır Sanayi toplumunda doğanın kontrol
edilmeye ccedilalışılması hedeflenmiştir13
Sonuccedilta sanayi devrimi hukuk biliminde de buumlyuumlk ccedilapta
bir zihniyet değişikliğini beraberinde getirmiştir Tarım toplumunda uygulanan bir kanunu
sanayi toplumlarında aynıyla uygulamak ccediloğu kez muumlmkuumln olamamıştır14
Bu devrimle birlikte
borccedillar hukukunda pek ccedilok yeni huumlkuumlmler vuumlcut bulmuş ticaret hukuku iş hukuku eşya hukuku
sosyal guumlvenlik hukuku gibi yeni hukuk branşları ortaya ccedilıkmış bunlardan başka birccedilok hukuk
dalında da yeni gelişmeler olmuştur Bu durum emekndashsermaye ilişkilerinin yeniden
duumlzenlenmesi zaruretini de ortaya ccedilıkarmıştır15
Bu bağlamda sanacircyi toplumunun belirleyici
nitelikleri ve kuumlltuumlr dokuları geleneksel toplum yapısından oldukccedila farklıdır Genellikle modern
toplum yapısı ldquososyo-ekonomikrdquo temelli olup duumlne goumlre aşkın değerleri zayıf olduğu
soumlylenebilir16
Ancak asırlar ilerledikccedile oumlzellikle sanayi devriminden sonra yeni problemlerin
ortaya ccedilıkmasıyla klasik iccediltihat ve youmlntemlerin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı
goumlruumllmuumlştuumlr
10
Bkz Dilik Sait Tuumlrkiyersquode Sosyal Sigortalar İktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 s 4 vd Kırbaşoğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 s 22 Genccedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 s 99 Kongar Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi İstanbul 1982 I s 379 İstanbul 1988 II s 41 11
Kur‟an‟ın lafzi delaletinin aynıyle uygulanmasına goumlsterilen oumlzenin İslacircm toplumunun esnekliğine engel olmadığını ifade etmiştir Bkz Oumlzsoy Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ Değişim Suumlrecinde İslacircm TDVY Ankara 1997 s 8 12
Bkz Dinccediler Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 s 145 13
Taf bkz Erkan Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 s 3ndash9 Guumlngoumlr Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1997 s 38 Yalccedilınkaya Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl 2001 Sayı 5 2001 s 2 14
Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 -86 15
Taf bkz Dilik Said Servetin Geniş Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 s 18ndash36 16
Taf bkz Dinccediler s 145-192
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
6
Bilgi toplumunun temelini bilgi bilimsel duumlşuumlnce ve bilişim teknolojisi
oluşturmaktadır17
Bilgi ve organizasyon toplumu olarak nitelendirilen ccedilağımızda bilgi-iletişim
teknolojisindeki gelişimlerin buumltuumln sektoumlrlerin yanı sıra hukuk alanında da farklı bilimsel
katkılar sağladığı bilinmektedir18
Boumlylece maddi sermayenin yerini zihinsel sermaye almıştır
Bu bilgi sayesinde yeni teknoloji ve uumlruumlnler geliştirilerek ldquodoğayı aşmardquo hedeflenmiştir
Zihinsel sermayenin belli bir yerle sınırlanmayan yapısı hukuk youmlnetim ve toplum ilişkilerini
daha da değiştirmiştir 19
İslacircm hukukccediluları toplumsal yapıların değişmesiyle yeni problemler ve kavramlarla
karşı karşıya kalmışlardır Uzun bir muumlddet bu kavramlara yuumlklenen manalar uumlzerinde
tartışmışlar suumlrduumlğuuml ve hala da suumlrmekte olduğu kavramlarda uzlaşma sağlanamadığı iccedilin de
ccediloğunlukla bir sonuca varılamadığı goumlruumllmektedir Bu kavramlar uumlzerinde tartışmalar ccedilağdaş
problemlerin aslına ccediloumlzuumlm aranmaktan ziyade ccedilok farklı eksenlere (gelenekccedili ve yenilikccedili gibi)
taşınmıştır Kavramlarda haliyle uzlaşma sağlanılmayınca problemlere ccediloumlzuumlm uumlretme de ccediloğu
kez muumlmkuumln olamamıştır
II CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA FAcircKİHLERİN GELENEKCcedilİ
(MUHAFAZAKAcircR) TUTUMU
İslacircm hukukunun Hz Oumlmer‟le başlayan dinamizmi tarihin ilerleyen doumlnemlerinde belki
de idaricirc ve sosyal siyaset gereği bilginlerin fikir huumlrriyeti ruhunu adeta oumllduumlrmuumlş iccediltihat
kapısının kapandığı vehminin yayılmasından sonra da ccedilağının problemlerine youmlnelik yeni ccediloumlzuumlm
faaliyetleri yapılamamıştır Bu durum İslacircm hukukunun değişen şartlara intibaksızlığından değil
de idaricirc ve siyasicirc etkenlerin yanında facirckihler arasındaki muhafazakacircrlık psikolojisinin ve
temayuumlluumlnuumln hacirckim olmasından kaynaklanmıştır20
Facirckihler muhafazakacircrlık temayuumlluuml ile
kendilerinden oumlnceki imamların fıkhına tabi olmuş akıllarını bu mezhep imamlarının soumlz ve
17
Bilgisayar ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin youmln verdiği bu yeni doumlnem ldquobilgi toplumurdquo olarak nitelendirilmiştir Hızlı bir değişim suumlrecinin yaşandığı bu ccedilağ da bilgi ccedilağı olarak adlandırılmıştır Bilgi toplumunda bilgi uumlretim yerleri ise uumlniversiteler ve akademik araştırma merkezleridir Bilgi toplumları kitlesel refah bilgi ve nitelikli insan sermayesinin oumlnem kazandığı toplumlardır Aktan C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 s118ndash134 18
Sanayi ve teknolojik devrim medeni ve sosyal şartların değişmesiyle İlim teknik ve teknolojik gelişmeler yanında iktisat maliye ve iş hayatındaki gelişmeler siyasi ve idari hukuktaki değişikliklerle birlikte milletlerarası ilişkilerdeki yeni duumlzenlemeleri de beraberinde getirmiştir Bu değişikliklere hukukun uyum sağlaması adaletin sağlanması ve hukucircki huumlkuumlmlerin konulmasından hedeflenen maksatların gerccedilekleşmesi iccedilin kaccedilınılmazdır Taf bkz Karaman Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 s 12ndash25 s 17ndash24 19
Taf bkz Erkan s 69 70 Aktan C- Tunccedil M s118ndash134 Succedil ve cezaların ccedileşitlenmesi yanında ispat hukukunda (adli tıp kriminal raporlar vb gibi imkacircnlar) sayesinde ispatın sağlanması bilişim teknolojisi verileri dururken ayı ccedilıplak goumlzle goumlruumllmesinde ısrar edilmesi gibi problemlerin varlığı bilinir Ayrıca marsquodumun beyi batılken standardizasyon olayı dini guumln ve bayramların belirlenmesi tıpta organ nakli kacircğıt para ve enflasyon banka borsa sigorta istatistik emeklilik sistemleri kıdem tazminatı kat muumllkiyeti idari teşkilat yapısı demokrasi laiklik ve uumllke kavramları vb gibi pek ccedilok alanda kendini goumlstermiştir Taf bkz Hayrettin Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları s 12-25 20
Bkz Hallaf Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihirsquot-Teşrirsquol-İslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 s 340ndash342
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
7
ibarelerine hapsetmişlerdir Daha sonra bu durum mezhep imamlarının iccediltihatlarının her
toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal
metinler olarak algılanmasına yol accedilmıştır21
Facirckihlerin bu taklit eğilimi iccedilinde bulunduğu
doumlnemlerde İslacircm duumlnyası dış duumlnyaya kapalı kalmış kendi dışındaki duumlnyada ortaya ccedilıkan
değişme ve gelişmeleri yakından takip edememiştir İslacircm hukuk tarihinin belli doumlneminde
problemlerin ccediloumlzuumlmsuumlz kalması genellikle mutlak muumlccediltehitler doumlneminden sonra mezhep
bağlılığının giderek artan bir eğilimle taassup halini almasından kaynaklanmıştır Facirckihlerin yeni
problemlerin buumlnyesinde taşıdıkları oumlzellikleri dikkate almaksızın klasik fukahacircnın kendi
zamanlarının şartlarına goumlre verdikleri huumlkuumlmleri bir ccediloumlzuumlm olarak takdim etme temayuumlluuml iccedilinde
bulunmaları meseleleri ccediloumlzuumlmsuumlz bıraktığı soumlylenebilir İslacircm hukukunun mutlak anlamda ilacirchicirc
bir hukuk olduğu bu sebeple eksiksiz ve buumltuumln zamanlar ve mekacircnlar iccedilin yeterli olacağı
şeklinde hissi muhafazakacircr iddialar da ileri suumlruumllmuumlştuumlr Bu muhafazakacircr iddiaları ileri suumlren
İslacircm hukuk bilginlerinin bazılarını problemlere karşı nakle dayandırma ve emsal arama tutkusu
yani mukallitlik tatmin etmiştir İslacircm hukukuna Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından
ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama
teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir
engel teşkil etmiştir Sonuccedilta bu zihniyet İslacircm hukukunun şeklen de olsa yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlamak
iccedilin hile-i şerrsquoiyye kapısının accedilılmasına sebep olmuştur22
Bu sucircnicirc operasyonla katı anlayış
yumuşatılmaya ve İslacircm hukukunun hayata intibakta karşılaştığı problemler giderilmeye
ccedilalışılmışsa da hızla değişen hayat karşısında bu kapı da ccedilok geccedilmeden yetersiz ve anlamsız
kalmaya mahkucircm olmuştur
Sosyal değişim karşısında gelenekccedili (muhafazakacircr) Muumlsluumlmanlar nasları yorumlarken
Peygamberlere indirilen Kitapların iccedilerik ve ahkacircmındaki farklılaşma ile Kur‟acircn‟ın nuumlzul
suumlrecinde belirlenen ve Kuracircn metninin tanıklık ettiği değişimi (nacircsih-mensuh) sosyal ortamda
zuhucircr eden değişim ideal bir uumlmmet yaratma amacıyla geccedilici tedbir ile nasların kabuluuml
kolaydan zora doğru tedricilik (merhale) ve illetin değişmesi olgularıyla accedilıklarlar Bunlara goumlre
asrı saadetten sonra ortaya ccedilıkan yeni sosyal olgular dinde yenilik sebebi olamaz23
Sonuccedilta her
21
Karaman Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği İslacircm Gelenek ve Yenileşme İSAM Yayınları
İstanbul 1996 s38 22
Taf bkz Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi Koumlse Saffet İslacircm Hukukunda Kanuna Karşı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996 s 181 Baktır Mustafa Ġslacircm Hukukursquonda Zaruret Hali Akccedilağ
Yayınları Ankara trs s 153ndash164 Aşur b Muhammet Tacirchir İslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 s180 23
