Дні арбітражу в Києві: арена практиків · 2018. 7. 3. · хід...

У той час, коли питання судо-вої реформи в Україні перейшло у професійну площину, Міністерство юстиції України дещо притихло з ідеєю ліквідації господарських су-дів, а хвиля спорів та протистоянь накрила адвокатуру, в Києві обго-ворювали особливості та перспек-тиви альтернативного вирішення спорів. IV міжнародна конференція «Kiеv Arbitration Days 2014: мислити глобально», організована асоціаці-єю правників України, пройшла у столиці України 6–7 листопада ц.р.

Арбітраж – це сфера, де немає корупції, сторони розуміють, на що вони йдуть, а представником у арбітражному суді може бути осо-ба, яка не внесена у Єдиний реєстр адвокатів України. Треба сказати, що часто арбітраж – це єдиний ви-хід для тих сміливців, які вирішили вести бізнес в Україні та інвесту-вати кошти у нашу державу. Адже ймовірність того, що вони зможуть захистити порушені права та від-шкодувати завдані цим збитки в арбітражі, у тисячі разів вища, ніж

якщо б вони захищали свої інтереси в українському суді.

У рамках Kiеv Arbitration Days 2014 юристи, арбітри та медіатори обговорили найбільш важливі прак-тичні питання, що виникають у про-цесі арбітражного вирішення спорів.

При відкритті заходу заступник голови адміністрації Президента України Олексій Філатов заявив, що у реформуванні судової системи, яке ініціював Президент України, без-перечно, буде відведено місце і для арбітражу: «Я сподіваюся, що в ре-зультаті конференції виокремляться пропозиції, які можуть бути викори-стані у майбутній судовій реформі», – сказав посадовець.

За останні роки Україна виступа-ла відповідачем у ряді інвестиційних спорів. На цій арені її інтереси пред-ставляли передові юридичні фірми світу. Це мільйонні спори, за перемо-гу в яких борються «не на життя, а на смерть». Саме питання участі держави та державних установ у арбітражі було одним із ключових та активно обго-ворюваних питань на конференції.

За словами старшого юриста Arzinger Володимира Яремко, одним з найважливіших рішень для розу-міння суті імунітету сучасних дер-жав є рішення по справі TMR Energy Limited (далі – TMR) проти Фонду державного майна України (далі – ФДМУ). В науці існує теорія обмеже-ного імунітету. Якщо держава діє як суверен, вона завжди має імунітет. Однак, якщо вона як приватна особа, наприклад, здійснює зовнішньотор-гові операції та займається іншою комерційною діяльністю, імунітету вона не має.

У рішенні по справі TMR проти ФДМУ 2002 р. арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма зобов’я-зав ФДМУ сплатити TMR відшкоду-вання в розмірі $40 млн. Для при-мусового виконання цього рішення TMR звернулася до Федерального су-ду Канади із заявою про реєстрацію, визнання та виконання арбітражно-го рішення з формулюванням «проти ФДМУ – органу держави Україна».

Продовження на стор. 4

ВСЕУКРАЇНСЬКЕ

ЩОТИЖНЕВЕ

ПРОФЕСІЙНЕ

ЮРИДИЧНЕ

ВИДАННЯ

№35-36(429-430) 11 листопада 2014 рокуТЕМА НОМЕРА: КОРПОРАТИВНЕ ПРАВО / M&A

Інтерв’ю

Роман СТЕПАНЕНКО: «Треба бути чесним

із самим собою

у прагненні до чогось»

стор. 8

Інтерв’ю

Тетяна КОЗИР:Треба вирішити проблему

законодавчої неузгодженості

у корпоративному праві

стор. 44

Дні арбітражу в Києві: арена практиків

Питання протидії застосуван-ню допінгу сьогодні є настільки важливим, що без його вирішення неможливо уявити собі будь-який більш-менш значущий спортив-ний захід. З моменту заснування у 1999 р. Всесвітньої антидопінгової агенції та ухвалення нею у 2003 р. Всесвітнього антидопінгового ко-дексу боротьба з цим явищем у сві-ті отримала не тільки уособлення керівної функції та структуровану форму, але й добрий зміст та від-повідну традицію.


АНАЛІТИКА

www.yur-gazeta.comМи є там, де існує право

Чи можна вживати допінг в Україні?

Аналітика

В АМКУ обговорили

проблеми конкуренції

у сфері приєднання до

мереж газопостачання

стор. 33

2 11 листопада 2014 р., №35-36(429-430) Юридична Газета

Правила перетину кримського кордону

Про особливості прикордонного контролю громадян, котрі слідують з АР Крим на материкову частину України, у ході прес-конференції 3 листопада розповів начальник управління прикордонного контр-олю та реєстрації адміністрації Дер-жавної прикордонної служби Украї-ни Олександр Жданенко. Наводимо найважливіші тези його доповіді.

Перетин держкордону з Кримом: законодавчі вимогиДержавна прикордонна служба у

відповідності до законодавства Укра-їни та своїх повноважень здійснює контроль за переміщенням осіб, які знаходяться на тимчасово окупо-ваній території Криму, в Україну, а також за переміщенням громадян на тимчасову окуповану територію.

Під час здійснення такого контролю Служба керується, в першу чергу, законодавчими положеннями про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території, про створен-ня вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення еко-номічної діяльності на тимчасово окупованій території, а також про Єдиний демографічний реєстр.

Згідно з Конституцією, громадя-ни України мають право на вільне пересування, і це право не може бути обмежене, коли мова йде про поїзд-ки на тимчасово окуповану терито-рію АРК або з неї. Для переміщення осіб на даному напрямку створено 7 контрольних пунктів в’їзду/виїзду: 3 – для автомобільного сполучення і 4 – для залізничного.

Відповідно до положень закону про Єдиний демографічний реєстр, визначено перелік документів, які дають громадянам України право на переміщення. Це паспорт громадя-нина України; паспорт громадянина України для виїзду за кордон; дипло-матичний чи службовий паспорт; посвідчення особи моряка та чле-на екіпажу; посвідчення особи для повернення в Україну; тимчасове посвідчення громадянина України. Діти переміщуються за свідоцтвами про народження чи проїзним доку-ментом дитини до 16 років.

Відповідно до вимог законодав-ства, діти, які не досягли 14 років, переміщуються без батьків лише за їх згодою та у супроводі інших осіб. Тобто дитина, яка має перетнути кордон, повинна мати доручення від батька чи матері, якщо батьки не переміщуються разом з нею. Такий порядок доводиться до відома грома-дян України через ЗМІ. Крім того, ця

інформація розміщена на сайті Дер-жавної прикордонної служби. Тож особи, які планують чи здійснюють поїздки в Крим, можуть ознайоми-тися і керуватися цією інформацією.

Іноземці та особи без громадян-ства в’їжджають чи виїжджають з тимчасово окупованої території так само через контрольні пункти в’їзду/виїзду за паспортними документа-ми при наявності віз, якщо інше не передбачено міжнародними угода-ми чи законодавством України. При цьому міграційна картка в іноземців не вилучається. Однак іноземці, які потрапили на тимчасово окуповану територію через закриті у зв’язку з окупацією Криму пункти пропуску, на територію України, відповідно до Закону про тимчасово окуповані те-риторії, не пропускаються.

Рівняння на арбітраж У той час, коли рівень довіри

до судової системи України вкрай низький, арбітражним судовим ін-станціям продовжують довіряти. Справи на мільйони, а то й мільяр-ди доларів передають на розгляд недержавним правовим інститу-ціям. Це ж які гроші втрачають державні суди!

Арбітраж можна назвати судом для обраних, адже далеко не кожен бізнес може його собі дозволити – це дороге «задоволення». Немалі суми доводиться платити арбіт-рам, арбітражній установі, у яко-сті гонорарів та на представницькі витрати юристам.

Але, на жаль, навіть якщо гроші є, не кожен суб’єкт може звернути-сь до арбітражного суду. Не всі спо-ри, які виникають у ході діяльності суб’єктів господарювання, є арбіт-рабельними, тобто такими, які доз-волено розглядати в арбітражі.

Так, корпоративні спори, згідно чинного законодавства України, можна розглядати лише в націо-нальних судах господарської юрис-дикції. Цей факт сприймається біз-несом дуже негативно, адже через корумповану складову в Україні корпоративні спори нерідко пе-ретворюються на гру «хто більше заплатить», і часто це звичайне рейдерство.

Можливо, якби корпоративні спори зробили арбітрабельними, зловживань стало б менше, а спо-ри вирішувалися б цивілізованим шляхом.

На відкритті «Kiеv Arbitration Days 2014: мислити глобально», що пройшли минулого тижня в укра-їнській столиці, заступник голо-ви адміністрації Президента Укра-їни Олексій Філатов заявив, що у процесі реформування судової системи, яку ініціював Президент України, безперечно, буде відведе-не місце і для арбітражу. В той же час, якщо згадати всі реформи, що відбувалися в Україні до цього ча-су, дещо моторошно стає від думки,

що арбітраж реформа теж зачепить. Від таких заяв незрозуміло, чого можна чекати. Та все ж маємо на-дію, що реформа арбітражу розши-рить можливості альтернативного розгляду спорів, а не звузить їх ар-бітрабельність.

Через велику завантаженість українських судів виходом зі склад-ної ситуації могли б стати альтер-нативні способи вирішення спорів. Проте в Україні й досі не почали розвивати таку цікаву сферу, як медіація.

Розмови про необхідність при-йняття відповідного закону ведуть-ся вже не перший рік, проте ніякі кроки до цього не зроблено. Зали-шається сподіватися, що новий ви-сокопрофесійний склад учасників робочої групи по реформуванню судової системи, створеної при Пре-зидентові України, зважить на всі ці нюанси, і судова реформа дійсно буде ефективною.

З повагою Христина ВЕНГРИНЯК,головний редактор

«Юридичної газети»

Колонка редактора

«Юридична газета» №35-36(429-430), 11 листопада 2014 року

Засновник та видавець: ТОВ «Юридична газета»

Шеф-редактор: Світлана Максимова

Головний редактор: Христина Венгриняк

Індекс видання, розповсюджуваного за передплатою: 6673, 6674

Реєстраційне свідоцтво КВ №11259-139ПР від 24.05.2006 р.

Газета видається з 2003 року. Виходить щовівторка

Генеральний директор: Олена Осмоловська

Журналісти: Оксана Іжак, Єгор Желтухін, Анна Родюк

Літературний редактор: Любов Голоцван

Фахівець з дизайну та верстки: Андрій Семянович

Фотограф: Анна Полуянська

Свідоцтво по внесення до реєстру видавців, виготівників та книгорозповсюджувачів видавничої продукції

ДК №4416 від 01.10.2012 р. Ціна договірна

Місцезнаходження редакції: 04050, м. Київ, вул. Герцена, 17-25, оф. 91

Тел./факс: (044) 230-01-73, 230-01-74

Сторінка в Інтернеті: www.yur-gazeta.com

Адреса для листування: 01030, м. Київ, а/с 51

E-mail: [email protected]

Редакційна політика

Матеріали не рецензуються та не повертаються, редакція залишає за собою право редагування будь-яких матеріалів,

що надійшли на її адресу. Матеріали, що надаються для опублікування, мають бути ексклюзивними і не публікуватися

в інших виданнях. Редакція не несе відповідальності за зміст опублікованих повідомлень інформаційних агентств та

реклами і може публікувати статті, не поділяючи точку зору автора. Передрук матеріалів, опублікованих у даному номері

без дозволу видавця, не допускається. За зміст викладених матеріалів несе відповідальність автор (рекламодавець).

Рекламні матеріали надає рекламодавець, який несе відповідальність за достовірність наданої інформації. Видавець

виходить з того, що рекламодавець має право і попередньо отримав усі необхідні дозволи для публікації. Матеріали,

позначені символом «®» друкуються на правах реклами. Дизайнерські ідеї, оформлення, стиль, а також увесь зміст є

об’єктом авторського права та охороняється законом.

© ТОВ «Юридична газета»

Газету надруковано в ТОВ «ІМБИР», 04213, м. Київ, вул. Прирічна, буд. 27-Г, кв. 233, тел.: (044) 583-17-52.

Наклад видання 10000 примірників. Підписано до друку 07.11.2014 р.

ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ЩОТИЖНЕВЕ ПРОФЕСІЙНЕ ЮРИДИЧНЕ ВИДАННЯ

Подія Митне право

Оксана ІЖАК,редактор «Юридичної газети»

3Юридична Газета 11 листопада 2014 р., №35-36(429-430)

Автори номеру

Дані статистикиО. Жданенко ознайомив учасни-

ків прес-конференції з інформацію, що стосується результатів діяльності Державної прикордонної служби піс-ля окупації Криму, в т.ч. щодо вистав-лення контрольних пунктів в’їзду/виїзду за 9 місяців ц.р.

Під час здійснення перевірки до-кументів Службою за цей час вияв-лено 717 випадків порушень: 6 осіб – з підробленими документами, 1 – з чужим, 709 – з недійсними, 1 – з під-робленою відміткою Державної при-кордонної служби. За результатами контролю другої лінії виявлено та передано до Служби безпеки України 12 осіб, причетних до сепаратист-ської діяльності. За результатами ог-лядової роботи (лише у сфері безпе-ки) виявлено 36 спроб незаконного переміщення: зброї – 5 одиниць, бо-єприпасів – 986 одиниць, вибухових речовин – 200 г, наркотичних речо-вин – близько 1,5 кг, психотропних речовин та прекурсорів – близько 140 кг. Тобто ця ділянка є активною у плані переміщення заборонених

предметів та осіб, які можуть брати участь у різного роду протиправних діях стосовно України.

Відповідно до завдань, що визна-чені Президентом України, Державна прикордонна служба здійснює діяль-ність щодо протидії протиправній діяльності серед власного персоналу. За словами посадовця, для цього у Службі створені спеціальні підрозді-ли, і з усіх виявлених випадків проти-правних дій персоналу проводяться відповідні заходи. «Виходячи зі звер-нень та скарг громадян щодо роботи наших підрозділів, за ці 9 місяців про-ведено 196 службових розслідувань, притягнуто до дисциплінарної від-повідальності 260 осіб, – навів кон-кретні цифри О. Жданенко. – 15 осіб переміщено до інших підрозділів, 24 – відведено від здійснення при-кордонного контролю, 5 осіб (2 офі-церів та 3 контрактників) звільнено, 84 – понижено в посадах. Щодо 6 чо-ловік направлено інформацію до вій-ськового прокурора, а один фактовий випадок внесено до Єдиного реєстру кримінальних проваджень».

Позачергові збори членів

Київського міського відділення ААУ

12 листопада 2014 о 17.00 в готелі Редіссон Блю Хотелз (Київ, вул. Ярос-лавів Вал, 22) відбудуться позачерго-ві збори членів Київського міського відділення Асоціації адвокатів Укра-їни. На зборах будуть розглянуті пи-тання щодо обрання нового складу ради Київського міського відділен-

ня ААУ, визначення пріоритетних напрямків діяльності на 2015 р., а також щодо захисту прав адвокатів, пов’язаних із веденням реєстру адво-катів, тощо. Усі адвокати Києва за-прошуються на збори для відкритого обговорення та дискусії щодо пи-тань, винесених на порядок денний.

Відзначимо, що 29 жовтня ц.р. відбулося засідання правління Асо-ціації адвокатів України, у ході якого головою Київського міського від-ділення ААУ призначено адвоката В’ячеслава Кузьмука.

Новини Адвокатура

Авторгов Андрій адвокат, к.ю.н, партнер ЮФ «Агентство з питань боргів та банкрутства»

Амелін Анатолій член Нацкомісії з цінних паперів та фондового ринку

Андрощук Геннадій к.е.н., завідувач лабораторії правового забезпечення розвитку науки і технологій НДІ інтелектуальної власності НАПрН України

Антоненко Леонід радник ЮФ SayenkoKharenko

Бараш Микола в.о. голови АМКУ

Богомол Оксана к.ю.н.

Бойчук Олег адвокат, радник ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна

Горьова Оксана юрист «Українського центру правової допомоги ЮрМедіКонсалт»

Дубовський Петро юрист АО «С.Т. Партнерс»

Євстаф’єва Олександра старший юрист практики злиттів і поглинань та корпоративного права, керівник практики трудового права ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна

Ковалів Юлія член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

Козир Тетяна суддя Вищого господарського суду України

Кочкаров Владислав партнер ЮК ProveGroup

Кошовий Олександр адвокат, «Кошовий і Партнери», Федерація спортивного права України

Краснокутська Оксана старший юрист ЮФ Aequo

Кузьмук В’ячеслав голова Київського міського відділення ААУ

Селівон Микола голова МКАС при ТПП України

Мороз Віктор керуючий партнер ЮК «Правова гільдія «ВікторіАл»

Мороз Світлана державний уповноважений АМКУ

Нечаєв Юрій старший юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Поліводський Олександр партнер правничої фірми «Софія»

Ратушняк Павлина молодший юрист ЮК «Альянс Ратушняк і Партнери»

Романчук Андрій юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Русинський Михайло державний уповноважений АМКУ

Степаненко Роман партнер, керівник практики банківського і фінансового права, ринків капіталу юридичного бюро «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і Партнери» Україна

Тараба Наталія к.ю.н., керівник господарсько-правового департаменту АО «МАСТЕРС»

Черніков Тарас молодший юрист практики злиттів і поглинань та корпоративного права ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна


Дні арбітражу в Києві: Закінчення. Початок на стор. 1

За результатами розгляду канад-ський суд видав дозвіл на стягнення боргу. На його виконання було аре-штовано літак. Цей арешт україн-ська сторона оскаржила, і тоді було порушене питання права власності на майно державного підприємства та його співвідношення з державою.

У ході судового розгляду було встановлено, що ФДМУ не має ок-ремої від держави юридичної осо-бистості, а тому суд визнав, що ар-бітражне рішення, винесене проти ФДМУ, може бути виконане за раху-нок майна України. Згодом з юрис-дикційних підстав це рішення було скасовано, але самі підходи до розу-міння суті імунітету сучасних держав ніхто не оскаржував.

Радник-керівник Центрального та Східноєвропейського підрозділу ICC Court of Arbitration (Франція) Марія Хаузер-Морел зазначила, що в арбітражі сторони мають рівні пра-ва, тобто держава має судитися на тому ж рівні, що й приватна компа-нія. Однак часто трибунал повинен брати до уваги специфічні умови, які держава як сторона арбітражу

повинна враховувати – наприклад, місцеві вимоги законодавства щодо арбітрабельності спору тощо.

Крім того, за словами експерта, часто приватна компанія не знає, кого визначити відповідачем по спо-ру: президента, прем’єра, уряд чи державне агентство. Може бути і 6 відповідачів, і трибунал має з ними працювати. Така ситуація справляє погане враження, бо здається, що позивач сам добре не знає, на кого скаржитись. Тож представник ICC радить завжди попередньо визна-читися з відповідачем, вияснити, хто наділений правосуб’єктністю. І при цьому завжди слід подумати про те, як рішення потім буде виконуватись.

Затягування арбітражуЗа словами М. Хаузер-Морел, сто-

рони часто використовують різні можливості затягування арбітражу. Однією з таких є юрисдикційне за-перечення. «Я знаю багато справ, де юрисдикційні заперечення держави були сприйняті арбітражем не ду-же серйозно, – заявила представник ICC. – Однак у деяких випадках цей інструмент спрацьовує».

Ще одна тактика затягування – ненадання документів через кон-фіденційність чи з якихось інших причин. У такому випадку можна

Христина ВЕНГРИНЯК, головний редактор «Юридичної газети»

Подія Арбітраж

Ярослав ПЕТРОВ, радник ЮФ Asters


використати процедури витребуван-ня документів згідно місцевого за-конодавства. У Польщі, наприклад, можна набагато швидше витребува-ти документи за допомогою місцево-го суду, ніж через арбітраж.

Складне питання стосується акти-вів держави. Остання може відмови-тись платити ICC авансові платежі. Як відомо, в арбітражі ICC сторони вносять авансові платежі до почат-

ку будь-яких арбітражних про цедур. Держава зазвичай заявляє, що в неї немає грошей, а тому позивач зму-шений платити замість неї, оскіль-ки без коштів спір не почнуть роз-глядати.

Ще однією проблемою, яку за-значав і В. Яремко, є відмова держа-ви виконувати арбітражне рішення.

За словами М. Хаузер-Морел, на можливі проблеми з виконанням арбітражного рішення позивач має звернути особливу увагу арбітра-жу. Тим паче, що деякі юрисдикції мають специфічні вимоги до вико-нання і, скажімо, може виникнути питання, у якій валюті відшкодо-вувати збитки. Позивач повинен подумати про всі деталі, які допо-можуть виконати рішення.

До речі, як заявив партнер Win-ston & Strawn LLP (Великобританія) Джо Тірадо, навіть у будь-якій де-мократичній країні для юристів і арбітрів, які мають справу з держа-вою в якості сторони комерційного чи інвестиційного арбітражу, є про-блемою те, як домогтися визнання рішення арбітражу.

арена практиків

»Завжди слід подумати про те, як рішення потім буде

виконуватись

Науково-практична конференція з теми: «Особливості статусу нотаріуса як суб’єкта

первинного фінансового моніторингу.

Проблемні питання державної реєстрації прав

на нерухоме майно, в тому числі здійснення

державної реєстрації майна, право власності

на яке заявлено вперше у нотаріальній практиці»

Організатор: Інститут теоретико-

правових досліджень у сфері юстиції

Дата проведення: 21 листопада 2014 р.

Початок заходу: 10:00 (реєстрація розпочинається з 9:00)

Місце проведення: м. Київ, вул. Раїси Окіпної, 2, готель «Турист» (зал «Театральний»)

Участь в конференції платна.

Для запису на конференцію, а також за більш детальною інформацією та довідками звертайтеся за тел.: (044) 228-16-43, (066) 613-73-63, (050) 649-08-77

Ерхард БЬОМ, партнер Specht Böhm Rechtsanwalt GmbH, Австрія

Володимир ЯРЕМКО, старший юрист Arzinger


1-2 листопада 2014 р. у Києві відбулася ІІ Всеукраїнська прав-нича школа з антимонопольного права для студентів юридичних факультетів вузів України, органі-зована Лігою студентів Асоціації правників України за підтримки юридичної фірми «Астерс». Лек-торами школи виступили юристи практики антимонопольного та конкуренційного права «Астерс», а саме партнер Олексій Пусто-віт, радник Олександр Вознюк та юрист Анастасія Усова.

Під час лекцій експерти деталь-но висвітлили ключові питання конкуренційного права крізь призму практики. Також було роз-глянуто практичний кейс на тему

«Поняття і визначення ринків у антимонопольному праві» та об-говорено питання недобросовіс-ної реклами та введення в оману.

Всеукраїнська правнича шко-ла з антимонопольного права – щорічний захід, який має на ме-ті сформувати нову українську юридичну еліту, підвищити про-фесійний рівень студентів. Школа слугує майданчиком для юрис-тів-практиків, студентів-правни-ків, фахівців Антимонопольного комітету України та ICC Ukraine для ознайомлення з сучасними проблемами у сфері конкурентної політики в країні та за кордоном, а також з можливими варіантами їх вирішення.

Податкові спори

(консультації з питань оподаткування, супровід платників податків під час перевірки контролюючими органами, адміністративне та судове оскарження податкових повідомлень-рішень за наслідками перевірок, оптимізація оподаткування відповідно до вимог діючого законодавства, тощо)

Захист у кримінальному провадженні

Представництво інтересів клієнтів у судах

Організація та супровід проведення економічної експертизи

або економічного дослідження

Банківські спори, проблемні кредити та депозит, претензійна робота

Юридичний аудит діяльності компанії або організації, а також конкретних

документів або окремих ділянок цієї діяльності

Земельне право та нерухомість

Корпоративне право

Трудове право, пенсії та пільги

Сімейне право та спадкування

Адреса: 02458 Україна, м. Київ, вул. Олеся Гончара, б. 26, оф. 86

Телефон: +380 (44) 545-81-16, факс: +380 (44) 545-81-12

E-mail: offi [email protected], сайт: www.yarval.kiev.ua

®

Новини Юридичний бізнес

ІІ Всеукраїнська школа з антимонопольного права

Нові можливості для іноземних інвесторів

У жовтні ц.р. Україно-Британ-ський Сіті Клуб провів у Лондоні бізнес-сніданок на тему «Імпле-ментація Угоди про асоціації між Україною і ЄС: практичні аспек-ти», співорганізаторами якого виступили ЮФ «БрайанКейв» (Лондон) і ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» (Київ).

У рамках заходу партнер ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Олег Альошин поділився бачен-ням і прогнозами економічної та правової ситуації в Україні, роз-повів про нюанси українського права у питаннях імплемента-ції законодавства ЄС та правові аспекти, що регулюють права інвесторів в Україні. Зокрема, спікер відзначив, що на даний момент одним із найгостріших у переговорах між ЄС і США зали-шається питання, чи включати у текст Угоди спори між інвесто-рами й державою. В Угоді про асоціацію України з ЄС такого інструменту поки немає, але, за словами О. Альошина, протягом кількох років цілком можливе створення глобального механіз-му захисту інвестицій між Укра-їною і ЄС на додаток до двосто-ронніх угод про взаємний захист інвестицій, укладених між Укра-їною та країнами-членами ЄС.

Партнер, керівник практики у сфері антимонопольного й кон-курентного законодавства ЄС ЮФ «БрайанКейв» Роберт Белл

озвучив рекомендації з питань приведення антимонопольного законодавства України у відпо-відність до вимог ЄС. За його словами, найскладнішою про-блемою є визначення того, що саме необхідно зробити, щоб Україна виконала зобов’язання щодо гарантування процесуаль-ної справедливості та захисту прав у антимонопольних роз-глядах.

Незважаючи на те, що анти-монопольні положення займа-ють лише одну главу з багатьох в Угоді, на думку пана Белла, тіль-ки детальний перегляд законо-давства та української антимо-нопольної практики і процедур разом з AMКУ допоможе у при-скоренні імплементації Угоди.

Від посольства України у Спо-лученому Королівстві Велико-британії та Північної Ірлан дії виступив радник-посланник Володимир Хоманець, який розглянув політичну й економіч-ну ситуацію в Україні у зв’язку з виборами до Верховної Ради та прийдешніми реформами.

Директор Україно-Британ-ського Сіті Клубу Ірина Тимчи-шин виступила модератором бізнесу-сніданку й акцентува-ла увагу на тому, що це перший захід із серії, що планує клуб у співробітництві з «БрайанКейв», «Василь Кісіль і Партнери» та міжнародними експертами.


ДОРОГІ ЧИТАЧІ!

Для оформлення передплати видання «Юридична Газета» необхідно

звернутися до редакції видання, заповнити бланк абонемента (зразок до-

дається) та оплатити послугу.

Інформація для передплатників:

«Юридична газета» – фахове юридичне видання. Випускається українською

мовою. Щотижнева періодичність. Зручний європейський формат. Розповсюд-

жується по всій території України. Наразі «Юридична газета» має один із най-

більших обсягів серед усіх юридичних видань країни – 48 сторінок. Читачами та

передплатниками газети є більшість юридичних компаній та юристів-правників

в Україні. Видається із 2003 року. Видання відзначається об’єктивністю та неупе-

редженістю подачі інформації.

Київ

Агентство передплати

і доставки «Бліц-Преса»

Київська філія

(044) 205-51-69, 205-51-68

Передплатна агенція «KSS»

(044)585-8080

Передплатна агенція

«Прес Центр»

(044) 536-11-75 (80)


«Меркурій»

(044) 248-88-08, 249-98-88,

242-97-51

ДП «Фактор-Преса»

(044) 285-71-70, 285-71-33,

285-70-33

ТОВ «Ідея»

(044) 417-87-67

ТОВ «АС-Медіа»

(044) 353-88-15

Вінниця



Вінницька філія

(0432) 65-55-24


(432) 69-7977, (98) 607-2168

Дніпропетровськ



Дніпропетровська філія

(056) 236-87-82, 370-94-38,

370-10-50


(56) 787-05-63, (56) 790-06-53



(056) 374-90-30, 374-90-31

Донецьк



Донецька філія

(062) 389-12-21, 389-12-22,

389-12-25


(062) 343-5899, 345-0359

ТОВ «Ідея»

(062) 304-20-22

ПА «Меркурій»

(062) 345-15-92, 348-11-14

Житомир



Житомирська філія

(0412) 41-86-00,41-84-03


(0412) 44-81-89, 44-81-82


(0412) 46-01-67, 42-22-90,

46-01-62

Запоріжжя



Запорізька філія

(061) 280-30-30, 233-20-34


(061) 213-49-50, 220-96-00


(061) 764-32-39, 270-48-26

Івано-Франківськ



Івано-Франківська філія

(0342) 55-96-05


(342) 50-15-10, 73-37-89

ПА «ЗПС-Інформ»

(0342) 50-20-20

Кіровоград



Кіровоградська філія

(0522) 32-03-00, 32-03-01


(0522) 27-02-92, (067) 245-62-54

Кременчук


(05366) 3-20-58,

(067) 417-61-67

Кривий ріг


(056) 404-10-00,

(063) 354-48-00

Львів



Львівська філія

(032) 295-69-28, 244-58-21


(32) 241-9165, 241-9166

ПП КС «Західний кур’єр»

(032) 223-04-10


(032) 241-83-92, 241-83-91,

241-83-93

ТзОВ «Прес максимум»

(032) 297-15-15

Луганськ



Луганська філія

(0642) 50-10-56, 50-11-30,

50-13-29


(0642) 71-07-02, 71-07-01


(0642) 71-63-41, 93-11-62

Луцьк



Луцька філія

(0332) 72-05-48, 72-07-58,

21-03-49

Передплатна агенція «КSS»

(0332) 28-52-67,

(067) 691-64-23

Мелітополь


(06192) 6-80-34,

(050) 400-00-83

Миколаїв



Миколаївська філія

(0512) 76-63-50, 76-63-51


(512) 58-00-99,46-42-58

Одеса


(048) 760-17-21, 760-17-81,

(050) 506-30-04



Одеська філія

(048) 725-21-04, 725-40-70,

725-21-02


(48) 777-03-55

Полтава



Полтавська філія

(0532) 56-26-17, 50-92-61


(5161) 5-55-39, (067) 502-23-63

Рівне



Рівненська філія

(0362) 62-33-06, 62-56-26,

62-56-27


(0362) 43-20-12, (067) 242-68-24

Стрий


(03245) 5-42-38

Суми



Сумська філія

(0542) 61-95-39, 78-10-52


(0542) 61-95-50,

(067) 245-62-73



(0542) 25-12-49, 25-12-55

Тернопіль



Тернопільська філія

(0352) 25-88-59, 23-60-52,

43-08-10


(0352) 52-40-37,

(050) 377-14-04


(352) 23-51-51, 43-04-27

Трускавець


(03247) 6-80-31,

(093) 395-42-08

Ужгород



Ужгородська філія

(0312) 22-38-63, 61-42-88


(0312) 45-99-11,

(067) 245-62-79

Харків



Харківська філія

(057) 766-56-68, 766-56-72,

766-56-69, 766-56-70


(057) 717-71-99, 738-29-73,

738-73-33


(057) 766-03-98,

(067) 691-62-88

Хмельницький



Хмельницька філія

(0382) 78-82-20, 78-98-03


(382)79-53-64, 76-54-51

Херсон



Херсонська філія

(0552) 32-57-37, 32-51-18


(0552) 49-57-63,

(095) 630-12-32


(0552) 39-02-07,

(067) 218-60-98

Червоноград


(03249) 42-406,

(066) 901-39-46

Черкаси



Черкаська філія

(0472) 507-427, 507-597


(0472) 56-21-99,

(067) 468-77-02

Чернівці



Чернівецька філія

(0372) 52-01-77, 52-55-70


(0372) 51-63-40,

(050) 374-24-96


(0372) 58-40-57, 90-40-40

Чернігів



Чернігівська філія

(0462) 65-18-82, 97-55-05


(0462) 61-43-91, 64-01-31


(0462) 60-45-13,

(067) 467-89-43

Карта розповсюдження та передплата «Юридичної газети»

Передплатний індекс у Каталозі Видань України: 6673, 6674Приймання та оформлення передплати здійснюється у кожному поштовому

відділенні України.

ДП «Преса» надає послугу з передплати вітчизняних і зарубіжних періодичних

видань корпоративним передплатникам – підприємствам, організаціям, фірмам,

науковим та навчальним закладам, бібліотекам міста Києва. З питань корпора-

тивної передплати звертайтеся до відділу організації розповсюдження періодич-

них видань за передплатою за тел./факс: (044) 289-04-13

( )

20 ____ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

( ) ( )

( , )

_ ( )

’ -1

- ( ) _______________________________________________________ ( )

.

.

20____ 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

__________________

___________________

________________

__________________

_________________

. . . ,


«Треба бути чесним із самим собою у прагненні до чогось», – Роман СТЕПАНЕНКО

– Романе, на сьогодні Ви є керів-ником практики банківського та фінансового права, ринків капіта-лу ЄПАП Україна. Ще 2 роки тому Ви були старшим юристом Бюро. Розкажіть, як Вам вдалось стати партнером однієї з провідних ук-раїнських юрфірм?