Erdoğan s 146ndash154 Kur‟acircn‟la tebliğ edilen İslacircm en muumlkemmel dindir Allah‟ın Kur‟acircn‟daki son soumlzleri onun tarihe soumlylediği son soumlzlerdir Kur‟acircn bu formuyla ve iccedileriğiyle insanlığın gelişiminin son noktası goumlzetilerek oumlnceden kurgulanmıştır dolayısıyla Kur‟acircn‟ın lafza delaleti ebediyen kaficirc ve evrenseldir Kur‟acircn huumlkuumlmleri guumlnuumlmuumlz şartlarında uygulanabilecek yapıdadır ve toplumu bu huumlkuumlmlere goumlre yapılandırmak gerekir Kur‟acircn ile olgu arasındaki farklılaşmaya neden olan değişimi bir yozlaşma olarak goumlruumlrler Oumlzsoy s 10
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
8
ne olursa olsun İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml accedilısından ccedilağdaş problemlere ccediloumlzuumlm bulunması
İslacircm hukukccedilularının bir goumlrevi hatta inanccedil mecburiyeti de sayılabilir
III CcedilAĞDAŞ PROBLEMLER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YENİ
DUumlZENLEME YAPMA MECBURİYETİ
Bilindiği gibi bir değerler sistemine sahip olan İslacircm buumltuumln huumlkuumlmlerinde ferdin ve
toplumun şartlarını ve oumlzelliklerini goumlz oumlnuumlne almış belirlediği hedeflere ulaştıracak olan
vasıtaların maksada uygun olmasını buna goumlre ayarlanmasını istemiştir Bundan dolayı İslacircm
bir yandan muumlkellefin değişmesi diğer yandan muumlkellef aynı kaldığı halde ccedilevresi ve şartlarının
değişmesi ile ortaya ccedilıkan dinicirc problemlere ccediloumlzuumlmler aranmasını tabii ve zorunlu kılmıştır
İslacircm hukukunun yeni duumlzenleme yapma mecburiyeti hususunda goumlz oumlnuumlnde
bulundurulması gerekli en oumlnemli ilkelerden birisi de adalet ilkesidir Huumlkuumlmlerdeki değişmeler
hiccedilbir zaman adalet ilkesini zedeleyecek veya hukuka olan guumlveni yok edecek boyut ve oumllccediluumlde
olmamalıdır Zira adalet toplumu teşkil eden bireylerin bir arada yaşamalarını temin eden en
oumlnemli unsurlardan biridir24
İslacircm hukukccediluları koumlruuml koumlruumlne taklit etmek yerine ccedilağdaş
problemler karşısında nasları temel alarak haksızlığa uğrayan bağımlılarına belirtilen oumllccediluuml ve
ilkelere goumlre adaleti sağlamak ve problemlere ccediloumlzuumlmler uumlretmek iccedilin iccediltihat yapmak
değerlendirmek veya suumlzmek daha isabetli bir yaklaşım ve tavır olsa gerektir
Ccedilağdaş problemlerin her birine ccediloumlzuumlm aranırken gelenekccedili yaklaşımın oumlne suumlrduumlğuuml
klasik ccediloumlzuumlm youmlntemlerinin artık giderek yetersiz hale gelmeye başladığı problemleri ccediloumlzuumlmde
artık yeni tartışmaları da beraberinde getirdiği bilinmektedir Zira İslacircm acirclimlerinin bazıları
tarafından (buguumlnkuuml boyutlarda olmasa bile) bu durum yavaş yavaş fark ediliyordu İslacircm
hukuk bilginlerinden bu durumu goumlren İslacircm acirclimlerinden eş-Şacirctıbi (ouml7901388) klasik
youmlntemlerin artık buumltuumln imkacircnlarını kullandığını ve bu yuumlzden iccediltihat alanında goumlruumllen
durgunluğun aşılmasının ancak Fıkıh Usuluuml nuumln yeni bir yaklaşımıyla yeniden tesisiyle
muumlmkuumln olacağını duumlşuumlnuumlyordu Zira ona goumlre bu yeni usul anlayışı nasların lafızlarının analizi
ve bu lafızlardan huumlkuumlm ccedilıkarma veya nass olmayan konularda kıyas yapma yerine Kur‟acircn‟ın
genel ilkelerine maksat ve amaccedillarına dayanmalıydı25
Nitekim eş-Şacirctıbi‟nin işaret ettiği bu
24
Polater Kadir Kurrsquoacircn Accedilısından Adacirclet ve Zuumlluumlm Doğu Yayınları Erzincan 2008 s 248-252 25
Bkz Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I Mısır 1975 s1ndash40 II s 7-30 Kırbaşoğlu s 22 naklen el-Cacircbiri Muhammed Abid Vichetuuml Nazar Nahve İacircdeti binai Kacircdacircya el-Fikrirsquol-Arabi el-Muacircsır Beyrut 1992 s 55-57 Aynı konu hak taf bkz Aktan Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği İslacircm ve Modernleşme II Kutlu Doğum İlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 s171 vd Oumlztuumlrk Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Maklesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sayı 3 Ocak-Mart 2000 s 71ndash94
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
9
tıkanma zamanla İslacircm acirclimlerinin bazıları iccediltihat kapısının kapandığını26
iddia etmeleri
boyutuna ulaşmıştır Kuracircn ve hadis metinlerinden yararlanarak karşılaşılan yeni durum ve
problemlere ccediloumlzuumlm aramakta başvurulan klasik youmlntemler buguumln dahi pek ccedilok İslacircm uumllkesindeki
ilmicirc ccedilevrelerde hacirckim bulunmaktadır27
Bu youmlntemlerin guumlnuumlmuumlz şartlarında yeterli olmayışı ve
ihtiyaccedillara cevap vermeyişi birtakım temel eksiklik ve kusurlardan kaynaklanmaktadır Bu
temel eksiklikler hadis metinlerini yorumlamada olduğu kadar Kuracircn-ı yorumlamada da soumlz
konusudur Bu alanda goumlruumllen tıkanmanın başlıca sebebi ise buguumlne kadar uygulanmış ve hacirclacirc
da yaygın bir biccedilimde uygulanmakta olan klasik youmlntemlerin şekilci-lafızcı ve parccedilacı
karakteridir Geccedilmişte olduğu gibi guumlnuumlmuumlzde de her eğilim ve her goumlruumlş birbirine tamamen zıt
bile olsa kendisini destekleyecek bir hadis bulabilmektedir Parccedilacı yaklaşım bununla da
kalmamış KuracircnHadisSuumlnnet buumltuumlnluumlğuumlnuuml sağlamayı da genelde ihmal etmiştir Bunlara
ilaveten suumlnnetin oluşturduğu toplumsal şartların goumlz ardı edilmesi hadislerin sebebi vuumlrudu ile
siyak sibakının goumlzden uzak tutulması ayetlerin esbabı nuumlzuluumlnuumln ve yapılan iccediltihatların
sosyolojik temellerine inilmemesi iccediltihatların her toplumsal şart ve ccedilağda değişmez nass telakki
edilerek aşırı muhafazakacircr bir anlayışla kutsal metinler olarak goumlruumllmesi problemlerin sağlıklı
bir şekilde anlaşılmasını engelleyen nedenler arasında yer aldığı soumlylenebilir
Kuşkusuz bu engellerin aşılması iccedilin şekil ve lafıza takılıp kalmayarak bunların
altında yatan ilke amaccedil ve değerleri yani oumlzuuml yakalamayı esas alan28
hadisleri kendi
iccedilerisindeki buumltuumlnluumlğuumlyle Kuracircn ve SuumlnnetHadis buumltuumlnluumlğuumlnuuml goumlz oumlnuumlnde bulunduran
suumlnnetin oluşturduğu tarihi ccedilerccedileveyi dikkate alan buumltuumln bunlara ek olarak sosyal bilimlerdeki
ccedilağdaş anlama metotları ve yorum farklılıklarından da yararlanma cihetine giden yeni bir
26
Taf bkz Frank E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 (Fall 1993) s 396-401 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sayı 1 İnkılap Yayınları İstanbul 1994 s 95ndash100 Hallaf s 340ndash342 Bu iki makelenin taf bkz Taştan Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi I sayı 3 Temmuz 1998 s 73ndash91 Rıza M Reşid İslacircmrsquoda Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 s 195 vd Karaman İslacircm Hukukunda İccediltihad DİBY Ankara 1985 s 183 Modern ccedilağda İccediltihacircdicirc eğilimler hakkında taf bkz Musleh-ud-dın Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 s 89-105 Bkz Fazlur Rahman Ġslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 s 112 Mahmasani Suphi
Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni Gelişmeler Karşısında İslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 s 59-87 27
Konuya İslacircm duumlşuumlnce tarihi accedilısından bakıldığında Kuracircn‟ın inişinden itibaren ccedileşitli disiplinlerde ortaya konulan uumlretkenliğin taklit suumlreciyle kesintiye uğratılması ve taklidin Muumlsluumlmanlar arasında hacirclacirc geccedilerliliğini koruyor olmasının sonucu olarak duumlşuumlnce planında global (=kuumlresel) bir ccediloumlkuumlşuumln yaşandığı goumlzlemlenir Taf bkz Bilgiseven Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi Araştırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 s 47ndash67 Bardakoğlu Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlİFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 s 479ndash484 Garaudy Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) İslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 s 23 Apaydın Yunus İctihad DVİA XXI s 432ndash445 28
Koumlse s 80-85
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
10
youmlntem geliştirmekle muumlmkuumln olabilir29
Ccediluumlnkuuml geccedilmişte yapılmış olan iccediltihatlar ve yorumlar o
doumlnemin duumlşuumlnce ve toplum yapısını yansıttığından bunların guumlnuumlmuumlzde de geccedilerli olması (bazı
istisnalar hariccedil) genelde muumlmkuumln olmayabilir30
Her toplumu kendi oumlzellikleri iccedilerisinde
değerlendirerek yapılacak yorumlar kendi doumlnemlerinin şart ve ihtiyaccedillarını goumlz oumlnuumlnde
bulundurularak yapılmalıdır İccedilinde yaşadığımız toplumda ihtiyaccedil ve şartlar (hayatın her
alanındaki değişikliklere paralel olarak) değişmiştir Nasıl ki değişen şart ve ihtiyaccedillara uygun
olarak her asırda Kuracircn yeniden yorumlanıyor31
yeni yeni tefsirler yazılıyorsa aynı şekilde
suumlnnetin ve doktrinlerin sosyolojik temellerine inilerek yeniden yorumlanması da zorunludur
Zira geccedilmişte yapılan bazı ccedilalışmaların ve ortaya konan eserlerin guumlnuumlmuumlzuumln ihtiyaccedillarına cevap
veremeyeceği acircşikardır Asıl olan muayyen bir nassın veya iccediltihadın geccedilmiş toplumlarda hangi
ihtiyacı karşıladığı guumlnuumlmuumlz toplumunun ihtiyaccedillarına da aynı oumllccediluumlde cevap verip
veremeyeceğinin araştırılması gerekmektedir32
Şacirctıbicirc şeriatın amaccedillarını esas olarak ortaya koyduğu genel maslahat teorisinden
etkilenen bir kısım facirckihler daha da ileri giderek şeriatın amaccedillarını zaruriyyacirct haciyyacirct ve