– Одразу з самого складного. Ну, добре. Бачите, Ви почали своє запи-тання зі встановлення певного зв’яз-ку між строком і досягненням кар’єр-ного рівня. В контексті юридичної фірми, а особливо що стосується за-няття юристом посади радника або партнера, це не зовсім виправданий підхід. Юрист приватної практики може стати партнером за 5–7 років, а може не стати і за 15 років – багато що залежить від конкретних цілей, мотивації на результат та багатьох інших чинників. На мою думку, шлях від юриста до партнера – це питання не стільки часу чи кількості проек-тів у портфоліо, скільки готовності юриста. Я переконаний, що такий підхід є актуальним не лише для на-шої фірми, але й для більшості про-відних юридичних фірм в Україні і за кордоном.

Що саме сприяло тому, що я став партнером? Наразі мені як щойно призначеному партнерові непросто визначити свою формулу вдалого проходження шляху від молодшого юриста до партнера. При досягненні будь-якої мети, мені здається, важ-ливу роль відіграє ціла низка факто-рів і обставин. Без удачі, коли вона конче потрібна, також не обходить-ся. За свої досягнення я, безперечно,

завдячую людям, які крокують поряд зі мною, у яких я впевнений і на яких можу покластися у відповідальні мо-менти. Серед них колеги, друзі, рід-ні. Знаєте, у якомусь сенсі всі вони є моїми вчителями, які дають безцінні знання та діляться досвідом. Напев-не, це є найголовнішим. І правильне, доречне і розумне застосування цих знань та досвіду я сприймаю як свою власну задачу. Чи вдається це робити – про це вже слід судити по результатах.

– Це була Ваша ініціатива, щоб Вас призначили партнером, чи Вас порекомендував інший партнер?

– Процедура дещо інша. Як і в більшості українських та міжна-родних юридичних фірм, в ЄПАП Україна існує комплекс писаних та неписаних правил, за якими відбува-ється просування юристів по кар’єр-ній драбині. Безумовно, чим вища посада, тим менший рівень «авто-матизації» цього процесу, якщо так можна висловитись. Для найстар-ших юристів, які обіймають позиції радників та старших юристів, парт-нерами може бути запропонований так званий partnership track, що пе-редбачає певний перелік вимог та умов, виконання яких, як правило, свідчить про готовність старшого юриста обійняти посаду партнера.

При цьому, як мені здається, для позиції партнера менше значення має механічне «виконав/не виконав» певну вимогу чи умову – скоріше ви-рішальною є впевненість існуючих партнерів у конкретній людині як у персоналії, на яку можна покластися і

з якою буде комфортно досягати нових успіхів у бізнесі. Врешті-решт, усі рі-шення щодо того, пропонувати певній особі приєднатися до партнерства чи ні, приймають саме існуючі партнери.

– Чи можна сформулювати пев-ні стандарти, встановлені у ЄПАП Україна для осіб, які займають по-сади партнерів?

– Наскільки мені відомо, писаного документу з переліком таких стан-дартів не існує. Та і навряд чи таке

зведення правил могло б існувати. А якби й існувало, то чи могло б воно бути повним та вичерпним? Напевне, чи не єдиним джерелом стандартів є власне розуміння кожного партнера та спільне розуміння усіх партнерів разом. Знаєте, в цьому є щось подіб-не на звичаї в міжнародному праві, коли певна поведінка, стандарт чи правило сприймаються суб’єктами як обов’язкові. Так само і в цьому питан-ні – незважаючи на відсутність певно-го «кодексу стандартів», вони діють через їх сприйняття як необхідність.

Якщо взяти на себе сміливість і виокремити хоча б кілька основних, то інтуїтивно я би почав із профе-

сіоналізму в його широкому розу-мінні, не обмежуючись лише глибо-кими знаннями у тій сфері, на якій партнер спеціалізується. По-друге, це готовність брати на себе відпові-дальність за свою частину спільної справи. По-третє – бути командним гравцем і одночасно людиною, спро-можною об’єднати людей на досяг-нення конкретних спільних цілей. Перелік можна продовжувати, хоча здається, що вичерпним його зроби-ти надзвичайно важко.

– Які Ви можете дати поради тим юристам, які бажають ста-ти партнерами у юридичній фірмі в Україні? Над якими якостями слід працювати у першу чергу?

– Універсальних порад тут надзви-чайно мало. Чи не найперше, що вар-то зробити, це визначитись із власною метою. Треба бути чесним із самим собою у прагненні до чогось. Якщо людина насправді чогось хоче і до цьо-го прагне, як правило, її потреба в рецептах зі сторони досить незначна. Людина сама відчуває ті правильні наступні кроки, які треба робити.

Крім того, я порадив би фокусува-тися на щоденному розвитку власних

Актуальні варіанти оформлення передплати:

зателефонувати до редакції за вказаними телефонними номерами

заповнити online-заявку на сайті www.yur-gazeta.com/esabscription

надіслати електронного листа на адресу [email protected]

Прочитати. Усвідомити. Використати НОМЕРИ ТЕЛЕФОНІВ:

• редакційний: (044) 230-01-73,74 • прямий редакційний: (067) 549-35-06

П

»Для позиції партнера менше значення має механічне «виконав/не виконав»

певну вимогу чи умову

Який юрист не мріє стати партнером юридичної фірми? Ще зі студентських лав, надивившись фільмів про успішних американських юристів, студенти починають уявляти себе на їх місці. Багато хто з них навіть будує плани, як досягти поставленої мети. Партнер, керівник практики банківського і фінансового права, ринків капіталу юридичного бюро «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і Партнери» Україна Роман СТЕПАНЕНКО розповів «Юридичній газеті» про свій шлях від молодшого юриста до партнера однієї з топових юридичних фірм України

Інтерв’ю Юридичний бізнес


професійних знань. Для цього не вар-то ігнорувати жодні можливості, що пропонують обставини – чи то спеці-алізовані короткі онлайн-курси про-фесури Оксфордського університету чи Гарварду, чи вивчення норм за-конодавства та судової практики і роз’яснень регуляторів, чи спілкуван-ня із колегами і обговорення актуаль-них тем. Все обов’язково знадобиться і рано чи пізно доведе свою корис-ність. Мені завжди допомагає також те, що називаєть ся роботою над по-милками – можливо, це найефектив-ніший спосіб самовдосконалення.

Слід також акцентувати увагу на тих якостях, які просто необхід-ні при роботі з людьми. Йдеться не лише про свій власний колектив, а й про колег з інших фірм, клієнтів. Важливо розуміти, що ти є части-ною команди, і від твоїх досягнень і успіхів залежить успішність коман-ди в цілому.

В той же час, варто спробувати знайти баланс між роботою над сво-їми успіхами, можливо, проявом лі-дерських якостей і вимогами команд-ної гри та потребами окремих членів команди. Загалом, я впевнений у то-му, що здорові амбіції, розумна на-полегливість та цілеспрямованість є запорукою успішного професійного зростання.

– Які плани щодо розвитку прак-тики, яку очолюєте, Ви ставите перед собою на сьогодні?

– Усі наші плани концентруються навколо єдиної мети – подальшого наполегливого розвитку практики як успішної частини бізнесу. Конкретні кроки на виконання цього завдання у певному сенсі продиктовані навко-лишнім середовищем, у якому ми знаходимось, а також тією позиці-єю, яку ми займаємо зараз. На сьо-годні ми, без перебільшень, є серед лідерів ринку у сфері банківського і фінансового права, ринків капіталу. Відповідно, важливим завданням є підтримання високого рівня практи-ки та вчасне реагування на серйозні виклики, які формуються в т.ч. через надскладну ситуацію в нашій країні. Ми знаходимось у стані постійного розвитку і, з одного боку, активно адаптуємось до поточних ринкових умов, а з іншого намагаємось вра-ховувати тенденції розвитку ринку принаймні на короткострокову та середньострокову перспективу.

– Як у сьогоднішніх умовах юри-дичній компанії знайти нових клі-єнтів та втримати існуючих?

– Ви провокуєте мене на розкрит-тя ноу-хау. Жарт, звичайно. На мою думку, найголовніше у відносинах із клієнтом – це здатність чути його і відчувати його потреби. На такий підхід не впливає ситуація в конкрет-ний проміжок часу, він актуальний завжди. Якщо консультант здатен зрозуміти, в чому саме полягає по-треба клієнта, він зможе сформу-лювати та запропонувати продукт, що відкриває перспективу її задово-лення. Тому ключове у підтриманні


стабільних продуктивних відносин з клієнтами – це здатність вчасно запропонувати адекватне рішення існуючої проблеми або механізми за-побігання потенційним проблемам.

Інше питання – як отримати но-вих клієнтів за поточних обставин? З власної практики можу сказати, що потреба в отриманні якісної юри-дичної консультації в учасників еко-номічних відносин не зникає майже за будь-якої ситуації в середовищі, що їх оточує. У кризових умовах, в умовах економічної, соціальної та політичної нестабільності змінюєть-ся характер попиту на юридичні по-слуги, оскільки змінюється природа проблем, з якими стикається бізнес. Слід також враховувати, що в ситуа-ції економічної та фінансової кризи клієнт намагається отримати біль-ший обсяг послуг за меншу плату.

Виходячи із цих тез, консультанту, який поставив собі за мету залучення нових клієнтів, доводиться шукати такі унікальні формули пропозиції послуг, які знайшли б відгук у праг-матичному серці клієнта. Ми завжди намагаємось запропонувати існую-чому та новому клієнту оптимальне співвідношення ціни і якості послуг із значним акцентом на результат та додану вартість, яку ми допомагає-мо створити. Як правило, цей підхід клієнтами високо ціниться.

Оскільки ми є юридичною фір-мою повного циклу, ми користу-

ємося перевагами, які надає така структура бізнесу. Ми здатні запро-понувати іноді унікальний комп-лекс послуг у різних сферах права, що й допомагає клієнту прийняти рішення на користь нашої фірми. У нас є значний досвід роботи над так званими fist-of-a-kind проек-тами в Україні, де залучалася екс-пертиза кількох практик Бюро в

Україні і в інших юрисдикціях. Крім того, під час роботи над складними транскордонними проектами нам вдавалося вибудовувати стабіль-ні відносини у форматі «професіо-нал-професіонал» із регуляторами, зокрема у фінансовій сфері, що доз-воляє знаходити спільне розуміння порядку застосування норм законо-давства та адекватні рішення про-блем, пов’язаних із прогалинами в законодавстві. Це є додатковою перевагою, яку цінить клієнт.

– Які тенденції розвитку прак-тики банківського та фінансового

права, ринків капіталу Ви можете відзначити?

– На сьогодні серед цікавих та ба-гатообіцяючих тенденцій я на звав би усвідомлення регуляторами і дер-жавними органами нагальної по-треби у тісній співпраці з професій-ним середовищем. Маю надію, що цього разу усвідомлення є чесним і не має виключно декларативного

характеру. В перспективі цей підхід дозволить виробляти якісний про-дукт нормотворчості, що обумовлює подальший розвиток багатьох сфер української економіки, включаючи банківську і фінансову. Тому я очіку-вав би появи нового інструментарію, який вже протягом років і десятиліть сприймається як стандарт у розвине-них економіках Заходу.

За умови стабілізації ситуації в країні, напевне, відбуватиметься по-дальша лібералізація регуляторного режиму, зокрема у сфері валютного контролю та регулювання, які зали-шаються чи не найбільш жорсткими

на теренах Європи. Відбуватиметь-ся й узгодження підходів та норм із стандартами, які застосовуються в Європейському Союзі.

Все це додає роботи юридичним радникам. В першу чергу, це робота із регуляторами, яким професійна спільнота здатна запропонувати су-часні рішення для вдосконалення або й створення нового регуляторного поля. По-друге, це активна робота з клієнтами для впровадження нових інструментів на ринку.

А що стосується тенденцій кри-зового часу, якщо їх можна так на-звати, то я відзначив би певну змі-ну характеру проектів, над якими зараз працює практика. Ще кіль-ка років тому більшість проектів нашої практики були пов’язані із залученням нового боргового чи акціонерного капіталу, а зараз наш фокус – комплексні реструктури-зації боргів, продаж фінансових активів, структуроване фінансу-вання, тобто трансакції, які ма-ють найменший ступінь стандар-тизації. Зі стабілізацією ситуації в країні ця тенденція також буде змінюватись, проте в середньостро-ковій перспективі, напевне, лиша-тиметься актуальною.

Розмову вела Христина ВЕНГРИНЯК, головний редактор «Юридичної газети»

»Важливим завданням є підтримання високого рівня практики та вчасне

реагування на серйозні виклики

Інтерв’ю Юридичний бізнес


Закон про заочне судочинство набув чинності, та питання залишилися

Щодо місця кредитора у процеcі банкрутства

31 жовтня ц.р. набув чинності За-кон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ націо-нальної безпеки, громадської без-пеки та корупційні злочини» (далі – Закон). Цей документ, на думку юристів компанії Prove Group, ство-рює передумови для узаконеного переділу власності, оскільки перед-бачає заочний розгляд криміналь-них справ без присутності звинува-чуваного.

Як відзначають юристи, прийня-тий парламентом та підписаний Президентом України Закон вра-ховує лише незначну частку заува-жень, які раніше озвучувалися фахів-цями та експертами. Зокрема, лише незначні уточнення торкнулися про-цедури апеляційного оскарження за такими кримінальними рішенням, а також були внесені зміни до Зако-

ну України «Про ратифікацію Євро-пейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків». Та зрештою в Законі так і залишилося чимало неоднозначних моментів.

«Зокрема, наштовхує на роздуми положення, яким встановлюється, що з моменту публікації повістки у загальноукраїнських засобах масо-вої інформації вважається, що осо-ба належним чином ознайомлена зі змістом цієї повістки. Публікува-ти, швидше за все, будуть у видан-нях «Голос України» або «Урядовий кур’єр». Але ж процедура стосується тих, хто перебуває за кордоном, і їм буде складно дізнатися про те, що стосовно них відкрито криміналь-не провадження», – підкреслив ке-руючий партнер ЮК Prove Group Владислав Кочкаров.

При цьому інших ефективних процедур зі сповіщення таких осіб не передбачено. Виникає відчуття, що шукати їх насправді й не обов’язко-во, тобто з правоохоронних органів, по суті, знімається відповідальність за розшук підозрюваного, що зали-шив межі України. Головне – пра-вильно оформити всі процесуальні документи.

Такі положення, як відзначають юристи, суперечать Конвенції про захист прав людини і основополож-них свобод, ст.6 якої однозначно вказує, що звинувачений у скоєнні злочину має невід’ємне право бу-ти проінформованим про висунуті

йому обвинувачення, а також ма-ти можливість захищати себе під час судового засідання особисто, і при цьому мати час на підготовку до захисту.

Також варто врахувати, що з 46 статей Кримінального кодексу, за якими можливий заочний розгляд обвинувачень, дві третини передба-чають у якості санкцій конфіскацію майна. Таким чином, якщо людина тривалий час не перебуває в країні, її можна звинуватити у скоєнні зло-

чину, провести заочне кримінальне розслідування, конфіскувати її май-но і при нагоді його продати. І все буде згідно з законом.

Загалом, вважають юристи, го-ловна небезпека законопроекту в тому, що він створює підґрунтя для переділу власності тих, хто виїхав з країни і може стати підозрюваним у скоєнні ряду злочинів. А це не тіль-ки опоненти нинішньої влади – це може бути хто завгодно, адже Закон обмежень не містить.

Вже не зовсім новий Закон Укра-їни «Про відновлення платоспро-можності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон про банкрутство) через недоскона-лість визначення термінів продов-жує породжувати випадки неод-накового застосування. Наявність протилежної судової практики є лише відображенням того, що на даному етапі все ще відбувається формування практики застосуван-ня названого Закону.

Місце забезпеченого кредитора у процесі і процедурі банкрутства,

згідно з новою редакцією Закону, неоднозначне не лише у зв’язку з невизначеністю самого терміну, але й через ряд інших положень. Наприклад, ч.8 ст.23 Закону про банкрутство встановлено, що роз-порядник майна зобов’язаний ок-ремо внести до реєстру вимоги кредиторів, які забезпечені заста-вою майна боржника, згідно з їх заявами, а за їх відсутності – згід-но з даними обліку боржника, а також окремо внести до реєстру відомості про майно боржника, яке є предметом застави згідно з державним реєстром застав.

У подальшому як кредитор, так і арбітражний керуючий стика-ються з певними проблемами під час формування ліквідаційної ма-си банкрута та подальшої реаліза-

ції майна, оскільки ч.5 ст.44 Зако-ну про банкрутство встановлено, що ліквідатор здійснює продаж майна боржника у вигляді ціліс-ного майнового комплексу. У ра-зі, якщо продати майно боржни-ка у вигляді цілісного майнового комплексу не вдалося, ліквідатор здійснює продаж майна боржника частинами.

При цьому Законом про бан-крутство нібито врегульовано ста-тус забезпеченого кредитора та передбачено, що:

– майно банкрута, яке є пред-метом забезпечення, не включа-ється до складу ліквідаційної маси і використовується виключно для задоволення вимог кредитора за зобов’язаннями, які воно забез-печує. Продаж майна банкрута,

яке є предметом забезпечення, здійснюється у порядку, передба-ченому цим Законом, виключно за згодою кредитора, вимоги яко-го воно забезпечує, або суду (ч.4 ст.42 Закону про банкрутство);

– порядок погашення вимог за-безпечених кредиторів за рахунок майна банкрута, яке є предметом забезпечення – позачергово (ч.9 ст.44 Закону про банкрутство).

На практиці ж ліквідатор, на виконання вимог Закону про бан-крутство та приписів інформацій-ного листа, включає майно, що є предметом забезпечення, до скла-ду цілісного майнового комплексу банкрута, початкова ціна продажу якого має складати суму всіх ви-знаних господарським судом ви-мог кредиторів.

Олена БЄЛОВА, старший юрист департаменту судової практики юридичної компанії «Алєксєєв, Боярчуков та партнери»

Актуально

Актуально

Кримінальний процес

Банкрутство


Анатолій Амелін: «99% проблем у корпоративному законодавстві та на фондовому ринку створені в процесі приватизації»

Л. Антоненко: – У рейтингу Global Competitiveness Report 2013–2014 у категорії захисту прав мі-норитаріїв Україна знаходиться на 146 місці серед 148 країн світу. У чому, на Вашу думку, причина такого стану справ?

А. Амелін: – Думаю, причина у тому, що укладачі рейтингу і ми тут в Україні по-різному розуміємо зміст терміну «міноритарії». Адже хто такі «міноритарії» на розвине-ному фондовому ринку? Це інвес-тори. А фондової ринок – це канал залучення компаніями інвестицій.

В Україні ж фондовий ринок з’явив-ся як інструмент приватизації. Так у нас з’явилися близько 30 тис. акціо-нерних товариств (це, мабуть, най-більша кількість в Європі) і 10 млн акціонерів. Ці акціонери отримали свої акції в обмін не на гроші, а на приватизаційні папери за пільговою передплатою. Тож чи варто дивува-тися, що таких акціонерів компанії ніколи не розглядали як інвесторів – скоріше, як якийсь пост-приватиза-ційний баласт.

Законодавство ж наше засноване на досить цинічній передумові, що

різниці між інвестором і баластним акціонером немає – і той, і інший мають рівні права.

– Хіба це погано? – І добре, і погано. «Рівні права»

звучить добре, але найчастіше це просто декларація. Якщо ж розібра-тися, ми побачимо багато проблем. Сьогодні ми намагаємося одним набором засобів вирішувати абсо-лютно різні проблеми, а це шлях до провалу, який і відбивається на результатах України у згаданому вами рейтингу.

Наприклад, ми використовує-мо класичні механізми забезпе-чення права акціонера на участь у загальних зборах: вимагаємо від компаній публікувати оголошення в пресі за досить тривалий строк, персонально повідомляти кожно-го акціонера. Але ж деякі компанії мають більше 100 тис. акціонерів. Ясна річ, що більшість з них – «мер-тві душі», проте Закон вимагає осо-бисто повідомити про проведення зборів кожного з них, кожному від-правити лист. Якби компанії всер-йоз сприймали норми закону, їм

Це інтерв’ю член Нацкомісії з цінних паперів та фондового ринку Анатолій АМЕЛІН дав на зустрічі з членами комітету з корпоративного права Асоціації правників України у липні 2014 р. Обговорювали причини, через які в Україні не розвивається фондовий ринок, напрямки реформування корпоративного законодавства, проблему «баластних» акціонерів, витіснення міноритаріїв та інші актуальні проблеми корпоративного права. Питання члену Нацкомісії задавав член ради комітету АПУ з корпоративного права, радник ЮФ SayenkoKharenko Леонід АНТОНЕНКО

Інтерв’ю Корпоративне право / M&A

Анатолій АМЕЛІН, член Нацкомісії з цінних паперів та фондового ринку


доводилося б орендувати стадіони, щоб провести зібрання акціонерів.

Який тут діагноз? Норми, призна-чені для регулювання відносин ком-паній з повноцінними інвесторами, застосовуються не за призначенням. Компанії сьогодні відмовляються виконувати ці безглузді формаль-ності. Іноді провести збори акціо-нерів за всіма правилами настільки дорого, що фірмі легше заплатити Комісії штрафи і продовжувати іг-норувати неадекватні їх потребам норми Закону.

Практично 99% проблем, які ми маємо у корпоративному законо-давстві та на фондовому ринку – це проблеми, створені в процесі при-ватизації.

– Виходить, закони потрібно міняти?

– Саме так. Наші зусилля зараз зосереджені на тому, щоб вивести з-під дії Закону «Про акціонерні то-вариства» ті компанії, які не є пу-блічними за своєю суттю. А таких в Україні тисячі. Як ви знаєте, у світо-вій практиці публічною вважається компанія, чиї цінні папери перебу-вають в обігу на ринку. У нас же кри-терієм публічності є кількість акціо-нерів: якщо їх більше 100, компанія повинна стати публічною. Іншими словами, в «публічні» записують ті підприємства, які пройшли в Укра-їні через приватизацію. У цьому я бачу одну з основних причин не-ефективності нашого законодав-ства. Від цього критерію потрібно відмовлятися. Ми повинні прийти до того, щоб привести форму в гар-монію зі змістом. В цьому і є логіка розвитку нашого законодавства на найближчий час, і ми вже багато чо-го робимо у цьому напрямку.

– Розкажіть більше про ці іні-ціативи.

– Ми опинилися під владою слів: Закон гарантував певні права «ак-ціонерам», а цей термін включав у себе дві абсолютно різні групи осіб – інвесторів і тих, кого ми на нашо-му професійному жаргоні називає-мо «баластними акціонерами». Ми повинні були на рівні закону відо-кремити одних від інших. Так ми прийшли до ідеї переведення усіх акцій в бездокументарну форму. Щоб користуватися правами, на-даними акцією, акціонер повинен відкрити рахунок у депозитарній установі та зарахувати на нього свої акції. Якщо рахунок не відкри-то, акціонер хоч і не перестає бу-ти власником акцій, але не є депо-нентом і, відповідно, його голос на зборах акціонерів не враховується.

Ця норма почала діяти 12 жовт-ня 2014 р., і з цього моменту ми отримали бажаний результат. У нас з’являються дві категорії акці-онерів: ті, хто проявляють інтерес до інвестицій і тому відкрили ра-хунки в депозитарній системі (їх ми називаємо інвесторами), і ті, хто цього не роблять – «баластні акціонери».

– Але це лише перший крок, чи не так?

– Зрозуміло. Тепер, коли у нас є критерій, за яким з багатоміль-йонної армії акціонерів викриста-лізуються інвестори, ми зможемо запропонувати компаніям правові інструменти витіснення баластних акціонерів. Скажімо, просто запро-понуємо їм викупити такі акції за певною ціною, якщо такі акціонери не відкриють рахунки у депозитар-ній системі протягом певного часу. Це може бути рік, два, три... Тут по-трібно думати. Підкреслю, це моє особисте бачення цього процесу, а не думка регулятора.

– На вашу думку, за якою ці-ною слід викупляти акції ба-ластних акціонерів? Ймовірно, за ринковою?

– Ви прекрасно розумієте, що ринкова ціна на акції формується на біржі або в процесі публічного поглинання компанії – так звано-го public takeover. Ми не бачимо особливої проблеми там, де акції обертаються на біржі й мають ко-тирування. Це і є ринкова ціна, не-хай і з якимись застереженнями. Але акції більшості українських «публічних» компаній на біржі не обертаються, і тому не мають пу-блічної ринкової вартості акцій.

Ринкової ціни для акцій непуб-лічної компанії бути не може. Ми повинні або назвати речі своїми іменами і запропонувати компа-ніям можливість викупити ці акції за ціною їх номіналу, або можемо вдавати, що ціну можна встанови-ти таким собі експертним мето-дом і покласти на компанії тягар проведення експертної оцінки цих акцій. Така стратегія була б ви-правданою, якби викуп здійсню-вався у акціонерів, які виявляють інтерес до своїх акцій. А в ситуації з «мертвими душами», баластни-ми акціонерами підходи повинні бути іншими. Я прихильник ефек-тивності, тому обрав би перший варіант, тобто викуп за номіналь-ною вартістю.

– Ви згадали про ще один спосіб встановлення ринкової ціни – пуб-лічне поглинання. Розкажіть про це докладніше.

– В Україні публічне поглинання досить специфічне, воно дуже від-різняється від класичної англосак-сонської моделі. Але цьому також є природна причина: власність на українські акціонерні товариства

високо концентрована, зосередже-на в руках одного або декількох акціонерів. Тому публічність укра-їнського процесу поглинання до-сить умовна. Якщо покупець хоче купити акції в публічній україн-ській компанії, він не стане робити публічну оферту всім акціонерам, як це відбувається по англосаксон-ській моделі. Він приходить до ма-жоритарного акціонера або групи акціонерів і домовляється з ними про умови продажу. Закон, прав-да, вимагає розкрити ринку ціну, по якій придбана компанія, і по-купець повинен запропонувати іншим акціонерам викупити у них їхні акції, якщо вони побажають їх продати.

– Ось ця ціна, за якою акції ку-плені у мажоритарія, і буде рин-ковою?

– В теорії так. На цій теорії засно-вана директива ЄС «Про пропозиції про поглинання» (Directive on Take overbids), положення якої Україна повинна буде імплементувати у своє внутрішнє законодавство протягом 4 років, як передбачено Угодою про асоціацію з ЄС. Згідно з цією дирек-тивою, якщо в процесі скупки акцій у рамках публічної оферти поглинач придбав 90% акцій компанії, він от-римує право витіснення (squeeze-

out) акціонерів, які залишилися, за ціною, не нижче тієї, яка була ним сплачена усім іншим акціонерам у процесі публічного поглинання. Держави-учасниці, імплементуючи цю директиву, можуть підняти цей поріг з 90 до 95%.

– Поясніть, якою мірою описа-ний у директиві процес витіснення 10% акціонерів збігається з проце-сом витіснення баластних акціоне-рів, про яких Ви згадували раніше?

– В основі обох процесів – бажан-ня крупного акціонера завершити консолідацію контролю над ком-панією за допомогою примусового викупу акцій дрібних акціонерів. Різниця в тому, що директива ЄС застосовується до дійсно публічних компаній, чиї акції мають лістинг і ліквідність, і спирається на публіч-ний процес встановлення ціни ак-цій. Ціна, встановлена у процесі пу-блічного поглинання, визнається справедливою ціною, встановле-ною ринком. Хоча міноритарія по-збавляють права власності на акції без його згоди, він отримує справді ринкову компенсацію цих акцій. Це важливо, тому що в цьому випадку

ми ведемо мову про тих самих дріб-них інвесторів, котрі інвестували в компанію свої живі гроші, з яких ми почали розмову.

Витіснення ж баластних акці-онерів повинне відбуватися поза будь-яким зв’язком з публічним по-глинанням. Витісняючи баластних акціонерів, ми вирішуємо специфіч-ні українські проблеми пост-прива-тизаційного періоду. Ці проблеми не мають нічого спільного з завдання-ми, які вирішує згадана директива. Ще раз повторю, як виглядає на-ша проблема: формально публіч-ні компанії по суті є приватними, власність сконцентрована в руках одного або декількох акціонерів, акції не користуються попитом на біржі або взагалі не включені до ко-тирувальних списків бірж, зв’язок з акціонерами втрачено, і часто такі акціонери є «мертвими душами».

– Прокоментуйте, будь ла-ска, проект закону «Про внесен-ня змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управлін-ня в акціонерних товариствах». Проект був розроблений Комісією, схвалений ще колишнім Кабміном і внесений до парламенту восени минулого року, а цього року знову схвалений Кабміном і знову внесе-ний до парламенту. Він теж регу-лює питання витіснення мінори-таріїв. У чому його особливості?

– Цей документ якраз і є наша спроба імплементувати в україн-ське законодавство директиву ЄС про пропозиції про поглинання. Він буде застосовуватися лише до тих компаній, за акціями яких розрахо-вується біржовий курс. За даними на кінець 2013 р., таких компаній в Україні всього 129.

– За проектом процедура ви-тіснення теж буде запускатися тільки в процесі публічного погли-нання, чи якщо поріг концентра-ції буде досягнутий при будь-яких інших обставинах?

– За будь-яких обставин. Проект не прив’язується до публічного по-глинання. Як орієнтир для встанов-лення ціни викупу ми беремо коти-рування бірж. Тому-то, власне, ми і звужуємо область застосування за-кону до такого невеликої кількості компаній, оскільки тільки ці компа-нії і мають котирування.

– Чому ви відмовилися від кон-цепції визначення ціни, закладеної в директиві про пропозиції про поглинання? Адже не секрет, що при бажанні на українських бір-жах можна маніпулятивно зни-зити або підвищити ціну, і тоді вона перестає виконувати функ-цію ринкової ціни. Очевидно, що компанії будуть грати на пони-ження ціни напередодні ухвалення рішення про викуп акцій.

– Ми прагнули якомога більше розширити сферу застосування цього закону, адже якщо чекати,

»У нас відсутній єдиний центр прийняття рішень та формування

політики корпоративного законодавства


поки яка-небудь із 129 компаній змінить власника, ефект від закону взагалі буде відсунутий на невизна-чений час.

– Тобто одним законом ви намагаєтеся і директиву ЄС імплементувати, і вирішити проблему баластних акціонерів принаймні у справді публічних компаніях?

– Можна й так сказати. І я пе-редбачаю вашу критику. Дійсно, краще для кожної проблеми ма-ти індивідуальне рішення. Зви-чайно, проблема баластних акці-онерів виходить далеко за межі 129 публічних компаній і, швидше за все, локалізована поза ними. Для ці-єї проблеми ми розробимо окремий проект, і громадськість зможе озна-йомитися з ним найближчим часом.

– Давайте подивимося на на-ступний крок, який компанії зроб лять після того, як вику-плять акції міноритарних акці-онерів. Якщо їм вдасться змен-шити кількість акціонерів до рівня менше 100, у них з’явля-ється можливість відійти від публічності й реорганізуватися в одну з форм приватних компа-ній – у ТОВ або ПрАТ. Що, на Ваш погляд, чекає на ці дві форми? Навіщо нам потрібні дві корпо-ративні форми для регулювання відносин у приватних компаніях?

– Згоден, що для приватних ком-паній повинна існувати одна кор-поративна форма, яка вбере у себе переваги обох існуючих і буде поз-бавлена їх недоліків. Чому це важ-ливо? Тому, що має існувати єди-не регулювання одних і тих самих процесів у приватних компаніях. І в основі цього регулювання по-винні бути простота і зручність для учасників, а не захист публічного інтересу, який на рівні приватних компаній заслуговує меншої уваги регулятора, ніж в публічних. На-приклад, зараз процес залучення нового капіталу дуже по-різному регулюється в ТОВ і ПрАТ, а цього не повинно бути. У приватних ак-ціонерних товариствах, ширше – у приватних компаніях усі питання мають вирішуватися на рівні учас-ників, і роль регулятора тут повин-на бути зведена до мінімуму.

– Прокоментуйте, будь ласка, над якими питаннями зараз пра-цює Комісія?

– Ми чіткіше регламентуємо по-рядок проведення зборів акціоне-рів. Думаю, зможемо прописати формат проведення заочних збо-рів акціонерів і змішаних форм, де акціонери зможуть брати участь і очно, і заочно, тобто спростимо участь акціонерів у зборах. Хочемо також спростити роботу акціонер-них товариств, відійти від друкова-них форм і перейти в електронний формат звітності.

Програма розвитку ринку вклю-чає у себе і деякі революційні речі.

Зокрема, ми хочемо консолідувати біржовий ринок – з 10 бірж хочемо бачити одну, максимум дві. Якщо зможемо сформувати центр ліквід-ності, повірте, залучати компанії та ресурси буде простіше.

Нещодавно я зустрічався з пред-ставниками московської біржі (а вони є акціонерами двох україн-ських бірж), і вони чітко озвучили, що збираються зливати ці 2 біржі і розглядають питання приєднання

третьої. І чисто еволюційним шля-хом інші 7, частки яких у обороті менше 5%, просто підуть з ринку.

Якщо це відбудеться, Комісія го-това передати частину функцій і по-вноважень з реєстрації публічних

випусків на біржі. Як це відбува-ється у розвинених юрисдикціях? Власник компанії приходить на бір-жу і каже: «Я хочу залучити інвес-тиції». І там присутні інвестори, які довіряють репутації біржі. Велику

частину процедур ми зможемо пе-редати біржі, а Комісії залишимо функції контролю цих процедур. І спробуємо максимально спростити питання реєстрації емісій акцій – хочемо перейти на електронний документообіг.

– З якими проблемами стика-ється Комісія у своїй законопро-ектній роботі?