tahsiniyyacirct kategorilerine ayırmışlardır Bu bağlamda şayet şericirc bir huumlkuumlm (nass) genel bir
maslahatla ccedilelişirse genel maslahat tercih edilmelidir yargısına varmışlardır Zira bu son
duumlşuumlnceye goumlre zaten nasslar aslında bu maslahatları (din can akıl nesil ve mal ) korumak iccedilin
gelmiştir Hz Oumlmer‟in birccedilok iccediltihadında karşımıza ccedilıktığı gibi ilgili nassın oumlzel anlamı yerine
Kur‟acircn‟ın buumltuumlnsel anlamını (ruhunu) goumlz oumlnuumlnde bulundurmamız gerekmektedir33
Zira Hz
Oumlmer‟den itibaren Kur‟acircn‟ın toplanmasıyla başlayıp miras hukuku ile ilgili iccediltihatlarla
29
Taf bkz Onat Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 s 6 vd Kırbaccediloğlu M Hayri İslacircm Duumlşuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara
1996 s 22 vd Koumlse s 90 30
Aktanİslacircm Hukukunun Dinamizmi s 22 31
Kuracircn‟ı yorumlama teknikleri hakkında bkz Jansen JJG Kuracircnrsquoa Bilimsel-Filolojik-Pratik Yaklaşımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 s 11-23 32
Klasik doumlnemin iccediltihatlarıyla yeni problemlere ccediloumlzuumlm arayışı artık tıkanma durumuna geldiğini goumlsteren birccedilok oumlrnek verilebilir Oumlrneğin sanayi devrimi ile birlikte toplum iccedilinde halkın buumlyuumlk bir kesimini sermayenin egemenliği altına
almış olan işverenlerle bu sermayeler karşılığında emeğini kiralamaktan başka imkacircnı bulunmayan işccedililerin iş ilişkilerini klasik fıkıh kitaplarındaki ldquoicare akdirdquo huumlkuumlmleriyle duumlzenlemenin yetersiz kalacağı accedilıktır Keza ldquoĠstisna akdinderdquo zanaat erbabının uumlrettiği eşyayı dikkate alarak sipariş veren şahıs uumlretilen malı almasa dahi zanaatkacircrın
onu bir başkasının satabileceğini hesap ederek sipariş verene ruumlyet muhayyerliği tanıyan evvelki facirckihlerin bu huumlkmuumlnuumln mali portesi ccedilok yuumlksek ihalelerde yani guumlnuumlmuumlz istisna aitlerinde uygulanamayacağı hususu mecelle heyetinin dikkatinden kaccedilmamıştır Ayrıca klasik fukahacircnın reel bir değer taşıyan itibari değeri ile gerccedilek değeri arasında cuumlzi bir fark bulunan altın ve guumlmuumlş paraları dikkate alarak koymuş olduklara faiz soumlzleĢmesi bulunmadığı
takdirde dahi reel bir değer taşımayan taşıdığı tuumlm değere itibari olan kacircğıt paralar iccedilin de geccedilerli sayan borccedil ilişkilerinde anapara kacircğıdın uumlzerindeki rakamla tespit olunur zanneden goumlruumlş her yeni olayın kendine has birtakım oumlzelliklerinin bulunduğunu dikkate almayan goumlruumlştuumlr Yani bu doumlnemde hep kıyasa başvurulmuş istihsacircn delili
unutulmuş gibidir Deniz ticaret hukukunun İslacircm duumlnyasında deniz ticaret ihtiyaccedillarına cevap verecek şekilde geliştirilememiş olması Muumlsluumlman tacirlerin denizaşırı ticari seferleri goumlze alamamalarına sebep olmuştur Avrupalı tuumlccarlar hem gemilerini hem de yuumlklerini sigorta yaptıklarında denizaşırı sefere rahatlıkla cesaret edebildikleri Muumlsluumlman tacirlerin sigorta teĢkilatının goumlrduumlğuuml fonksiyonu goumlrebilecek bir hukuki muumlessese bulunmadığından aynı
cesareti goumlsterememiş denizaşırı uumllkelerde ticaret kolonileri kurup soumlmuumlrgeci zihniyetle zenginleşirken İslacircm duumlnyası bu gelişmelerden habersiz kalabilmiştir Misalleri daha da ccediloğaltmak muumlmkuumlnduumlr Taf Bkz Aktan İslacircm Hukukunun Dinamızme s 85-90 33
El-Cacircbiricirc Muhammed Abid Arap İslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu -Hasan Hacak Ekerem Demirli) İstanbul 1999 s 37-43
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
11
divanların teşekkuumlluuml acirckile prensibindeki değişiklikler sevad arazisinin muumllkiyetinin devlete
bırakılması muumlkellefi kuluumlbuumln paylarının oumldenmemesi kıtlık yılında hırsızlara haddin
uygulanmaması kayıp develerin korunmasıyla ilgili olarak Hz Osman ve Hz Ali‟nin değişik bir
metot uygulamaları bir lafızla uumlccedil talakın geccedilerli sayılmasıyla devam eden ve guumlnuumlmuumlze kadar
gelen huumlkuumlmlerdeki suumlrekli değişmeler şacircri‟in maksadından ayrılmamak kaydıyla İslacircm
hukukunun her devire iccediltihat yoluyla hitap edilebileceğini goumlstermiştir34
İslacircm hukukunun
durgunluğu bazılarına goumlre Hz Oumlmer‟den sonra asıl ortaya ccedilıkmıştır35
Elbette ki İslacircm hukuku
accedilısından bu gelişme ve değişme gelişi guumlzel değil Kuracircn ve sahih suumlnnetin genel muhtevasına
ters duumlşmeyecek bir biccedilimde olacaktır Fakat bu hukukun din ile aynileştirilmesi anlamına da
gelmez Bu itibarla hukuk alanında oumlze sadık kalmak şartıyla yapılacak koumlkluuml yorum ve
değişiklikler ilacirchi otoriteye aykırılık ve dinden uzaklaşma olarak değerlendirilmemelidir İslacircm
hukukunun Kuracircn ve suumlnnetin asla değişmez naslarından ccedilıkmış goumlzuumlyle bakılması bu nasların
olduğu kadar İslacircm hukukccedilularının ilk fiili yasama teşebbuumlsleri sayılabilecek fıkıh kuumllliyatının
da yeniden duumlşuumlnuumlluumlp yorumlanmasına ciddi bir engel teşkil etmiştir
Sonuccedilta ccedilağdaş problemler karşısında nasların yorumu konusunda şu uumlccedil tip yaklaşım tarzı
ortaya ccedilıkmıştır Muhafazakacircr (gelenekccedili) ccedilağdaş (sekuumllerci) ve bu iki goumlruumlşuuml uzlaştıran bir
uumlccediluumlncuuml goumlruumlş (orta yol da) bulunmaktadır Gelenekccedili (muhafazakacircr) bilginlerin sosyal değişme
konusunda nasları nasıl yorumladıklarını yukarıda zikretmiştik Sosyal değişim karşısında
ccedilağdaşccedilı (sekuumllerci) bilginlerin nasları yorumlamasına gelince bu bilginler Kur‟acircn‟da genel ve
oumlzel ilkelerin varlığından hareket ederler Bu bilginlere goumlre bu evrensel dinicirc ahlakicirc genel
ilkeler olgusal tarihi oumlzel duruma uygulanmıştır Bunlar yasa mahiyetli tarihsel bir kanun
huumlkmuumlndedir Bu oumlzel tarihsel durumlara da sebebi nuzul denilmiştir Fıkıh uumlsuumlluuml de oumlzelde
iccediltihat kurumu da tamamıyla bu varsayıma dayanmıştır Bu iccediltihat suumlrecinde Kur‟acircnbdquoın oumlzel
huumlkuumlmlerinin arkasında genel (illet-sebep-hikmet) ve giderek daha genel ve evrensel ilkeleri
(maslahat-mekasidndashadalet) yakalamak hedeflenmiştir İccediltihatlar Kur‟acircn huumlkuumlmlerinin tarihiyle
ilgilenmek zorundadır Gaye Kur‟acircn‟ı belli bir tarihsel doumlneme kapatmak değil onu iccedilinde
bulunduğu zamana muumldahil kılarak buguumlne yeni tarihselliklere taşımaktır Bu dinamik ilgiyle
Kur‟acircn‟ın evrensel mesajlarına ulaşmak iccedilin iccediltihat muumlessesesini işlevsel hale getirmek gerekir
Fıkıh usuluumlnde nass bulunmayan yerlerde gerektiğinde meşru maslahatlara goumlre huumlkuumlm verilir
34
Konu hakkında tartışma ve bilginlerin goumlruumlşleri iccedilin bkzŞa‟ban s 154 Koumlse Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 13ndash50Ccedilapan Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 s30 Ccedileker
Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir Bakışrdquo Adlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar İslacircm Hukuku Araştırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 s 51ndash54 35
Ccedilelebi s 128
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
12
Bazan da lafza goumlre değil ruh ve manaya veya kitap ve suumlnnetin umumi kaidelerine dayanarak
nasların lafızlarının aşıldığı goumlruumlluumlr Şuumlphesiz bu davranış nassın huumlkmuumlnuumln mesnedi olan
illetin değişmesiyle huumlkmuumln de değişmesi esasına bağlı bulunduğu iccedilin nassa muhalefet de
sayılmamıştır Sonuccedilta bu bilginlere goumlre İslacircm hukuku iki dinamik yapıya sahiptir Birincisi
oumlzel normları fiili yasama konumunda goumlrduumlklerinden yasanın toplumların ihtiyaccedillarını
karşılaması iccedilin değişmesidir İkincisi ise nasların illetinin değişmesi ile huumlkuumlmlerin
değişebileceği ilkesidir Bu iki esas ccedilağdaş problemler karşısında İslacircm hukukuna yuumlruumlrluumlk
sağladığı kabul edilir36
Sosyal değişim karşısında orta yolu takip eden bilginler ise Allah‟ın
koyduğu buumltuumln huumlkuumlmlerde bir takım ana gayeler hedeflemiştir Bu ana gayelerin sonuccedil
itibariyle insanların faydasınadır Bu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahat asıl olmakla birlikte lafız
da son derece oumlnemli olduğu huumlkuumlmlerde maksat ve maslahata itibar ruh ise lafız da ruhu
ayakta tutan beden gibi algılanmıştır 37
Bu bağlamda problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde İslacircm hukukunun
yapısı oumlnem arz eder
36
Bu bilginler tarihsellik durumunu başka bir ifade ile şoumlyle accedilıklamışlardır Ccedilağdaş problemler karşısında Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasında değişim ve yenilenme alanında problemler ortaya ccedilıkmıştır Zira Muumlsluumlmanlar Kur‟acircn‟ın sustuğu alanlarda yenilenme yapabilirken Kur‟acircn tarafından belirlenen bazı ahkacircm ayetleri (oumlzel duumlzenlemeler) konusunda Kur‟acircn‟ın bıraktığı noktada kalma durumu ile karşı karşıya geldiler Diğer bir deyişle esnek alanlarda kendilerini yenileyebilen Muumlsluumlmanlar bu oumlzel alanda da kendilerini yenilediklerinde Kur‟acircn‟a sadakatlerinin haleldar olacağı endişesine kapıldılar Bu goumlruumlş sahipleri bu oumlzel duumlzenlemelerin oumlrf uumlzerine bina kılınmış ahkacircmın (accedilık ve katicirc olmasından da anlaşılacağı uumlzere) kanun mahiyetli duumlzenlemeler olduğu bu kanun mahiyetli duumlzenlemelerin ise zamanla hukuk mantığı gereği toplumların ihtiyaccedillarını karşılayamayacağı goumlruumlşuumlndedirler Bu kanunlar mevcut tarihsel ortamdaki oumlrf olgusu uumlzerine bina kılındığından o guumlnuumln şartlarını taşıyan bir miras ve cezalandırma youmlntemi olduğu fikri hacirckimdir Oumlrneğin Kur‟acircn‟ın bildirdiği bir ahkacircma karşı miras hırsızlık veya hadler gibi oumlzel alanlarda yenilenme yapmak bazılarınca İslacircm‟ı değiştirmek gibi algılanmıştır Bunu da Kur‟acircn‟ın hitabının