– У нас відсутній єдиний центр прийняття рішень та формування політики корпоративного законо-давства. Є Комісія, у якої є низка повноважень з підготовки та уз-годження нормативних документів та проектів законів. Є парламент, який приймає рішення, виходячи зі своїх корпоративних інтересів. Є Кабмін, який народжує якісь но-вації у себе. Проблема розвитку за-конодавства лежить у відсутності єдиного центру координації усіх процесів, пов’язаних з розробкою корпоративного законодавства.

Леонід АНТОНЕНКО, член ради комітету АПУ з корпоративного права, радник ЮФ SayenkoKharenko

»Наші зусилля зараз зосереджені на тому, щоб вивести з-під дії Закону

«Про акціонерні товариства» ті компанії, які не є публічними

за своєю суттю



Кабмін постановив затвердити положення про Державне агентство України з управління зоною відчу-ження. Відповідна постанова №564 була винесена 22 жовтня 2014 р.

Згідно з положенням, Держав-не агентство України з управлін-ня зоною відчуження (ДАЗВ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямову-ється і координується Кабінетом міністрів України через міністра екології та природних ресурсів, та

який реалізує державну політику у сфері управління зоною відчуження і зоною безумовного (обов’язково-го) відселення, подолання наслідків Чорнобильської катастрофи, зняття з експлуатації Чорнобильської АЕС та перетворення об’єкта «Укриття» на екологічно безпечну систему, а також здійснює державне управ-ління у сфері поводження з радіо-активними відходами на стадії їх довгострокового зберігання і за-хоронення.

Відповідну постанову 7 листо-пада 2014 р. прийняв Окружний адміністративний суд м. Києва у справі за позовом Ради адвокатів м. Києва до Національної асоціа-ції адвокатів України, якою задо-вольнив позовні вимоги частково. Нагадаємо, що позов до суду було подано після того, як з Єдиного реєстру адвокатів України зни-кли дані щодо 10 тис. адвокатів. Відмітимо, що у перервах між за-сіданням представники позивача та відповідача намагалися навіть укласти мирову угоду, однак знай-ти прийнятний варіант так і не вдалося через що судове засідання тривало майже весь день.

Як зазначила в ексклюзивному коментарі «Юридичній газеті» го-лова Ради адвокатів м. Києва Інна Рафальська (представник пози-вача), незважаючи на той факт,

що позов задоволено частково, київські адвокати не мають до суду претензій. «Насправді, нам відмовили у питаннях пов’язаних з проведенням ІІІ з’їзду адвокатів, але ми й не наполягали, чесно ка-жучи, на цьому. Ми вважаємо, що з’їзд обов’язково має відбутися і оцінка цим діям (НААУ) буде дана на ньому. Суд задовольнив наші вимоги, пов’язані з неможливіс-тю датувати інформацію у від-ношенні адвокатів і порушенням порядку ведення єдиного реєстру адвокатів України. Щодо вимог пов’язаних із взаємовідносинами між НААУ та регіональною радою, в цій частині суд нам відмовив, і я вважаю це абсолютно правиль-ним, оскільки це було б втручан-ням в адвокатське самоврядуван-ня. Тому забезпечивши негайне виконання зазначених позовних вимог, суд поновив права адво-катів, тобто інформація в реєстрі має бути поновлена», – зазначила пані Рафальска.

Олександр ПОЛІВОДСЬКИЙ,партнер правничої фірми «Софія»

При вивченні постанови Каб-міну «Про затвердження Поло-ження про Державне агентство України з управління зоною від-чуження» не можна не помітити, що на сьогодні існує інший акт, який також називається «Поло-ження про Державне агентство України з управління зоною від-чуження», затверджений Указом Президента України (В. Янукови-ча) №393/2011 від 6.04.2011 (із змінами від 17.04.2013).

Сам факт дублювання таких важливих державних документів, що становлять основу діяльності державного орану, наштовхує на роздуми щодо скоординованості та ефективності державного управ-ління та викликає питання щодо необхідності такого дублювання.

Закономірно постає питання: для чого приймати нове положен-ня, не скасовуючи діюче? Можли-во, відповідь на нього пролива-ють майже непомітні пункти обох нормативних актів, що стосуються призначення та звільнення з поса-ди керівника цього важливого ві-

домства. Відмінність у наступному: у президентській редакції звільнен-ня проводиться Президентом Укра-їни, хоча призначення здійснюєть-ся Кабінетом міністрів. Однак у Положенні (в редакції Кабміну) і звільнення, і призначення здійсню-ється Кабінетом міністрів. Цікава «дрібничка», чи не так?

Само собою напрошується ще одне запитання: чим займається таке відомство? Не беручи до уваги церемоніальні та рутинні повнова-ження державного органу, які, без сумніву, є важливими та повинні виконуватися, можна помітити і такі повноваження: зберігання та поховання радіоактивних відходів, надання землі в оренду у зонах від-чуження, а також надання дозволів на ведення виробничої, сільсько-господарської, лісогосподарської та іншої діяльності у таких зонах, вивезення з них будівельних мате-ріалів, землі, глини, піску та інших рухомих речей. Такі повноваження зазначені в обох положеннях.

Вважаю, прийняття такого по-ложення повинно було б стати приводом для громадськості звер-нути увагу на проблеми зони від-чуження, перспективи її розвитку та унеможливлення зловживань у зв’язку з цим. Слід також оцінити корупційні, екологічні та інші ри-зики щодо можливих негативних наслідків, наприклад, вивезення ґрунту, лісоматеріалів, вирощеної сільськогосподарської продукції із зони відчуження до інших терито-рій України.

Крім того, є привід звернути увагу на необхідність адміністра-тивної реформи та підвищення рівня прозорості роботи держав-них органів. Необхідно згадати і про дотримання принципу пра-вової визначеності при нормо-творенні, зокрема щодо питання призначення та звільнення керів-ників, що є важливою державною функцією.

Для управління зоною відчуження

Суд зобов’язав НААУ повернути адвокатів в реєстр

Актуально ПодіяЗона відчуження Адвокатура

КОМЕНТАР

Єгор ЖЕЛТУХІН, журналіст «Юридичної газети»


®

28 вересня ц.р. набув чинності Закон України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтова-риством з атомної енергії і їх дер-жавами-членами, з іншої сторони» №1678-VII від 16.09.2014, відповід-но до якого Україна ратифікувала Угоду про асоціацію.

30 вересня ц.р. Генеральний се-кретаріат Ради ЄС вербальною но-тою встановив, що починаючи з 1 листопада 2014 р. буде тимчасово застосовуватися частина розділів та додатків Угоди про асоціацію. Се-ред них – додатки ХХХІІІ та ХХХV до глави 13 «Законодавство про засну-вання і діяльність компаній, корпо-ративне управління та бухгалтер-ський облік та аудит», які стосуються

питань корпоративного управління – діяльності акціонерних товариств, товариств із обмеженою відпові-дальністю, розкриття інформації про юридичних осіб, питань поглинання, злиття та поділу АТ тощо.

Строк, відведений Угодою про асоціацію на приведення україн-ського законодавства щодо корпора-тивного управління та захисту прав акціонерів у відповідність з правом ЄС, становить від 2 до 4 років, почи-наючи з 1 листопада 2014 р.

Варто відмітити, що із врахуван-ням того, що гармонізація законо-давства України з правом ЄС була започаткована ще у 1994 р., після підписання Україною Угоди про партнерство та співробітництво з Європейськими співтовариствами та їх державами-членами, наше корпо-

ративне законодавство вже частково гармонізоване із директивами ЄС.

Серед директив, положення яких потребують ґрунтовної імплемента-ції в корпоративне законодавство України, варто відмітити другу ди-рективу ЄС 77/91/ЕЄС від 13.12.1976 про створення АТ та зміну розміру статутного капіталу АТ, третю ди-рективу №78/855/ЕЄС від 9.10.1978 про злиття АТ, шосту директиву №82/891/ЕЄС від 17.12.1982 про по-діл АТ та 13-ту директиву №2004/25/ЄС від 21.12.1989 про поглинання АТ.

Однією з ключових перепон для публічних розміщень акцій АТ (від-чуження акцій заздалегідь не визна-ченій кількості осіб) в України є від-сутність у акціонерів переважного права на придбання акцій під час такого розміщення.

З урахуванням складу акціонерів більшості публічних АТ, коли кон-трольний пакет сконцентрований у одного акціонера (на відміну від публічних АТ в ЄС, де концентрація пакету в розмірі 30% вже відносить акціонера до мажоритарних) ро-бить публічні розміщення вкрай непопулярними.

Друга директива передбачає на-дання акціонерам АТ переважного права на придбання акцій АТ не тіль-ки при приватному, а й при публіч-ному розміщенні. Запровадження зазначеної норми в українському корпоративному законодавстві буде сприяти розвитку фондового ринку та підвищить популярність публіч-них розміщень в Україні.


Гармонізація українського корпоративного законодавства: у якому напрямку рухатися?

Судова система

Щодо реорганізації

господарських судів

стор. 26

Корпоративне право

Корпоративне управління у різних

видах господарських товариств:

поняття та особливості

стор. 22

Àíàë³òè÷íà ðóáðèêà


Особливості банківських M&A

Одним із найцікавіших видів M&A трансакцій є саме банківські. Такі трансакції характеризуються цілим рядом особливостей. Вони, як правило, є більш складними, ніж звичайні M&A трансакції, та перед-бачають певну специфіку при струк-туруванні із застосуванням захід-них правових інструментів.

Така специфіка зумовлена, перш за все, спеціальним правовим регу-лювання діяльності банків в Укра-їні. Окрім того, учасники таких трансакцій часто мають значний практичний досвід у схожих тран-сакціях, що призводить до більш складного їх структурування.

Загалом можна виділити два основних види банківських M&A трансакцій:

– придбання (напряму або опо-середковано) акцій банку та

– придбання кредитного порт-фелю банку (без придбання акцій банку).

У даній статті розглядаються осо-бливості та нюанси, які часто ви-никають при придбанні саме ак-цій банку. Практично всі банківські M&A трансакції в Україні здійсню-ються відповідно до англійського права, і в даній статті всі договірні механізми описано, виходячи із за-стосування сторонами англійсько-го права.

Регуляторні питанняДля більшості банківських M&A

трансакцій необхідно отримувати дозволи Антимонопольного коміте-ту та Національного банку України.

Питання антимонопольного законодавства

Антимонопольне законодавство України встановлює досить низькі фінансові пороги, у зв’язку з чим практично всі банківські M&A тран-сакції підпадають під вимогу щодо отримання дозволу АМКУ на кон-центрацію.

Так, отримувати дозвіл необхід-но, якщо:

1) загальна вартість активів учасників концентрації за попе-редній рік перевищує 12 млн євро;

2) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів не менш як у двох учасників кон-центрації перевищує суму, еквіва-лентну 1 млн євро;

3) сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації перевищує суму, екві-валентну 1 млн євро.

При цьому при визначенні сукуп-ної вартості активів чи обсягу про-дажів до уваги беруть показники не лише самих учасників трансакції, а й усіх суб’єктів, пов’язаних з ними відносинами контролю.

Якщо зазначені вище порогові показники перевищено, але доз-віл АМКУ отримано не було, Ко-мітет може накласти на учасників концентрації та їх пов’язаних осіб штраф у обсязі до 5% від їх сукуп-ної виручки за рік, що передує ро-ку накладення штрафу. Крім того, АМКУ може звернутися до суду з позовом про визнання такої тран-сакції недійсною.

Окрім цього, трансакційні до-кументи у банківських M&A тран-сакціях часто містять положення про зобов’язання продавця утри-муватися від конкуренції із про-даним бізнесом протягом певного періоду (non-compete obligation). Такі положення можуть розгля-датись АМКУ як узгоджені дії, які можуть призвести до недопущен-ня, усунення чи обмеження конку-ренції. У зв’язку з цим у випадку, коли договір містить положення про зобов’язання утримувати-ся від конкуренції, сторони по-винні отримати окремий дозвіл АМКУ на здійснення узгоджених дій (додатково до дозволу на кон-центрацію).

Згода НБУ на придбання банкуПрактично всі банківські M&A

трансакції в України підпадають під вимогу щодо погодження придбан-ня банку із НБУ. Причому Нацбанк, як і АМКУ, цікавить не лише пряме, але й опосередковане придбання.

Особа, яка має намір набути участь у банку або збільшити її та-ким чином, щоб прямо та/або опо-середковано володіти 10%, 25%, 50%, 75% і більше статутного капі-талу та/або незалежно від формаль-ного володіння справляти значний вплив на управління або діяльність банку, зобов’язана за 3 місяці до на-буття істотної участі або її збільшен-ня повідомити НБУ про свої наміри та подати відповідні документи для отримання погодження.

Окремо варто звернути увагу на те, що законодавство України додатково встановлює вимоги до юрисдикції, у якій зареєстровано юридичну особу-покупця акцій українського банку. Зокрема, між НБУ та органом банківського на-гляду такої юрисдикції повинно бу-ти укладено угоду про взаємодію у сфері банківського нагляду, гармо-

нізацію його принципів та умов. На даний момент такі угоди НБУ уклав лише з 14 державами, серед яких, наприклад, немає Сполучених Штатів Америки, Великобританії, Франції, Нідерландів та ін.

Фінрегулятор зобов’язаний по-годити або заборонити набуття (збільшення) істотної участі не пі-зніше, ніж через 3 місяці з моменту отримання необхідних документів. У випадку, якщо він не надав відпо-віді протягом даного строку, таке набуття (збільшення) вважається погодженим. При цьому НБУ має право погодити набуття (збільшен-ня) істотної участі раніше, ніж спли-не вказаний 3-місячний строк.

Якщо набуття (збільшення) іс-тотної участі відбулося без відповід-ного погодження НБУ, він може на-класти на набувача штраф у розмірі 10% від вартості придбаних акцій банку та заборонити використан-ня власником істотної участі права голосу придбаних акцій.

З точки зору строків M&A тран-сакції сторони повинні врахову-

вати те, що описані регуляторні погодження АМКУ та НБУ не мо-жуть отримуватися паралельно: спочатку необхідно отримати згоду АМКУ, а лише потім можна подава-ти документи на отримання пого-дження НБУ.

Зменшення регуляторних ризиківЧерез більшу (порівняно зі зви-

чайними M&A трансакціями) кіль-кість регуляторних дозволів рівень ризику незакриття трансакції також є більшим. Саме тому особливу ак-туальність у банківських M&A тран-сакціях отримує питання засобів захисту трансакції (deal protection measures).

Зокрема, у договорі можна пе-редбачити обов’язок однієї сторони виплатити на користь іншої ком-пенсацію у випадку, якщо тран-сакція не відбудеться з якихось причин, в т.ч. через неотримання регуляторних погоджень (break-up fee). Проте розмір такої компен-сації не може бути необґрунтова-но високим. Як відомо, англійське право забороняє використовувати

штрафи, тому положення договору, що передбачають обов’язок сторо-ни сплатити штраф, є недійсними. Тож розмір такої компенсації не повинен перевищувати передба-чуваних відповідною стороною ре-альних збитків.

Крім того, продавець може ще до моменту отримання регуляторних погоджень отримати певну части-ну покупної ціни як гарантію того, що покупець докладе всіх зусиль для отримання погоджень. У ви-падку незавершення трансакції з вини покупця ця сума залишається у продавця.

Порядок розрахунків за акції банкуПри структуруванні банківських

M&A трансакцій, безпосереднім предметом яких виступають саме українські акції, важливим питан-ням є порядок розрахунків, особли-во, якщо сторонами трансакції є нерезиденти. У цьому випадку ви-никає питання, чи будуть такі розра-хунки проводитись поза Україною,

Юрій НЕЧАЄВ, старший юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Андрій РОМАНЧУК,юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

»З точки зору строків M&A-трансакції сторони повинні враховувати те, що регуляторні

погодження АМКУ та НБУ не можуть отримуватися паралельно

Аналітика Корпоративне право / M&A


чи через інвестиційні рахунки, від-криті в українському банку.

Чинне на сьогодні валютне зако-нодавство України не містить пря-мої заборони на проведення роз-рахунків за українські акції між іноземними інвесторами за кор-доном. Тим не менше, існують дві можливі ситуації, за яких прове-дення розрахунків за акції банку за кордоном може створити певні проблеми в майбутньому:

1) придбання акцій банку рези-дентом України (або нерезидентом, який вимагає, щоб розрахунки про-водилися в Україні) та

2) виплата банком дивідендів.Обидві ці ситуації передбачають

необхідність перерахування з Укра-їни за кордон коштів на користь нерезидента. Перелік докумен-тів, необхідних для купівлі валю-ти (здійснення платежу) при при-дбанні акцій у нерезидента містить вимогу надати документ, що під-тверджує вчинення іноземним ін-вестором інвестиції в Україну. Як-що ж особа розраховувалася за свої акції за кордоном, з наданням та-

кого документу у неї можуть бути проблеми.

Таким чином, найбільш безпеч-ним з точки зору покупця варіантом є проведення розрахунків за акції банку в Україні з використанням інвестиційних рахунків.

Ситуація з виплатою дивіден-дів на даний момент є простішою, оскільки такий підтверджуючий до-кумент надавати не потрібно. Втім, хоч на даний момент питання під-твердження первинного здійснення інвестиції в Україну виникає тільки в контексті придбання акцій у не-резидента, але не при виплаті ди-відендів, завжди існує ризик, що в майбутньому в законодавство про валютне регулювання будуть вне-сені чергові зміни, і надання доку-мента, що підтверджує вчинення іноземним інвестором інвестиції в Україну, може стати обов’язковим у обох випадках.

Визначення якості кредитного портфелюКредитні операції завжди були і

залишаються пріоритетною еконо-

мічною функцією комерційних бан-ків та основним напрямком їх діяль-ності. Якість кредитного портфелю може суттєво вплинути на вартість банку – у випадку, якщо певний від-соток наданих банком кредитів не буде повернуто, його вартість сут-тєво знизиться. А беручи до уваги сьогоднішню економічну ситуацію в Україні, існує високий ризик, що частина кредитів взагалі не буде виплачена банкам. Тому ще одним важливим питанням, яке виникає у банківських M&A трансакціях, є визначення якості кредитного порт-фелю банку.

У більшості випадків на момент закриття трансакції неможливо передбачити, що певні кредити не будуть погашені на користь банку, що був об’єктом придбання. У та-кій ситуації важливим є справед-ливий розподіл ризиків між учас-никами трансакції – продавцем та покупцем.

Одним із можливих способів роз-поділу ризиків може бути механізм коригування покупної ціни (purchase price adjustment) із застосуванням

механізму ескроу (escrow). Цей ме-ханізм, який в Україні досі повноцін-но не працює, передбачає передачу коштів у довірче управління неза-лежній третій особі, до якої у сторін є довіра – ескроу-агенту. Цей агент розпоряджається переданими йому об’єктами у спосіб, передбачений ескроу-договором, або на підставі спільних інструкцій сторін, або, у разі відсутності спільних інструкцій, на підставі арбітражного рішення.

У даному випадку, в контексті механізму коригування покупної ці-ни, частина її залишається на визна-чений строк у ескроу-агента, який діятиме на підставі спеціально по-годженого сторонами порядку по-вернення цих коштів покупцю або продавцю в залежності від того, чи виплатились відповідні кредити.

Таким чином, в банківській M&A трансакції стають ще більш акту-альними максимум обачності та уваги до деталей при структуруван-ні трансакції та проведенні перего-ворів щодо її умов, які є обов’язко-вою передумовою будь-якої значної M&A трансакції.

трансакцій в Україні


Супровід M&A проектів: з чим стикається на практиці корпоративний юрист

Класичний M&A проект, який відбувається «по підручнику», на практиці зустрічається не завжди. Особливо в Україні у наш час. Тому в цьому коментарі згадаємо деякі практичні особливості, які відріз-няють сучасні M&A проекти у на-шій країні.

1. Економіка та економіяЧерез поточну політичну та еко-

номічну ситуацію в державі вартість українських активів порівняно неви-

сока. Для угод M&A це має декілька наслідків (окрім того, що сама кіль-кість таких угод невелика).

По-перше, сьогодні є дуже поміт-ною тенденція економити на під-готовці та оформленні угод. Для юриста, що працює над такою уго-дою, це означає, наприклад, що об-сяг попередньої підготовки та аудиту активу може бути менший, ніж зви-чайно. Це вимагатиме вжиття додат-кових заходів по зниженню ризиків, які можуть бути не виявлені чи не виключені повною мірою (напри-клад, більш ґрунтовних гарантій у договорі тощо).

З іншого боку, розповсюдженою є концепція купівлі активу на умовах as is, тобто в його існуючому стані, з усіма або більшістю наявних ризи-ків, які за звичайних умов продавець повинен був би виправити. Такий формат домовленостей вимагає від юриста вміння, навпаки, зафіксу-вати у договорі лише мінімальний набір найголовніших гарантій, адже на більше сторони не погодяться. Питання ризиків у такому випадку вирішується ціною активу, яка за-звичай дисконтується.

У цьому контексті загострюється також питання вимушеного прода-жу. Покупцям, які наважились на придбання активу в нинішніх умо-вах, особливо по заниженій ціні, вар-то враховувати ризик оскарження

продавцем власної угоди на підста-ві, наприклад, того, що вона була укладена під впливом несприятли-вих обставин тощо. Цей ризик мож-на зменшувати, відповідним чином формулюючи положення договору.

Юристу, який не лише виконує технічну роботу з супроводу угоди, а й розуміється на її економіці, ви-явити та врегулювати такі питання буде набагато легше.

2. Форс-мажорПоложення про форс-мажор, сут-

тєву негативну зміну умов тощо, що потенційно впливають на можли-вість виконання договору, за сьо-годнішніх обставин набувають осо-бливої актуальності. Тож юристам необхідно уважно переглянути такі положення, що раніше включались у договори як шаблон, щоб виключи-ти можливість зловживань з боку ін-шої сторони – наприклад, посилань на неможливість виконувати свої обов’язки за договором з огляду на обставини, які формально згадують-ся у таких положеннях, але насправ-ді не мають причинно-наслідкового зв’язку із виконанням договору.

3. Зрив угодЧастішають випадки, коли по-

тенційні угоди не підписуються або вже укладені угоди не закривають-ся. Причому це може відбуватись

не лише з об’єктивних причин, але і з суб’єктивних. В обох випадках (особливо у другому) можуть ви-никати підстави для відшкодуван-ня збитків, і тоді є вірогідність, що проект переросте із договірного в судовий чи арбітражний. Завдання юриста, який працює над угодою, полягає у чіткому визначенні сто-рони, що є відповідальною за реалі-зацію кожного етапу угоди, а також у попередженні такого розвитку по-дій загалом. Юрист повинен тісно співпрацювати з бізнес-підрозділами своєї сторони протягом усіх етапів угоди, спостерігати та вказувати на потенційні ускладнення.

4. Політичні ризикиТрадиційно вважається, що знач-

ні, а часто й будь-які угоди пов’я-зані з політичними ризиками. Чіт-кого визначення цього поняття не існує, і в кожній окремій угоді такі ризики можуть виявлятися у різних конкретних умовах та особливос-тях. Хоча часто вони не юридичні, юрист повинен знайти можливість врегулювати їх у юридичній площи-ні. Серед зазначених особливостей можуть бути, наприклад, більш су-ворі положення про конфіденцій-ність, укладення «швидких» угод, у рамках яких сторони відмовляються від отримання обов’язкових дозволів регуляторних органів, тощо.

5. КримНайбільша специфіка у практиці

українських M&A проектів на сьо-годнішній день притаманна угодам із кримськими активами. Попри визнання Україною і міжнародною спільнотою Криму українською те-риторією, реальність вимагає від юриста орієнтуватись в українській та російських юрисдикціях одночас-но, а також знати місцеві особливос-ті правозастосування на півостро-ві. Найбільші практичні труднощі у зв’язку з цим виникають із структу-руванням таких угод, а також вибо-ром форуму для вирішення спорів. На жаль, через правовий дуалізм та невизначеність більшість таких угод залишаються для сторін ризи-кованими навіть попри їх особливе структурування (наприклад, одно-часно у двох юрисдикціях) та інші заходи, які вживаються юристами.

Перелічені вище особливості ще раз підкреслюють, що юрист, який супроводжує M&A проекти, повинен бути не просто технічним корпора-тивним юристом, а значною мірою універсалістом, а також досконало орієнтуватись в економічній стороні угоди та ринку в цілому, політичній обстановці.

Олег БОЙЧУК, адвокат, радник ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна



Закінчення. Початок на стор. 17

Транзакції АТ із акціями власного випускуЗначна увага приділена у другій

директиві й транзакціям АТ з акціоне-рами та підконтрольними АТ особами. Зокрема, придбання акцій АТ його під-контрольною особою прирівняне до викупу акцій та вимагає затвердження загальними зборами АТ. Аналогічні правила (затвердження на загальних зборах акціонерів) застосовуються у випадку прийняття АТ в заставу акцій власного випуску від свого акціонера.

Метою зазначених положень є за-побігання порушенням інтересів міно-ритарних акціонерів менеджментом АТ, який підконтрольний мажори-тарним акціонерам, та забезпечення балансу інтересів усіх акціонерів АТ.

Новели процедури злиття АТ Третя директива №78/855/ЕЄС

передбачає певні особливості про-цедури злиття АТ, що на даний мо-мент регулюється Законом України «Про акціонерні товариства» (далі – Закон про АТ) та Порядком здійснен-ня емісії та реєстрації випуску акцій АТ, які створюються шляхом злиття, поділу, виділення або перетворен-ня, або до яких здійснюється при-єднання, затвердженим рішенням НКЦПФР №520 від 9.04.2013 (далі – Порядок №540).

Відповідно до Порядку №540, кон-вертація акцій (часток, паїв) АТ, що приєднуються, в акції АТ, до якого від-бувається приєднання, визначається як співвідношення номінальної варто-сті акції АТ, яке припиняється шляхом приєднання, до номінальної вартості акції товариства-правонаступника. На практиці такий підхід призводить до того, що злиття АТ, які не пов’язані

між собою, є економічно недоціль-ним, оскільки не враховується еконо-мічний та фінансовий стан товариств, що зливаються, а це призводить до несправедливого перерозподілу ак-цій товариства-правонаступника се-ред акціонерів АТ, що беруть участь у реорганізації.

Третьою директивою передбачено, що при конвертації акцій в результаті злиття коефіцієнт розраховується як співвідношення ринкової вартості АТ, що припиняється, до ринкової варто-сті АТ-правонаступника. Така зміна принципу конвертації акцій надасть можливість здійснювати реорганіза-цію не тільки компаніям, пов’язаним відносинами контролю, а й непов’яза-ним особам, та забезпечить справед-ливий розподіл акцій між акціонера-ми АТ, що зливаються.

Роль незалежного експерта у процедурі злиття Ст.83 Закону про АТ передбачає

обов’язок наглядової ради АТ, що бе-ре участь у злитті, отримати висно-вок незалежного експерта щодо умов злиття акціонерних товариств. Ра-зом з тим, цей Закон не встановлює вимоги до такого експерта та умови договору про злиття, які повинні бу-ти ним перевірені. Отже, залучення експерта врегульоване чинним за-конодавством досить фрагментарно.

Третя директива передбачає обо-в’язкове залучення під час злиття

експерта, від якого вимагається під-готовка детального звіту із обґрунту-ванням необхідності проведення злит-тя, перевірки умов злиття, зокрема коефіцієнту обміну акцій. Залучення такого експерта зробить процес злит-тя більш прозорим та буде сприяти захисту інтересів усіх акціонерів АТ, що зливаються.

Правила поглинання13-та директива визначає засадни-

чі принципи процесу поглинання та ґрунтується на зобов’язанні набувача контрольного пакету акцій направи-ти обов’язкову пропозицію придба-ти акції у інших акціонерів за спра-ведливою ціною. При цьому значна роль щодо контролю за дотриманням інтересів міноритарних акціонерів відводиться виконавчому органу АТ, яке поглинається. Саме виконавчий орган зобов’язаний діяти в інтере-сах АТ та його акціонерів та вправі,

зокрема, аналізувати запропонова-ні умови придбання, шукати альтер-нативні пропозиції щодо придбання акцій тощо.

Положення про обов’язкову про-позицію придбати акції вже закріпле-не в ст.65 Закону про АТ. Разом з тим, відсутність у чинному законодав-стві відповідальності за порушення

такого обов’язку робить зазначену норму неефективною та такою, що на практиці ігнорується контролю-ючим акціонером. Обмеження її дії лише безпосереднім набуттям акцій дозволяє ухилятися від виконання вимог ст.65 шляхом опосередкова-ного набуття акцій АТ.

Отже, в процесі імплементації вимог зазначеної директиви варто запровадити ефективні механізми контролю за їх виконанням та штраф-ні санкції за ухилення від дотримання вимог ст.65 Закону про АТ.

Гармонізація українського корпоративного законодавства: у якому напрямку рухатися?

Оксана КРАСНОКУТСЬКА,старший юрист ЮФ Aequo »Придбання акцій АТ його

підконтрольною особою прирівняне до викупу акцій та вимагає

затвердження загальними зборами товариства



Корпоративне управління у різних видах господарських товариств: поняття та особливості

Види товариствГоворячи про різні види господар-

ських товариств, маємо на увазі, перш за все, товариства з обмеженою відпо-відальністю та акціонерні товариства. Адже решта видів господарських то-вариств (такі, як повне, командитне товариство, товариство з додатковою відповідальністю) в Україні якось не прижилися, незважаючи на намаган-ня держави шляхом «нав’язування» заохотити до їх використання ком-панії, що ведуть певні види діяльно-сті (наприклад, повне товариство для недержавних ломбардів).

Дійсно, за даними Держстату, су-купна кількість таких товариств у Київській області ледве сягає 100. І навряд чи варто очікувати зростання їх кількості найближчим часом. Про причини такої непопулярності неваж-ко здогадатись: кожен з трьох назва-них видів товариств так чи інакше передбачає відповідальність учасни-ків за діяльність товариства майном (всім або частиною), а це робить і так ризиковану підприємницьку діяль-ність ще більш ризикованою. Саме це й зумовлює непопулярність цих форм, особливо в умовах сьогодення.

Тож у цій статті ми приділимо увагу лише тим формам господарських то-вариств, які є звичними в господар-ській діяльності, а саме акціонерним товариствам та товариствам з обме-женою відповідальністю.

Корпоративне управління… і трохи природи Поняття корпоративного управлін-

ня вже сформульоване: відповідно до Закону «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні», це «система відносин, яка визначає пра-вила та процедури прий няття рішень щодо діяльності господарського то-вариства та здійснення контролю, а також розподіл прав і обов’язків між

органами товариства та його учас-никами стосовно управління това-риством».

Набір інструментів корпора-тивного управління як для АТ, так і для ТОВ доволі простий: це – ор-гани управління товариства, яких, як відомо, є декілька: вищий орган (збори учасників/акціонерів), ви-конавчий орган (одноосібній чи ко-лективний), наглядова рада (в ос-новному для АТ) та контролюючий орган (ревізійна комісія/ревізор). А от що стосується взаємодії цих орга-нів, то тут вже маємо досить склад-ний і часто унікальний для кожного товариства механізм, що базується головним чином на повноваженнях названих органів.

На згадку одразу приходить моле-кула ДНК: складається вона лише з 4 компонентів, але за рахунок їх комбі-націй і зв’язків між ними досягається її унікальність, що і забезпечує все розмаїття живих істот на Землі. Так і в господарському товаристві: набір і об-сяг повноважень кожного з 3–4 його органів визначає характер їх взаємо-дії, що й створює унікальний корпо-ративний механізм кожної компанії. Тому питання, пов’язані з корпоратив-ним управлінням, продовжують вини-кати практично у кожного товариства або його учасників/акціонерів чи не на щоденній основі.

Акціонерні товаристваГоловною особливістю корпора-

тивного управління акціонерних товариств є, на нашу думку, зарегу-льованість їх діяльності і, відповідно, наявність регулятора – Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку. У цьому моменті немало пози-тиву, адже оновлене законодавство про АТ, на відміну від попереднього, досить докладно описує деякі корпо-ративні процедури (наприклад, фор-мування наглядової ради, виплату дивідендів) та закладає прогресивні новели – такі як кумулятивне голо-сування, обов’язковий викуп акцій, спрощена процедура прийняття рі-шень вищим органом у АТ з одним акціонером.

З іншого боку, значна кількість імперативних норм позбавляє АТ можливості організувати ті чи інші корпоративні процеси таким чином, щоб вони найбільше відповідали специфіці конкретного товариства.

Наприклад, нещодавно введений ме-ханізм виплати дивідендів, який поз-бавляє АТ можливості виплачувати їх напряму акціонерам та передбачає виплату при посередництві двох про-міжних структур (розрахункового центру Національного депозитарію та депозитарної установи), можливо, і стане до вподоби товариствам з ве-ликою кількістю акціонерів, розпоро-шених по всій Україні і за її межами, але навряд чи буде доречним для АТ з одним або декількома акціонера-ми. На нашу думку, у цьому питанні законодавець мав би надати акціо-нерному товариству право обирати між кількома способами виплати, а ще краще – комбінувати ці способи.