lafzicirc delaleti oumllccediluumlt alındığında bu doğru bir tespit olmaktadır Ancak Kur‟acircn‟ın ilkeleri accedilısından bakıldığında Muumlsluumlmanların ilk doumlnemlerden beri pek ccedilok kurum ve uygulamayı Kur‟acircn‟a rağmen buumlnyelerine aldıkları da goumlruumlluumlr O halde asıl sorun Kur‟acircn‟ın konuşma biccedilimine ilişkin olduğunu soumlylerler Yani Kur‟acircn miras ve hadler gibi hukuk alanında katicirc rakamlar belirlemeler yerine daha esnek dokulu ifadeler kullanmış olsaydı oumlrneğin ldquomirası adil dağıtınrdquo ldquocezalarda ilke caydırıcılıktırrdquo gibi demekle yetinmiş olsaydı Muumlsluumlmanlar İslacircm‟ı oumlrfe aykırı da olsa ccedilağın gerektirdiği duumlzenlemeyi bu alanda da gerccedilekleştirebileceklerdi Uumlstelik Kur‟acircn‟a lafzicirc olarak sadık kaldıklarından da şuumlpheye duumlşmeyeceklerdi Kur‟acircn‟ın hedefleri Kur‟acircn‟ın lafzicirc delaletinden bağımsız olmamakla birlikte ondan farklıdır Bu hedefleri goumlz oumlnuumlnde bulundurmayan bir Kur‟acircn okuması Kur‟acircn‟ın literal anlamına bağlı kalındığı halde bu hedeflerden uzaklaşılmasına goumltuumlrecektir Kur‟acircn ne ccedilağdaş kavramlarla konuşmakta ne de ccedilağdaş sorunları ele almıştır Kur‟acircn‟ın hitabı bu ccedilağa youmlnelik olmadığına goumlre Muumlsluumlmanlar ya Kur‟acircn‟a rağmen ccedilağdaşlaşmayı ya da ccedilağdaş duruma rağmen Kur‟acircn‟a sadakati tercih etmek durumundadırlar Bu ağır sorumluluk karşısında titrek kalemlerin olması da doğaldır Zira Muumlsluumlmanların Kur‟acircn‟a sadakatten vazgeccedilmeyecekleri duumlşuumllduumlğuumlnde gelenekccedili Muumlsluumlmanların tutumları bize daha Muumlsluumlman‟ca goumlruumlnse de sonuccedilta her iki tutum da olgusalı muhafazakacircrlar asrısaadet olarak isimlendirdikleri tarihsel bir durumu ccedilağdaşccedilılar da modern olarak nitelendirdikleri tarihsel bir durumu değer haline getirmek gibi mahiyet farkları ortaya koymaktadırlar Oumlzsoy s 7-14 Polat Selahaddin ldquoHz Peygamberrsquoin Suumlnneti ve Değişimrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDV Yayınları Ankara 1997 s15-21 Bkz Paccedilacı Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kurrsquoacircnrsquoı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 s17-29 37
Kur‟acircn‟ın hitabı ile ccedilağdaş durum arasındaki ilişkiye youmlnelik sosyal siyaset accedilısından daha umut verici bir yaklaşım gibi duruyor Bu orta yolu takip edenler gelenekccedililerden Kur‟acircn hitabının evrensellik ilkesini ccedilağdaşccedilılardan ise ccedilağdaş durumun terakki olduğu noktasını esas alarak hem Kur‟acircn‟ı hem de ccedilağdaşlığı birer değer kabul etmişlerdir Zira Kur‟acircn tedrici olarak hadiselere ve olgulara binaen 23 kuumlsur yılda indiği Kur‟acircn‟ı tarihin iccedilinde incelediğimizde onun olgu ile karşılıklı bir diyalektik ilişkiye girdiğini goumlruumlyoruz Ayetin nuumlzul doumlneminde o dış duumlnyadaki değişimin kısmen oumlznesi kısmen de nesnesi olmuştur Elimizdeki Kur‟acircn metnindeki hitabın bize youmlnelik olmayışının nedeni Kur‟acircn‟ı hitabın nuumlzul tarihiyle arasındaki bu kaccedilınılmaz ve doğal bağdan başkası değildir Her uumlccedil goumlruumlş sahipleri de mutlak doğru yolda olduklarını iddia etmemektedirler Zaten esbabı nuumlzul ve olguya goumlre huumlkuumlm kurulunca o guumlnuumln oumlrfuuml uumlzerine huumlkuumlm bina edildiği noktasında birleşmiş olsalardı sorun daha kolay yaklaşılabilirdi Tarihselcilerin sosyal oumlrf olarak goumlrduumlkleri bu oumlzel duumlzenlemeleri diğer kesim tarihsel olgunun bir oumlrf olarak goumlrmemesinden kaynaklandığı
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
13
IV CcedilAĞDAŞ GELİŞMELER KARŞISINDA İSLAcircM HUKUKUNUN YAPISI VE
DİNAMİZMİ
Bazı hukukccedilular bir takım gerekccedileler ileri suumlrerek İslacircm hukukunun yapısının statik
olduğunu iddia etmişlerdir
İslacircm hukuk yapısının statik olduğunu iddia edenlere goumlre din Allah tarafından
konulmuş ve hayatın buumltuumln youmlnlerini iccediline alan temel kurallar iccedileren huumlkuumlmlerden oluşmuş
olduğu iccedilin statik ve değişmeye kapalıdır Hacirclbuki İslacircm hukuk oumlğretisinde statik bir metot takip
edilmiş yapılan iccediltihatlar değişmez (dinicirc) sabiteler olarak algılanmış iccediltihat kapısı kapanmıştır
Hayat ise suumlrekli değişme ve gelişme halinde olduğundan din kuralları geldiği doumlnemdeki guumlnuumln
ihtiyaccedillarına cevap verse de bu guumlnuumln problemlerine ccediloumlzuumlm getiremez Dinicirc kurallara uymak
demek her tuumlrluuml gelişme ve ilerlemeye kapalı olmak modern hayatı ccediloumlzuumlmsuumlzluumlğe goumltuumlruumlp
dondurmaktır Sonuccedilta din kurallarının Allah ile kul arasındaki ibadetleri hukuk kurallarının ise
duumlnya muumlnasebetlerini tanzim etmesi gerekir Bu sebeple din işleri ile duumlnya işlerinin
birbirinden ayrılması gerektiğini din ve ahlak kuralları ile hukuk kaidelerinin birbirinden
ayrılmasını medeniyetin bir başarısı olarak goumlruumlrler38
Bunların karşısında İslacircm hukukunun dinamik bir yapıya sahip olduğu goumlruumlşuumlnde olan
bazı hukuk bilginlerinin gerekccedileleri şoumlyledir Nasslar olayların ccediloumlzuumlmuumlnde genel prensipler
getirmiş ve bilinccedilli boşluklar bırakmış her topluma (zaman mekacircn ve sosyal şartlarına) uygun
kendi ihtiyaccedillarını karşılayabilecek bir hareket alanı sağlamış olması İslacircm hukukunun yapı ve
oumlz olarak dinamik olduğuna işarettir39
Nasslar‟da adaletten sapmamak sağlam zeminde
yuumlruumlmek iccedilin bazı temel prensipler koumlşe taşları olarak belirlenmiştir Bu sebeple her tuumlrluuml
problemin ccediloumlzuumlmuuml iccedilin bu esaslarda bir temel bulunabilmektedir Bu yuumlzdendir ki İslacircm hukuk
literatuumlruuml tetkik edildiğinde nasslar muhkem ve muumlfesser ayetler dışında uumlzerinde ihtilaf vaki
olmamış konu neredeyse yok gibidir İnsanlık ve sosyal hayat daima tekacircmuumll halinde
olduğundan insanı ilgilendiren olaylar sınırsız olup naslarda her olay iccedilin bir huumlkuumlm tayin
edilmesi de soumlz konusu değildir Bundan dolayı oumlzuumlnde ccedilok ccedileşitlilik arz eden fiil ve olayların
ortak ve sabit karakterlerini ihtiva eden genel prensiplerin vazedilmesi İslacircm hukukunun
sanılmaktadır İslacircm hukuk bilginlerinin bu rey ve iccediltihadı goumlruumlşleri İslacircm hukukunun yuumlruumlrluumlğuuml konusunda iyi niyetli gayret ve ccedilaba olarak goumlruumllmelidir Oumlzsoy s 11 Polat s 20 38
Baz jean Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 s 1 s1ndash9) Ali Khan Mir Siadat ldquoThe
Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 s238ndash239 Arsal Sadri Maksudi Hukuk İlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk İlmi AUumlHF Dergisi Ankara 1964 s 21 Koumlpruumlluuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY İstanbul 1940 s 614 Veldet Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 s 24ndash25 Goumlzuumlbuumlyuumlk A Şerif Hukuka Giriş Ankara 1986 s13 İmre Zahit Medeni Hukuk Giriş İstanbul 1945 s 25 Bilge Necip Hukukun Başlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 s26 Arsebuumlk Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 s 17 39
Bardakoğluİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik s 481
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
14
esnekliğini ve dinamizmini goumlstermektedir40
Soumlzgelimi youmlnetim hususunda Kur‟acircn‟ın vazettiği
ve Hz Peygamberin de ccedilok oumlnem vererek tatbik ettiği ldquoşuracirc esasırdquo genel bir prensiptir Kur‟acircn
konunun ayrıntılarını İslacircm hukukunun temel ccedilerccedilevesinde belirlenmek uumlzere idarecilere
bırakmıştır Bu genel prensipler zaman ve mekacircn uumlstuuml bir niteliğe sahip olduklarından her
toplumun aradığı ccediloumlzuumlmuuml İslacircm‟da bulabilmesine imkacircn tanınmıştır Kur‟acircn ibadet konularında
ayrıntıya girerken diğer hukuk konularında genel prensipler vaz edip ayrıntıya girmemiştir Oysa
Kur‟acircn‟da genel kaideler ve esaslar icmacirclen beyan edilmiştir Bu esasların ccedilok az bir kısmı
accedilıklamaya muhtaccedil değilken bazıları muumlcmel ve kapalı tefsir ve tevile ihtiyaccedil olduğundan suumlnnet
diğer deliller ve iccediltihatla tafsilatlı beyana muhtaccediltırlar41
Kur‟acircn ldquoadaletin ikamesirdquo42
ldquoşura
prensibirdquo43
ldquosuccedil-ceza dengesirdquo44
ldquohaksız kazancın haramlığırdquo45
ldquohayırda yardımlaşmardquo46
ldquosoumlzleşmelere uymardquo47
ldquoguumlccedilluumlğuumln kaldırılmasırdquo48
ldquokolaylık prensibirdquo49
ldquozaruretin haram olan
şeyleri mubah kılmasırdquo50
ldquoeşyada asıl olan ibacirchadırrdquo51
ldquohiccedil kimse başkasının guumlnahını
yuumlklenemez -şahsi mesuliyetrdquo52
gibi genel kaideler getirmiştir
İslacircm hukukuna dinamizm sağlayan bu esnek yapı nasların daha sonraki asırlarda ortaya
ccedilıkan yeni problemler karşısında yorumlanması bu boşlukların serbest doktriner goumlruumlşlerle
doldurulması ile belli bir muhteva ve sistematik bir yapı kazandırmıştır Nasslar ccedilerccedilevesinde
problemlere ccediloumlzuumlm aranırken anlayış ve metot farkından dolayı aynı meselede farklı goumlruumlşler
ortaya ccedilıkabilmiştir Kaynak temel ccedilerccedileve ve oumlz aynı olduğundan hukukicirc değer accedilısından bu
iccediltihadi goumlruumlşler arasında bir fark olmayıp her bir goumlruumlş İslacircm hukukunun doktriner bir
parccedilasıdır Bu da İslacircm hukukuna bir zenginlik kazandırmıştır Değişik kuumlltuumlr ve hayat
tarzlarının hacirckim olduğu coğrafi boumllgelerdeki insanlar bu goumlruumlşlerden kendi problemlerine en
uygun ccediloumlzuumlmuuml tercih edebilecekleri gibi iccediltihatlarla iccedilinde bulundukları duruma daha uygun
ccediloumlzuumlmler uumlretebileceklerdir53
40
Cevzi İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 I s 33 Şacirctıbi Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 s 92 41
Ebu Zehra s 239 42
Şuracirc 4215 Macircide 58 Enam 6152 Nahl 1690 43
Acircl-icirc İmracircn 3159 Şuracirc 4238 44
Yunus 1027 Şuracirc 4240 45
Bakara 2188 Nisacirc 42-29 Acircl-icirc İmracircn 3130 46
Macircide 52 47
Macircide 51 48
Macircide 56 49
Bakara 2185 50
Bakara 2173 Macircide 53 Enam 6145 51
Bakara 2219Nahl 1614 Hac 2265 52
Enam 664 53
Apaydın HYunus ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi İslacircm Hukuku Araştırmalar İslacircm Hukuku Araştırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 Kaya Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 1ndash7 Şener Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 s 95ndash118
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
15
Ancak nasların oumlzel duumlzenlemelerine gelince bu tuumlr nasslar ccedilok az ve yoruma accedilık
getirdikleri huumlkuumlmler ise ccediloğu kez ilgili bireysel ve toplumsal olguya ait değişebilir goumlruumlşuuml de
bulunmaktadır54
Zira Kur‟acircn‟da miras huumlkuumlmleriyle bazı cezalar (miktarlar-adetler-hadler)
dışında oumlzele inilmemiştir55
Hatta o derece ki Allah‟uuml Teala Kur‟acircn‟da mirasla ilgili huumlkuumlmleri
tafsilatlı şekilde ortaya koyunca Hz Peygamber (sav) ldquoAllahrsquou Teala miras hisselerinin
taksimini bizzat uumlstlendi buyurmuşturrdquo 56
oumlzele belki de bu anlamda inilmesi bir tuumlr şaşkınlığı
sebep olmuştur Nitekim Hz Peygamber ldquoYolların yedi zirarsquo (bir zirarsquo 75ndash90 cm uzunluk
oumllccediluumlsuuml) olarak yapınızrdquo57
başka bir hadiste ise ldquoYol konusunda goumlruumlş ayrılığına duumlşerseniz
genişliğini yedi zirarsquo yapınızrdquo58
buyurmuştur Hz Oumlmer Basra ve Kuumlfe şehirlerini kurarken ana
cadde ve sokakların dokuz zira‟ genişliğinde yapılmasını bildirmiştir59
Burada Hz Oumlmer‟in
Allah‟ın elccedilisinin hadisini lafzıyla değil manasıyla ve zamanın ihtiyaccedillarını dikkate alarak
yorumladığı goumlruumllmektedir Yedi lafzı hass bir lafız olup delaleti katicirc yani oumlzel bir duumlzenleme
olmasına rağmen Hz Oumlmer tarafından zamanın ihtiyaccedilları dikkate alınmıştır Her ne kadar
bazıları oumlzel nass (cuumlzicirc huumlkuumlmler) niteliğindeki normları tarihsellik60
veya suumlbut itibariyle
eşdeğer bir nassla (nacircsıh-mensuh)61
yuumlruumlrluumlk problemi konusunda ccediloumlzuumlm yolunu seccedilmiş olsalar
da oumlzel norm niteliğindeki nasların adından da anlaşılacağı gibi oumlzel olgular uumlzerine nazil olmuş
sosyal norm niteliğinde kanun mahiyetli duumlzenleme olarak algılanmıştır Bu oumlzel duumlzenlemelerin
ise hukuk mantığı gereği zamanla toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremeyebileceği bu takdirde
bu oumlzel normların olgulara goumlre yeniden talil edilebileceği soumlylenir62
Bu bilginler goumlruumlşlerini şu
şekilde temellendirirler Bizler geccedilmişte yaşamaya ccedilalışmak yerine geccedilmişin tecruumlbe ve
kuumlltuumlruumlnden istifade ederek buguumlnuuml yaşamak zorundayız İslacircm hukukccedilusu Kur‟acircn ve suumlnnetin
teşri huumlkuumlmlerinin buumltuumlnluumlğuumlnuuml bozmadan gayeyi yok etmeden her vakayı kendi şartları
iccedilerisinde kavrayıp yeniden değerlendirmeye youmlnelmelidir Hukukccedilu on kuumlsur asırlık hukuk
54
Taf bkz Fazlurrahman İslacircm s 47 Erdoğan s 97-123 Kardavi Şeriatuumlrsquol-İslacircm Kahire 1993 s 152 55
bn Kayyım I s333 Şacirctıbi IV s 92 Karaman İccediltihat s 27 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hadd Md XIV s 547ndash549 Bardakoğlu İslacircm Ansiklopedisi Hırsızlık Md XVII s 396 56
İbn Aşur Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 s137 57
İbn Macircce Ahkacircm 16 58
Buhacircri Mezacirclim 29 59
El-Macircverdicirc el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 s 147 60
Paccedilacı s17-29 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yayınları Ankara 1996 s 99 Oumlzsoy s 7-14 İllet hususunda bkz Karaman İccediltihad s151 61
Ebu Zehra Muhammed Ebu Hanife ccedilev Osman Keskioğlu DİB Yayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara
1962 s 226 62
Fazlurrahman Ana Konularıyla Kurrsquoacircn s 103 Laroui Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 s 63ndash136 Konu hakkında ccedilalışma yapan bazı bilginler de Kur‟acircn‟ın ahkacircmının bir kısmının nazil olduğu ilk toplumlara hass olduğunu o toplumdaki oumlrf sebebiyle bu şekilde goumlnderildiğini benimsemişlerdir Kur‟acircn‟ın huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi iccedilin oumlrficirc olan huumlkuumlmlerinin değişen oumlrfe paralel olarak maslahatı temin etmek şekilde değiştirilmesinin hukukicirc bir zorunluluk olduğunu dile getirmişlerdir Ancak sebebin hass (oumlzel) oluşu huumlkmuumln genel olmasına engel olmadığını da ifade etmişlerdir Sonuccedilta İslam hukuk felsefesine goumlre bu bilginler de vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde benimsenen bazı huumlkuumlmlerin tartışmaya accedilık olduğunu ifade ederler Dalgın Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 s 67ndash68 Coşkun Ali ldquoSosyal Değişme ve İslam Hukukurdquo Din Eğitimi AraĢtırmaları Dergisi
Ankara 1997 s 74ndash90
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
16
kuumlltuumlruuml birikiminden kendi goumlruumlşuumlne şahit bulmaya kendini zorlayıp neticelerden ziyade
huumlkuumlmlerin zemin şart ve amaccedillarını kavramaya ccedilalışmalıdır İslacircm hukuk usuluuml (metodolojisi)
bir bakıma Kitap ve Suumlnnetten ibaret yazılı değişmez kaynak ile akıp giden hayat arasında irtibat
kurma imkacircnı veren bir ilim dalıdır Diğer bir anlatımla İslacircm hukuk usuluuml İslacircm‟ın teşri
huumlkuumlmlerinin anlaşılma yorumlanma ve canlı tutulabilme metodudur63
Zira muumlccediltehitlerce her
bir oumlzel huumlkuumlmdeki ortak illetten yola ccedilıkarak kuumllli kaideler elde edilmiştir Muumlccediltehitlerin bu
gayretleri sonucunda ortaya koydukları genel kaideler (kuumllli kaideler) asırlardır pozitif hukuk
kurallarına da kaynak teşkil etmiştir64
Elbette ilk devir İslacircm hukukccedilularının naslarla hayat arasındaki dengeyi sağlarken
kullandıkları oumllccediluumllerin iyi tespit edilmesi ve bunların sosyolojik temellerinin araştırılması
gerekmektedir İslacircm hukukccedilularının Kuracircn ve suumlnnet dışındaki kullandıkları delillerin
sosyolojik temelleri araştırılmadan bir kısım ayet ve hadislere dayandırılması hukukicirc konuların
sadece dinicirc huumlkmuumlnuumln belirtilip hukukicirc huumlkmuumlne yer verilmemesinin hukuk mantığı ile
bağdaşacak bir tarafı olmadığı gibi birtakım guumlccedilluumlklere ve zorluklara meydan vereceği de
accedilıktır Kaldı ki gerek ilk devir İslacircm hukukccedilularının nasslar karşısındaki tavırları ve sosyal
şartların da etkisiyle ortaya koydukları deliller gerekse birccedilok İslacircm hukukccedilusunun belirttiği
İslacircm hukukunun onda dokuzunun naslarla ilgisi bulunmayan hukukccediluların ferdi goumlruumlş ve
yorumlarının olduğu gerccedileği goumlz oumlnuumlne alınınca İslacircm hukukunun sistem ve yapı bakımından
mutlak manada dinicirc hukuk değil dine uygun hukuk diye isimlendirilmesinin daha uygun olduğu
soumlylenebilir65
Keza sosyal normlar hukuk normunun temelini teşkil edebilir Nitekim Kur‟acircn oumlrfuuml
hukuk kaynağı olarak benimsemiştir ldquoOumlrf ile huumlkmetrdquo66
ayeti bu konuda temel ilke kabul edilir
Bu bağlamda oumlrfuumln sosyal bir norm olduğu hukukun da sosyal hayatın bir formu olduğu
dikkate alınırsa oumlrf ile hukuk arasında derin bir ilişkinin bulunduğu goumlruumlluumlr Oumlrfuumln bir sosyal
norm niteliği taşıması itibariyle oumlrflerden teacircmuumll hukuku (pratikteki hukuk) meydana gelebilir
Temel kaynakların hukukicirc duumlzenlemelerinde sosyal realitenin ve insanların alışkanlıklarının goumlz
ardı edilmediği koumlkluuml değişikliklerde tedricilik metodunun uygulandığı kendi ilkelerine ters
63
Bardakoğlu Ali ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 s 277-286 Paccedilacı 17-29 Oumlzsoy s7-14 64
Kuumllli Kaideler hak bkz Berki Ali Himmet Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 s 1-155 65
Apaydın İslacircm Hukukursquonun Sistem ve Terminoloji Problemi s 491ndash496 Guumlngoumlr Erol İslacircmrsquoın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 Fazlurrahman Ana Konularıyla Kuracircn s 23 Din ve ahlacirckta olduğu gibi hukukta da değişmeyen evrensel olan bir oumlz bulunur Taf bkz Sezen Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 s78 vd Youmlruumlk s 21ndash27 Aral Vecdi Toplum ve Adaletli Yaşam İstanbul 1988 s 162 vd Atar Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 s 74 66
Acircraf 7199 İman ve ibadet alanında oumlrf cari olmasa da hukuk alanında kaynak olabilmiştir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
17
duumlşmeyen kurum ve kuralların ise korunduğu goumlruumlluumlr67
Bu anlamda klasik kaynaklara
baktığımızda sahabe ve fukacirchanın kararlarında oumlrfuumln buumlyuumlk etkisi vardır Eldeki tarihi bilgilere
goumlre Halifelik doumlneminde İslacircmdan oumlnce geccedilerli olan birccedilok sosyal oumlrf ve adetleri devam
ettirmekle kalmamış bazı faydalı yabancı adetleri de benimseyerek uygulamışlardır Bizzat
Peygamber (sav) vahyin mesajına ve ruhuna aykırı duumlşmeyen bazı İslacircm oumlncesi adetlerin
geccedilerliliğini tanımış olduğundan bu onlara goumlre son derece tabii bir uygulamaydı Kabul edilen