Ще одним аспектом зарегульова-ності є те, що діяльність акціонерного товариства знаходиться у зоні постій-ного нагляду регулятора, який має досить потужний арсенал впливу у разі виявлення порушень – перевірки, штрафи, відмова у реєстрації випусків акцій чи зупинення їх обігу. Ця об-ставина значно впливає на учасників корпоративних відносин – вчиняючи ту чи іншу дію у рамках корпоратив-ного управління, вони змушені озира-тися на те, якою буде реакція регуля-тора. Це, безперечно, позитив, адже певною мірою стримує недобросовіс-них посадових осіб або мажоритарних акціонерів від порушення інтересів інших акціонерів. Проте трапляються випадки зловживання регулятором своїми широкими повноваженнями, що, безперечно, ускладнює життя емі-тентам та їх акціонерам. Наприклад, відомі випадки, коли регулятор без-підставно відмовлявся реєструвати

Олександра ЄВСТАФ’ЄВА,старший юрист практики злиттів і поглинань та корпоративного права, керівник практики трудового права ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна

Тарас ЧЕРНІКОВ,молодший юрист практики злиттів і поглинань та корпоративного права ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна



додатковий випуск акцій, що не да-вало емітенту можливості залучити додатковий капітал.

Товариства з обмеженою відповідальністюЯкщо говорити про особливості

корпоративного управління в товари-ствах з обмеженою відповідальністю, то на думку спадає, перш за все, наяв-ність переважного права учасника на придбання частки, що відчужується іншим учасником. Безперечно, це по-зитивний принцип, що цілком відпо-відає сутності ТОВ як компанії з конт-рольованим доступом. З іншого боку, поки що відсутній дієвий механізм, який захищав би набувача частки-третю особу від можливих зловжи-вань існуючих учасників, які хоч і не скористались переважним правом, але блокують внесення до статуту змін, пов’язаних із входженням на-бувача до складу учасників.

Відсутність такого механізму, як і багато інших проблемних моментів у регулюванні діяльності ТОВ, є на-слідком застарілості і недосконалості національного законодавства. Через це сьогодні навряд чи можна знайти ТОВ, яке в процесі своєї діяльності не порушило б це законодавство хоча б декілька разів, оскільки дотримува-тись існуючих норм у сучасних реа-ліях практично неможливо.

Нижче приділимо увагу декільком моментам, навколо яких має місце найбільша кількість порушень.

Процедура скликання загальних зборів учасників

Як не парадоксально це звучить, але учасник, навіть якщо він воло-діє 100% статутного капіталу ТОВ, позбавлений можливості самостійно оперативно скликати загальні збори учасників (далі – Збори). Законода-вець наділив цим повноваженням голову товариства, і тільки якщо той не скликає позачергові Збори протя-гом 25(!) днів, учасник може склика-ти їх самостійно. При цьому голова товариства – фігура досить загадко-ва: чи не єдиною його функцією є саме організація скликання позачер-гових Зборів. У той же час, виходячи з норм законодавства, учасники, які бажають реалізувати своє право на управління товариством, потрапля-ють у залежність від його голови, що є дещо абсурдним. Тим більше, що на практиці більшість ТОВ голову това-риства взагалі не обирають, а Збори у них скликає виконавчий орган чи напряму учасник.

На нашу думку, вимогу щодо скли-кання Зборів із залученням голови товариства слід скасувати, щоб у учас-ників не було перешкод у реалізації законного права на управління то-вариством.

Ще один проблемний момент у про-цесі скликання Зборів – строк повідом-лення учасників. Чинне законодавство передбачає обов’язкове письмове по-відомлення учасників щонайменше за 30 днів до дати Зборів. Жодних винят-ків з цього правила не передбачено на-віть для товариств з одним учасником.

Не передбачено і права учасників від-мовитись від дотримання цього стро-ку за взаємною згодою – наприклад, у статуті чи за фактом одностайної явки на Збори усіх учасників. У результаті учасники позбавлені можливості опе-ративно вирішувати важливі питання діяльності товариства.

Хтось може заперечувати проти такого висновку, пославшись на те, що закон встановлює можливість при-

йняття рішень шляхом опитування. Проте і цей механізм глобально про-блему не вирішує. Адже, по-перше, ключовою дієвою фігурою у цьому ме-ханізмі є все той же голова товариства (якого в багатьох ТОВ просто немає), а по-друге, прописаний у законі меха-нізм містить багато невизначеностей, а його імперативний характер не до-зволяє товариствам його належним чином модифікувати, щоб пристосу-вати до своїх потреб.

Тож давно назріла необхідність внесення у законодавство змін, які наблизили б процедуру скликання

Зборів до існуючих реалій. На нашу думку, ця процедура найбільше від-повідала б інтересам учасників, як-би закон дозволив регулювати певні ключові моменти у статуті товари-ства та/або за одностайною згодою учасників.

Ревізійна комісіяЗакон передбачає, що, по-перше,

створення ревізійної комісії обов’яз-

кове, по-друге, її кількісний склад має становити не менше 3 осіб і, по-третє, всі ці особи мають бути учасниками товариства. Ці норми є імперативни-ми. Через це усі товариства з обмеже-ною відповідальністю, у яких 1 чи 2 учасники (а таких значна кількість), автоматично опиняються за рамками правового поля у цьому моменті, адже вони об’єктивно не мають можливості сформувати ревізійну комісію з дотри-манням встановлених законом вимог.

У такому випадку товариства зму-шені обирати варіант, який, на їх дум-ку, порушує законодавство в наймен-

шій мірі. Серед таких варіантів, що використовуються на практиці, варто згадати створення ревізійної комісії не з учасників, а з їх представників, або з учасників, але в кількості мен-ше, ніж 3, а також обрання до скла-ду ревізійної комісії одного й того ж учасника, але в особі трьох різних представників чи неутворення реві-зійної комісії взагалі. Звісно, жоден з цих варіантів чинному законодавству не відповідає.

На нашу думку, ревізійна комісія є рудиментом, причому не тільки у випадку ТОВ з 1 чи 2 учасниками. Виходячи з практики останніх років, більшість товариств створюють ре-візійну комісію виключно з тим, щоб формально виконати припис закону, тоді як перевірку фінансово-госпо-дарського стану товариств зазвичай доручають професійним аудиторам. З урахуванням цього ми переконані, що найбільш доцільним було б надати загальним зборам учасників право са-мим вирішувати, формувати ревізій-ну комісію чи ні, а також визначати вимоги до її складу.

Описані вище приклади – лише невеличка частина недосконалостей і рудиментів законодавства, що ре-гулює діяльність ТОВ. Труднощі, що з цього постають – окрема тема, яка заслуговує на окрему статтю, причо-му не одну. Хочеться сподіватися, що найближчим часом законодавство все ж таки буде оновлене, і це дозволить вивести ТОВ на новий рівень існуван-ня, а інтереси інвесторів – на новий рівень захисту.

»Питання, пов’язані з корпуправлінням, продовжують виникати практично у кожного товариства або його учасників/

акціонерів чи не на щоденній основі


Закон про визначення кінцевих вигодоодержувачів юросіб: погляд зі сторони практики

14 жовтня ц.р. Верховною Радою був прийнятий Закон «Про визна-чення кінцевих вигодоодержувачів юридичних осіб та публічних діячів» (далі – Закон), основна мета яко-го полягає в розкритті інформації про реальних власників юридич-них осіб-резидентів України. У свою чергу, розкриття інформації про кін-цевих власників юридичних осіб в основному має за мету боротьбу з відмиванням грошей (рекомендації FATF), ухиленням від сплати подат-ків та за встановлення дійсної струк-тури власності юридичних осіб. Як приклад можна згадати відому си-туацію зі встановленням кінцевого власника аеропорту Домодєдово: незважаючи на зусилля державних органів РФ, інформація про кінце-вого власника стала відома лише у зв’язку із її наданням самим кінце-вим вигодоодержувачем.

Названий Закон доповнює чин-ний на сьогодні Закон «Про запобі-гання та протидію легалізації дохо-дів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» но-вим пунктом, згідно з яким кінце-вий вигодоодержувач (реальний власник) визначається як фізична особа, яка має можливість здійс-нювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фі-зичну чи юридичну особу) воло-діння часткою в юридичній особі у розмірі 25% чи більше статутного капіталу або прав голосу в юридич-ній особі, та яка незалежно від фор-

мального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяль-ність юридичної особи безпосеред-ньо або через інших осіб.

При цьому зазначається, що кін-цевим вигодоодержувачем юридич-ної особи не може бути особа, яка є агентом, номінальним утримува-чем (номінальним власником) або тільки посередником щодо такого права. Виходячи з даного визначен-ня, важко не погодитися з думкою Головного юридичного управлін-ня Верховної Ради, що Законом не встановлені чіткі критерії щодо від-несення фізичних осіб до категорії «кінцевих вигодоодержувачів юри-дичної особи». На практиці це може призвести до неоднозначного тлу-мачення норм прийнятого закону та неповноти правового регулювання.

Слід зазначити також, що у За-коні «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та роз-повсюдження зброї масового зни-щення» (05.11.2014 повернуто з підписом від Президента), яким ска-совується Закон «Про запобігання та протидію легалізації (відмиван-ню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню теро-ризму», вживається інший термін – «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)».

Законом встановлюється наступ-ний порядок розкриття інформації про кінцевих власників: юридич-ні особи (крім політичних партій, творчих спілок та їх територіальних осередків, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, дер-жавних органів, органів місцевого самоврядування та їх асоціацій), які зареєстровані після 25 листо-пада 2014 р. (тобто після набрання чинності Законом), надають дер-жавному реєстратору інформацію про кінцевого вигодоодержувача юридичної особи, у т.ч. кінцевого вигодоодержувача її засновника, якщо засновник – юридична особа. У відповідну реєстраційну картку вносяться наступні дані: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), кра-їна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності). Для юри-дичних осіб, які зареєстровані до 25 листопада ц.р., встановлюється

перехідний період у 6 місяців з дня набрання чинності Законом, впро-довж якого такі юридичні особи повинні подати державному реє-стратору названі вище дані.

Крім того, юридичні особи зо-бов’язані регулярно оновлювати і зберігати інформацію про кінцево-го власника та надавати її держав-ному реєстратору, наприклад, у разі зміни кінцевого вигодоодержувача. Це важливо, адже на сьогодні при реєстрації юридичної особи дер-жавному реєстратору надаються документи для визначення струк-тури власності засновників такої юридичної особи аж до встанов-лення кінцевих власників-фізичних осіб. Проте, по-перше, ця інформа-ція не публікується в Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, а по-друге, піс-ля державної реєстрації юридичної особи цілком можлива зміна її кін-цевого власника.

Незважаючи на позитивний ха-рактер змін, виникають сумніви, що визначений Законом механізм дійсно дасть змогу отримувати ін-формацію про кінцевих власників. Звернемо увагу на недоліки Закону.

1) Відсутній порядок перевірки інформації, яка надається юридич-ною особою, щодо кінцевого виго-доодержувача. Питання стосується власників юридичних осіб-рези-дентів, що знаходяться в офшорних юрисдикціях і використовують по-слуги номінальних власників. Тоб-то незрозуміло, як державні органи

будуть перевіряти інформацію, як-що кінцевим вигодоодержувачем офшорної компанії буде зазнача-тися саме номінальний власник, який формально зазначається у документах компанії та реєстрі відповідної країни і діє на підста-ві трастової угоди чи відповідної декларації.

2) Законом встановлюється від-повідальність лише за неподання інформації про кінцевого власни-ка – штраф у розмірі від 5100 до 8500 грн. Жодної відповідальності за подання недостовірної інформа-ції (наприклад, про те, що кінцевим вигодоодержувачем є номінальний власник) не передбачено. З іншого боку, згідно зі ст.205-1 Криміналь-ного кодексу за умисне подання дер-жавному реєстратору документів, які містять завідомо неправдиві ві-домості, передбачається покарання у вигляді обмеження волі на строк до 2 років.

3) Виникає питання щодо визна-чення кінцевого вигодоодержувача в публічних компаніях, акції яких зна-ходяться в обігу на фондовій біржі і де фактично відсутні особи, які володі-ють 25% і більше статутного капіталу.

Підсумовуючи викладене, заува-жу, що незважаючи на певні недолі-ки, у будь-якому випадку прийняття цього Закону є позитивним кроком, який свідчить про наміри боротьби з відмиванням коштів, ухиленням від сплати податків та за встанов-лення більш прозорої структури власності юридичних осіб.

Петро ДУБОВСЬКИЙ,юрист АО «С.Т. Партнерс»



Чи можна вживати допінг в Україні?Закінчення. Початок на стор. 1

Кожного року Всесвітня антидо-пінгова агенція затверджує так зва-ний Заборонений список, до якого входять методи та препарати, засто-сування яких вважається допінгом у спорті в розумінні Всесвітнього ан-тидопінгового кодексу. Цей кодекс є документом міжнародної організації, проте велика кількість держав схва-лили його в якості документу, який становить частину національного за-конодавства. Статус цього документу визнала Організація Об’єднаних На-цій, і не визнавати його у цивілізова-них країнах вважається моветоном.

Ратифікували та й забулиЩо ж зробила у цьому напрямку

Україна? У 2001 р. наша держава ра-тифікувала Антидопінгову конвенцію, прийняту Радою Європи 16 листопада 1989 р. (Закон України №2295-ІІІ від 15.03.2001 «Про ратифікацію Антидо-пінгової конвенції»), а у 2006 р. – Між-народну конвенцію про боротьбу з до-пінгом у спорті, прийняту Генеральною конференцією ООН з питань освіти, науки та культури 18.11.2005 (Закон України від №68-V від 03.08.2006 «Про ратифікацію Міжнародної конвенції про боротьбу з допінгом у спорті»).

На практиці, незважаючи на схва-лення обох конвенцій, національне законодавство досі містить фунда-ментальні посилання на неіснуючий акт, що стосується боротьби з допін-гом, а саме Антидопінговий кодекс олімпійського руху, який востаннє застосовували на початку 2000-х. На практиці це означає неможли-

вість ефективної боротьби з допін-гом в Україні, оскільки існуючі засоби контролю та протидії його викорис-танню не мають підґрунтя. Не кажучи вже про процедури вирішення питань про притягнення до відповідальності, застосування санкцій та визначення того, що ж, власне, є допінгом.

До речі, що стосується олімпійсько-го руху. Олімпійська хартія містить чітке посилання на Всесвітній анти-допінговий кодекс як єдине джерело боротьби з допінгом у спорті. А сама Міжнародна конвенція про боротьбу з допінгом у спорті у п.15 встановлює, що у її розумінні «Олімпійський рух» означає всіх, хто згоден керуватися Олімпійською хартією і визнає пов-новаження Міжнародного олімпій-ського комітету.

Заборонений списокТак склалося, що у питанні протидії

застосуванню допінгу головним чин-ником, який визначає критерії цієї боротьби, є щорічно обновлюваний Заборонений список. До нього входять субстанції та методи, заборонені до застосування як у змагальний, так й у позазмагальний період. Приймання зазначених у ньому субстанцій або за-стосування методів впливу на організм спортсмена розцінюється як викори-стання допінгу.

Цей Заборонений список є не-від’ємною складовою Всесвітнього ан-тидопінгового кодексу, факт існування якого не враховано у тих прикладних актах українського законодавства, які є визначальними у питанні боротьби з допінгом у спорті, а саме в законах України «Про антидопінговий кон-троль у спорті» та «Про фізичну куль-туру і спорт». І що не менш важливо – у Кримінальному кодексі України. Тож недивно, що за весь період дії ст.323 Кримінального кодексу, що передба-чає хоч якусь відповідальність за спо-нукання неповнолітніх до вживання допінгу, за нею не було розглянуто жодної кримінальної справи (при-наймні, за даними Державної судо-вої адміністрації). Можна подумати, що в Україні зовсім не використову-ється допінг!

Це, на жаль, зовсім не так, але на-віть ведення коректної статистики з питань використання допінгу є не-можливим, оскільки немає чітких кри-теріїв у кваліфікації діянь, що станов-лять допінгові випадки. Хоча, звісно, це спрощує роботу адвокатам, бо ж захист у справі, де мова йде про при-тягнення до відповідальності за пору-

шення приписів нечинного документу, очевидно, буде вдалим.

Гра без правилЩе одна важлива річ – це питання

адміністрування використання суб-станцій, що, на перший погляд, по-кликані сприяти фізичній підготовці спортсменів.

Як відомо, згідно зі ст.5 Закону України «Про фізичну культуру і спорт», хоч і всупереч Конституції Ук раїни та Олімпійській хартії, але ж встановлено, що державне управ-ління фізичною культурою і спор-том здійснюється державою в особі відповідного центрального органу влади. Цей центральний орган, яким наразі є Міністерство молоді та спор-ту України, як може, опікується й питаннями забезпечення збірних команд та спортсменів препаратами, що покликані забезпечити якісну підготовку спортсменів.

Але чи можемо ми бути впевне-ні, що чиновники, які діють відпо-відно до приписів законодавства (а воно, як видно з викладеного вище, не встановлює актуальних правил щодо заборони використання певних субстанцій), будуть дотримуватися не встановленого ніким (тобто кон-кретною інструкцією) Заборонено-го списку субстанцій? Звісно, що ні! А дії заступника міністра молоді та спорту України Ніни Уманець щодо утаємничення інформації про вико-ристання препаратів, які за певних обставин можуть вважатися допін-гом, у конкретних видах спорту, тіль-ки додає впевненості в цьому.

Також, згідно з відповіддю чинов-ника, інформацією з обмеженим до-ступом є питання про те, хто ж таки відповідає у Міністерстві за питання затвердження та закупівлі лікарських засобів, які за певних обставин мо-жуть вважатися допінгом, на які на-прямки (види спорту) спрямовуються препарати. Бо ж від цього залежить, чи є препарат допінгом.

Такий підхід чиновників Міністер-ства молоді та спорту викликає при-пущення, що у питанні використання допінгу можуть бути не тільки законо-давчі, але й дисциплінарні (адміністра-тивні, кримінальні) проблеми.

До речі, саме під час роботи над цим матеріалом міністр молоді та спорту України відсторонив Н. Ума-нець від виконання обов’язків заступ-ника міністра та призначив службо-ве розслідування. Тож наразі можемо констатувати, що за відсутності вста-

новленої законом мотивації у вигляді можливості покарання за використан-ня заборонених субстанцій боротьба з допінгом в Україні уможливлюється зазначеними пробілами та ляпами за-конодавства.

Першочергові завданняЗ урахуванням викладеного вище,

маємо всі підстави для здійснення діє-вих кроків у напрямку повного онов-лення законодавства у сфері боротьби з допінгом. І найперші кроки, які не-обхідно здійснити у цьому напрямку, бачимо такі.

По-перше, це ухвалення національ-них антидопінгових правил, як то пе-редбачають зобов’язання, взяті Укра-їною при ратифікації Міжнародної конвенції про боротьбу з допінгом у спорті. У ст.5 цієї Конвенції зазначено, що виконуючи зобов’язання, викладе-ні у ній, кожна держава-учасниця має вживати відповідних заходів, в т.ч. у сфері законодавства, нормативного регулювання, політики й адміністра-тивної практики.

Такими національними правилами повинно бути врегульовано:

– питання застосування Всесвітньо-го антидопінгового кодексу,

– процедуру та регламент його за-стосування на території України,

– обов’язковість його приписів як актів законодавства, а не тільки як документу, який прийнятий міжна-родною організацією.

Вирішення цього питання на за-конодавчому рівні вкрай важливе ще й тому, що це стосується такої специ-фічної з точки зору нормотворчості сфери, як спорт, де норми та правила зазвичай ухвалюються не державою. В той же час, держава має право і навіть зобов’язана імплементувати у націо-нальне законодавство норми бороть-би з допінгом у спорті.

По-друге, необхідно ухвалити змі-ни до ст.323 Кримінального кодексу України, увівши до неї відсилання до чинного Всесвітнього антидопінго-вого кодексу замість нечинного ан-тидопінгового кодексу олімпійського руху. Це унеможливить ухилення від відповідальності за формальними оз-наками та забезпечить змістовність у питаннях кваліфікації діянь.

Терміновість вирішення цього пи-тання викликана ще й тим, що з 1 січ-ня наступного року набирає чинності вже нова редакція Всесвітнього ан-тидопінгового кодексу, якою вкотре оптимізовані процедури боротьби з допінгом у спорті в світі.

Олександр КОШОВИЙ, адвокат, «Кошовий і Партнери», Федерація спортивного права України

МИ Є ТАМ, ДЕ ІСНУЄ ПРАВО [email protected]

Реклама на сторінках «Юридичної газети» (044) 230-01-73

Аналітика Спортивне право


Щодо реорганізації господарських судів

Складна політична та економічна ситуація в Україні вкотре викриває численні недоліки системи захисту прав фізичних та юридичних осіб, і це вимагає вжиття невідкладних заходів з реформування органів дер-жавної влади. Судові органи, які є важливою складовою будь-якого державного механізму, не можуть залишатися осторонь таких змін. Особливо, коли недоліки організації та діяльності судів України є предме-том уваги європейських інституцій.

Наприклад, Венеціанська комі-сія у спільному висновку щодо За-кону України «Про судоустрій і ста-тус суддів» №588/2010, ухваленому 15–16.10.2010, зазначає, що судова практика Європейського суду з прав людини показує, що судове прова-дження в Україні характеризується двома основними проблемами, які спричиняють значну кількість од-нотипних звернень. Це, по-перше, тривалість провадження у цивільних і кримінальних справах і відсутність ефективних засобів виправлення такої ситуації, а по-друге – невико-нання рішень національних судів і невжиття ефективних заходів у цьо-му напрямку.

Серед пропозицій щодо удоско-налення судової системи та проце-суального законодавства слід зу-пинитися на проекті Закону «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус судів» та інших законодавчих актів щодо удосконалення засад організації та функціонування судової влади від-повідно до європейських стандартів» (далі – Проект закону).

Актуальність дослідження зумов-лена пропозицією реорганізувати систему господарських судів. Підхід автора Проекту закону розглядати господарські справи як вид цивіль-них справ є дискусійним для теорії господарського права та процесу. Та-кі зміни знівелюють правову приро-

ду господарського спору як окремого виду спорів про право та суперечи-тимуть суті цього правового явища.

Історичний досвідГосподарські (арбітражні) суди

були створені на території незалеж-ної України відповідно до Закону Української Радянської Соціалістич-ної Республіки «Про арбітражний суд» №1142-ХІІ від 4.06.1991 як неза-лежні органи у вирішенні всіх госпо-дарських спорів, що виникають між юридичними особами, державними та іншими органами. Вони завжди посідали важливе місце у судовій системі України. Не можна примен-шувати значення цих органів судової влади для суб’єктів господарюван-ня під час захисту та відновлення їх порушених прав. Лише за 2012 р. місцевими господарськими судами розглянуто 193,5 тис. звернень осіб за захистом порушених прав і охоро-нюваних законом інтересів.

Становлення господарського су-дочинства відбувалося поступово з одночасним розвитком ринко-вих відносин, заснуванням значної кількості суб’єктів підприємницької діяльності, формуванням правоза-стосовної практики господарського законодавства. Історія виникнення господарської юрисдикції неоднора-зово ставала предметом досліджен-ня багатьох провідних вітчизняних науковців, серед яких Д. М. Притика,

І. Б. Шицький, В. С. Балух, А. А. Сурі-лов, С. Ф. Демченко та інші.

Наприклад, О. П. Подцерковний у підручнику «Господарське проце-суальне право» зазначає, що утво-рення окремих судових органів для розгляду господарських (торгових, комерційних) спорів та запрова-дження особливого порядку їх роз-гляду мало об’єктивний характер. Ці явища суспільного життя прак-тично супроводжували виокрем-лення торгового права від права цивільного, що зумовлювалося особливими потребами суспіль-но-виробничих відносин та згодом допомогло становленню галузі гос-подарського (комерційного, підпри-ємницького) права.

Створення спеціалізованих орга-нів з розгляду господарських (торго-вих) спорів на різних етапах станов-

лення господарської юрисдикції (як до, так і після створення у 1808 р. Одеського комерційного суду) не було безпричинним – воно зумовлю-валося прагненням господарюючих суб’єктів вирішувати такі спори у окремій від цивільної процесуальній формі, враховуючи правову приро-ду господарських спорів, причому у найбільш стислі строки. І як під-креслювали у книзі «Одеський ар-бітражний суд: два століття історії» В. С. Балух та А. А. Сурілов, характер-ною особливістю судочинства у ко-мерційних судах була саме швидкість та оперативність розгляду справ.

При цьому в історії держави та права України мали місце випад-ки та спроби ліквідувати органи з розгляду господарських спорів. На-приклад, після ліквідації у 1929 та 1931 р. відомчих і державних арбіт-ражних комісій вирішення госпо-дарських спорів було віднесено до компетенції загальних судів. Однак, як відзначає Є. О. Харитонов (під-ручник «Господарське процесуальне право України»), загальні суди, на які було покладено розгляд госпо-дарських спорів, не справлялися з цим завданням, тому вже через 16 днів державну арбітражну систему було відновлено. Тож сьогодні укра-їнському парламенту слід враховува-ти історичний досвід та приймати виважені рішення з питань рефор-мування судових органів.

Ротація судівПроектом Закону пропонуєть-

ся шляхом реорганізації місцевих господарських судів утворити ок-ружні суди з розгляду цивільних і кримінальних справ, які розпочнуть свою діяльність з 1 січня 2015 р. За-значені суди належатимуть до міс-цевих і будуть функціонувати одно-часно з районними, районними або міжрайонними у містах, міськими та міськрайонними загальними, а також окружними адміністративни-ми судами. Апеляційні господарські суди реорганізуються шляхом при-єднання до відповідних апеляційних судів з розгляду цивільних і кримі-нальних справ, а також справ про адміністративні правопорушення і припинять свою діяльність 1 бе-резня 2015 р. Вищий суд України з розгляду цивільних і кримінальних

справ буде утворено шляхом реор-ганізації Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ і Вищого гос-подарського суду і розпочне свою діяльність з 1 січня 2015 р.

Закріплюються проектом і повно-важення судів. Так, місцеві загальні суди розглядатимуть цивільні, кри-мінальні, адміністративні справи і справи про адміністративні право-порушення. Окружні суди з розгля-ду цивільних і кримінальних справ будуть вирішувати цивільні і кримі-нальні справи, а окружні адміністра-тивні суди – адміністративні справи. У системі судів загальної юрисдик-ції діятимуть апеляційні суди як су-ди апеляційної інстанції з розгля-ду адміністративних, цивільних (у т.ч. господарських), кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення (ст.26 Проекту за-кону) та вищі спеціалізовані суди як суди касаційної інстанції (ст.31 Проекту закону).

При цьому при визначенні повно-важень місцевих судів у проекті не вживається поняття «господарські справи», а під час закріплення ком-петенції апеляційних судів вони роз-глядаються як цивільні. Крім того, до Господарського процесуального кодексу України вводиться поняття цивільної справи у сфері господа-рювання, а ст.1 ГПК України про-понується доповнити наступним положенням: «Під господарським судом у цьому кодексі розуміються окружні суди з розгляду цивільних і кримінальних справ, апеляційні суди Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастопо-ля, Вищий суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Верховний Суд України, які уповно-важені розглядати цивільні справи у сфері господарювання (господар-ські справи) відповідно до встанов-леної цим Кодексом підвідомчості і підсудності справ».

Нюанси термінологіїУ зв’язку із зазначеним можна

сформулювати зауваження щодо використання різної термінології стосовно одного і того ж правово-го явища: «цивільна (господарська) справа», «цивільна справа у сфері господарювання», «господарська справа». Такі помилки перешкод-жають формуванню єдиних підходів у побудові нормативного-правового матеріалу на шляху уніфікації проце-суальних законодавчих актів.

Словосполучення «цивільні спра-ви у сфері господарювання», на нашу думку, потребує окремої уваги та гли-бокого теоретичного дослідження.

Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі – Закон), місцеві гос-подарські суди розглядають справи,

Оксана БОГОМОЛ,к.ю.н.

»Словосполучення «цивільні справи у сфері господарювання», на нашу

думку, потребує окремої уваги та глибокого теоретичного

дослідження

Аналітика Судова система


що виникають із господарських пра-вовідносин, а також справи, відне-сені процесуальним законом до їх підсудності. Місцеві загальні суди розглядають цивільні, криміналь-ні, адміністративні справи, а також справи про адміністративні право-порушення у випадках та порядку, передбачених процесуальним за-коном (ч.2 ст.22 Закону). Місцеві адміністративні суди розглядають справи адміністративної юрисдик-ції (адміністративні справи) (ч.4 ст.22 Закону).

Аналіз процесуальних кодексів свідчить, що суди різної юрисдикції розглядають справи, віднесені до їх компетенції за підвідомчістю та під-судністю. Науковці відмічають, що підвідомчість дозволяє відмежувати господарські справи від усіх справ, віднесених до відання інших органів. На наш погляд, в основу підвідом-чості закладений критерій поділу справ за видом матеріальних відно-син, з яких виникає спір про право.

Поняття господарської справи є комплексним. По-перше, воно є під-ставою для виокремлення компе-тенції господарських судів з-поміж судових та інших органів державної влади. По-друге, воно визначає су-купність вимог, матеріалів, проце-суальних дій та учасників, що заді-яні в судовому захисті порушеного, оспорюваного чи невизнаного пра-ва. Господарськими за характером завжди виступають спори, що ви-никають у господарсько-приватних відносинах. Інші спори, що мають публічно-господарський характер, підвідомчі господарським судам у

випадках, прямо передбачених зако-ном. При цьому економічний харак-тер спору відображає зміст спірних правовідносин і характеризує сут-ність взаємовідносин сторін – спір виникає із підприємницької, гос-подарської або іншої економічної діяльності.

З ч.3 ст.22 Закону вбачається, що місцеві господарські суди розгляда-ють дві категорії справ: що виника-ють із господарських правовідносин і що віднесені процесуальним зако-ном до їх підсудності.

Сумнівне обґрунтуванняУ пояснювальній записці до Про-

екту закону зазначено, що з метою спрощення судової системи та поси-лення її інституційної спроможності передбачено об’єднання судів ци-вільної і господарської юрисдикції. Відмова від окремих господарських судів обумовлена тим, що вони роз-глядають ті самі приватноправові спори, що й суди цивільної юрисдик-ції, виділені лише за суб’єктною оз-накою, а процедури господарського і цивільного судочинства не мають принципових відмінностей. З таки-ми доводами не можна погодитись у зв’язку з наступним.

Галузі права відрізняються одна від одної за предметом та методом правового регулювання. Особливос-ті регулювання майнових відносин суб’єктів господарювання визна-чаються Господарським кодексом України. При цьому, як зазначає Г. В. Смолін, методом господарсько-го права є метод підпорядкування суб’єктів господарювання встанов-

леному господарському порядку, тобто визначеному у суспільстві укладу матеріального виробництва, заснованому на положеннях Консти-туції, норм права, ділових правилах та звичаях, що схвалені економіч-ними рівнями і забезпечують гар-монізацію приватних та публічних інтересів, створюють партнерські доброзичливі взаємовідносини у гос-подарській діяльності (Смолін Г. В. «Деякі аспекти співвідношення ци-вільного і господарського права».

Економічно-правові дослідження у ХХІ столітті: історія, сучасний стан та перспективи вдосконалення гос-подарського законодавства: матері-али І міжнародної науково-практич-ної інтернет-конференції).

Слід погодитися і з О. П. Подцер-ковним, який наголошує, що приват-ноправове регулювання виявилося нездатним самостійно забезпечи-ти належне регулювання господар-ських відносин. Починаючи з кінця

ХІХ століття економіка стала по-требувати публічно-правових об-межень, які покликані забезпечити стабільність і порядок у господар-ській сфері. У цьому зацікавлені, перш за все, самі одиничні суб’єкти господарювання (підручник «Госпо-дарське право України»).

Враховуючи існування у сучас-ній науковій юридичній літературі дискусій щодо розмежування при-ватноправових та публічно-право-вих відносин, слід все ж визнати,

що господарські суди сьогодні роз-глядають не лише приватноправові спори суб’єктів господарювання, а й публічно-правові, що зводить нані-вець обґрунтування автора Проекту закону про те, що суди цивільної і господарської юрисдикції розгля-дають одні й ті ж приватноправові спори. Крім того, не можна не звер-нути увагу на те, що господарські суди розглядають складні та соці-ально важливі справи. Наприклад,

»Судова система України повинна зазнати змін через реформування

загальних засад захисту прав і охоронюваних законом інтересів

осіб шляхом як створення механізмів попередження

порушення прав


господарським судам підвідомчі справи про банкрутство.

За аналогієюЯкщо слідувати логіці автора Про-

екту закону, можна поставити під сумнів доцільність існування й судів адміністративної юрисдикції, адже вони також розглядають приватно-правові спори. У науковій літерату-рі зазначається, що багато приват-ноправових відносин виникають із публічних актів згідно зі ст.11 ЦК України, тому розділити публічні та приватні відносини, особливо у сфері господарювання, не завжди можливо. Відповідно, такий загаль-ний критерій, як публічний характер спору, є надто невизначеним, аби чітко розмежовувати судову ком-петенцію.

Згідно з п.1 ч.1 КАС України, спра-ва адміністративної юрисдикції (далі – адміністративна справа) – це переданий на вирішення адміні-стративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади чи місце-вого самоврядування, їх посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в

т.ч. на виконання делегованих по-вноважень.

А ч.2 ст.17 КАС України відносить до юрисдикції адміністративних су-дів, серед іншого, такі публічно-пра-вові спори, як спори фізичних чи юридичних осіб із суб’єктом влад-них повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивіду-альної дії), дій чи бездіяльності, а також спори фізичних чи юридич-них осіб із розпорядником публічної інформації щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності у части-ні доступу до публічної інформації.