oumlrficirc geleneklerin en oumlnemlilerinden bazıları acirckile kacircsame mudacircrabe vb muumlesseselerdir68
Daha
sonra Klasik fıkıh kitapları iccedilerisinde yer alan ve geccedilmiş doumlnemlerde devletin muumldahalesinden
bağımsız olarak oluşan hukuka şericirc hukuk padişahların emir ve fermanlarıyla oluşan hukuka
da oumlrficirc hukuk adı verilmiştir69
Şacirctıbicirc ve İbn Ferhun ve daha sonra gelen acirclimler Medinelilerin
amellerinin kanunların oluşturulmasında buumlyuumlk bir etkisi olduğunu belirtmişlerdir Oumlrf ve acircdeti
hukukun oumlnemli bir kaynağı olarak kabul etmişlerdir70
Oumlncelikle İslacircm hukukunun hicri ilk birkaccedil yuumlzyıla ait bir hukuk tarihi olmaktan ccedilıkarılıp
guumlncelleştirilmesi guumlnuumlmuumlz insanının problemlerine eğilici ve cevap verici bir anlayışla birlikte
olması gerekir İslacircm teşriinin soysal ve boumllgesel karakteri yanı sıra evrensel ve suumlrekli bir
mahiyet arz eden karakteri de vardır Bir kısım teşri huumlkuumlmlerin mevcut şartları iccedilinde vakıayı
idame veya islah etmeyi bir kısmının da şartlar ne olursa olsun suumlrekli ve değişmez huumlkuumlmler
koymayı amaccedilladığı aşikacircrdır Boumlyle olunca İslacircm hukukunun ortaya ccedilıkışını ve gelişmesini
cahiliye toplumu dacirchil ccedilevre şartlarından sosyal vakıalardan ve değer yargılarından ayrı
duumlşuumlnmemiz ccedilok zordur Bunun iccedilin de İslacircm hukuku tetkiklerinde klasik kaynaklarda mevcut
doktriner bilgilerin ve ferdi ccediloumlzuumlmlerin İslacircm hukuk sistematiği accedilısından olduğu kadar ccedilevre ve
67
Taf bkz Konu hakkında doktora ccedilalışması yapan Işıktaş Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara
1997 s 3ndash35 68
Bkz İbn Huumlmuumlm Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs V s327 Serahsi Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut XII Beyrut 1978 s122 İmam Macirclik b Enes el-Muvatta Ccedilağrı Yayınları II İstanbul 1981 s 69 69
Bilindiği gibi İslacircm ceza hukukun tain ettiği cezalar (hadler) belli başlı bir kaccedil succedila ait olup bunların tesbitinde
sadece objektif delillere bağlanması dini hukukun uygulanabilirliğini tabi olarak sınırlamıştır Kanunnamelerden oumlnce her ne kadar kadılara tazir cezası verme yetkisi tanınmışsa da bu yetki succedilun tesbitine sirayet etmediği iccedilin adli boşluğun oluşmasına engel olamamıştır Kanunicirc boşluk nedeniyle cezasız kalan succedilların artması Osmanlı Padışahlarını tebdir almaya zorlamıştır Genellikle oumlrf ccedilerccedilevesinde gelişen bu tedbirler o zamana kadar var olan şerbdquoicirc hukukun yanında oumlrficirc hukukunda muumlessese olarak ortaya ccedilıkmasına sebep olmuştur Gerek zina iftirası gerekse zina eden evli bir erkeğe sopa yerine para cezası verilmesine dair kanunnameler mevcuttur Tatbik edilen cezaların oumlnemli bir boumlluumlmuuml klasik doumlnem doktrin ve uygulamasına uygun duumlşmediği Kur‟acircn ve Suumlnnetin naslarının ifadelerine literal anlamına da aykırı duumlştuumlğuuml iccedilin teredduumltle karşılanmakta ve şeriata aykırı olarak nitelendirililmiştir Eski hukukumuzda zina succedilunun cezası konusunda uumlccedil ccedileşit ceza kabul etmiştir Sopa (celde) suumlrguumln ve hapis cezası (tağrib) ve recm‟dir Succedilun teşekkuumlluuml ve isbatı iccedilin aranan şartlardan biri olmayınca yani şuumlphe durumunda tazir
cezaları guumlndeme gelmektedir Herne kadar bu şekilde yorumlar mevcutsa da makul olsa da verilen mahkeme kararlarından succedilun sabit olduğu ifade edilmesine rağmen siyaseten para cezası ile tecziye edilişi duumlşuumlnduumlruumlcuumlduumlr Sonuccedilta zina succedil olduğu ilke olarak kabulle birlikte zina succediluna verilecek cezanın şeklinin yani succedila hangi cezayı vermekle caydırıcılık sağlanacaksa (celde hapis teşhir para vb gibi) cezanın şeklinin değişebileceği algılanmış da olabilir Akguumlnduumlz Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s109- 347-348 Tafbkz Acan İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlİlahiyat Fakuumlltesi Dergisi
sayıXIII-XIV İzmir 2001 s 53-68 70
Farucirckicirc Y Muhammed ldquoHulefacirc-i Racircşidicircn ve İlk Fukahacircrsquonın Kararlarında Oumlrfuumln Etkisirdquo (ccedilev F Mehveş Kayani) İslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi İnkılap Yayınları say 1ndash2 s 39-54
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
18
toplum şartları youmlnuumlnden de tahlilinde fayda vardır İslacircm hukukunun vahye dayanan kuralları
yanı sıra İslacircm hukukccedilularının kendi şart ve imkacircnları oumllccediluumlsuumlnde ulaştığı şahsi goumlruumlş ve beşeri
yorumları da vardır Doğru olan her iki gurup huumlkuumlmlerin ayrı zeminlerde ele alınarak
değerlendirilmesidir Bu değerlendirme İslacircm hukukunun sadece belli bir doumlnemde doğmuş
gelişmiş ve sonra da guumlncelliğini yitirmiş bir hukuk tarihi vakası olarak telakki edilmesini
engelleyen oumlnemli bir yaklaşım tarzıdır71
Huumlkuumlmlerin sınıflandırılması bakımından İslacircm‟ın sabit ve değişken olmak uumlzere iki
alanının var olduğu bilinmektedir Bu bağlamda hemen her anayasa huumlkuumlmlerinde olduğu gibi
İslacircm‟ın da hangi değerlerin sabit alanında değişmez hangilerinin değişken alanda yer aldığının
tespiti gerekir Fıkıh geleneğinde sabite ve değişken olarak adlandırılan bu iki alanın karşılıkları
ldquomuhkemacirctrdquo ve ldquomuumlteşacircbihacirctrdquo terimleri olduğu gibi Kur‟acircn‟daki bu iki alanın buumltuumlnsel anlamda
karşılıkları ise ldquoiman ve aklrdquo olarak duumlşuumlnuumllebilir72
İslacircm‟ın sabite ve değişken alanı ccedileşitli
tarzlarda belirlenmesine rağmen genellikle İslacircmicirc ilimler literatuumlruumlnde bu iki alanı ifade eden
ldquonass ve iccediltihacirctrdquo alanı olarak ortaya ccedilıkar Bu sebeple Kur‟acircn iman etmekle akletmeyi eşit değer
olarak değilse de denk değerler olarak goumlrmektedir İman etmek ile akletmek arasındaki bu guumlccedilluuml
ilişki bize İslacircm‟ın değişken alanı ile sabite alanı arasında ne denli ilişki olduğunu goumlstermesi
accedilısından da oumlnemlidir Akıl nassın anlaşılmasının temel unsurudur Buna goumlre Kitabın esası
olan muhacirckemacirct alanı dinin sabitelerine muumlteşacircbihacirct alanı ise dinin iccediltihat alanını ilgilendiren
değişkenlere tekabuumll etmektedir Bu şekilde yapılan bir ayırımın konuya mutlak doğru bir ccediloumlzuumlm
getirme iddiası da soumlz konusu değildir Fıkıh geleneğimizde bu iki alan ayırımının daha da
netleştiğini soumlyleyebiliriz Nitekim Mecellenin 14 maddesinde yer alan ldquoMervrid-i nassrsquoda
ictihada mesağ yokturrdquo ilkesi sabite alanı yine Mecellenin 39 maddesinde ldquoezmanın tagayyuumlruuml
ile ahkacircmın tağayyuumlruuml inkar olunamazrdquo73
ilkesi değişken alanını ifade etmektedir Sabite ve
değişkenleri bir diğer accedilıdan normlar ve formlar şeklinde ifade etmek de muumlmkuumlnduumlr İslacircm‟ın
normatif değerleri değişmez nitelikte olmasına karşın forma ilişkin değerleri değişebilir nitelikte
olup rey ve iccediltihadı guumlndeme getirmiştir74
Nitekim Hz Peygamberin (sav)ldquoİctihad edip isabet eden iki
ecir hata eden bir ecir alırrdquo75
mealindeki hadisi yanılma riskinin dikkate alınmaması konusunda dikkat
ccedilekicidir Boumlylelikle beşer aklı teşricirc suumlrecine accedilık bir şekilde girmiş oluyordu Nitekim Hz Oumlmer bir
şahıs hakkında Hz Ali ve Zeyd b Sabit‟in verdikleri huumlkuumlm kendisine anlatılınca huumlkuumlm verilen kişiye
ben olsaydım başka tuumlrluuml karar verirdim buyurmuş o zat sen ldquoemirrsquoul mursquominin olduğun halde onların
kararını iptal etmekten seni alıkoyan nedirrdquo diye sorunca Hz Oumlmer Eğer ben bu huumlkme Allah‟ın Kitabı
71
Bardakoğlu ldquoİslacircm Hukuku Dersinin Amacırdquo s 277ndash286 72
Allah Kur‟acircn‟da iman ile akılı birbirine denk olarak zikretmiştir hellipldquoBoumlylece Allah iman etmeyenleri pislik iccedilinde bırakırrdquo (En‟acircm 6125) hellipldquoAllah aklını kullanmayanları pislik iccedilinde bırakırrdquo(Yunus 10100) 73
Taf bkz Erdoğan s 4 74
Ancak bu durum hangi değerlerin normatif hangilerin forma ilişkin olduğu tartışmalarını da beraberinde getirmiştir 75
Buhacircri İrsquotisam 21 Ebu Davut Akdiye 2
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
19
ve Rasullah‟ın suumlnnetinde bulduğumla varmış olsaydım bunu yapardım Ancak ben bu huumlkme iccediltihatla
kendi kanaatimle vardım İccediltihatlar ise muumlşterektir buyurmuştur76
Hz Oumlmer‟in bu değerlendirmesi Muaz
hadisi diye meşhur olan ve Muaz‟ın Kitap ve Suumlnnette huumlkmuumlnuuml accedilıkccedila bulamadığı konularda şahsi
goumlruumlş ve anlayışını (reyi) devreye sokacağı youmlnuumlndeki ifadesinin Hz Peygamber tarafından onaylandığını
iccedileren diyalog77
ve ldquoİmam Macirclikrsquoin fıkhın onda dokuzu istihsandırrdquo78
ifadesini birleştirecek olursak
yapılacak iccediltihatların sanıldığı gibi dar bir alan olmayıp geniş bir alanı kapsamaktadır Zira sahabe ve
mezhep imamları bir konuda iccediltihat ettiklerinde bu benim goumlruumlşuumlm derlerdi Nitekim Hz Ebu
Bekir (ra) bir konuda huumlkuumlm verdiği zaman ldquoeğer isabet etmişsem bu Allahrsquotandır eğer hata
etmişsem o hata bendendir Bunun iccedilin Allahrsquotan affımı dilerimrdquo79
buyurmuştur Aynı şekilde
Hz Oumlmer‟de ldquoBu Oumlmer b Hattabrsquoın goumlruumlşuumlduumlrrdquo ifadesini koydurmadıkccedila iccediltihadını kayda
aldırmazdı80
Mezhep imamlarının yaptıkları iccediltihatlar da boumlyledir Mezhep imamları kendi
goumlruumlşlerini koumlruuml koumlruumln taklit edilmesini de hoş karşılamamışlardır81
Tuumlm bunlardan anlaşılan da
odur ki iccediltihat samimi niyetlerle problemleri ccediloumlzmek iccedilin hukuka hayatiyet kazandırma
faaliyetidir82