У той же час, ст.16 Цивільного кодексу України проголошує право кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немай-нового або майнового права та інте-ресу, а одним із способів захисту ци-вільних прав та інтересів закріплює визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, влади Автономної Республіки Крим або місцевого самоврядуван-ня, їх посадових і службових осіб.

Отже, адміністративні суди сьо-годні також розглядають приват-ні справи фізичних та юридичних осіб, які мають спільну правову

природу із цивільними справами. У зв’язку із цим доцільно вести мо-ву про реорганізацію саме адміні-стративних судів.

Щодо доступності правосуддяУ пояснювальній записці також

зазначається, що Проект закону спрямований на реформування су-доустрою і статусу суддів в Україні з метою покращення доступності правосуддя, зміцнення незалежнос-ті суддів, приведення системи пра-восуддя у відповідність до потреб суспільства та європейських стан-дартів. Та чи можливо покращити доступ до правосуддя, змінивши назву місцевих господарських судів, здійснивши реорганізацію апеляцій-них господарських судів та Вищого господарського суду України, а та-кож визначаючи господарські спра-ви як цивільні? Як вбачається, ні.

Досить чітко проблематику су-дової системи України описала Л. М. Ніколенко у статті «Теоретичні питання доступності правосуддя у господарському і цивільному судо-чинстві» («Вісник господарського судочинства» 2009, №2). Зокрема, вона відмітила, що протягом остан-ніх років кількість суддів і апарату

судів, а також асигнування на судо-ву владу постійно збільшувалися, проте адекватного зниження заван-таження судів не відбувалося. Біль-ше того, за окремими категоріями справ навантаження навіть зроста-ло. Але ж без вирішення проблеми перезавантаженості судів забезпе-чити доступність правосуддя прак-тично неможливо.

За результатами аналізу поясню-вальної записки до Проекту закону склалося враження, що першочер-говим його завданням є зменшен-ня видатків з Державного бюджету України, зокрема, шляхом відмови від 9 окремих господарських судів. Проте автор проекту ігнорує ризик перевантаження суддів, у зв’язку із чим доступ до правосуддя буде ще більш ускладнений. А навантажен-ня таки зростатиме, адже складна економічна ситуація та відсутність механізмів та умов для стимулюван-ня суб’єктів господарювання вирі-шувати спори без звернення до суду сприятиме численним порушенням прав суб’єктів господарювання.

Враховуючи важливу соціальну роль вирішення господарських спо-рів, їх розгляд має бути оператив-ним та невідкладним. Адже суб’єкти господарювання є основним джере-лом наповнення Державного бюд-жету України податками і зборами. Відсутність окремої юрисдикції для розгляду господарських спорів ма-тиме незворотні негативні наслідки як для підприємців, так і для еконо-міки України.

Альтернативний шляхОтже, прагнення автору Проекту

закону реформувати судову систему України відповідно до європейських стандартів, безсумнівно, заслуговує на увагу, однак його доводи щодо відсутності принципових відмін-ностей між цивільним та господар-ським судочинством, віднесення ци-вільних і господарських справ до категорії приватноправових спорів є не лише поверховими, а й теоре-тично неузгодженими.

На нашу думку, судова система України повинна зазнати змін через реформування загальних засад за-хисту прав і охоронюваних законом інтересів осіб шляхом як створення механізмів попередження порушен-ня прав, так і впровадження досудо-вих процедур, які закінчувалися б примиренням учасників господар-ського спору.

Прочитати. Усвідомити. Використати Актуальні варіанти оформлення передплати

☑ зателефонувати до редакції (044) 230-01-73☑ заповнити online-заявку на сайті www.yur-gazeta.com/registration.php☑ надіслати електронного листа на адресу [email protected]



Поділ набутого «щастя» між подружжям

Недарма існує безліч приказок про сім’ю та шлюбні відносини: «Перш, ніж одружитись, треба роз-дивитись», «Оженився, як на льоду обломився» тощо. Адже вберегти сім’ю вдається, на жаль, не кожній парі. Тож питання поділу майна між подружжям є, було і завжди буде актуальним.

На сьогоднішній день норматив-ними документами, що регулю-ють це питання в Україні, є Кон-ституція, Сімейний та Цивільний кодекси України, постанова плену-му Верховного Суду України «Про практику застосування судами за-конодавства при розгляді справ про право на шлюб, розірвання шлюбу, визнання його недійсним та поділ спільного майна подружжя» (далі – постанова пленуму ВСУ).

Спільне суміснеСлід розуміти, що саме по собі

розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності подружжя на майно, набуте за час шлюбу. Тож розповсюджена ситу-ація, коли подружжя при розлу-ченні чи після нього вирішує роз-ділити майно, що належить їм на праві спільної сумісної власності, на яке кожен з них має рівні права щодо володіння, користування та розпорядження (ст.63 Сімейного кодексу України).

Що ж це за майно? Постанова пленуму ВСУ надає більш-менш вичерпний перелік такого рухо-мого та нерухомого майна. Це, зокрема:

– квартири, жилі й садові бу-динки;

– земельні ділянки та насаджен-ня на них;

– продуктивна і робоча худоба;– засоби виробництва;– транспортні засоби;– грошові кошти, акції та інші

цінні папери;

– накопичення у житлово-бу-дівельних, дачно-будівельних, га-ражно-будівельних кооперативах;

– грошові суми та майно, на-лежні подружжю за іншими зо-бов’язальними правовідносина-ми, тощо.

Кому більше?Якщо згоди між колишнім чо-

ловіком і жінкою не досягнуто, питання про поділ спільного май-на може вирішуватися в судово-му порядку. При вирішенні тако-го спору суд може відступити від засади рівності часток подруж-жя у спільно нажитому майні за умови, якщо один із них не дбав про матеріальне забезпечення сім’ї, пошкодив чи знищив спіль-не майно, витрачав його на шко-ду інтересам сім’ї. Тобто перебу-вання у шлюбі не є достатньою підставою для того, щоб майно, набуте за рахунок коштів і праці лише одного з подружжя, стало спільним і могло бути поділене у рівних частках.

Винятком із зазначеного пра-вила є обставини, передбачені ч.1 ст.60 СК України – коли один із подружжя не мав самостійного до-ходу через навчання, хворобу, ве-дення домашнього господарства чи догляд за дітьми.

Існують і інші випадки, коли розмір частки майна чоловіка чи дружини може бути збільшений. Як правило, такі рішення суд при-ймає, коли з одним із подружжя проживають діти, непрацездатні повнолітні син, дочка – за умови, що розмір аліментів, які вони от-римують, недостатній для забезпе-чення їхнього фізичного, духовно-го розвитку та лікування.

І в першому, і в другому варіан-тах суд приймає певне рішення на підставі залучених сторонами на-лежних доказів, які підтверджува-ли б правильність судового рішен-ня. Виходячи з практики, інтереси неповнолітніх та непрацездатних повнолітніх дітей можуть врахо-вуватися судом і у тому разі, коли суд не відступив від засади рівно-сті часток.

Досить справедливим є вра-хування при поділі майна боргів подружжя та правовідносини за зобов’язаннями, що виникли в ін-тересах сім’ї (ч.4 ст.65 СК України).

Способи поділуПри вирішенні питання поділу

майна між подружжям існує без-ліч найрізноманітніших ситуацій, тому щодо кожного випадку суд діє індивідуально. Проте загалом законодавство передбачає певні способи поділу майна.

По-перше, суд може винести рі-шення щодо поділу майна в натурі. Такий спосіб застосовується щодо

подільних речей, тобто речей, які можна поділити без втрати їх ці-льового призначення (ст.183 ЦК України).

По-друге, суд може прийняти рішення про присудження майна одному з подружжя з покладен-ням на нього обов’язку надати дру-гому компенсацію замість його частки у праві спільної сумісної власності (ст.71 СК України).

При цьому не слід забувати, що не все майно може бути поді-лене між подружжям навіть за рі-шенням суду. Адже майно, набуте чоловіком чи жінкою до шлюбу, отримане у порядку спадкуван-ня або за договором дарування, набуте за особисті кошти, не є спільною власністю подружжя. Крім того, Сімейний кодекс Укра-їни наголошує, що у випадку тим-часового окремого проживання у зв’язку з фактичним припинен-ням шлюбних відносин суд може визнати особистою приватною власністю майно одного з подруж-жя, набуте за час окремого про-живання.

Краще домовитисьАналізуючи викладене вище, усві-

домлюючи всю проблематику спорів, що можуть виникнути між подруж-жям, слід уникати таких обставин. Досить зручним і розповсюдженим для цього у наш час є правочин, що базується на майновій домовлено-сті між подружжям та посвідчується нотаріально – шлюбний договір.

Укладаючи його, необхідно па-м’я тати, що умови такого догово-ру не можуть регулювати особисті відносини між подружжям, подруж-жям та дітьми, зменшувати обсяг прав дитини, а також ставити у над-звичайно невигідне матеріальне становище одного з подружжя.

Загалом, складаючи шлюбний договір, ви піклуєтесь у більшій мірі не про спільне проживання і корис-тування майном, а прораховуєте всі «за» і «проти» на випадок розірвання шлюбних відносин. Якщо усі питан-ня щодо поділу майна між подруж-жям врегульовані та спір відсут-ній, це значно полегшує становище чоловіка та жінки і дає змогу роз-ділити майно за взаємною згодою.

Оксана ГОРЬОВА, юрист «Українського центру правової допомоги ЮрМедіКонсалт»

Аналітика Сімейне право


Nota bene: забезпечені кредитори

Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон) є одним із тих непересічних нормативно-правових актів, які ба-гато років залишаються невичерп-ним джерелом запитань, статей, судових спорів і колізій. Восени звер-нула на себе увагу чергова «витівка» Закону – недосконалість визначення «забезпечених кредиторів», яка при-звела, не більше не менше, до зміни Верховним Судом України теорії ци-вільного права.

Формальний підхідТак, ст.1 Закону містить визна-

чення кредитора. Відповідно до ці-єї статті:

кредитор – це юридична або фі-зична особа, а також органи дохо-дів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встанов-леному порядку документами ви-моги щодо грошових зобов’язань до боржника;

конкурсні кредитори – це креди-тори за вимогами до боржника, які виникли до порушення проваджен-ня у справі про банкрутство, і вико-нання яких не забезпечене заставою майна боржника;

поточні кредитори – це креди-тори за вимогами до боржника, які виникли після порушення прова-дження у справі про банкрутство;

забезпечені кредитори – це кре-дитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майно-вого поручителя).

Проблеми у застосуванні цього цілком зрозумілого, на перший по-гляд, визначення виникли у процесах банкрутства майнових поручителів, які заставою свого майна поручи-лися за виконання зобов’язань тре-тьої особи перед кредитором. У таких справах банкам у багатьох випадках відмовляли у включенні до реєстру кредиторів, виходячи з формально-юридичного тлумачення ст.1 Закону.

Як було вже зазначено, забез-печені кредитори – це кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового пору-чителя). А кредитором, за змістом статті, має вважатися лише та осо-ба, яка має до боржника вимоги щодо грошових зобов’язань. Заста-водержатель по договору застави, де заставодавцем виступає не борж-ник, а майновий поручитель, не має грошових вимог до майнового поручителя – він має такі вимоги до боржника, а щодо поручителя має лише право звернення стягнення на заставлене майно.

Очевидно, що така позиція (хо-ча вона й видається вірною з точки зору формального тлумачення ст.1 Закону) на практиці призводила до порушення прав заставодержате-лів. Адже, відповідно до ч.6 ст.19 того ж Закону, задоволення вимог забезпечених кредиторів за раху-нок майна боржника, яке є пред-метом забезпечення, допускається лише у межах провадження у справі про банкрутство. Отже, не будучи внесеним до реєстру кредиторів у процесі банкрутства майново-го поручителя, заставодержатель ризикує взагалі не отримати за-доволення із заставленого майна. У зв’язку з цим стає очевидним ін-терес у таких справах конкурсних кредиторів, які наполягають саме на такому тлумаченні ст.1 і «витис-канні» заставодержателя з процесу банкрутства.

Позиція палати у господарських справахМабуть, з найкращих міркувань

захисту прав заставодержателів су-дова палата у господарських справах Верховного Суду України на початку осені винесла ряд рішень у справах про банкрутство майнових поручи-телів (зокрема, постанови у справі №Б3/122-12 від 02.09.14 та у справі №922/3658/13 від 09.09.14), у яких висловила наступну позицію.

Відповідно до ч.1 ст.541 ЦК Укра-їни, солідарний обов’язок або солі-дарна вимога виникають у випадках, встановлених договором або зако-ном, зокрема, у разі неподільності предмету зобов’язання. Положен-нями ст.534 ЦК України передбаче-но, що у разі солідарного обов’язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати ви-конання обов’язку частково або у повному обсязі як від усіх боржни-ків разом, так і від будь-кого з них окремо, а солідарні боржники зали-шаються зобов’язаними доти, доки їхній обов’язок не буде виконаний у повному обсязі.

Згідно з нормами чинного зако-нодавства, майновий поручитель та основний боржник, зобов’язання якого перед кредитором забезпе-чені заставою майна, що належить на праві власності майновому по-ручителю, відповідають перед кре-дитором солідарно. А відтак, заста-водержатель як кредитор має право вимагати виконання основного зо-

бов’язання як від боржника і його майнового поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо.

Ці положення стали підставою для висновку Верховного Суду про те, що вимоги банку до майнового поручителя є грошовими та таки-ми, що забезпечені заставою майна.

Позиція палати у цивільних справахНе видавалося б доречним крити-

кувати застосування правової теорії Верховним Судом України, якби в той самий час його палата у цивіль-них справах у постанові від 17.09.14 не прийняла прямо протилежне рі-шення, у якому зазначила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.546 ЦК Укра-їни, виконання зобов’язання може забезпечуватися неустойкою, по-рукою, гарантією, притриманням, задатком. Згідно з ч.1 ст.553 ЦК України, за договором поруки по-ручитель поручається перед креди-тором боржника за виконання ним свого обов’язку. Ч.1 ст.554 ЦК перед-бачено, що боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Відповідно до ст.572 ЦК, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у ра-зі невиконання боржником (заста-водавцем) забезпеченого заставою зобов’язання отримати задоволен-ня за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредито-рами. Аналогічні положення міс-тять ч.1 ст.20 Закону України «Про

Наталія ТАРАБА, к.ю.н., керівник господарсько-правового департаменту АО «МАСТЕРС»

Аналітика Банкрутство


заставу» та ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку».

Аналіз наведених норм дає під-стави для висновку, що застава (іпотека) і порука є різними вида-ми забезпечення зобов’язань, то-му норми, які регулюють поруку (ст.553–559 ЦК України), не засто-совуються до правовідносин кре-дитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заста-во/іпотекодержателем за виконан-ня боржником основного зобов’я-зання винятково у межах вартості предмету застави/іпотеки.

Позиція ВГСУОчевидно, що тривалий час та-

ка різниця у розумінні застави та поруки у галузі господарського та цивільного права існувати не буде. Сподіваємось, Верховний Суд Украї-ни, зібравшись обома палатами, дій-де спільного рішення у тлумаченні теорії. Водночас, наразі не можна передбачити, як це вплине на захист прав заставодержателів у справах про банкрутство майнових поручи-телів у подальшому.

Крім того, слід відзначити не-безпеку для заставодержателів, яка прихована в ототожненні відносин поруки і застави, адже тоді до за-ставодержателів за аналогією має застосовуватись ч.4 ст.559 Цивіль-ного кодексу України, і договір за-стави має вважатись припиненим, якщо протягом 6 місяців від дня на-стання строку виконання основного зобов’язання заставодержатель не пред’явив свої вимоги до майнового поручителя.

Певну компромісну позицію, без занурення у питання, чи є у забезпе-ченого кредитора грошові вимоги до боржника-майнового поручите-ля, висловив у постанові у справі №910/13976/13 від 16.10.14 Вищий господарський суд України. Підтвер-джуючи право забезпеченого креди-тора на окреме внесення до реєстру його вимог, він виходив з того, що забезпечені кредитори мають окре-мий процесуальний статус у справах про банкрутство – вони є стороною, а не учасником процесу, виступають у зборах кредиторів з правом дорад-чого голосу тощо.

Простий вихідВказані труднощі з тлумаченням і

застосуванням ст.1 Закону видаєть-ся найбільш доцільним вирішити на рівні самого ж Закону. Так, маніпу-ляції з «грошовими вимогами» та довготривалі судові процеси мож-на усунути, якщо внести до нього визначення «забезпечених креди-торів» як «юридичних та фізичних осіб, вимоги яких до боржника та/або третіх осіб забезпечені заставою належного боржнику майна». Варто також прямо передбачити у Законі, що «забезпечені кредитори, які ма-ють грошові вимоги до третіх осіб, забезпечені заставою майна борж-ника, вносяться до реєстру кредито-рів окремо». Отже, остаточне слово залишається за законодавцем.

Андрій АВТОРГОВ, адвокат, к.ю.н, партнер ЮФ «Агентство з питань боргів та банкрутства»

Як це не прикро констатувати, на сьогоднішній день єдність су-дової практики та правильність застосування норм права судами залишається лише декларацією.

Ще прикріше, коли очевидні помилки увіковічує Верховний Суд України. Так, у справі №3-98гс-14 від 02.09.2014 у справі №922/3658/13 судова палата з господарських справ ВСУ ді-йшла до необґрунтованого, як на мій погляд, висновку про те, що «згідно з нормами чинного за-конодавства, майновий пору-читель та основний боржник, зобо в’язання якого перед креди-тором забезпечені іпотекою май-на, що належить на праві влас-ності майновому поручителю, відповідають перед кредитором солідарно».

Причому до такого висновку господарська палата ВСУ прихо-дить не вперше. Це вбачається, наприклад, з постанови ВСУ від 03.06.2014 у справі про перегляд постанови ВГСУ від 26.11.2013 у справі №25/5005/6641/2012.

У цьому зв’язку позиція судо-вої палати ВСУ з цивільних справ стосовно того, що боржник і май-новий поручитель не відповіда-ють як солідарні боржники, як на

мене, видається цілком обґрун-тованою.

Що є стосується питання забез-печених кредиторів, то слід зазна-чити деяку колізійність норм За-кону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». На-приклад, у ст.1 згаданого Закону термін «забезпечений кредитор» розкривається як кредитор, ви-моги якого забезпечені заставою майна або майнового поручителя за боржника на користь кредито-ра. В інших нормах (ч.1. ст.14 та ч.7 ст.16) законодавець вказує про забезпеченість майном боржника1.

Вважаю, що зазначене питан-ня все ж потребує законодавчого врегулювання.

1 Пригуза П.Д., Пригуза А.П. Науково-практичний коментар до Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у редакції з 18 січня 2013 року (доктри-нальне тлумачення норм права непла-тоспроможності та статей 1-21). Херсон: Видавництво «ТДС», 2013.

Павлина РАТУШНЯК,молодший юрист ЮК «Альянс Ратушняк і Партнери»

Неоднакове застосування норм права і наявність різних тлума-чень та визначень одних і тих са-мих термінів не є рідкістю для українського законодавства. На-явна й неоднорідна судова прак-тика щодо застосування тих чи інших норм, що в теорії є недо-пустимим і має бути виключене. Не є винятком і термін «забез-печений кредитор» у розумінні, вказаному у ст.1 Закону України «Про відновлення платоспромож-ності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон).

Зважаючи на нинішню еконо-мічну ситуацію, значна частина компаній сьогодні нездатні вико-нати взяті на себе зобов’язання і,

відповідно, перебувають у стані банкрутства. Зобов’язання таких компаній перед їх кредиторами часто забезпечені в т.ч. заставою, порукою, гарантією та іншими засобами. Відповідно, кожен кре-дитор, у першу чергу забезпече-ний, зацікавлений у задоволенні своїх вимог.

Законодавством про банкрут-ство передбачено першочергове право на погашення зобов’язань забезпечених кредиторів. Про-те, як виявилось на практиці, це є де-юре. А де-факто має місце проблема реалізації такого права або його виборювання у судово-му порядку.

Питання реалізації такого права міститься у самому понятті «забез-печений кредитор». Так, відповід-но до ст.1 Закону: «Кредитор – юридична або фізична особа, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому по-рядку документами вимоги щодо грошових зобов’язань до боржни-ка. Конкурсні кредитори – креди-тори за вимогами до боржника, які виникли до порушення прова-дження у справі про банкрутство, і виконання яких не забезпечене за-ставою майна боржника. Поточні кредитори – кредитори за вимога-ми до боржника, які виникли після порушення провадження у справі про банкрутство; забезпечені кре-дитори – кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна борж-ника (майнового поручителя)».

Таким чином, основною озна-кою кредиторів є наявність грошо-вого зобов’язання. Проте чи завж-ди вимоги, забезпечені заставою, є грошовими? Для розуміння юри-дичної природи забезпечення слід виходити із суті первинного (ос-новного) зобов’язання, оскільки застава є лише засобом забезпе-чення виконання зобов’язання, в т.ч. грошового, тобто додатковим засобом/механізмом, що спрямо-ваний на виконання саме основ-ного зобов’язання.

Так, відповідно до інформацій-ного листа ВГСУ, «кредиторські вимоги заставодержателя у ра-зі ліквідації юридичної особи за-ставодавця є грошовими та та-кими, що забезпечені заставою майна і підлягають задоволенню за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кре-диторами цього боржника, як-що інше не встановлено законом (постанови №5024/948/2012 від 26.08.2014 та №17-7/355-10-3625 від 09.09.2014)».

Неоднозначність поняття «забезпечений кредитор», що міститься у Законі, тягне за со-бою ризик помилкового невклю-чення забезпечених кредиторів та невизнання вимог таких креди-торів, тобто зловживання борж-ником та іншими кредиторами неоднозначністю норми права, що є неприпустимим і суперечить правовій природі зобов’язання та використання засобів забезпечен-ня його виконання.

КОМЕНТАР

КОМЕНТАР


Строки позовної давності у спорах про стягнення заборгованості за банківськими картками

Банк має не більше 3 років, щоб стягнути з власника карткового рахунку плату за обслуговуван-ня кредитної картки і залишок за позикою. До такого висновку прийшов Верховний Суд України на засіданні судової палати у ци-вільних справах 22 жовтня ц.р., розглянувши справу №6-127цс14, предметом якої був спір про стяг-нення заборгованості за кредит-ним договором.

ВСУ також зазначає, що за до-говором про надання банківських послуг (при отриманні позичаль-

ником кредиту у вигляді встанов-леного кредитного ліміту на пла-тіжну картку), яким встановлено не тільки щомісячні платежі з пога-шення кредиту, а й кінцевий строк повного його погашення, перебіг 3-річного строку позовної давності (ст.257 ЦК України) стосовно щомі-сячних платежів починається після несплати чергового платежу, а що-до повернення кредиту в повному обсязі – не після закінчення строку дії договору, а після закінчення кін-цевого строку повного погашення кредиту (ст.261 ЦК України).

Віктор МОРОЗ, керуючий партнер ЮК «Правова гільдія «ВікторіАл»

Коментуючи рішення Верховного Суду України по справі №6-127цс14, хочу зазначити, що правова позиція Суду щодо обмеження строків позов-ної давності у спорах щодо стягнен-ня банками з власників карткових рахунків заборгованості за обслуго-вування картки та залишку за пози-кою трьома роками цілком відпові-дає чинному законодавству України.

Відповідно до положень ст.257 Цивільного кодексу України, за-гальна позовна давність встанов-люється тривалістю у 3 роки. Згід-но положень ч.1 ст.258 ЦК України, для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність – скорочена або триваліша порівняно з загальною. Крім того, відповідно до ч.1 ст.259 ЦК України, позовна давність, вста-новлена законом, може бути збіль-шена за домовленістю сторін.

Слід зазначити, що законом не передбачено спеціальної позовної давності для вимог щодо стягнення заборгованості за обслуговування банківського карткового рахунку

або повернення залишку за пози-кою. Тобто у таких спорах за зако-ном діє загальний строк позовної давності у 3 роки. Що ж стосується домовленості сторін, то вона у біль-шості випадків відсутня.

Отже, правова позиція Верховно-го Суду щодо тривалості позовної давності у зазначених спорах є більш ніж обґрунтованою.

Що ж стосується правової позиції Суду щодо початку перебігу строку позовної давності, слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст.261 ЦК Укра-їни, перебіг позовної давності почи-нається від дня, коли особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Згідно ч.5 ст.261 ЦК Укра-їни, за зобов’язаннями з визначеним строком виконання перебіг позов-ної давності починається зі спливом строку виконання.

Перебіг позовної давності за ви-могами кредитора, які випливають з порушення боржником умов дого-вору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) почина-ється стосовно кожної окремої ча-стини від дня, коли відбулося це по-рушення. Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо по кожному простроченому платежу. Несплачені до моменту звернення кредитора до суду платежі підля-гають стягненню у межах позовної давності по кожному з платежів.

У разі встановлення у договорі різних видів цивільно-правової від-повідальності за різні порушення його умов, одночасне застосування таких заходів відповідальності не свідчить про недотримання поло-жень, закріплених у ст.61 Конститу-ції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Таким чином, оскільки умовами кредитного договору встановлені окремі самостійні зобов’язання,

які деталізують обов’язок боржни-ка повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відпо-відальність за невиконання цього обов’язку, право кредитора вважа-ється порушеним з моменту недо-тримання боржником строку пога-шення кожного чергового платежу, а відтак і початок перебігу позовної давності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

Аналогічна правова позиція ви-кладена у постанові Верховного Суду України №6-116цс13 від 06.11.2013 у справі за позовом про стягнення заборгованості за кредитним дого-вором, яка, відповідно до положень ст.360-7 ЦПК України, є обов’язко-

вою для всіх судів України. Отже, правова позиція Суду по справі №6-127цс14 щодо початку перебі-гу строків позовної давності також є більш ніж обґрунтованою.

Беручи до уваги, що рішення Вер-ховного Суду України обов’язково повинні враховуватися усіма судами України, сподіваюсь, що системна практика банківських установ що-до зловживання правом на вимогу про стягнення заборгованості за об-слуговування карткових рахунків, за якої вони пред’являють позови через 7–10 років після закінчення строку дії картки, буде припинена, і споживачі банківських послуг отри-мають гарантований Конституцією України захист прав.

КОМЕНТАР

Актуально Банківське право


В АМКУ обговорили проблеми конкуренції у сфері приєднання до мереж газопостачання

За інформацією прес-служби АМКУ, питання приєднання до газових ме-реж було одним із пріоритетних у роботі Антимонопольного коміте-ту України протягом 2013–2014 рр. «У вказаний період органами Анти-монопольного комітету розглянуто 96 справ про зловживання моно-польним становищем газорозподіль-ними підприємствами, накладено штрафів на загальну суму близько 2 млн грн, припинено 176 порушень внаслідок невиконання обов’язко-вих для розгляду рекомендацій. Наразі ще 14 справ перебувають на розгляді в органах Ко мітету», – така статистика наводиться на офі-ційному сайті відомства.

Враховуючи велику кількість скарг з питань приєднання до га-зових мереж, органами Антимоно-польного комітету України у травні – червні 2014 р. були проведені пла-нові виїзні перевірки дотримання газорозподільними підприємствами законодавства про захист економіч-ної конкуренції на ринках послуг, пов’язаних з приєднанням до мереж газопостачання. Окремо АМКУ наво-дить інформацію про те, що харак-

терними порушеннями, виявленими його органами, є:

– порушення строків розгляду заяв на приєднання (затягування строків);

– затягування строків виконання договорів на приєднання;

– необґрунтоване неприйняття заяв про приєднання до розгляду;

– включення до технічних умов необґрунтованих вимог, які не є не-обхідними;

– штучне завищення вартості по-слуг з приєднання (нестандартне приєднання) тощо.

4 листопада ц.р. в АМКУ відбуло-ся відкрите засідання з питань до-тримання вимог конкуренційного законодавства у сфері енергетики під керівництвом в.о. голови АМКУ Миколи Бараша. Під час заходу представники Комітету та Націо-нальної комісії, що здійснює держав-не регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, розповіли про проблемні моменти конкуренції на ринках послуг, пов’язаних з при-єднанням до мереж газопостачання, та прийшли до висновку щодо не-обхідності значного вдосконалення

чинної нормативно-правової бази у цій сфері. Наводимо виступи спіке-рів відкритого засідання АМКУ.

Світлана МОРОЗ, державний уповноважений АМКУ:

– З 2013 р. будівництво газопро-водів віднесено до об’єктів 4–5 ка-тегорії складності. Внаслідок цього проекти будівництва газопроводів підлягають обов’язковій екологічній

експертизі. Така експертиза прово-диться протягом 3 місяців. При цьо-му строк, необхідний газорозподіль-ному підприємству для отримання необхідних дозволів та погоджень, складає більше року – і це без ура-хування часу, необхідного на здійс-нення безпосередньо будівництва! За таких умов фактичний строк на-дання послуг стандартного приєд-нання значно перевищує встанов-лений НКРЄ.

Таким чином, на сьогоднішній день газорозподільне підприєм-ство постає перед вибором: або виконати вимоги щодо строків, встановлені НКРЄ, та забезпечити приєднання об’єкта замовника до газових мереж протягом 3 місяців, порушивши при цьому вимоги за-кону в сфері містобудування, або отримувати всі необхідні дозволи, порушуючи строки, чи взагалі від-мовляти замовникам у прийнятті заяв на приєднання, усвідомлюючи неможливість надання такої послу-ги протягом 3 місяців.

Наслідками першого варіанту стають відсутність гарантій безпеч-ної експлуатації збудованих таким


Аналітика Антимонопольне право


чином систем газопостачання, недо-тримання показників якості поста-чання природного газу, а другого – зловживання газорозподільними підприємствами монопольним ста-новищем, що підтверджується знач-ною кількістю розглянутих АМКУ справ. А в кінцевому підсумку завж-ди страждає споживач, який не мо-же отримати якісну послугу у при-йнятні строки.

На сьогодні законодавчо закрі-плено можливість залучення га-зорозподільними підприємствами коштів замовників для здійснення приєднання. При цьому порядок повернення замовнику коштів, за-лучених у якості поворотної фінан-сової допомоги, Нацкомісією досі не затверджений. Положення по-станови НКРЄ №420 не врегульо-вують питання оплатності чи без-оплатності видачі технічних умов при нестандартному приєднанні та на внутрішнє газопостачання. Вказаною постановою передба-чена необхідність погодження за-мовником проектної документації. Разом з тим, порядок погодження проектної документації відсутній, і не визначено, чи повинні ці по-слуги оплачуватися замовником. Така неврегульованість призводить до того, що окремі газорозподільні підприємства стягують із замовни-ків плату за такі послуги, що при-зводить до підвищення плати за приєднання.

Постановами НКРЄ передбачена можливість залучення газорозпо-дільних підприємств, будівельних та проектних організацій до вико-нання робіт, пов’язаних із приєд-нанням, але проведене Комітетом дослідження засвідчило незначну частку залучення таких організацій до подібних робіт. Критеріїв та пра-вил залучення сторонніх організацій з метою виконання зазначених робіт Нацкомісією не розроблено.

Бездіяльність Національної ко-місії, що здійснює державне регу-лювання у сфері енергетики та ко-мунальних послуг, яка полягає у нездійсненні нормативного врегу-лювання проблемних питань, пов’я-заних з приєднанням до мереж га-зопостачання, створює умови для вчинення газорозподільними під-приємствами порушень законодав-ства про захист економічної конку-ренції. Така бездіяльність містить ознаки порушення, передбаченого ст.17 Закону «Про захист економіч-ної конкуренції».

Враховуючи викладене, пропону-ємо Нацкомісії вжити заходів щодо нормативного врегулювання про-блемних питань на ринках послуг, пов’язаних з приєднанням до мереж газопостачання.

Юлія Ковалів, член Національ-ної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг:

– У 2012 р. вперше було зроблено спробу впорядкувати надання по-слуг по приєднанню до електричних та газових мереж. До того моменту не було жодних нормативних актів, які тим чи іншим чином захищали б споживачів у їх праві приєднати-ся до газових мереж, і скарг з цього приводу у Комісії було дуже багато. Зараз уже прийнято відповідний

закон, він діє, і на його виконання Комісією було прийнято ряд норма-тивних актів. Це, зокрема, Правила приєднання і Методика визначення плати за приєднання, якими і вре-гульовано питання стандартного приєднання.

Що ми маємо в результаті? Перш за все, хочу ще раз наголосити: у за-коні чітко передбачено, і кожен спо-живач повинен це добре розуміти, що жодна газорозподільна компанія не має права відмовити споживаче-ві у приєднанні до газових мереж. Відповідно, якщо якась компанія відмовляє, повертає, як сказали ко-леги з АМКУ, заяву без розгляду – це однозначно є порушення норм за-кону. Тобто фактично це питання дотримання чи недотримання газо-розподільною компанією норм За-кону «Про засади функціонування ринку природного газу».

Далі. Ми абсолютно згодні з Анти-монопольним комітетом, що питан-ня строків приєднання до газових мереж на сьогодні досить складне і

болюче, в першу чергу, саме через загальну кількість потрібних для цього дозволів і процедур. Спеціа-лісти цілком слушно зазначають, що якщо йти нормативним шляхом і от-римувати всі дозволи, потрібно (ми рахували для себе) не менше 6 міся-ців для того, щоб пройти всі інстан-ції і в рамках чинного законодавства дати можливість газорозподільно-му підприємству надати якісну по-слугу. Новоствореною об’єднаною комісією уже направлено листи з викладенням цієї проблематики і до Антимонопольного комітету, і до Асоціації будівельників, і до Мі-ністерства палива та енергетики, Держгірпромнагляду і деяких об-ласних адміністрацій. Ми хочемо залучити усіх суб’єктів, які беруть участь в процесі приєднання, до складу робочої групи, котра шука-тиме шляхи спрощення процедури приєднання до мереж.