Rey ve iccediltihat ile ortaya ccedilıkarılan huumlkuumlmler İslacircm hukuk kuumlltuumlruumlnuumln gelişimine
buumlyuumlk katkı sağladığı guumlnuumlmuumlz problemlerine karşı da dinamizm sağlayacağı accedilıktır
İslacircm hukuku orijini itibariyle vahye dayalı olmasının gereği bazılarının iddia ettiği gibi
onun statik olmasını goumlstermez bilakis O dinamik bir yapıya sahip olup toplumsal yapıların
ortaya ccedilıkardığı hızlı değişmeler karşısında bu değişimlere goumlre huumlkuumlmlerini yenileyebilme
kabiliyetine sahip olup bu yuumlzden guumlncelliğini kaybetmeyecek bir niteliğe sahiptir
76
Cevzi 1973 s I s 54 İccediltihatla iccediltihat nakz olunmaz Mecelle Md 142 Berki s 18 77
Ebucirc Dacircvucircd el-Akdiye 11 Ahmed b Hanbel Muumlsned V 230-236 78
Atar s 74 79
Zeydan Abduumllkerim Medhal Lidirasetrsquoil Şeriatrsquol-İslacircmiyye Bağdat 1979 I s 119 80
Zeydan s120 81
Muumlccediltehit imamlar kendilerinin taklit edilmesini istemiş değillerdir Ebu Hanife‟nin goumlruumlşlerini yazan Ebu Yusuf‟a ldquoBunları niccedilin yazıyorsun biz buguumlne goumlre ulaştığımız en iyi neticeyi soumlyluumlyoruz Yarın belki daha başka sonuccedillara varırız Kim bizden daha iyi goumlruumlşe ulaşırsa bize değil ona tabi olsunrdquodediği kaynaklarda yazılıdır Ayrıca İmam Şacircficirc kendisinin koumlruuml koumlruumlne taklit edilmesini istememiştir Taf bkz Ebu Zehra Muhammed İslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 s 222ndash230 82
Karaman İslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 s 19
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
20
SONUCcedil
Tarihin akışı iccedilerisinde olgulara goumlre var olan muumlesseseler terakkiye bağlı olarak
toplumların ihtiyaccedillarına cevap veremediği ve evrensel olamadığı takdirde değişmek
durumundadırlar Bu manada değişim bir fıtrat kanunu olup her toplum değişir Ancak bu
değişim ilke olarak değerlerin oumlzuumlne bağlı kalınarak ve aşkın değerlerin amaccedilları goumlzetilerek
sosyal olgulara ve ihtiyaca goumlre sağlanmalıdır Zira aşkın değerler değişmezse de tarih iccedilerisinde
oluşan kuumlltuumlrel ve olgusal-vasıta değerler değişebilir Bu bağlamda ccedileşitli toplumlarda goumlruumllen
dinicirc ve sosyal iccedilerikli tartışmaların temelinde değişmeyen değerler ile değişebilen değerler
yatmaktadır Değişmeyen unsurlar insan şahsiyetinin ve ruhunun manevicirc karakterinde
(fıtratında) bulunmaktadır Değişen unsurlar ise tarih soysal olgular sosyal şartlar ve
realiteden kaynaklanmaktadır Değişkenler İslacircm hukukuna esnek bir yapı kazandırırken
değişmezlerin muhafaza edilmesi adaletten sapmamak sağlam zeminde yuumlruumlmek iccedilin koumlşe
taşları olarak kabul edilir Boumlylece toplum kendi toplumsal yaşantısını duumlzenleyebilmek iccedilin
tutunabileceği ebedi (değişmez) ilkelere de sahip olur Bu sayede hukukun yapısının esnekliği
ile dinamizm elde edilecek hukukun belli sabitelerinin muhafazası ile de istikrar ve hukuka
guumlven sağlanacaktır
Yaşayan her hukuk duumlzeninde değişen veya değişmeyen unsurların varlığı ilke olarak
genel kabul goumlrmuumlş bir fenomendir Zira nasların her devrin şartlarına uyum sağlayabilecek
esnekliğe sahip olduğu fikri ilke olarak kabul edilmekle birlikte zamanla değişebilecek
huumlkuumlmlerle değişmez prensiplerin neler olduğunun tespitinde farklı anlayışlar olmuştur İslacircm
hukuk bilginleri arasında ahkacircmın değişimini dar veya geniş manasıyla yorumlayanlar
mevcuttur Bu bilginler iyi niyetle yuumlce dinimize hizmetkacircr olma noktasında bazı goumlruumlşler ve
tutumlar sergilemişlerdir Bu bilginlerin ahkacircmın değişimi hakkındaki goumlruumlşlerini tetkik
ettiğimizde bazılarının goumlruumlş ve tutumlarını accedilıkccedila kaleme aldığını bazılarının da konu
hakkında bir takım endişelerden kaynaklandığı sanılan kapalı uumlslup kullandıkları goumlruumlluumlr
Sonuccedilta ahkacircmın değişmesi konusunda uumlccedil ayrı goumlruumlş ortaya ccedilıkmıştır Birincisi seleften
nakledile gelen fıkhicirc mirası yeterli bularak bunlarla yetinmenin gerekli olduğunu ilke edinen
ahkacircmı dar anlamıyla yorumlayan gelenekccedili (muhafazakacircr) goumlruumlştuumlr İkinci goumlruumlş tarihselci
yaklaşım tarzıdır ki ahkacircmın değişmesine daha ccedilok sosyal olgular accedilıdan yaklaşırlar Kur‟acircn
ahkacircmını belli bir doumlnemdeki olguya (yani esbabı nuumlzule) goumlre gelmiş ve huumlkuumlmleri o doumlnemin
toplumsal şartları iccedilinde oluşmuş dolayısıyla Kur‟acircn geldiği doumlnemin oumlzelliklerini taşımaktadır
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
21
Şartların değişmesiyle huumlkuumlmlerin de değişmesini kaccedilınılmaz goumlren anlayıştır Bu iki goumlruumlş
arasında yer alan (zaman ve mekacircn faktoumlruumlne bağlı olmaksızın) ahkacircmın kendilerindeki
maslahatı esas alan bu sebeple de suumlbut ve delaleti katicirc (kesin anlamlı) olan nasların getirdiği
huumlkuumlmlerin (muhkem-muumlfesser) değişmeye kapalı olduğunu belli bir oumlrf ya da illete bağlı olarak
gelmiş olan nasların getirdiği huumlkuumlmlerin ise o oumlrf ya da illetin değişmesiyle değişeceğini
savunan hacirckim orta goumlruumlş bulunmaktadır Son zamanlarda sosyal değişim karşısında İslacircm
hukukccediluları arasında gaye problemine vurgu artmış ve nasların sosyal bağlamları daha ccedilok
dikkate alınmaya başlanmıştır Aslında bu tutum oumlteden beri facirckihlerin bilincinde oldukları bir
durumdur Mesela verdikleri birccedilok huumlkmuuml sosyal bağlamlarına goumlre veren facirckihlerin
muhatabın ya da olgunun oumlzel durumuna dikkat ettikleri bilinen bir gerccedilektir
Kur‟acircn‟nın genel norm niteliğindeki ahkacircmı evrensel değerler olup değişmez olduğu
soumlylenebilir Ancak oumlzel norm niteliğindeki bir kısmı ahkacircmın nazil olduğu toplumun oumlrfuumlnuuml ve
şartlarını yansıttığından huumlkuumlmlerinin ebedi olarak yuumlruumlrluumlkte kalabilmesi doğal olarak muumlmkuumln
olamamıştır Oumlrf ve acircdet uumlzerine bina kılınan huumlkuumlmlerin değişen oumlrfe ve şartlara paralel olarak
değişmesi de doğaldır Vahyin temelinden uzaklaşmamak kaydıyla tarihi suumlreccedil iccedilerisinde bu
ahkacircmın hak elde etme veya succedil teşkil etmesi bakımından değil de hakkın dağıtımı veya cezanın
şekli bakımından meri şartların ve oumlrfuumln dikkate alınması konusu halen tartışmaya accedilıktır
Bilginler arasındaki bu anlayış farkı (sosyal norm sosyal olgu esbabı nuumlzul ve oumlrf gibi) esasta
kavramların mahiyeti ile nasların indiği doumlnemin oumlrfuumlne binaen nacirczil olan oumlzel bir duumlzenleme
olup olmadığı noktasında yatmaktadır Sonuccedilta İslam kuumlltuumlr tarihinde oluşan geleneğin birccedilok
youmlnuumlyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulduğu guumlnuumlmuumlzde fıkıh mirasımızdaki bazı iccediltihatlar
ve goumlruumlşlerin de tartışmaya accedilılması doğaldır İccedilerisinde yaşanılan ccedilağın şartlarına ve
problemlerine goumlre uumlretilmiş fıkhicirc ccediloumlzuumlm ve iccediltihatların guumlnuumlmuumlzuumln şartlarına uygun biccedilimde
guumlncelleştirilmesi accedilısından bu değerlendirmelerin gerekli olduğunda da şuumlphe yoktur İslacircm
hukuku yerine mezhepler hukuku hacirckim olmuş son doumlnemlerde iccediltihat prensibinin
ccedilalıştırılamamış İslacircm hukuku esnekliğini yitirmiştir Mezhepler arası iletişimin kopmuş ve
buumltuumln mezhepleri iccedilerisine alan hukukicirc anlayışa geccedililememiştir Problemlerin ccediloumlzuumlmuumlnde
oumlncelikle bu mevcut iccediltihatlardan hareketle gerekiyorsa yeni iccediltihatlarda bulunulması zarureti
ortaya ccedilıkmıştır Oumlzellikle ccedilok youmlnluuml konularda ilgili uzmanlardan oluşacak ekip ccedilalışmalarının
yapılması ccedilağımız problemleri iccedilin vazgeccedililmez bir prensip olarak goumlzuumlkmektedir
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
22
BĠBLĠYOĞRAFYA AKTAN C- Tunccedil M ldquoBilgi Toplumu ve Tuumlrkiyerdquo Adlı Makale Yeni Duumlnya Dergisi Ankara 1998 AKTAN Hamza Ccedilağdaşlaşma Suumlrecinde İslacircm Hukuku Adlı Tebliği Ġslacircm ve ModernleĢme II Kutlu Doğum Ġlmi Toplantısı İSAM Yayınları İstanbul 1997 _________İslacircm Hukukunun Dinamizmi Adlı Makale Din Oumlğretimi Dergisi MEBY sa 35 Temmuz
1992 AKGUumlNDUumlZ Ahmet Osmanlı Kanunnameleri Fey Vakfı Yayınları İstanbul 1990 I s 347-348 ACAN İsmail Osmanlı Kanunnamaleri ve İslacircm Ceza Hukuku Adlı makalesi DEUumlĠlahiyat Fakuumlltesi Dergisi sayıXIIIXIVİzmir 2001 HAYDAR Duumlreruuml‟l-Huumlkkacircm ġerhu Mecelleti‟l-Ahkacircm (Arapccedila) Beyrut trs Ali Khan Mir Siadat ldquoThe Mohammedan Laws against Usury and how theyare evadetrdquo Journal of comparative legislation II 1929 APAYDIN HYunus Ccedilağdaş Kavram ve Kuramlar İslacircmrsquoın Neresinde Bulunur Adlı Makalesi İslacircm Sivil Toplum Piyasa Ekonomisi Liberte Yayınları I Baskı 1999 _________İslacircm Hukukunun Sistem ve Terminoloji Problemi Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 27ndash30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoKlasik Fıkıh Usuluumlnuumln Yapısı ve İşlevirdquo Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmalar Dergisi sa1 2003 s 7ndash28 _________İccediltihat DĠVA XXI s s 432ndash445 _________Youmlntem(sizlik) Sorunu Uumlzerine Adlı Makalesi İslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 ARAL Vecdi Toplum ve Adaletli YaĢam İstanbul 1988 ARSAL Sadri Maksudi bdquoHukuk Ġlmi ve Sosyoloji I Hukuk Kavaidi ve Hukuk Ġlmirdquo AUumlHF Dergisi Ankara 1964 ARSEBUumlK Esat Medeni Hukuk İstanbul 1938 AġUR b Muhammet Tacirchir Ġslacircm Hukuk Felsefesi (Ter Vecdi Akyuumlz-Mehmet Erdoğan) 2 Baskı İz Yayıncılık İstanbul 1988 ATAR Fahretten Fıkıh Usulu Marmara Uumlniversitesi İlahiyat Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1988 