Що ми маємо на сьогодні? З одно-го боку, є чітка вимога забезпечити споживачів послугою стандартно-го приєднання до газових мереж у 90-денний строк. Проте для того, щоб вкластися у ці 90 днів, нашим газорозподільним компаніям треба зробити майже неможливе. Особли-во складно вирішуються питання з відведенням земель під будівництво газопроводів, адже воно потребує рі-шення місцевих рад, які, як правило, не приймаються вчасно.

Друге питання – це складність приєднання у великих містах, де виникають проблеми з дозволами про порушення благоустрою та про-ведення тих чи інших підземних робіт, для яких треба знімати ас-фальт. Такі дозволи теж дуже важ-ко отримати. Особливо часто така проблема виникає, судячи зі скарг споживачів, у Києві. Відповідно, ми як Комісія особливо запрошу-ємо представників Київської місь-кої адміністрації до нашої робочої групи. Лише спільними зусиллями усіх органів, які беруть участь в цьо-му процесі, ми зможемо допомогти забезпечити здійснення його саме у 90-денний строк, який відведений нормативами.

Хочу також звернути увагу на де-які моменти, які на сьогодні не вре-гульовані. Зокрема, повідомити, що Комісія зараз розробляє проект акту про порядок відшкодування фінансо-вої допомоги, яка може залучатися компаніями для фінансування тих чи інших послуг з приєднання.

Згідно з результатами проведе-ного нами аналізу, з початку 2014 р. ми отримали понад 150 скарг від споживачів щодо виконання послуг з приєднання до мереж постачання природного газу, в т.ч. від фізичних осіб – 78, від юридичних – 40, від органів влади – 19. Ключові скарги ми для себе проаналізувати і дійшли висновку, що найчастіше вони стосу-ються вартості послуг приєднання.

Відтак, ми проаналізували струк-туру вартості стандартного приєд-нання і дійшли висновку, що вона відповідає кошторису. Деяким спо-

живачам такі послуги здавалися дорожчими через те, що вони бра-ли до уваги не лише вартість буді-вельно-монтажних робіт, а й усі до-даткові платежі, які робляться до їх початку (наприклад, за видачу техумов, підготовку проекту) та піс-ля закінчення. Тож хочу звернутися до АМКУ: якщо у вас є дані щодо претензій споживачів, наша Комі-сія готова швидко відреагувати на ваші детальні аналізи щодо струк-тури собівартості. Особливо, врахо-вуючи те, що зараз ми розраховуємо ставки на стандартне приєднання на наступний рік, які ми повинні прийняти до 30 листопада. Думаю, це буде правильно по відношенню до споживача.

І наостанок – щодо питань безпе-ки. На сьогодні, за 2 роки дії Порядку приєднання, кількість безгосподар-них мереж у країні зменшилася на 60% – якщо на початок 2013 р. їх було 6700 км, то на сьогодні залиши-лося трохи більше 2 тис. Відповідно, у нас є чітко визначені ліцензіати з розподілу газу, які відповідають за безпечну експлуатацію цих мереж і отримують відповідні кошти в тари-фах. Ми як Комісія їх дуже чітко кон-тролюємо, слідкуємо за виконанням усіх регламентних робіт. При цьому потроху зменшується кількість влас-ників інших газових мереж, які зали-шаються за рамками ліцензування, за рамками правового поля та ство-рюють перешкоди для приєднання до їхніх мереж наших споживачів.

Якщо резюмувати, слід відзначи-ти, що на сьогодні дійсно є ще багато неврегульованих питань. Тому Ко-місія й організувала спільну робочу групу, яка до кінця року буде напра-цьовувати нормативну базу. І якщо при цьому буде необхідне внесення змін до законів і до наших норма-тивно-правових актів, думаю, про-тягом 2 місяців у рамках цієї робочої групи будуть підготовані відповідні пропозиції. Тож можна сподіватися, що з Нового року ми максимально спростимо для наших споживачів послугу з приєднання.

Михайло Русинський, держав-ний уповноважений АМКУ:

– Ряд проблемних питань, що при-зводять до зловживання монополь-ним становищем, на наш погляд, можна і необхідно вирішувати шля-хом державного регулювання діяль-ності суб’єктів природних монополій

»На сьогодні законодавчо закріплено можливість залучення

газорозподільними підприємствами коштів замовників для здійснення

приєднання

Аналітика Антимонопольне право


з боку Нацкомісії. Разом з тим, про-шу звернути увагу ще на декілька важливих аспектів державного ре-гулювання відносно ринків послуг, пов’язаних з приєднанням до мереж газопостачання.

По-перше, Закон «Про внесення змін до деяких законів щодо плати за приєднання до мереж суб’єктів природних монополій» вирішив ряд важливих для галузі питань. Разом з тим, неоднозначне тлумачення тер-міну «приєднання», визначене в цьо-му Законі, створює підґрунтя для монополізації ринку будівельних і про ектних робіт у газовій сфері. Ми маємо певну кількість скарг від буді-вельних компаній, які, маючи вели-чезний досвід у цій сфері, протягом останніх 2 років фактично усунені з зазначеного ринку.

Частково це питання нам вда-лося вирішити. Ще у минулому році у складі АМКУ була створена міжвідомча робоча група за участю представників будівельних компа-ній, якою були розроблені зміни до порядку доступу до приєднання до єдиної газотранспортної системи України. Їх прийняття дозволило цим компаніям втриматися на рин-ку, проте глобально питання зали-шилося невирішеним. Тому про-поную звернутися до Міністерства енергетики та вугільної промис-ловості з пропозицією розглянути можливість підготовки та внесення змін до Закону «Про засади функці-онування ринку природного газу» з метою розвиту конкурентних відно-син на ринках послуг, пов’язаних з приєднанням до мереж газопо-стачання.

По-друге, АМКУ проведений ґрунтовний аналіз усіх норматив-них актів, які визначають адміні-стративно-правову основу надання послуг з приєднання до газопрово-дів. Це не тільки акти Національної комісії, але й законодавство у сфе-

рах, задіяних у цій галузі – земель-ні відносини, регулювання ринку будівельних робіт, надання пов’яза-них з цим адміністративних послуг тощо. На поточний момент воно містить суперечності та неврегу-льованості, які не мають безпосе-реднього впливу на конкуренцію, проте призводять до ущемлення інтересів споживачів при надан-ні послуг з приєднання до газових мереж у частині неможливості от-римання якісної послуги за обґрун-тованою ціною у визначений зако-нодавством строк.

Зокрема, на сьогодні відсутні:– чіткий та прозорий порядок ви-

ділення органами місцевої влади та місцевого самоврядування земель-них ділянок для будівництва газо-проводів;

– вичерпний перелік документів, необхідних для укладення договорів суперфіцію та сервітуту;

– порядок отримання дозволів на порушення благоустрою;

– порядок погодження робочих проектів верифікації з власниками суміжних комунікацій тощо.

Саме тому процедура приєднання часто затягується не тільки на міся-ці, а й на роки. Крім того, на сьогод-ні до повноважень жодного органу влади не відноситься питання здійс-нення нагляду за обґрунтованістю виданих технічних умов на приєд-нання до газорозподільних мереж. Як наслідок – безліч зловживань з боку розподільних кампаній і додат-кові необґрунтовані витрати з боку замовників-споживачів.

Крім того, чинна нормативна база не передбачає обов’язковості участі газорозподільних кампаній у комісіях з прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом проектів. Внаслідок цього здаються в експлу-атацію багатоквартирні житлові бу-динки, мешканці яких не можуть от-римувати послугу з газопостачання через невідповідність збудованих газових мереж технічним умовам.

З огляду на це я прошу підтрима-ти відповідні рекомендації та про-позиції щодо підготовки та направ-лення до Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Мініс-терства регіонального розвитку, бу-дівництва та житлово-комунального господарства, Державної архітектур-но-будівельної інспекції звернень про виявлені проблемні питання функціонування ринків, суміжних з ринком послуг з приєднання до газових мереж, що створюють під-ґрунтя для зловживань та спотво-рення конкуренції на зазначених ринках, для вжиття вказаними ор-ганами відповідних заходів згідно їх компетенцій.

Підсумовуючи дискусію в ході за-сідання, в.о. голови АМКУ М. Бараш наголосив на необхідності наведення порядку в сфері приєднання до газо-вих мереж з метою створення в Укра-їні відкритої, прозорої та доступної процедури приєднання за обґрунто-ваними цінами в оптимальні строки.

Микола БАРАШ, в.о. голови АМКУ

Щодо завищеної вартості при-єднання до газових мереж. Тут мо-ва йде про те, що ми перевірити близько сотні управлінь газового господарства і дійшли висновку, що фактично перехід на, здавалося б,

стандартне підключення призвів ма-ло не до двократного підвищення цін. Звичайно, є й певне розширення сфери послуг, і функції, за які раніше споживач не платив, але загальне підвищення вартості майже вдвічі – це та цифра, яка реально фігурує. При цьому ми не знайшли жодного розрахунку вартості повного паке-ту послуг з приєднання. У цьому й полягає проблема – є погодження вартості, але немає її розрахунку.

На наш погляд, до сьогодні регу-лятор не спрацював як слід, не роз-робивши порядок приєднання до мереж і не розрахувавши його вар-тість, яка мала б бути. Хто розрахо-вував вартість, скажімо, порушен-ня благоустрою в Києві? Кажуть, це 2,5 тис. грн. А якщо це не розкопа-ний асфальт посеред вулиці, а всього лише газон, має бути певна різниця?

По-друге, на сьогоднішній день ми не знайшли жодної заяви, яка

була б задоволена в строк. Що від-бувається? Заяву беруть, але не ре-єструють. Потім здійснюють «певні кроки», і лише після того, як вихо-дять на реалізацію, цю заяву реє-струють «заднім числом», відра-ховуючи певний період. Оскільки газопостачальні організації були по-ставлені в цю дивну ситуацію, то за-раз так. А це означає, що хід розгляду заяв фактично не контролюється – ні виконання процедур, ні їх вартість. Тобто зробили перший крок, але за-були зробити другий.

Сьогодні ми почули гарну про-позицію щодо створення спільної робочої групи. Ми, звичайно, її під-тримаємо, будемо брати участь у роботі цієї групи і обов’язково зро-бимо все, що зможемо. Тож спо-діваюся, що найближчим часом, десь за місяць-два ми ці проблеми дійсно зможемо вирішити, в т.ч. вже до кінця року розрахуємо пов-

ну вартість підключення до газової мережі.

А щодо порушень… Давайте ра-зом подумаємо: якщо з дотриман-ням усіх норм ви можете виконати завдання лише за рік-півтора, а вам встановили строк 3 місяці – ви по-рушник? Порушник. Але ви могли не допустити порушення? По великому рахунку, не могли. Хоча в такому випадку можливі два варіанти: од-ні намагається виконати вимоги (і формально виконують, відкладаючи реєстрацію заяв), а інші домовля-ються, не отримують якихось по-годжень тощо. А через це виникає ще й проблема безпеки, оскільки це газ. Проте нормального виходу у цій ситуації немає. Це плата за не-компетентність тих, хто відповідав за врегулювання усіх цих питань. І я сподіваюся, що в т.ч. й наші реко-мендації будуть поштовхом до того, щоб це питання було вирішене.

КОМЕНТАР


Продовження. Початок у №№31-32, 33-34

«Юридична газета» продовжує аналіз пропонованих змін до чин-ного Закону «Про судоустрій та статус суддів», передбачених по-ложеннями законопроекту «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та інших законодавчих актів щодо удосконалення засад організації та функціонування судової влади від-

повідно до європейських стандар-тів». Ми аналізуємо норми чинного законодавства про функціонування судової системи та порівнюємо їх з тими новелами, що розробив за-конодавець.

Суддівське самоврядуванняРозділ VIII пропонованого зако-

нопроекту в окремих статтях збе-рігає формулювання, подібні або тотожні тим, що містяться у чинно-му Законі «Про судоустрій та статус суддів», а в інших закріплює дещо нове нормативне регулювання за-гальних засад суддівського само-врядування.

Так, ч.1 ст.125 законопроекту зазначає, що діяльність суддівсько-

го самоврядування спрямована на створення належних організацій-них та інших умов для діяльності су-дів і суддів, утвердження незалеж-ності суду, забезпечення захисту суддів від втручання у їх діяльність, а також підвищення якості судочин-ства. Подібне твердження містить-ся і в ч.2 ст.113 чинного Закону.

У ч.2 ст.125 законопроект закрі-плює майже тотожні чинним поло-ження про те, що до завдань суддів-ського самоврядування належить вирішення питань щодо:

1) зміцнення незалежності су-дів, суддів, захист від втручання в їх діяльність;

2) кадрового, фінансового, ма-теріально-технічного та іншого за-безпечення судів та контролю за дотриманням встановлених норма-тивів такого забезпечення;

3) обрання суддів на адміністра-тивні посади у судах в порядку, встановленому цим Законом;

4) призначення суддів Консти-туційного Суду України;

5) призначення суддів до скла-ду Вищої ради юстиції в порядку, встановленому законом.

Незначних коректив зазнали і положення про організаційні фор-ми суддівського самоврядування. Зокрема, проект закону передба-чає, що організаційними форма-ми суддівського самоврядування є збори суддів, Рада суддів України

та з’їзд суддів України. У чинно-му ж Законі передбачено, що до таких організаційних форм, крім зазначених, належать також ради та конференції суддів. Таким чи-ном, законопроект скорочує пере-лік суддівських зібрань, які можуть, відповідно до законодавства, вва-жатися організаційними формами суддівського самоврядування, що і відображається на змістовності но-вого розділу законопроекту щодо суддівського самоврядування. Так, законопроект встановлює нове по-ложення щодо того, що суддівське самоврядування в Україні здійсню-ється через:

1) збори суддів місцевого суду, апеляційного суду, вищого спеці-алізованого суду, Верховного Суду України;

2) Раду суддів України;3) з’їзд суддів України.«Збори суддів – це зібрання суд-

дів відповідного суду, на якому вони обговорюють питання вну-трішньої діяльності цього суду та приймають колективні рішення з обговорюваних питань», – зазнача-ється як в ч.1 ст.115 чинного Зако-ну, так і в ч.1 ст.127 законопроекту.

У ч.6–7 ст.127 законопроекту також зберігаються норми ч.6–7 ст.115 чинного Закону про те, що:

– збори суддів можуть зверта-тися з пропозиціями щодо питань діяльності суду до органів держав-

ної влади та місцевого самовряду-вання, які зобов’язані розглянути ці пропозиції і дати відповідь по суті;

– збори суддів можуть обгово-рювати питання щодо практики за-стосування законодавства, розро-бляти відповідні пропозиції щодо вдосконалення такої практики та законодавства, вносити свої про-позиції на розгляд вищого спеціа-лізованого суду та Верховного Суду України.

Як і положення чинного Зако-ну, проект встановлює, що вико-нання рішень зборів суддів за до-рученням зборів покладається на голову відповідного суду або його заступника.

Ст.129 проекту містить твер-дження про те, що найвищим ор-ганом суддівського самоврядуван-ня є з’їзд суддів України. При цьому його повноваження дещо відкори-говані – в проекті вони полягають у тому, що з’їзд суддів України:

1) заслуховує звіти Ради суддів України про виконання завдань суддівського самоврядування що-до забезпечення незалежності судів і суддів, стан фінансування та орга-нізаційного забезпечення діяльно-сті судів, дисциплінарну практику щодо суддів;

2) заслуховує інформацію ква-ліфікаційної комісії суддів про її діяльність;

3) заслуховує звіт голови Дер-жавної судової адміністрації Укра-їни про її діяльність;

4) призначає та звільняє суддів Конституційного Суду України від-повідно до Конституції і законів України;

5) призначає членів Вищої ради юстиції та приймає рішення про припинення їх повноважень від-повідно до Конституції і законів України;

6) вносить, відповідно до Закону України «Про Вищу раду юстиції», Верховній Раді України, Президен-ту України, з’їзду представників юридичних вищих навчальних за-кладів і наукових установ, з’їзду адвокатів України, всеукраїнській конференції працівників прокура-тури пропозиції щодо кандидатур на посаду членів Вищої ради юс-тиції з числа суддів або суддів у відставці;

7) затверджує списки суддів та суддів у відставці – кандидатів у чле-ни кваліфікаційної комісії суддів, комісії з попереднього вивчення скарг (заяв) про притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарної комісії суддів;

8) звертається з пропозиціями щодо вирішення питань діяльності судів до органів державної влади та їх посадових осіб;

Зміни до Закону про судоустрій та статус судів: окремі новели судового перезавантаження. Ч. 3




9) розглядає інші питання суддів-ського самоврядування відповідно до закону.

Ст.130 законопроекту встанов-лює, що черговий з’їзд суддів Укра-їни скликається Радою суддів Укра-їни раз на 2 роки (як і раніше), а у випадку скликання позачергового з’їзду він може бути скликаний за рішенням Ради суддів України.

Слід зазначити, що законопро-ект встановлює дещо відмінний спосіб обрання делегатів на з’їзд суддів України. Так, ч.1 ст.131 за-значає, що збори суддів кожного суду загальної юрисдикції обира-ють на з’їзд суддів України по од-ному делегату з числа суддів цих судів або суддів у відставці. Якщо у суді працюють 30 і більше суддів, збори обирають делегатів на з’їзд з розрахунку по одному делегату на кожні 15 суддів. Нагадаємо, що у чинному Законі передбачається, що делегати на з’їзд суддів України обираються конференціями суд-дів загальних судів, конференціями суддів адміністративних та госпо-дарських судів у кожній області, Ав-тономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі. Причому де-легати обираються за принципом один делегат від 20 суддів.

При цьому як законопроект у ст.133, так і чинний Закон у ст.127 констатують, що у період між з’їз-дами суддів України вищим орга-ном суддівського самоврядування є Рада суддів України.

Забезпечення суддіРозділ законопроекту «Забезпе-

чення судді» також містить окремі новели. Зокрема, його ст.135 визна-чає, що суддівська винагорода скла-дається з посадового окладу та до-плат за вислугу років, роботу в суді вищого рівня та перебування на ад-міністративній посаді в суді. Тобто фактично проект скасовує доплати за науковий ступінь та роботу, яка передбачає доступ до державної та-ємниці, які передбачені у чинному Законі. Однак законопроект перед-бачає доплату за роботу в суді ви-щого рівня, чого раніше не перед-бачалося. Посадовий оклад судді, за законопроектом, встановлюється у розмірі 15 мінімальних заробітних плат, визначених законом.

Дещо коригована законопроек-том і система формування суддів-ських доплат. «Суддям виплачується щомісячна доплата за вислугу років у розмірі: за наявності стажу роботи до 5 років – 15%, більше 5 років – 20%, більше 10 років – 30%, більше 15 років – 40%, більше 20 років – 50%, більше 25 років – 60%, більше 30 років – 70%, більше 35 років – 80% посадового окладу», – передба-чає законопроект. При цьому зазна-чається, що суддям Конституційного Суду України, які вперше призначені на посаду судді, виплачується що-місячна доплата за вислугу років у розмірі 5% за кожен рік роботи. Щомісячна доплата за роботу в суді вищого рівня становить:

1) судді апеляційного суду – 10%;2) судді вищого спеціалізованого

суду – 15%;3) судді Верховного Суду Украї-

ни, Конституційного Суду України – 20% посадового окладу.

Суддям, які обіймають посади заступника голови суду, секретаря пленуму, має доплачуватися 5%, а посаду голови суду – 8% посадово-го окладу судді відповідного суду.

Норма щодо суддівської відпуст-ки, згідно з якою суддям надаєть-ся щорічна оплачувана відпуст-ка тривалістю 30 робочих днів з виплатою суддівської винагоро-ди та допомоги на оздоровлення у розмірі посадового окладу, а суд-дям, які мають стаж роботи більше 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів, у законопро-екті зберігається (ст.130 чинного Закону і ст.136 законопроекту від-повідно).

До стажу роботи на посаді судді, згідно ст.137 законопроекту, як і ст.131 чинної редакції Закону, за-раховується робота на посаді:

1) судді судів України, арбітра (судді) арбітражних судів України, державного арбітра колишнього Державного арбітражу України, ар-бітра відомчих арбітражів України;

2) члена Вищої ради юстиції, члена Вищої кваліфікаційної ко-місії суддів України;

3) судді в судах та арбітра у дер-жавному і відомчому арбітражах колишнього СРСР та республік, що входили до його складу.

Але ця норма законопроекту не містить положення про те, що до стажу роботи, що дає судді Кон-ституційного Суду України право на відставку і виплату вихідної до-помоги, зараховується також стаж іншої практичної, наукової, педа-гогічної роботи за фахом та стаж державної служби.

При цьому законопроект збері-гає тотожні чинним норми про за-безпечення житлових умов судді, забезпечення потреб судді, пов’яза-них з його діяльністю, державний захист суддів та членів їх сімей та соціальне страхування судді.

Статус судді у відставціУ ст.142 законопроекту вста-

новлюється право кожного судді на відставку за власним бажанням незалежно від віку, а також про-писується, за яких підстав звіль-нення суддя вважається таким, що вийшов у відставку. При цьому пе-редбачено, що за суддею, який пе-ребуває у відставці, зберігається звання судді. Окремо у ст.143 за-конопроект встановлює, що судді, який вийшов у відставку, здійсню-ється одноразова виплата в розмірі 6-місячного заробітку (при розра-хунку береться до уваги суддівська винагорода за останній повний мі-сяць роботи на посаді судді перед звільненням).

Продовження у наступному номері


Закінчення. Початок на стор. 1

Заперечення відхиленоВстановивши, що заперечення не

було належним чином обгрунтоване у частині, що посилалась на ст.8(5), відділ з розгляду заперечень присту-пив до розгляду підстав, передбаче-них ст.8(1), на які також посилалась компанія Facebook. На цьому етапі експерти вирішили не здійснювати повне порівняння протиставлених товарів і послуг, вважаючи, що вони є тотожними. А що стосується схо-жості знаків, то було вирішено, що схожість, яка виникає на підставі од-накового елементу book, «значною мірою зменшується внаслідок того, що цей елемент знаходиться у кін-цевій частині знаків, тоді як знаки мають відмінну початкову частину» , на якій споживачі схильні зосере-джувати увагу.

Незважаючи на те, що для цілей ст.8(5) регламенту про торгові мар-ки Спільноти достатнім вважається невисокий ступінь схожості, відділ з розгляду заперечень встановив, що з огляду на відмінності між знаками мало ймовірно, що відповідне коло споживачів вважатиме, що товари і послуги мають одне походження, або що існує економічний зв’язок між підприємствами, що виробля-ють товари і надають послуги, на-віть щодо однакових товарів і послуг. Тому відділ відхилив це заперечен-ня у частині, що стосувалась решти товарів і послуг – також на підставі

ст.8(1)(b) регламенту про торгові марки Спільноти.

АпеляціяКомпанія Facebook подала апе-

ляцію проти такого рішення, ствер-джуючи, що заперечення має бути задоволене повністю. Та 29 січня ц.р. апеляційна палата прийняла рі-шення, яким рішення відділу з роз-гляду заперечень було залишене в силі повністю.

У частині, пов’язаній зі ст.8(5) регламенту про торгові марки Спіль-ноти, апеляційна палата навела як приклад рішення суду від 27.11.2008 у справі Intel Corporation Inc. проти CPM United Kingdom Ltd. (справа С-252/07). Для того, щоб це поло-ження могло застосовуватись, мав існувати зв’язок між знаками, що протиставляються. Наявність тако-го зв’язку слід розглядати комплек-сно, беручи до уваги всі фактори, що стосуються обставин справи, включаючи:

– «ступінь схожості знаків, що протиставляються;

– характер товарів і послуг, для яких знаки, що протиставляються, були зареєстровані, включаючи сту-пінь схожості або несхожості цих то-варів і послуг, а також відповідний сектор суспільства;

– рівень репутації більш ранньої торгової марки;

– ступінь розрізняльної здатності більш ранньої торгової марки, вну-трішньо притаманної або набутої під час використання;

– можливість сплутування зна-ків споживачами через їх схожість».

Апеляційна палата повторно під-твердила, що решта товарів і послуг, зазначених у заявці на торгову мар-ку Спільноти, мала настільки мало спільного з послугами іншої сторони, пов’язаними із соціальними мережа-ми, що ймовірність того, що у відпо-відного кола споживачів виникнуть асоціації з більш ранніми знаками, є дуже малою, зокрема, враховуючи відмінності, існуючі між знаками. Що стосується цих товарів і послуг, то оспорюваний знак навряд чи викли-катиме у відповідного кола спожива-чів асоціації з більш раннім знаком.

Як наслідок, Апеляційна палата прийняла рішення про те, що ком-панією Facebook не було надано до-статніх доказів або доводів на під-твердження того, що використання оспорюваного знаку стосовно решти товарів і послуг, для яких заявлено оспорюваний знак, матиме як ре-зультат недобросовісне отримання

переваг або завдаватиме шкоди роз-різняльній здатності або репутації більш ранніх торгових марок, а відтак ст.8(5) регламенту про торгові марки Спільноти не може бути застосована.

Цікавий аргументПредставляє інтерес один з важ-

ливих, на думку автора, проте не-достатньо розкритих аргументів, запропонованих Facebook, що був відхилений Апеляційною палатою.

За твердженням Facebook, з ог-ляду на особливу привабливість її торгової марки, вона може бути ви-користана навіть за межами її при-родного ринкового сектору, при лі-цензуванні та торгівлі. Апеляційна палата заперечила це твердження і зазначила, що «жоден з товарів або послуг, які згідно з оспорюваним рі-шенням визнані такими, до яких не може застосовуватись ст.8(5) регла-менту про торгові марки Спільноти, не може бути об’єктом ліцензування та торгівлі, які здійснюються влас-никами торгових марок для сайтів соціальних мереж» (BoA: Parobook v Facebook).

А яка ж думка апеляційного орга-ну щодо ст.8(1)(b)? Апеляційна па-лата і тут підтримала позицію відділу з розгляду заперечень. Спираючись на думку про те, що всі оспорювані товари і послуги були тотожні з ти-ми, для яких заявлені більш ранні торгові марки, що було висловлено в оспорюваному рішенні, вона зро-била порівняння цих позначень (Ма-люнок 1) і встановила, що графічні елементи обох знаків є обмеженими, оскільки «незначні зображувальні елементи не характеризуються спе-ціальним і оригінальним виконан-ням, яке дозволило б споживачам запам’ятати їх, встановити відмін-ність між знаками».

Крім того, апеляційна палата ще раз підтвердила вирішальну роль у

комбінованих знаках словесних еле-ментів. Вона погодилася з виснов-ками відділу з розгляду заперечень за результатами порівняння графіч-них, фонетичних та семантичних аспектів знаків, встановивши, що основна схожість знаків пов’язана з елементом book, проте значну роль відіграють відмінності між знаками,

зокрема у їхній першій частині (face і paro). Ці відмінності є важливіши-ми, ніж наявність спільної кінцевої частини. До того ж, обидва знаки є відносно короткими, і через це спо-живачам легше сприймати існуючі відмінності.

В результаті апеляційна палата дійшла висновку, що «графічні та фонетичні відмінності є досить по-мітними і врівноважують графічні та фонетичні схожості у цьому ви-падку, тож знаки в цілому не є схо-жими з фонетичного, графічного чи семантичного погляду». А через це не можна говорити про ймовір-ність їх сплутування згідно зі ст.8(1)(b) регламенту про торгові марки Спільноти, незважаючи на високу розрізняльну здатність та репутацію більш ранної торгової марки.

Підсумовуючи, апеляційна палата зробила висновок, що відділ з роз-гляду заперечень не помилився, вва-жаючи, що ст.8(1)(b) та 8(5) регла-менту про торгові марки Спільноти не може бути застосована у зв’язку із зазначеними товарами і послугами, і залишила рішення Відділу з розгляду заперечень у силі.

Добре відомий чи знаменитийЗа такими знаками, як Facebook, у

правовій літературі закріпилася наз-ва «добре відомі» (well known mark) і «знамениті» (famous).

Добре відома торгова марка – це особлива категорія торгових марок. Відповідно до ст.6bis Паризької кон-венції, введеної у 1925 р., правова охорона для них може виникати без спеціальної реєстрації, передбаченої національним законодавством. Та-ка ТМ – показник високого статусу її власника, оскільки власниками таких знаків є в основному компа-нії, що займають провідні позиції у відповідних сферах діяльності (ком-

панія Facebook займає 5 місце у рей-тингу найбільш інноваційних ком-паній світу).

До знаменитих віднесені добре відомі знаки у кількості не більше 100, які характеризуються поши-ренням у багатьох країнах світу (знак Facebook займає 52 місце у рейтингу глобальних брендів світу).

(за матеріалами рішення апеляційної палати OHIM)

Facebook vs Parobook: недобросовісна конкуренція?

Геннадій АНДРОЩУК, к.е.н., завідувач лабораторії правового забезпечення розвитку науки і технологій НДІ інтелектуальної власності НАПрН України

Аналітика Інтелектуальна власність

Малюнок 1. Порівняння позначень


З підвищенням репутації знамени-тих торгових марок посилюється інтенсивність їх імітації та підробок, що обумовлює небезпеку перетво-рення цих знаків (внаслідок втрати розрізняльної здатності) на родове найменування товарів певного виду. Це змушує власників добре відомих і знаменитих знаків вести боротьбу в апеляційних органах і судах не тіль-ки з конкурентами.

Природно, що добре відомі тор-гові марки є дуже привабливими для присвоєння третіми особами, при цьому часто і для неоднорід-них товарів. Адже якщо випускати продукцію або надавати послуги під добре відомою маркою (або її іміта-цією), такі товари чи послуги будуть користуватися значним попитом, оскільки споживач буде впевнений, що фірма-виробник якимось чином пов’язана з власником такого знаку і випускає продукцію за ліцензією або з його дозволу. Тобто інша особа таким чином буде отримувати необ-ґрунтовані конкурентні переваги, паразитуючи на репутації добре ві-домого знака.

Правовою базою охорони добре відомих знаків у світовій практиці визнаються ст.6bis про добре відомі торгові марки і ст.10bis Паризької конвенції про заборону недобросо-вісної конкуренції.

Відповідно до ст.6bis, країни-чле-ни Паризького союзу зобов’язуються відхиляти чи визнавати недійсною реєстрацію позначень, що представ-ляють собою здатні викликати змі-шування відтворення, імітацію чи переклад знаку, визнаного компе-тентним органом країни реєстрації або застосування добре відомим і використовуваного для ідентичних чи подібних товарів незалежно від факту їх реєстрації. Положення цієї статті поширюються лише на позна-чення, призначені для однорідної продукції.

Відповідно до ст.10-bis, викори-стання третьою особою добре відо-мих знаків слід розглядати як акт недобросовісної конкуренції, спря-мованої на створення у покупців помилкової впевненості в тому, що виробником товару є загальновідо-ме підприємство або його філія, або інше пов’язане з ним підприємство. При цьому товари не обов’язково повинні бути однорідними.

Поняття дилюціїЗазначимо, що в ряді країн, зокре-

ма в державах Європейського Союзу (згідно директиви ЄС про уніфікацію законів про торгові марки), Канаді і США (де з 1996 р. діє федеральний Закон про делюцію (ослаблення) торгової марки), торгові марки, які отримали певне визнання (стали у певній мірі відомими), отримують додатковий захист від так званого ослаблення їх розрізняльної здатно-сті або рекламної цінності.

«Ослаблення» у цьму випадку розуміється як розмивання або поступове зменшення здатності торгової марки до її негайної ассо-

цації споживачами або широким колом громадськості з певним дже-релом. Визначення поняття «осла-блення» було запропоноване ще в 30-і рр. минулого століття відомим фахівцем у сфері торгових марок Ф. Шехтером, який охарактеризу-вав ослаблення як тривале вико-ристання знаку іншою особою, ніж початковий користувач, «що при-зводить до поступового зведення нанівець або розсіювання індиві-дуальності знаку та його впливу на суспільну свідомість». Концеп-ція дилюції (ослаблення) детально розглянута у роботі А. Пахаренко «Право товарних знаків США: ана-ліз федерального закону про дилю-цію товарного знаку».

Захист від ослаблення став за-гальновизнаною і загальноприй-нятою на міжнародному рівні доктриною. Він передбачається ди-рективою ЄС у галузі товарних зна-ків, а також люумовлений у ст.16(3) прийнятої в рамках ГАТТ угоди про торгові аспекти прав інтелектуаль-

ної власності (ТРІПС).«Ослаблення» розглядається як

невід’ємний результат використан-ня ідентичних або схожих торгових марок для абсолютно різних товарів або послуг. Основна ідея цього по-няття полягає у тому, що ті торго-ві марки, які стали певною мірою відомими, повинні бути захищені від очевидного наміру інших учас-ників ринку скористатися їх істот-ною «унікальністю». Допущення про можливість нанесення значної шко-ди власнику торгової марки робить-ся на підставі того факту, що така торгова марка може послабити її вже існуючу асоціацію з певними товарами.