BAKTIR Mustafa Ġslacircm Hukuku‟nda Zaruret Hali Akccedilağ Yayınları Ankara trs BARDAKOĞLU Aliİslacircm Hukuku Araştırmalarında Gelenekccedililik Adlı Tebliği 19 MUumlĠFD Guumlnuumlmuumlz Din Bilimleri AraĢtırmaları ve Problemleri Sempozyumu 19 MUumlİFY 27-30 Haziran Samsun 1989 _________ ldquoİlahiyat Fakuumlltelerinde Okutulan İslacircm Hukuku Dersinin Amacı Metodu Muhtevası ve Diğer İlim Dallarıyla Muumlnasebetirdquo Adlı Tebliği 19 Mayıs Ġlahiyat Fakuumlltesi Dergisi 19 MUumlİFY 21-23 Ekim 1987 Samsun 1988 _________ Hırsızlık Md DVĠA XIV s 549 _________ Hadd Md DVĠA XVII s 396 BERKĠ Ali Himmet Accedilıklamalı Mecelle 2 Baskı Hikmet Yayınları İstanbul 1979 _________ Ġslacircm Tarihinden Ġslacircm Hukuku DİBY Ankara 1955 BĠLGE Necip Hukukun BaĢlangıcı Turhan Kitabevi Ankara 1980 BĠLGĠSEVEN Kurtkan Amiran İccediltihat Yetersizliğinden Doğan Problemler Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa 2 İstanbul 1995 BĠLMEN Oumlmer Nasuhi Hukukicirc İslacircmiyye ve İstılacirchatı Fıkhıyye Kamusu Bilmen Yayınları I-VIII İstanbul 1985 CcedilAPAN Erguumln Kur‟acircn‟ın Evrenselliği ve Tarihselci Yaklaşım Adlı Makale Yeni Uumlmit Dergisi sa58 Aralık 2002 CEVZĠ İbn Kayyım Muhammed b Ebu Bekr İrsquolacircmuumlrsquol-Muvakkıin an Rabbirsquol-Acirclemin Beyrut 1993 CĠN Halil ldquoİslacircm Hukukunun DinamizirdquoAdlı Makale Diyanet Dergisi Ankara 1981 COġKUN Ali ldquoSosyal Değişme ve İslacircm Hukukurdquo Adlı Makalesi Din Eğitimi AraĢtırmalar Dergisi sa18 İstanbul 2007 CcedilEKER Orhan Saffet Koumlse‟nin ldquoHz Oumlmerrsquoin Bazı Uygulamaları Bağlamında Ahkacircmın Değişmesi Tartışmalarına Bir BakışrdquoAdlı Makalesi Uumlzerine Bazı Muumllahazalar Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 CcedilELEBĠ İlyas Ġslacircm Ġnanccedil Sistemlerinde Akılcılık ve Kadı Abduumllcebbar Rağbet Yayınları İstanbul 3002 DALGIN Nihat ldquoSosyal Değişim ve İslam Hukukurdquo Macircrife yıl 3sa2 guumlz 2003 DERE Ali Bazı Ccedilağdaş İslacircm Hukukccedilularına Goumlre Şeriatın Tatbiki Sorunu Adlı Tebliği Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık 1998 DOumlNMEZER Sulhi Hukuk ve Hayat İUumlHFM XXI1-4 İstanbul 1957
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
23
DĠLĠK Said Servetin GeniĢ Kitlelere Yayılması AUumlSBEY Ankara 1976 _________ Tuumlrkiye‟de Sosyal Sigortalar Ġktisadicirc Accedilıdan Bir Tahlili Denemesi AUumlSBFY Ankara 1971 DĠNCcedilER Oumlmer Muumlzakere Raporları 1 Uluslararası İslacircm Ticaret Hukukunun Guumlnuumlmuumlzdeki Meseleleri Kongresi Kombad Konya 1977 DUMAN Zeki Marsquoruf ĠĠĠGYA III s 151 EBU ZEHRA Muhammed Ebu Hanife (ccedilev Osman Keskioğlu) DİBYayınları Ankara Uumlniversitesi Basımevi Ankara 1962 _________Ġslam Fıkıh Mezhepleri Tarihi (ccedilev Abduumllkadir Şener) İstanbul 1978 _________ Ġmam ġacircficirc (ccedilev Osman Keskioğlu) Ankara 1987 EL-CAcircBĠRIcirc Muhammed Abid Arap Ġslacircm Kuumlltuumlruumlnuumln Akıl Yapısı (ccedilev Burhan Koumlroğlu-Hasan Hacak- Ekrem Demirli İstanbul 1999 ERDOĞAN Mehmet İslacircm Hukukunda Ahkacircmın Değişmesi MUumlİFVYayınları İstanbul 1990 ERKAN Huumlsnuuml Bilgi Toplumu ve Ekonomik Gelişme Kuumlltuumlr Yayınları Ankara 1993 FAZLUR RAHMAN Ana Konularıyla Kuracircn (Ter Alpaslan Accedilıkgenccedil) Ankara Okulu Yay Ankara 1996 _________İslacircm (Ter Mehmet Dağ - Mehmet Aydın) 2 Baskı Selccediluk Yayınları İstanbul 1992 FRANK E Vogel The Closing of the Door of Ijtihad and the Application of the Law AJISS Vol 10 No 3 Fall 1993 (Ter Halim Sırccedilancı) İccediltihat Kapısının Kapatılması ve Hukukun Tatbiki Adlı Makale Ġslacircmi Sosyal Bilimler Dergisi II sa 1 İnkılacircp Yayınları İstanbul 1994 FREYER Hans Ġctimacirci Nazariyeler Tarihi (Ter Tahir Ccedilağatay) Ankara Uuml Dil ve Tarih Coğrafya Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1977 GARAUDY Roger Şeriat Nedir Adlı Makalesi (Ccedilev Salih Akdemir) Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 4 Ekim-Aralık Ankara 1998 GENCcedil Mehmet 18 Yuumlzyılda Osmanlı Sanacircyii Adlı Makale Toplum ve Ekonomi Dergisi sa 2 Eyluumll İstanbul 1991 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şerif Hukuka giriĢ Ankara 1986 GUumlNGOumlR Erol Ġslacircm‟ın Buguumlnkuuml Meseleleri Oumltuumlken Yayınları İstanbul 1981 s 94 _________Tuumlrk Kuumlltuumlruuml ve Milliyetccedililik Oumltuumlken Yayınları Ġstanbul 1997 GUumlRĠZ Adnan Hukuk Başlangıcı Siyasal Kitabevi Ankara 1997 _________Hukuk Felsefesi Ankara UumlHFYayınları Ankara 1996
HALLAF Abdulvehhab Hulacircsatu Tacircrihi‟t-TeĢri‟l-Ġslacircmi 7 Baskı Matba‟atu‟n-Nasr Mısır 1956 HASSAN Ahmed Ġslacircm Hukukunun DoğuĢu ve GeliĢimi (Ccedilev Ali Hakan Ccedilavuşoğlu-Huumlseyin Esen) İz Yayıncılık İstanbul 1998 IġIKTAġ Yasemin Oumlrf ve Adet Hukuku Alkım Yayınevi Ankara 1997 ĠBN AġUR Muhammet Tahir Mekacircsiduuml‟Ģ-ġeriati‟l-Ġslacircmiyye Tunus 1978 ĠBNUumlL HUumlMAM Kemaledduumln Muhammed b Abduumllvahid Fethul Kadir Darul Fikr Beyrut trs ĠBN RUumlġD Ebu‟l-Velid Muhammed Ġbn RuumlĢd‟uumln Felsefesi (ccedilev Nevzat Ayasbeyoğlu) AUumlİFY Ankara 19955 HIRġ E Tuumlrk Ticacircret Hukuku Dersleri İstanbul 1946 ĠMRE Zahit Medeni Hukuk GiriĢ İstanbul 1945 ĠMAM MALĠK b Enes el-MuvattaCcedilağrı Yayınları I-II İstanbul 1981 ĠNAN Ahmet ldquoFıkıh Usuluumlnuumln Temel Parametreleri Accedilısından Bazı Guumlncel Meselelere Kısa Bakışlarrdquo Adlı Makalesi Ġslacircmiyyat Dergisi II sa 2 Nisan-Haziran 1999 JANSEN JJG Kuracircn‟a Bilimsel-Filolojik-Pratik YaklaĢımlar Fecir Yayınları Ankara 1993 JEAN Baz Essai sur la fraude a la loi en droit musluumlman Paris 1938 KARAMAN Hayrettin ldquoFıkıhta Gelenek ve Yenileşmerdquo Adlı Tebliği Ġslacircm Gelenek ve YenileĢme İSAM Yayınları İstanbul 1996 _________ Ġslacircm Hukuku‟nda Ġccediltihat DİBY Ankara 1985 _________ Ġslacircm Hukukunda Mezhepler İrfan Yayınları İstanbul 1971 _________Guumlnuumlmuumlz Dini Problemleri ve Ccediloumlzuumlm Yolları Adlı Tebliği 19 Mayıs İlahiyat Fakuumlltesi DergisiGuumlnuumlmuumlz Din Bilimleri Araştırmaları ve Problemleri Sempozyumu 27ndash30 Haziran 1989 19 MUumlİFY Samsun 1989 KARDAcircVĠ Yusuf ġeriatuuml‟l-Ġslacircm Kahire 1993 KAYA Mahmut ldquoDeğişen Toplum ve Değişmeyen Değerlerrdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 KIRBAġOĞLU M Hayri Ġslacircm DuumlĢuumlncesinde Suumlnnet Ankara Okulu Yayınları 2 Baskı Ankara 1996 KONGAR Emre Tuumlrk Toplum Bilimcileri Remzi Kitabevi I-II İstanbul 1982ndash1988 KOumlPRUumlLUuml M Fuat Fıkıh İslacircm Ansiklopedisi VI MEBY Ġstanbul 1940 KOumlSE Saffet Ġslacircm Hukukunda Kanuna KarĢı Hile Birleşik Yayıncılık İstanbul 1996
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938
wwwe-akademiorg (Hukuk Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi) Sayı 109 Mart 2011
24
KOumlSE Saffet Kurrsquoacircn Huumlkuumlmlerinin Tarihselliği Meselesi Adlı Makalesi Ġslacircm Hukuku AraĢtırmaları Dergisi sa7 Nisan 2006 KULUCcedilLU Erdal ldquoTuumlrk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkilerirdquo adlı Makalesi SayıĢtay Dergi sa71 LAROUĠ Abdullah Tarihselcilik ve Gelenek (ccedilev Hasan Bacanlı) Vadi Yayınları Ankara 1998 MAHMASANĠ Suphi Muumlsluumlmanların Geri Kalmaları ve Kalkınmaları İslacircmrsquoın Ccedilağdaş Sosyal İhtiyaccedilları Karşılama Kabiliyeti Adlı Tebliği Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslacircm Hukuku 3 Baskı Nesil Yayınları İstanbul 1992 MAcircVERDIcirc Ebu‟l Hasan Ali b Muhammed el-Ahkacircmu‟s-Sultacircniyye Mısır 1996 MESUD Muhammed Halid Ġslacircm Hukuk Teorisi (Ccedilev Muharrem Kılıccedil) İz Yayıncılık İstanbul 1997 MUSLEH-UD-DIN Mohammad M A Insurance and Islamıc Law Londra 1969 Islamıc Publıcatıons Lımıted H O 13-E Shahalam Market Lahore (Pakistan) 1969 ONAT Hasan Tuumlrkiyersquode Din Anlayışı ve Fazlurrahman Adlı Makale Tuumlrkiye Guumlnluumlğuuml Dergisi sa18 Bahar 1992 OumlZTUumlRK Mustafa Şacirctıbicircnin Kuracircnın Anlaşılmasına Youmlnelik Oumlncelikleri Uumlzerine Bir Ccediloumlzuumlmleme Denemesi Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi III sa 3 Ocak-Mart 2000 OumlZSOY Oumlmer ldquoMuumlsluumlmuumlnların Yenilenme Sorunları ve Kurrsquoacircnrdquo Adlı Tebliğ DeğiĢim Suumlrecinde Ġslacircm TDVY Ankara 1997 PACcedilACI Mehmet ldquoKurrsquoacircn ve Tarihsellik Tartışmalarırdquo Adlı Tebliği Kur‟acircn‟ı Anlamada Tarihsellik Sorunu Sempozyumu Bayrak Yayınları Bursa 1996 RIZA M Reşit Ġslacircm‟da Birlik ve Fıkıh Mezhepleri (Ter A Hamdi Akseki-Hayreddin Karaman) DİBYayınları Ankara 1974 SEZEN Yuumlmni Sosyoloji Accedilısından Din Dinin Sosyal Muumlesseseler Uumlzerindeki Tesirleri MUumlİFY İstanbul 1988 ġAcircTIBĠ Ebu İshak İbrahim b Musa el- Muvacircfakacirct fi Usulirsquoş-Şerrsquoirsquoa I-IV Mısır 1975 ġA‟BAN Zekiyuumlddin İslacircm Hukuk İlminin Esasları TDV Yayınları Ankara 1990 ġENTUumlRK Recep Ġslacircm Duumlnyasında ModernleĢme ve Toplum Bilimi İz Yayıncılık 1996 SERAHSĠ Şemsuumlddin Muhammed b Ahmet Ebu el-Mebsut I-XXX Beyrut 1978 ġENER Sami ldquoSosyal Değişmenin Dini Hayata Etkisirdquo Adlı Tebliğ Sosyal DeğiĢme ve Dini Hayat İİAVY İstanbul 1991 TAġTAN Osman İccediltihat Sorunu Uumlzerine Bir Literatuumlr İncelemesi (Modern Literatuumlr Wael B Hallaq ve Klasik Literatuumlr)Adlı Makalesi Ġslacircmiyyacirct Dergisi I sa 3 Temmuz 1998 VELDET Hıfzı Medeni Hukuk İstanbul 1945 YALCcedilINKAYA Timuccedilin ldquoSanayi ve Bilgi Toplumlarında Rekabet Ekonomisirdquo Rekabet Buumllteni Dergisi ESC Consulting Yayını Yıl2001 Sayı5 2001 YOumlRUumlK K Abduumllhak Hukukun Umumi Prensipleri İUumlHFY İstanbul 1949 ZEYDAN Abduumllkerim Medhal Lidiraset‟il ġeriat‟l-Ġslacircmiyye I Bağdat 1979 ZERKAcirc Mustafa Ahmet ġerhu‟l-Kavacirciduuml‟l-Fıkhıyye Dimeşk 1938