За міжнародними нормами, «ос-лаблення» знаку не вимагає демон-страції факту ймовірного введення в оману або конкуренції між сторо-нами. Швидше, воно має на увазі звинувачення в «заплямованій» ре-путації і підриві іміджу. Останній має місце тоді, коли відповідач, ви-користовуючи даний знак, розмиває або послаблює усталену у спожи-вачів асоціацію між «знаменитим» знаком і товарами або послугами позивача. А факт «заплямованої ре-путації» відбувається, коли викори-стання знаку позивача відповідачем автоматично кидає тінь на цей знак або змушує позивача опинитися в ситуації, що його порочить, або в ситуації, що не відповідає високим стандартам якості, з якими асоцію-ються товари або послуги власника знаменитого знаку.

Конфліктуючі знакиУ абз.а ч.1 ст.4 спільної рекомен-

дації про положеннях щодо охоро-ни загальновідомих знаків (далі – Спільна рекомендація) визначено, що «знак знаходиться в протиріччі з добре відомим знаком, якщо він чи його істотна частина становить відтворення, імітацію, переклад або транслітерацію добре відомого зна-ку, яка може викликати змішуван-ня; якщо цей знак або його істот-на частина використовуються або є предметом заявки на реєстрацію, або зареєстровані у відношенні то-варів та/або послуг, тотожних або однорідних з товарами та/або по-слугами, для яких використовується добре відомий знак».

При цьому щодо неоднорідних товарів і послуг у цій же статті Спіль-нєї рекомендації передбачається, що знак, який використовується або поданий на реєстрацію «незалежно від товарів та/або послуг» вважа-тиметься конфліктуючим з добре відомим знаком (у нашому випадку

Parobook з Facebook) тільки за наяв-ності однієї з трьох умов:

1) використання цього (конфлік-туючого) знаку може вказувати на зв’язок між товарами та/або послу-гами, для яких цей знак використову-ється, є предметом заявки на реєстра-цію або зареєстрований, і власником добре відомого знаку, і може завдати шкоди його інтересам (пп.і);

2) використання цього (конфлік-туючого) знаку може нанести шкоду (швидше за все завдасть шкоди) або послабити («розмити») відмітний характер добре відомого знаку (п.іі);

3) використання невідповідного знаку призводить до недобросовіс-ного використання переваг відміт-ного характеру добре відомого знаку (п.ііі). Для нашого випадку підходять усі три умови.

У примітках до ст.4 Спільної реко-мендації зазначено, що способи судо-вого захисту застосовуються тільки у тих випадках, коли має місце одна з трьох умов, передбачених пункта-ми і–ііі. Ці примітки також роз’ясню-ють застосування п.і, згідно з яким зв’язок між добре відомим знаком і товарами та/або послугами третьої особи може бути доведено. Напри-клад, у випадку, якщо створюється враження, що власник добре відомо-го знаку пов’язаний з виробництвом цих товарів або наданням послуг, або якщо таке виробництво товарів (на-дання послуг) здійснюється за його ліцензією або фінансується нимм, а тому асоціюється у споживача з влас-ником добре відомого знаку.

ВисновкиВиходячи з викладеного, можна

зробити деякі висновки.У 2013 р. бренд Facebook був ви-

знаний самим швидко зростаючим (з 69 на 52 місце), його вартість за рік зросла на 43% і склала $7,73 млрд. Позначення Facebook (10 років існу-вання, 1,2 млрд користувачів, добо-ва аудиторія 720 млн осіб, кількість переглядів сторінок сайту 1 трлн, 5 місце у рейтингу найбільш іннова-ційних компаній світу) є не просто добре відомою, а знаменитою тор-говою маркою.

У той же час, торгова марка Parobook є конфліктуючою стосов-но добре відомої (знаменитої) тор-гової марки Facebook. Їх товари і послуги за 38, 41, 42, 45 класами МКТП є тотожними, знаки є схожи-ми, вони мають однакову частину «book». Стильове рішення знаків та-кож є тотожним, тобто Parobook ви-користовується імітація, наслідуван-ня і клонування елементів мережі Facebook. Відтак, наявні усі ознаки недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.6-bis Паризької конвенції, реєстрацію таких по-значень має бути визнано недійс-ною. Відповідно до ст.10-bis тієї ж конвенції, використання третьою особою добре відомих знаків слід розглядати як акт недобросовісної конкуренції.

Соціальна мережа Facebook за-реєструвала усі варіації своєї наз-ви. Пошук по базі даних відомства США з патентів і товарних зна-ків (The US Patent and Trademark Office) показав, що за Facebook за-кріплено 73 діючих товарних зна-ки, багато з яких належать до різ-них варіацій слів Facebook і like. Серед інших знаків це буква F, сло-ва і словосполучення Face, FB, F8, Facebook Developer Garage, Wall, Facepile, Nextstop.com, Facebook for good, Friendfeed, Facebook Insights, Facebook Pages та Facebook Ads. Крім того, Facebook викупила порно-до-мен facebookofsex.com, а власники сайту Placebook, присвяченого подо-рожам, вважали за краще не вплу-туватися в дороге протистояння в суді і попросту змінили свою назву.

На даний час Facebook має намір отримати права на товарний знак, а саме слово Book. Для цього ком-панія внесла відповідні поправки в оновлену версію «Положення про права та обов’язки» угоди користу-вача. У новій редакції вона звучить наступним чином: «Ви зобов’язує-тесь не використовувати належні нам об’єкти, захищені авторським правом, або товарні знаки (в т.ч. Facebook, логотипи Facebook і F; FB, Face, Poke, Book і Wall), або будь-які інші схожі до ступеня змішування знаки, за винятком інших випад-ків, прямо встановлених нашими правилами використання бренду, або з нашого письмового дозволу».

Безсумнівно, зміни, внесені до угоди користувача, стануть додатко-вим козирем компанії у разі нових судових розглядів.

»На даний час Facebook має намір отримати права на товарний

знак, а саме слово Book


®


Хто має розглядати скарги на адвокатів,обраних до органів адвокатського самоврядування?

Сам собі суддя

Існує загальне правило: скаргу не повинен розглядати той, на кого скаржаться. Втім, як виявилося, воно не стосується адвокатського сере-довища, де скаржника, порушника і арбітра, що вирішуватиме долю справи, фактично можна поєднати в одній особі.

Питання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення правил адвокатської етики (ПАЕ) адвокатів, яких обра-но до органів адвокатського само-врядування, чи за скаргами таких адвокатів стало предметом обгово-рення на черговому засіданні Ви-щої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яке відбулося 6–7 листопада у Києві.

Відповідно до ч.2 ст.63 ПАЕ, у та-ких випадках ВКДКА з метою забез-печення неупередженості та об’єк-тивності при розгляді скарги має здійснити перерозподіл та направ-лення скарг для розгляду до КДКА іншого регіону, ніж регіон, у якому адвокат-скаржник чи потенційний порушник входить до органів адво-катського самоврядування.

Це положення Правил не узгоджу-ється із Законом України «Про адво-катуру та адвокатську діяльність» – відповідно до його ст.33, дисциплі-нарне провадження стосовно адвока-та здійснюється кваліфікаційно-дис-циплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адво-катів України. Без жодного винятку.

Що ж застосовувати? На начебто просте для будь-якого юриста питан-ня суди відповіли вельми неодно-значно. Про наявну судову практику розповів голова ВКДКА Валентин Загарія. Він повідомив, що сьогодні існують 4 судові справи, рішення у яких набрали законної сили. При-чому всі ці рішення оскаржувалися в апеляційних судах, і за підсумком відповіді поділилися порівну.

Так, Чернігівський окружний адмінсуд, розглядаючи справи №825/1440/14 та №825/1441/14 за позовами до КДКА Закарпатської області, вирішив, що ВКДКА право-мірно направила скарги на розгляд до іншої КДКА. У першому випадку позивачем був голова КДКА області, тому суд виходив з мотивів необхід-ності неупередженого розгляду спра-ви. У другому випадку суд обґрун-тував своє рішення тим, що на час подачі скарги КДКА Чернігівської області була неправомочна розгля-дати справи – не було затверджено положення про КДКА.

А от Рівненський окружний ад-мінсуд у справі №817/704/14 за позовом Б. проти КДКА Закарпат-ської області дійшов протилежного висновку: «Застосовуючи ч.2 ст.63 Правил адвокатської етики, попри існування положень, закріплених у ч.3 ст.33 Закону України «Про адво-катуру та адвокатську діяльність», ВКДКА та КДКА Закарпатської об-ласті діяли у спосіб, що не перед-бачений Конституцією України та законами України».

Думку про те, що на адвоката-члена органу адвокатського са-моврядування розповсюджується юрисдикція КДКА за його робочою адресою, підтвердив і Одеський апеляційний адміністративний суд, скасувавши постанову Херсонсько-го окружного адмінсуду у справі

№821/4644/13а за позовом А. до ВКДКА та КДКА Херсонської облас-ті. Причому при винесенні рішення апеляційний суд навіть не розглядав питання правомірності посилання на спірні положення ст.63 ПАЕ.

Представник Києва Ірина Піх та-кож звернула увагу на необхідність дотримання в роботі регіональних комісій не лише законів України, але й ст.6 Конвенції про захист прав лю-дини і основоположних свобод у ча-стині забезпечення безстороннього

розгляду справи. Очевидно, що без-сторонність розгляду скарги у разі формального виконання лише вимог Закону про адвокатуру та адвокат-ську діяльність, без урахування по-ложень ПАЕ буде вкрай сумнівною.

Члени ВКДКА обговорили рішен-ня КДКА Полтавської області від

17.10.2014, яким перенаправлену у рамках ч.2 ст.63 ПАЕ Вищою ква-ліфікаційно-дисциплінарною комі-сією адвокатури скаргу М. стосов-но адвоката С. було повернуто до ВКДКА «з метою приведення дій дисциплінарної палати кваліфіка-ційно-дисциплінарної комісії адво-катури Полтавської області до при-писів Конституції України та законів України». Полтавські адвокати об-ґрунтували своє рішення, зокрема, ст.3 Закону про адвокатуру та адво-катську діяльність та ст.1 ПАЕ, згідно яких правовою основою діяльності адвокатури є Конституція та зако-нодавчі акти. Норми правил адво-катської етики не відміняють і не заміняють положень чинного зако-нодавства, а доповнюють і конкре-тизують їх. І оскільки ПАЕ по своїй суті не є законодавчим актом, вони не можуть застосовуватися всупереч нормам закону.

Обговоривши ситуацію, що скла-лася, у Комісії вирішили внести про-позиції до Ради адвокатів України щодо розгляду порушеного питан-ня на ІІІ з’їзді адвокатів України, що розпочнеться 20 листопада у м. Мукачеве Закарпатської області. До внесення змін у Закон про ад-вокатуру і адвокатську діяльність було запропоновано виключити спірне положення ч.2 ст.63 правил адвокатської етики. Як то кажуть, Dura Lex…

»ВКДК розглянула питання процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення

правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів

адвокатського самоврядування

Подія Адвокатура


Стратегія розвитку інтелектуальної власності зазнала правової критики

22 жовтня ц. р. пройшов круг-лий стіл Комітету з інтелектуальної

власності та рекламного права Асо-ціації правників України, присвя-чений тематиці менеджменту та стратегії розвитку сфери інтелек-туальної власності в Україні. Під час заходу юристи обговорити актуаль-

ні питання законодавства у сфері інтелектуальної власності, зокрема в контексті проекту Національної стратегії розвитку сфери інтелекту-альної власності на період до 2010 р., який був нещодавно опублікований

Державною службою інтелектуаль-ної власності для ознайомлення та обговорення.

Стратегія не відповідає суспільним потребамРозпочинаючи захід, голова Ко-

мітету з інтелектуальної власності та рекламного права, партнер Між-народної юридичної групи Astapov Lawyers Наталія Мещерякова звер-нула увагу всіх присутніх на окремі суттєві правові недоліки розробле-ної Національної стратегії і наго-лосила на важливості наявності у такому документі саме ефективних норм. «Стратегія – це дорожня кар-та на наступний період (декілька років), яка буде визначати держав-ну політику, тому важливо, що во-на була якісною», – зазначила пані Мещерякова.

Партнер ТОВ «Дубинський і Оша-рова» Ярослав Огнев’юк присвятив свій виступ на круглому столі визна-ченню негативних нюансів страте-гії. З його позиції, запропонований проект не структурований належ-ним чином і містить дуже багато загальної інформації. Також юрист дотримується думки, що за своїм змістом стратегія як документ має визначати загальні стратегічні на-прямки розвитку на певний період. «Визначальною для стратегії завж-ди є мета, тобто основне завдання, задля втілення якого вона створю-ється. Це має бути мета державної політики у певній сфері на якийсь період. У запропонованому про-екті, який складається з близько 40 сторінок, перша згадка про мету міститься на 31 сторінці», – зазна-чив пан Огнев’юк.

Також юрист зазначив, що зна-чна частина документу містить простий опис функціональних обов’язків та компетенції держав-них органів, а натомість висновки (без самого аналізу щодо недоліків) зовсім не були розкриті і містяться лише в трьох абзацах. Крім того, на його думку, що проект стратегії на-дає необ’єктивну оцінку сучасного стану законодавчого регулювання в сфері інтелектуальної власності, а в описі інституційної бази не зга-дується про такі державні органи як митниця та ДВС.

«Багато зайвої інформації аж ні-як не передає значення цієї страте-гії. Незрозумілим є і процес вклю-чення для стратегії статистичних даних», – констатував партнер ТОВ «Дубинський і Ошарова».

Ще одним недоліком, з право-вої позиції, можна назвати нечітке визначення механізмів виконання завдань, так і визначення самих за-вдань. Зокрема, юрист зазначив, що


Подія Інтелектуальна власність


лише третина стратегії присвячена питанням перспективних напрям-ків розвитку, щодо яких планується «покращення», «пришвидшення» чи «вдосконалення» тих чи інших напрямків без конкретизації «яким чином», «в який спосіб», тобто від-сутні конкретні механізми.

«Стратегія відірвала від потреб правовласників, не враховує погли-бленої співпраці з національними та міжнародними організаціями, ніяким чином не враховує Угоду про асоціацію з ЄС, сучасних тен-денцій менеджменту, не передба-чає статусу документу, який має затверджуватися. Крім того, необ-хідно було в враховувати розвиток сфері інтелектуальної власності в світових країнах», – констатував Ярослав Огнев’юк.

З позиції бізнес-моделіУ свою чергу, партнер ЮФ Aequo

Олександр Мамуня проаналізував пропоновану Національну страте-гію розвитку сфери інтелектуаль-ної власності з точки зору розвитку бізнес-структури. У такому випадку для розвитку бізнес-моделі важливу роль відіграє саме бізнес-стратегія. І будь-яка бізнес-стратегія полягає, перш за все, у тому, що необхідно визначити конкретну сферу діяль-ності, мету, завдання, вивчити кон-курентні перспективи, інвестиції,

прогнози розвитку, потреби учас-ників сфери, фактор успіху та ін., адже стратегія будь-якої бізнес-о-диниці складається з переліку кон-кретних функцій.

«Я не впевнений, що бізнес-стра-тегія розвитку може бути повністю корисна для розвитку сфери інте-лектуальної власності, але впев-нений, що окремі підходи засто-совувати варто», – зазначив пан Мамуня.

З позиції керівника юридичної практики ЮФ «Трайдент» Дмитра Гузія, економічний фактор є досить важливим для розвитку сфери інте-лектуальної власності. Але є прин-ципова різниця між державною та приватною складовою. «Для держа-ви продукт – це суспільний розви-ток. Тобто система має працювати

ефективно, але не факт, що вона повинна генерувати прибуток. Ок-ремі речі можна оцінювати тільки з позиції ефективності», – зазначив пан Гузій.

За підсумками обговорення при-сутні на заході юристи прийшли до висновку, що пропонована Націо-нальна стратегія розвитку сфери інтелектуальної власності є досить спірною та недосконалою, тому по-трібна розробка іншого, більш при-йнятного з точки зору практики документу.

« I I »2013

Бєліков О.О., Грайворонський А.В., Хольченков О.М.

Превентивні методи захисту,або Як протистояти рейдерському

захопленню

,

Видавництво «Юстініан» – видавництво юридичної літератури та періодики. Працюємо на українському ринку з 17 грудня 2001 р.

Ми – команда професіоналів, у доробку яких тринадцятирічний досвід роботи в юридичній періодиці. З нами співпрацюють практикуючі юристи, провідні науковці, працівники державних органів, викладачі, адвокати та аудитори. Перевагами нашої продукції є якість, оперативність та практична спрямованість.

Наша продукція:

коментовані кодекси;збірки законодавства, аналітики та судової практики з актуальних проблем правового регулювання;періодичні юридичні видання;підручники та навчальні посібники;монографії провідних вітчизняних та зарубіжних фахівців.

Основним проектом видавництва є «Юридичний журнал» – періодичне юридичне видання, яке не має аналогів в Україні. Часопис аналітико-практичного спрямування для юристів та всіх, хто цікавиться правовою тематикою.

« I I »2013

Превентиивні методи захистту,або Як проттистояти рейдерськкому

ззахопленнюззахопленню

ПР

АВ

ОВ

ИЙ

МЕ

ХА

НІЗ

М Д

ЕР

ЖА

ВН

ИХ

ЗА

КУ

ПІВ

ЕЛ

Ь:

СТ

ИМ

УЛ

ЮВ

АН

НЯ

ІН

НО

ВА

ЦІЙ

НО

СТ

І В

ИР

ОБ

НИ

ЦТ

ВА

МЕ

ДИ

ЧН

ОЇ

ПР

ОД

УК

ЦІЇ

«ЮСТIНIАН» 2014

Олефір Андрій Олександрович

ПРАВОВИЙ МЕХАНІЗМ ДЕРЖАВНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ: СТИМУЛЮВАННЯ ІННОВАЦІЙНОСТІ ВИРОБНИЦТВА МЕДИЧНОЇ ПРОДУКЦІЇ

Монографія

»Національна стратегія розвитку сфери інтелектуальної власності

є досить спірною та недосконалою, тому потрібна розробка іншого, більш прийнятного з точки зору

практики документу


Треба вирішити проблему законодавчої неузгодженості у корпоративному праві, а не перекладати відповідальність на суди

– Пані Тетяно, у чому полягає сут-ність корпоративних спорів? Через що вони виникають? Яке місце за-ймають серед інших справ?

– Будь-який спір, в т.ч. корпоратив-ний, виникає через неможливість або небажання сторін досягти узгодже-ної позиції з того чи іншого питання. А ефективне вирішення юридичних спорів залежить від багатьох чинни-ків. Основними з них, на мій погляд, є правова культура суспільства, на-самперед його політичної та бізнес-еліти – чим її рівень вищий, тим мен-ше судових спорів. Не менш важли-вим чинником є і якість закону, адже саме він є інструментом вирішення юридичного спору.

Нещодавно я звернула увагу на те, що до однієї з електронних законодав-чих баз внесено майже 800 тис. норма-тивно-правових актів. Гадаю, ніхто не буде сперечатися, що це завелика кіль-кість. Будь-який правник або навіть юридична компанія з легкістю можуть загубитися у цьому неосяжному океа-ні нормативних актів. Так не повинно бути. Ми знаємо таке поняття, як «ко-дифікація» – спосіб якісного впоряд-кування законодавства, забезпечен-ня його узгодження і компактності, звільнення нормативного масиву від застарілих норм, що не виправдали себе. Сьогодні ми чомусь майже не вживаємо це поняття і не застосовуємо кодифікацію як явище. І якщо говори-ти про реформування, я вважаю, що починати судову, та й взагалі рефор-ми у державі слід разом із правовою реформою, кодифікацією законодав-ства. Потрібно все робити одночасно.

Кожна зміна законодавства змінює існуючі правовідносини або унормо-вує нові відносини, які фактично ви-никають у державі, що інтенсивно

Про специфіку розгляду корпоративних спорів та вирішення деяких проблемних питань зазначеної категорії справ «Юридичній газеті» розповіла суддя Вищого господарського суду України Тетяна КОЗИР



змінюється та розвивається. У та-кі моменти зазвичай збільшується кількість спорів, які передаються на вирішення судам. Чим якісніший і зрозуміліший закон, чим більше він відповідає реальності і дійсним по-требам суспільства, цілям економіки, держави, тим стабільніша та більш прогнозована і правозастосовна ді-яльність, і судова практика зокрема.

Ці чинники повною мірою вплива-ють і на корпоративні правовідносини та кількість корпоративних спорів. Статистичні дані свідчать про те, що за 9 місяців ц.р. порівняно з аналогіч-ним періодом минулого року кількість корпоративних спорів збільшилася майже в 1,5 рази.

По великому рахунку, корпоратив-ний спір направлений на врегулюван-ня економічних відносин, а економіка – це базис існування та незалежності держави. Тому коли ми говоримо про створення сприятливого клімату для бізнесу, необхідно починати з прийнят-тя чітких та зрозумілих законів, які вра-ховували б баланс інтересів, зокрема, учасників корпоративних правовідно-син, суспільства та держави.

Важливим при напрацюванні зако-нів у галузі корпоративного права ви-дається наявність діалогу і врахування думки науковців, юристів-практиків, представників бізнесу і держави як ре-гулятора. Без спільних зусиль цих кіл я не певна, що ми зможемо отримати якісний інструмент, закон, який зможе

повно і ефективно врегулювати сферу корпоративних правовідносини.

– Які справи серед зазначеної ка-тегорії, на Вашу думку, є найбільш складними?

– Досить помітну питому вагу за-ймають спори, пов’язані з незгодою та намаганням визнати недійсними рішення загальних зборів, а також із власністю на долю в господарському товаристві. Господарські товариства створюються для ведення бізнесу з метою отримання прибутку. Кожен з власників, які об’єднують свої капі-тали, бачить свою політику ведення бізнесу, свій внесок до нього і те, що він хоче отримати. Відповідно, час від часу виникає конкуренція або кон-флікт інтересів. А оскільки загальні збори є найвищим органом управлін-ня господарського товариства, який має виключну компетенцію, власники часток відстоюють свої інтереси у зна-чній мірі і шляхом оскарження рішень загальних зборів до суду.

Оскільки кожен, хто вкладає гроші у бізнес, хоче отримати прибуток, і чим він більше, тим краще для бізнесмена та інвестора, помітне місце посідають і дуже важливими видаються спори про власність, про право на частку в статутному капіталі, на розподіл при-бутку в корпорації. І тут постають такі категорії, як справедлива ціна, визна-чення реальної вартості активів тощо. Це ринкові поняття, ті поняття, які ви-

значають економісти. А юристи вже мусять ними оперувати із застосуван-ням правових інструментів, що їх надає законодавець. Тому для вирішення кор-поративних спорів дуже важлива гли-бока спеціалізація як правників-пред-ставників сторін, так і суддів.

– У зв’язку з політичними зміна-ми в Україні, за Вашими прогноза-ми, чи збільшиться кількість кор-поративних спорів, пов’язаних із намаганням повернути неправо-мірно відібрану власність за часів президентства Януковича?

– Тут відповідь частково ховаєть-ся у самому запитанні, оскільки якщо власність неправомірно відібрана, за це передбачена кримінальна відпові-дальність. Тому потрібно відокремити поняття неправомірно відібраної влас-ності шляхом «чорного» чи «сірого» рейдерства або прямого криміналу, і питання, що стосуються сугубо корпо-ративних спорів, які пов’язані з право-вою оцінкою власниками і їх юристами тих чи інших процесів, правовідносин, що склалися у корпорації, викликають їх незадоволення і бажання врегулюва-ти конфлікт у законний спосіб.

У другому випадку казати про непра-вомірно відібрану власність слід дуже обережно, тому що питання бороть-би за долю в корпорації та прибуток – це питання конкуренції, виживання корпорації, її успіху. Врешті-решт, це розвиток, оскільки коли зникає вну-

трішня та зовнішня конкуренція та бажання розвиватися, як правило, і підприємство зникає. Ми живемо у конкурентному світі, конкурентному середовищі, і з цим треба рахуватися.

Звісно, кожен з власників зацікав-лений розширити свій вплив на корпо-рацію і отримати з цього зиск у гарно-му розумінні цього слова. Відповідно, він може поставити таке завдання со-бі, своїм юристам, економістам. І ви-никають пропозиції, спрямовані на поглинання, злиття тощо, тобто на ті процеси, які впливають на перерозпо-діл часток, зміну власників, політики компанії. Це вже питання в якійсь мірі економічне.

Безперечно, політичні зміни мають вплив на економіку, і можна поставити питання про те, як бізнес та інвестори реагували на ті чи інші процеси у на-шій державі, особливо на останні події. Але всі спори, які будуть передаватися на вирішення судів, ми будемо розгля-дати і приймати рішення відповідно до законів України. Яким буде кінцевий результат, якою буде кількість таких спорів, і яким чином вони пов’язані з перерозподілом власності – на це пи-тання мають відповісти аналітики.

– На Ваш погляд, чи необхідно змі-нювати українське законодавство у тій частині, щоб підприємства надавали повну інформацію про своїх засновників аж до материн-ської компанії, та щоб ті фірми,

® ®


у засновниках/власниках яких (від материнської до дочірніх компаній) фігурують офшорні країни, взагалі не мали права засновувати на тери-торії України юридичні особи?

– На це питання хотілось би відпові-сти з кінця. Офшорні зони направлені на залучення інвестицій до країн, де вони розташовані, і мають свій пра-вовий режим, який визнається світо-вою спільнотою. Заборони у таких ви-падках, як правило, тягнуть за собою контр заборони. Оскільки Україна взяла проєвропейський курс, ми повинні не тільки знати і формально погодитись, а й сприйняти і дотримуватися євро-пейських принципів щодо вільного переміщення капіталів, робочої сили, громадян на європейському просто-рі. А заборона іноземним юридичним особам засновувати на території Укра-їни юридичні особи, як на мій погляд, зовсім не узгоджується з цими прин-ципами. Більше того, це буде серйозна перешкода для залучення інвестицій і розвитку економіки, тому я особисто не можу сприйняти таку позицію.

Інше питання, що держава повин-на захищати свій суверенітет, свою економіку, своїх громадян, бути гід-ним регулятором. У даному випадку потрібне розуміння, з чим пов’язані ті чи інші економічні процеси, як вони відбуваються і, головне, які наслідки спричиняють. Необхідно мати спеці-алістів-аналітиків, інститути страте-гічного планування, правників, які знають закордонне законодавство і можуть надавати необхідні консуль-тації з цього приводу. Разом з тим, ми повинні вивчати і європейський та сві-товий досвід з цього питання та при-ймати закони, які не перешкоджають притоку інвестицій та не забороняють підприємництво, а сприяють веденню прозорого бізнесу, дозволяють ефек-тивно контролювати сплату податків та виявляти «брудні» гроші. Однак за-бороняти, поза всяким сумнівом, не можна, бо такий підхід не відповідає європейським практикам.

Щодо розкриття інформації про кін-цевих власників. Слід мати на увазі, що кожен законопроект має свою мету, своє обґрунтування, своє лобі і про-рахунок економічної складової. За ін-формацією зі ЗМІ, названі Вами норми напрацьовувалися в пакеті антикоруп-ційного законодавства і мають на меті розкрити кінцевих власників на пред-мет перевірки корупційної складової походження капіталів та відмивання брудних коштів. Це перший момент.

Другий момент. Закон про розкрит-тя усіх засновників аж до материнської компанії може мати значення при перевірках дотримання податкового законодавства. За сприяння наших швейцарських колег декілька років тому у Швейцарії ми знайомилися з хо-дом розслідування кримінальної спра-ви про відмивання «брудних» коштів і несплату податків. Слідчий показав нам схему, яка допомагала виявити злочинну схему з відмивання коштів і несплати податків, та всіх її учасників. Вона займала майже всю стіну в кабі-неті – фірми-засновники, громадяни-засновники і фінансові установи та

взаємозв’язки між ними. Слідчий по-відомив, що працює над їх виявленням уже п’ятий рік. На той час, наскільки я пам’ятаю, у Швейцарії не було норми, яка зобов’язувала б юридичних осіб надавати повну інформацію про весь ланцюг засновників…

Та разом з тим, якщо капітал закон-ного походження, засновники госпо-дарських товариств зареєстровані та діють за законодавством відповідної країни, податки, в т.ч. з урахуванням законних намагань платників щодо їх мінімізації, сплачуються згідно з за-конами України, яка справа держа-ві до того, хто є кінцевим власником комерційного підприємства? І як це стосується корпоративних спорів? При їх розгляді судами така інформація не є важливою, крім випадків, коли це є предметом доказування. Але ж у нас процес заснований на принципах рів-ності і змагальності, і тягар надання до-казів законодавець поклав на сторони.

Видається, що розкриття інформа-ції про кінцевого власника може бу-

ти використане як з метою розкриття злочинних економічних схем, так і, навпаки, для здійснення недружнього поглинання, тобто рейдерського за-хвату. Тому в таких питаннях потрібно бути дуже обережними, делікатними, не можна рубати з плеча.

– Які законодавчі прогалини чи неузгодженості ускладнюють роз-гляд корпоративних спорів?

– Відповідаючи на це запитання, зазначу, що розгляд корпоративних спорів ускладнюють будь-які прога-лини і неузгодженості. Чому зараз на суди перекладена вина за всі пробле-ми у державі? Та тому, що суд – це той орган, який не має права відмовити у вирішенні спору, посилаючись на відсутність закону, прогалини в ньо-му або суперечності. Однак найбільше «допікає» суддям неузгодженість зако-нодавства, особливо, коли нормативні акти одного рівня, прийняті одночас-но, є спеціальними по відношенню до певних правовідносин, регулюють одне й те ж питання, але по-різному.

Хотілося б, щоб законодавці вирішили цю проблему шляхом кодифікації або якимось іншим шляхом, а не перекла-дали всю відповідальність на суди та суддів, як це робиться постійно.

Якщо говорити про конкретні про-блеми, потребує законодавчого ви-значення строк позовної давності у справах про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників господарського товариства. Адже у законодавстві зазначено, що право на участь в управлінні господарським товариством – це особисте немай-нове право, яке реалізується через участь у загальних зборах, а на спо-ри про захист особистих немайнових прав не розповсюджується строк по-зовної давності.

Наразі до нас надходять справи за позовами про визнання недійсними рішень загальних зборів 10-річної давності. Але ж загальні збори в ос-новному приймають рішення мате-ріального порядку: про розмір ста-тутного капіталу, укладення угод на значні суми, виплату дивідендів, виділ часток тощо, тобто рішення, які без-посередньо пов’язані з бізнес-плана-ми і фінансовим станом господар-ського товариства. Якщо до таких вимог не встановити строки позовної давності, наслідки задоволення позо-ву про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників господар-ського товариства через багато років після його прийняття можуть бути руйнівними для господарського то-вариства і його власників.

Крім того, досить проблемними залишаються спори за позовами про захист прав міноритарних акціонерів або власників дрібних часток. На да-ний момент судова практика склала-ся таким чином, що переважна біль-шість таких позовів відхиляються з тих мотивів, що міноритарні акціо-нери можуть брати участь в управ-лінні господарським товариством ли-ше через загальні збори, а незначна кількість голосів, яка їм належить, не впливає на прийняття рішення. Такий підхід обумовлений чинним законодавством, але він не сприяє становленню ринку цінних паперів, залученню коштів від дрібних інвес-торів, тому що в багатьох випадках власники значних або контрольних пакетів акцій не зважають на інтереси дрібних акціонерів.

Також відомі непоодинокі випадки, коли міноритарні акціонери фактич-но блокували роботу господарських товариств, перешкоджали їх нормаль-ному функціонуванню та шкодили інтересам власників контрольних па-кетів акцій. Для забезпечення балансу інтересів доцільно запровадити нор-ми щодо примусового викупу акцій та похідного позову. Такі закони існують у багатьох розвинених країнах світу, і досвід їх застосування заслуговує на увагу. Відповідні законопроекти роз-роблені в Україні, і ми сподіваємося на їх прийняття.

Розмовляв Єгор ЖЕЛТУХІН,журналіст «Юридично газети»

»Для вирішення корпоративних спорів дуже важлива спеціалізація

як правників-представників сторін, так і суддів



Чи довіряють громадяни судам?

Щоб суспільство мало змогу від-повісти на це запитання та обгово-рити його, 5 листопада Центр суд-дівських студій у співпраці з Радою суддів України у рамках проекту Ра-ди Європи «Посилення незалежнос-ті, ефективності та професіоналізму судової влади в Україні» (за фінан-сової підтримки уряду Швеції) пре-зентував результати відповідного опитування громадян-відвідувачів судів. Зазначимо, що опитування проводилося у рамках всеукраїн-ської акції «Змінимо довіру грома-дян до суду», проведеної з 1 по 5 ве-ресня поточного року майже в усіх судах України, за винятком тих, що розташовані на території АР Крим та у Донецькій і Луганській облас-тях. Всього було опитано 21 732 рес-понденти.

Судді знають про корупцію в судахГромадянам була надана мож-

ливість анонімно відповісти на пи-тання щодо зручності перебування у суді, доступності інформації про судові процедури, їх дотримання, ставлення суддів та працівників суду до громадян, а також щодо незалеж-ності суду, справедливості судових рішень, довіри до суду та судової вла-ди загалом. Крім того, як зазначили організатори дослідження, вперше в юридичній практиці було проведене опитування стосовно наявності ко-рупції та хабарництва в судах.

Тобто в опитуванні для громадян ставилося запитання, чи відомі їм факти корупції в судах. Аналогічне запитання було поставлено і суддям. Ствердно на нього відповіли 10,42% опитаних відвідувачів місцевих і 24,06% відвідувачів апеляційних судів. Суддям, як виявилося, також відомі факти корупції серед суддів та працівників апарату судів – на це вказали 20,45% опитаних суддів місцевих, 29,95% – апеляційних та 34,9% – вищих судів. Експерти ствер-джують, що вказані цифри ставлять під сумнів багаторічні заяви керів-ників судової влади про наявність тільки окремих випадків корупції та хабарництва в судах.

Довіряють, але не всімОпитування зафіксувало, що

55,84% опитаних громадян дові-ряють судам, у яких розглядаються їхні справи, однак лише 31,88% до-віряють судовій владі загалом. При цьому переважна більшість опита-них поки залишаються у зоні не-впевненості, а, отже, суспільство очікує від суддівського товариства чіткого сигналу, що судова влада готова до змін у напрямку рефор-

мування, зміцнення незалежності в діяльності судів, підвищення дові-ри до суду та налагодження більш відкритої комунікації з громадян-ським суспільством.

Крім того, експерти помітили певну особливість у відповідях гро-мадян стосовно організації роботи судів та ефективності виконання суддями своїх обов’язків. Так, якщо функціонування місцевих судів пе-реважно було оцінено позитивно, то щодо апеляційних була достат-ня кількість негативних відгуків. «Ймовірно, існують певні об’єктивні причини такого підвищеного рівня критичності у сприйнятті грома-дянами діяльності апеляційних су-дів. Мабуть, ця ситуація потребує особливої уваги з боку Ради суддів України, рад суддів спеціалізованих судів та зборів суддів апеляційних

судів», – зазначив експерт Центру суддівських студій Андрій Алєксєєв. За його словами, результати дослі-дження зафіксували задовільний рівень довіри (55,84%) громадян до конкретних судів, у яких розгляда-лися їх справи, але при цьому рівень довіри тих самих респондентів до судової влади загалом значно ниж-чий – 31,8%.

У свою чергу, голова Ради суддів загальних судів, суддя Вищого спе-ціалізованого суду України з розгля-ду цивільних і кримінальних справ Павло Гвоздик зауважив, що вирі-шення багатьох проблемних питань, виявлених під час дослідження, зна-ходиться не лише у компетенції су-дової влади. «Підвищення довіри до судової системи є завданням усього суспільства, а не лише суддівського корпусу. Тому результати опитуван-

ня повинні бути адресовані й іншим державним органам, зокрема й пред-ставникам законодавчої влади. Оче-видно, що треба створити такий ме-ханізм, який надавав би можливість більш оперативно коригувати зако-нодавство», – наголосив П. Гвоздик.

На думку менеджера проекту Ра-ди Європи «Посилення незалежнос-ті, ефективності та професіоналіз-му судової влади в Україні» Андрія Кавакіна, результати опитування можуть розглядатися як індикатор наявних проблем, їх якості й гли-бини. За словами ж секретаря Ра-ди суддів України Анатолія Мар-цинкевича, РСУ прийняла рішення про проведення такого опитування у період значної критики судової системи і планує використати його результати для усунення негативних явищ у судовій системі країни.

Єгор ЖЕЛТУХІН,журналіст «Юридичної газети»

Джерело:

Довіра до суду

Подія Судова система


«Основними критеріями відбору арбітрів є їх компетентність, незалежність, об’єктивність і порядність», – Микола Селівон

– Миколо Федосовичу, Ви досить високо оцінили Закон України «Про міжнародний комерційний арбіт-раж». Які зміни, на Вашу думку, варто внести до нього задля при-ведення його положень у відповід-ність до європейського законодав-ства? Чи вплине якось Угода про асоціацію між Україною та ЄС на функціонування МКАС?

– Передусім, треба імплементува-ти до Закону прийняті у 2006 р. змі-ни до типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговий арбітраж, які стосуються розширення поняття і форми арбітражної угоди, а також прийняття арбітражним судом за-безпечувальних заходів, визнання і примусового їх виконання. Це досить складна проблема.

Щодо форми арбітражної угоди, то серед науковців і практиків іде актив-на дискусія, яка, маю надію, буде про-довжена і на арбітражних читаннях ім. І. Г. Побірченка. А щодо забезпечу-вальних заходів, то і типовий закон, і наше законодавство передбачають, що сторона арбітражного розгляду може звернутись за прийняттям забезпе-чувальних заходів як до суду, так і до арбітражу. Як відзначалося, українські суди через відсутність процедури не розглядають таких клопотань. Рішення ж арбітражів про забезпечувальні захо-ди стосуються лише сторін арбітражної угоди, їх не можна прийняти до третіх сторін, наприклад, банків, і такі заходи не забезпечені примусовим виконан-ням. У змінах до типового закону якраз і пропонується механізм примусового

Про МКАС при ТПП України, ефективність арбітражного вирішення спорів та арбітражнуу угоду «Юридична газета» поговорила з Миколою СЕЛІВОНОМ, головою МКАС при ТПП України, заслуженим юристом України, професором, к.ю.н., академіком Національної академії правових наук України

Інтерв’ю Міжнародний арбітраж


виконання арбітражних рішень щодо забезпечувальних заходів. Наразі на-уковою громадськістю і практиками обговорюються ці питання.

Доцільно, на мою думку, також змі-нити у Законі України «Про міжнарод-ний комерційний арбітраж» процеду-ру формування складу арбітражного суду по розгляду конкретного спору і за певних умов передати право на формування складу керівним органам арбітражних інститутів, як це зробле-но у багатьох країнах Європи.

Угода про асоціацію між Україною та ЄС, яка передбачає зону вільної торгівлі, передусім, різко збільшить товарообіг між Європою та нашою країною, а значить, маю надію, збіль-шиться і кількість спорів за участю суб’єктів підприємництва з Європей-ського Союзу. Зараз такі спори скла-дають 30–35% від загальної кількості справ, що розглядаються в МКАС.

– На одному із заходів Ви відзна-чали, що запорукою успіху та авто-ритету арбітражу є, насамперед, арбітри. Розкажіть, як проходить процедура обрання арбітрів?

– Я підтверджую цю тезу, адже саме арбітри розглядають справу і прийма-ють по ній рішення. МКАС як постійно діюча арбітражна установа лише адмі-ніструє справи, тобто лише «супрово-джує» їх, забезпечує комунікацію між складом арбітражу і сторонами. Коли сторони впевнені у незалежності і не-упередженості, а також кваліфікації арбітрів, арбітражна установа кори-стується авторитетом і попитом.

Хочу підкреслити, що за 22-річний період діяльності МКАС було створе-но колектив висококваліфікованих арбітрів, які за своїми професійними та особистими якостями здатні неупе-реджено, об’єктивно, відповідно до об-ставин справи та застосовуваного пра-ва винести рішення зі спору. Зокрема, до діючого рекомендаційного списку арбітрів МКАС, який затверджений у минулому році, входить 81 високо-класний арбітр. Це науковці, викла-дачі ВНЗ, досвідчені практики, із них 40 – іноземні фахівці з 25 країн світу.

Процедура вибору арбітрів не за-тверджена, але практика виробила певні правила. По-перше, арбітром МКАС може бути громадянин Укра-їни, інших держав чи особа без гро-мадянства, які володіють необхідни-ми спеціальними знаннями у галузі вирішення справ, віднесених до ком-петенції МКАС. Як правило, особи, які бажають бути включені до спис-ку, подають заяву та розгорнуте ре-зюме. Арбітражне середовище досить замкнуте, і авторитетні спеціалісти, як кажуть, на виду. Крім того, можна зібрати інформацію про потенційні можливості кандидата, його людські якості, беручи участь у міжнародних та національних конференціях, кон-гресах та інших заходах, які постійно проводяться з питань арбітражу. Ви-вчаються також і опубліковані такою особою статті та інші наукові праці.

Основними критеріями відбору арбітрів є їх компетентність, неза-лежність, об’єктивність і порядність.

Рекомендаційний список арбітрів за-тверджується за поданням президії МКАС президією ТПП України раз на 5 років. Досить сказати, що президія МКАС провела 4 засідання, на яких обговорювались кандидатури арбітрів до рекомендаційного списку, який був затверджений президією ТПП України у червні минулого року.

Про якісний склад арбітрів і високі вимоги до них свідчить той факт, що за весь період діяльності МКАС зі списку були виключені лише 3 особи, з них один іноземець, за упереджене став-лення до сторін під час розгляду спору.

– Наскільки частими є випадки оскарження арбітражних рішень в державних судах? Якою є статисти-ка прийняття рішень останніми?

– Відповідно до законодавства, рі-шення МКАС можуть бути оспорені (термінологія Закону) до Шевченків-ського районного суду Києва, який може це рішення скасувати лише з підстав, передбачених ст.34 Закону України «Про міжнародний комерцій-ний арбітраж». Це підстави процесу-ального характеру, по суті чи у зв’язку з порушенням закону рішення судом не може бути скасовано.

Статистика за три роки: у 2012 р. у МКАС прийнято 299 рішень, подано до суду 21 клопотання про скасування, 4 рішення МКАС скасовано; у 2013 р. – 297 рішень, 12 клопотань, скасовано 2 рішення; станом на 1 листопада 2014 р. прийнято 303 рішення, подано 5 кло-потань, одне з яких розглянуте судом і

у скасуванні рішення МКАС відмовле-но, інші знаходяться на розгляді суду.

Вбачається, що показники непога-ні. Однак кожне скасування рішення МКАС – це для нас надзвичайна подія. У таких випадках ґрунтовно аналізу-ються ухвала суду, підстави скасуван-ня, у разі необхідності проводяться інструктивні наради з арбітрами, пра-цівниками секретаріату та інші заходи по недопущенню в майбутньому у рі-шеннях МКАС підстав для скасування.

– Чи виникають якісь труднощі з виконанням арбітражних рішень?

– Ефективність роботи арбітражно-го інституту виявляється, передусім, у тому, як виконуються його рішення. Та й заявнику потрібне рішення не лише об’єктивне і справедливе, але й таке, яке буде виконане. Тому під час арбіт-ражного розгляду справи, вироблення і прийняття кінцевого арбітражного рішення арбітри секретаріат роблять все для того, щоб уникнути підстав для відмови у визнанні і виконанні

рішення, які передбачені ст. V кон-венції ООН про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (ст.36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Хоча МКАС не займається виконанням своїх рі-шень, ми уважно стежимо за цим про-цесом. У країнах дальнього зарубіж-жя (а рішення МКАС виконувались у 110 країнах світу), за наявною непов-ною інформацією, є лише поодинокі випадки відмови у визнанні і виконан-ні рішення МКАС. Так, із 15 проаналізо-ваних рішень МКАС 14 були прийняті судами ФРН до виконання.

Дещо гірші показники по країнах СНД та Україні. Юридична фірма «Кай і Ленард» уже протягом 4 років (раз на два роки) здійснює аналіз визнання та надання судами дозволів на примусове виконання в Україні рішень міжнарод-них арбітражів, в т.ч. МКАС при ТПП України. За її даними, у 2013 р. стягу-вачі отримували дозвіл на примусове виконання рішень МКАС у 93% випад-ків, у 2014 р. – у 91%. Підстави для від-мови різні, однак ці показники могли б бути вищі, якби зазначені питання вирішувала апеляційна інстанція, а не місцеві суди, про що вже говорилося.

Як показує досвід, загальною про-блемою, з якою стикаються стягувачі при отриманні дозволів на примусове виконання рішення МКАС у іншій кра-їні, є те, що вони не знають ні проце-суального законодавства цієї країни, за яким має розглядатись клопотан-ня про виконання арбітражного рі-шення, ні адвокатського загалу, що

за помірну плату займається такими справами. Тільки нещодавно почали з’являтися юридичні фірми, які стають зв’язуючою ланкою між заявником і юристом (адвокатом) тієї країни, де передбачається виконання рішення МКАС, для юридичного супроводу роз-гляду клопотання в судах цієї країни, але їх мало.

– Цього року МКАС і Морська ар-бітражна комісія при ТПП України організують другі арбітражні чи-тання присвячений пам’яті Ігоря Гавриловича Побірченка. Розкажіть, що чекати цього року від читань?

– Дійсно, з минулого року ми за-початкували щорічні Міжнародні ар-бітражні читання, щоб віддати на-лежну шану цій видатній особистості. І. Г. Побірченко фронтовик, який про-йшов з боями від Кавказу до Берліну і Праги, його танк перший прорвав дротяні огорожі печально знамени-того концтабору Освенцім, визволя-ючи його в’язнів. Він нагороджений

багатьма бойовими нагородами, крім радянських – американською та че-хословацькою. Риси фронтовика – принциповість, сміливість, боротьба за справедливість – повною мірою проявились на його великому трудо-вому шляху: чи то на відповідальних посадах в органах державного контр-олю, юстиції і державного арбітражу, чи то на науковій і викладацькій ро-боті. 28 років він віддав столичному університету, з них 16 років очолював кафедру господарського права, яку створив вперше у Радянському Союзі. Тисячі науковців і спеціалістів у галу-зі права різних країн, в т.ч. особисто я, завдячують доктору юридичних наук, професору, академіку І. Г. По-бірченко професійними знаннями і школою життєвої мудрості.

Але особливо найкращі якості ор-ганізатора і керівника виявились при створенні принципово нових установ по розв’язанню спорів – МКАС і МАК при ТПП України, які він очолював 18 років. Саме завдяки його зусил-лям, енергії, мужності, інтелекту в Україні дуже швидко пройшов етап становлення міжнародного арбітра-жу, законодавчого регламентування його діяльності. За короткий період очолювані ним арбітражні інститути стали авторитетними та пізнаваними у світі. Саме він боровся за розробку окремого закону про міжнародний ко-мерційний арбітраж, незважаючи на супротив Мінюсту і вищих судів, допо-відав цей проект у далекому 1994 р. на пленарному засіданні Верховної Ради України. Та так блискуче, що закон був прийнятий народними депутатами без єдиної поправки. Саме він сформував колектив висококласних арбітрів, які становлять обличчя і авторитет МКАС.

І. Г. Побірченко вніс значний вклад у розвиток міжнародного арбітражу не тільки в нашій країні, але й на по-страдянському просторі і в Азії. Прове-дення I арбітражних читань та інших міжнародних конференцій показало, що найбільших результатів захід до-сягає тоді, коли обговорюється обме-жене коло питань, але вони обгово-рюються повно і всебічно. Тому було обрано для обговорення лише одну тему – арбітражна угода. Саме вона є наріжним каменем будь-якого арбіт-ражного розгляду, правовою основою для звернення у міжнародний комер-ційний арбітраж, що визначає всю подальшу арбітражну процедуру та, без перебільшення, долю арбітраж-ного рішення. Без арбітражної угоди немає арбітражу.

Щодо проблемних питань скажу лише, що арбітражна угода повинна відповідати таким основним вимогам: вона має бути укладена у формі, визна-ченій законом; сторони угоди мають бути дієздатними; угода повинна міс-тити чітко виражену волю на переда-чу у конкретний арбітражний орган спорів, об’єкт яких може бути арбітра-бельним. Про все інше, шановні читачі, дізнаєтесь на читаннях.

»Угода про асоціацію між Україною та ЄС, яка передбачає зону вільної

торгівлі, передусім, різко збільшить товарообіг між Європою

та нашою країною

Розмову вела Анна РОДЮК,журналіст «Юридичної газети»


Якою має бути освіта для суддів

У рамках судової реформи, яку поступово впроваджує Україна, се-ред безлічі питань стосовно того, як має функціонувати судова си-стема, бути чи не бути спеціалізації судів тощо, не останнє місце займає питання підготовки суддів. Адже від того, як будуть готувати пред-ставників Феміди, яка увага буде приділятися не лише їх професій-ним знанням, але й психологічній підготовці, врешті-решт залежить успіх або фіаско реформи.

4–5 листопада Національна шко-ла суддів України за підтримки уря-ду Швеції спільно з проектом Ради Європи «Посилення незалежності, ефективності та професіоналізму судової влади в Україні» та Інсти-тутом психології ім. Г. С. Костюка Національної академії педагогічних наук України провела міжнародну науково-практичну конференцію, присвячену стандартам національ-ної суддівської освіти, а саме про-фесійній психологічній підготовці. У заході взяли участь судді, науков-ці, іноземні експерти тощо, які об-говорили у фаховому середовищі проекти концепцій національних стандартів суддівської освіти та про-фесійної психологічної підготовки у Національній школі суддів України.

Українським суддям – європейський рівень освітиНа початку конференції ректор

Національної школи суддів України Микола Оніщук відзначив важливу роль, яка має бути відведена якіс-ній підготовці суддівського корпусу. «Євро пейський вектор державотво-рення, обраний на нинішньому ета-пі соціального і політико-правового

розвитку України, обумовлює гостру потребу в адаптації законодавства України у сегменті юстиції до acquis communautaire ЄС, зокрема в части-ні запровадження стандартів суддів-ської освіти як важливої складової підвищення якості та ефективності національного судочинства, – під-креслив пан ректор. – Одним із клю-чових елементів підвищення довіри громадськості до правосуддя є за-провадження ефективної системи суддівської освіти. Адже підготовка судді тісно пов’язана із незалежністю судової влади».

На думку науковця, через пев-ні обставини за роки незалежності цьому питанню не було приділено достатньої уваги. «На жаль, за чи-сельними схоластичними дискусі-

ями про судоустрій, систему управ-ління у судовій сфері, які тривають вже більше 20 років, за намагання-ми забезпечити інституційну неза-лежність судової влади, які в своїй реалізації суттєво затягнулися, про-блема кваліфікаційної спроможно-сті суддівського корпусу практично випала з поля зору, – констатував він. – Кваліфікація судді фактич-но перестала бути чинником судо-вої кар’єри, просування по службі, критерієм якості судочинства. Цей концептуальний крен має бути усу-нений (виправлений) з тим, щоб бу-ли створені законодавчі механізми і стимули потягу суддів до профе-сійного зростання. Неупереджене, якісне судочинство прямо пов’яза-не з кваліфікацією судді, його здат-

ністю і готовністю до професійного удосконалення».

За словами координатору про-ектів департаменту верховенства права та правового співробітни-цтва Ради Європи Ліліт Данегян, вкрай важливо, щоб національні стандарти суддівської освіти місти-ли орієнтири як щодо змістовного наповнення курсів (зокрема, з ура-хуванням соціального контексту, міжнародної правозастосовної прак-тики тощо), так і щодо методик їх викладання.

Учасники конференції особливо відзначили той вклад, який вносить у процес реформування підходів до суддівської освіти Національна шко-ла суддів. Як підкреслив голова Апе-ляційного суду Запорізької області

Єгор ЖЕЛТУХІН,журналіст «Юридичної газети»

Подія Судова система


Віктор Городовенко, НШС України є новатором та здійснює значний крок уперед для судової системи, запроваджуючи національні стан-дарти суддівської освіти. Водночас, суддя наголосив, що окрім загаль-нообов’язкових курсів, підготовка суддів повинна передбачати мож-ливість вибору суддею необхідних йому курсу чи лекції.

Засади суддівської освітиНа другий день конференції піс-

ля обговорення загальних питань учасникам заходу було презентова-но проект концепції національних стандартів суддівської освіти. За сло-вами начальника відділу наукових досліджень проблем судочинства та його удосконалення Тетяни Фулей, яка і презентувала документ, у ньо-му зазначена мета, до якої варто прагнути, удосконалюючи систему суддівської освіти. На думку авто-рів концепції, підготовка, здійснена відповідно до стандартів, допоможе судді оволодіти комплексом знань, умінь та навичок, необхідних для здійснення правосуддя.

У ході експертного обговорення цього документу було звернуто ува-гу на питання диференціації суддів-ської освіти, особливостей розробки навчальних курсів з урахуванням професійної компетентності, акту-альності удосконалення підготовки викладачів тощо. У підсумку обго-ворення було зазначено, що проект концепції національних стандартів суддівської освіти буде доопрацьо-вано з урахуванням висловлених та наданих пропозицій і зауважень, після чого він буде представлений для ознайомлення та схвалення суд-дівською спільнотою.

Психологічна підготовка – запобіжник професійного вигорання суддіДруга сесія круглого столу у рам-

ках конференції була присвячена презентації та обговоренню проек-ту концепції психологічної підго-товки кандидатів на посаду судді та

суддів у Національній школі суддів. Презентував її головний науковий співробітник НШС України, судо-вий експерт-психолог Юрій Ірхін. Він розповів, що метою розробки концепції та запровадження психо-логічної підготовки є розвиток та поглиблення професійно важливих моральних, етичних та ділових яко-стей майбутніх суддів, забезпечен-ня психологічної готовності їх до суддівської діяльності, а також про-філактики професійної деформації та недопущення розвитку синдро-му професійного вигорання серед діючих суддів. Відповідно до пре-зентованої концепції, професійна психологічна підготовка у Націо-нальній школі суддів України сприяє розвитку у суддів та кандидатів на посаду судді.

Під час обговорення документа зазначалося, що у ньому відображені засадничі наукові підходи, важливі питання практичної спрямованості та всі необхідні аспекти для забез-

печення психологічного супроводу суддівської діяльності. Також судді відмічали як корисність уже запо-чаткованих занять з психології, які проводяться Національною школою суддів, так і особливу актуальність поглиблення та урізноманітнення такої підготовки, адже весь суддів-ський корпус країни працює сьогод-ні у надзвичайно складних психоло-гічних умовах.

Міжнародні експерти відзначали професійність та сучасність проекту концепції та звернули увагу на той факт, що у ній враховані ментальні особливості укладу української сис-теми правосуддя.

Підсумовуючи обговорення, Ми-кола Оніщук зазначив, що розумію-чи, наскільки гостро стоїть питан-ня діяльності судді у соціальному вимірі, наскільки пов’язана ефек-тивна діяльність суду з розвитком суспільства та держави, завданням суддівської освіти є пошук інстру-ментів, які будуть корисними для

суддів у психологічному сенсі. Пи-тання здійснення у Національній школі суддів України професійної психологічної підготовки кандидатів на посаду судді та діючих суддів уже давно на часі, обійтися без такої під-готовки в умовах сьогодення немож-ливо, – констатував ректор НШС.

Зібравши відгуки та пропозиції, доопрацювавши проект концепції, Національна школа суддів України разом із суддівською спільнотою бу-де вирішувати, у яких межах та фор-мах така підготовка має проходити.

На завершення експертного об-говорення М. Оніщук зазначив, що обговорення проектів концепцій на-ціональних стандартів суддівської освіти та професійної психологіч-ної підготовки у Національній шко-лі суддів України було змістовним і корисним для їх удосконалення. Ці документи мають бути дороговказа-ми, на основі яких НШС має рухати-ся далі шляхом створення модельної системи суддівської освіти.


Презентовано рекомендації щодо держполітики у сфері малого та середнього бізнесу

Малий та середній бізнес відіграє ключову роль у економічній конку-ренції, яка є основною рушійною силою для інновацій та підвищення ефективності у бізнес-середовищі, що, у свою чергу, сприяє економіч-ному зростанню і створенню нових робочих місць у державі. Українська економіка здебільшого характери-зується відсутністю чесної еконо-мічної конкуренції, тому Україна дещо відірвана від економічного і соціального розвитку в світі.

Щоб наздогнати світовий ринок, найважливішим кроком є стимулю-вання конкуренції, у якій надзви-чайно важливу роль відіграє малий та середній бізнес. Адекватна і ро-зумна підтримка малих та середніх підприємств здатна дати імпульс для підвищення конкурентоздат-ності та інноваційного потенціалу української економіки. Саме з та-кими тез ами 4 листопада відбулася презентація представництвом Фон-ду Фрідріха Науманна за Свободу в Україні програмного документу «На шляху до сучасної державної полі-тики у сфері малого та середнього бізнесу в Україні».

За ініціативи Фонду було про-ведено масштабне дослідження у сфері українського малого та серед-нього бізнесу, під час якого команда міжнародних експертів аналізувала статистичні дані урядових та неуря-дових дослідницьких організацій, спілкувалася з політиками, пред-ставниками уряду, науковцями, біз-нес-управлінцями, консультантами, податковими юристами, речниками бізнес-асоціацій, менеджерами про-грам підтримки малого та середньо-го бізнесу, експертами фінансових інституцій та міжнародних органі-зацій з розвитку.

«Метою було запровадження ці-леспрямованих заходів для того, щоб поліпшувати рамкові умови для малого та середнього бізнесу в короткостроковому аспекті та спри-яти конкурентоздатності україн-ської економіки в довгостроковому аспекті. Цими зусиллями ми мали на меті не лише надавати вибрані рекомендації, а й окреслити прин-ципи всебічного та всеосяжного рівня ціннісної політики розвит-ку малого та середнього бізнесу. А з останніми змінами це включає і можливості доступу на ринки ЄС, розвитку окремих галузей еконо-міки та залучення інвестицій», – зазначила в своєму вступному сло-ві керівник представництва Фонду Фрідріха Науманна в Україні Міріам Космель. Крім того, за інформаці-

єю з офіційного сайту Фонду, мета дослідження полягала у розробці конкретних та детальних рекомен-дацій не лише для посадовців, але й для тих, на кого впливає політика у секторі малого та середнього бізне-су, задля їх ефективного залучення в експертну дискусію з політиками та посадовцями.

Місце малого та середнього бізнесу в економічній системі України«За останні роки ми звикли до то-

го, що коли говоримо про економіч-не зростання і економічний приріст, то чуємо від посадовців переважно про виробництво, великий бізнес де-факто. Але якщо взяти статистику за останні 3 роки, ми побачимо, що насправді в Україні реальний еко-номічний приріст відбувався саме у

секторі малого та середнього бізне-су», – такі дані навів голова Центру громадської експертизи, експерт з правових питань та співзасновник національної платформи для мало-го і середнього бізнесу Любомир Чорній.

Він упевнений, що якщо взяти по-казові дані Києва, ми побачимо до-сить цікаві цифри. Вони свідчать про те, що навіть коли кількість суб’єктів господарювання, які представляють малий і середній бізнес, скорочува-лася, продуктивність праці на таких

підприємствах, яка виражалася в обсязі реалізованої продукції, або залишалася незмінною, або зроста-ла. Проте експерт зазначив, що такі цифри змінюються в залежності від регіонів. «З іншого боку, ще більш показовим (не тільки в економіч-ному сенсі, але і в соціальному) є те, що на сьогодні в Україні у малому та середньому бізнесі (якщо відки-нути державний сектор і банківські установи) задіяло більше 50% усіх працюючих. Тобто його значення для такого питання, як зайнятість, переоцінити дуже складно», – під-креслив голова Центру громадської експертизи.

Член німецької Консультатив-ної групи, експерт з підприємни-цтва, малого і середнього бізнесу та прямих інвестицій Александер Кнут, презентуючи програмний

документ, виокремив 3 індикатори оцінки: кількість підприємств, рі-вень зайнятості і рівень продажів. Він навів дані, згідно яких 99,9% усіх бізнес-структур в Україні належать до малого та середнього бізнесу. Во-ни надають зайнятості та створюють 60% усіх продажів. «Ці цифри вклю-чають і фізичних осіб-підприємців, і малі та середні компанії, бо саме таким є міжнародний стандарт», – уточнив німецький експерт.

При цьому у презентованому про-грамному документі залучені екс-

перти визнають, що їх комплексне дослідження показує, що сектор ма-лого і середнього бізнесу в Україні насправді є дуже неоднорідним. «Іс-нує велике розмаїття економічних гравців, яким притаманні дуже різні характеристики, і які мають справу з різними проблемами та перешко-дами. Тож об’єднання таких різних економічних гравців у одну катего-рію не відображає реальної ситуа-ції», – констатується в документі.

Водночас експерти вважають, що аналіз дозволив виявити деякі за-кономірності. А. Кнут повідомив, що відповідно до результатів дослі-дження, малі та середні підприєм-ства в Україні можна розділити на 5 різних груп, підприємства кожної з яких відповідають критеріям малого і середнього бізнесу, але дуже відріз-няються одне від одного:

– бізнес для прожитку (Subsis-tence businesses);

– фрілансери (Freelancers);– «застряглі» компанії (Stuck-in-

the middle companies);– інноваційні зростаючі компанії

(Innovative growing companies);– псевдосамозайняті (Pseudo self-

employed).При цьому, аналізуючи дані, ні-

мецький експерт зазначив, що у сек-торі місцевого та середнього бізнесу в Україні зараз фактично переважає дрібна господарська діяльність.


Регіональні відмінності у кількості малих та середніх підприємств

Джерело: Держстат

Подія Бізнес


Малий та середній бізнес в Україні та ЄС«Визначення малого та серед-

нього бізнесу в Україні дуже подіб-не до того, що використовується в Європейському Союзі. Щоправда, в ЄС є один додатковий критерій – це розмір капіталу. Решта ж – кількість зайнятих на підприємстві і обсяг продажів – дуже схожі, і ця різниця не є суттєвою», – такої позиції до-тримується науковий співробітник Київського Інституту економічних досліджень та політичних консуль-тацій Артур Ковальчук.

Проте однією з відмінностей між Україною та країнами ЄС, на його думку, є дуже велика кількість фі-зичних осіб-підприємців, які в ос-новному підпадають під спрощену систему оподаткування, і велика частина яких є псевдосамозайняти-ми. Ще однією відмінністю, з точки зору експерта, є те, що в Україні ма-лий та середній бізнес зайнятий у тих сферах, що мають низьку при-бутковість і продуктивність. «У по-рівнянні з європейськими країнами це є великою проблемою, оскільки саме малий та середній бізнес чут-ливий до економічних шоків», – резюмував пан Ковальчук.

Крім того, фахівець радить не за-бувати, що побачити значні відмін-ності можна, і подивившись на об-сяги продажів. «На відміну від країн Європи, в Україні частка продажів, яка припадає на середні підприєм-ства, значно вища, а частка малого бізнесу менша. Це не означає, що середній бізнес у нас добре розвине-ний, але говорить про те, що малий бізнес в Україні у порівнянні з євро-пейськими країнами досить слаб-кий», – підкреслив пан Ковальчук.

Державна політика у сфері малого та середнього бізнесуУ презентованому програмному

документі «На шляху до сучасної державної політики у сфері малого та середнього бізнесу в Україні» за-значається, що «цей документ дає цілісне уявлення про політику роз-витку малого та середнього бізнесу і рекомендації, які не потребують державних витрат і можуть дати конкретний результат».

Формально, за словами Л. Чор-нія, документ складається з двох частин:

перша – дослідницька, аналітич-на, де ми можемо побачити, з од-ного боку, що і як досліджувалося, а з іншого – наявні рекомендації, частина яких має загальний стра-тегічний рівень;

друга – вибрані досить конкрет-ні рекомендації, які новий уряд, новий парламент можуть викори-стати для того, щоб змінювати ту ситуації, яка склалася в економіці, і запобігти тим трендам, які ми на сьогоднішній день спостерігаємо.

Саме друга частина містить низ-ку рекомендацій, тобто виокрем-лює цілий ряд принципів, які за умови їх конкретної реалізації здатні покращити розвиток укра-

їнського бізнес-середовища. Тран-сформувати бізнес для прожитку, забезпечити ефективне регулю-вання роботи фрілансерів, допо-могти «застряглим» компаніям, зменшити адміністративні витра-ти для зростання, збільшити доступ до фінансування, подолати явище псевдосамозайнятості – це непов-ний перелік зазначених у докумен-ті заходів.

Окремо документ містить фра-зу про те, що зворотною стороною нерозвиненості сектору малого та середнього бізнесу є наявність по-тенціалу для його зростання, ство-рення робочих місць та інновацій у випадку вибору правильної держав-

ної політики. «Для того, щоб цього досягти, політика щодо малого та середнього бізнесу повинна вра-ховувати відмінності між різними цільовими групами цього сектору, оскільки кожна група має свої спе-цифічні проблеми і потребує осо-бливого підходу», – аргументують експерти.

У презентованому програмно-му документі вказано, що пріори-тетними напрямками політики, спрямованої на розвиток місцево-го та середнього бізнесу, мають бу-ти досягнення макроекономічної стабільності та удосконалення ре-гулювання. «Ми не можемо пореко-мендувати один рецепт, який доз-

волить покращити малий і середній бізнес. Для кожної групи має бути специфічна політика, і всі ці політи-ки разом мають складати політику зростання малого та середнього біз-несу», – зазначив Александер Кнут.

При цьому в документі вислов-люється надія, що при правильному і коректному підході, а також «вра-ховуючи значний розмір сектору малого та середнього бізнесу Укра-їни, сучасна політика щодо малого та середнього бізнесу може сприяти економічному розвитку країни і, в той же час, дозволить малому та середньому бізнесу кинути виклик великим компаніям і зруйнувати олігополію на ринках».


Ефективний арбітражПро ефективне управління в ар-

бітражі говорили минулого тиж-ня на конференції, організованій Форумом молодих арбітражників при Міжнародній торговій палаті (The Young Arbitrators Forum of the International Chamberof Commerce) разом з ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна, що відбулась в рамках Kiev Arbitration Days 2014.

У ході конференції її учасники розповідали про ефективне управ-ління арбітражем, торкнулися пи-тань ініціювання арбітражу, бага-тостороннього арбітражу, надання документів тощо. Доповідачами у ході заходу були:

Джуліан Лью (Julian Lew) – ар-бітр і медіатор 20 Essex Street (Ве-ликобританія);

Марія Гаузер-Морель (Maria Hauser-Morel) – радник ICC Inter na-tional Court of Arbitration (Франція);

Дмитро Марчуков – радник між-народної арбітражної та судової практики ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна;

Ірина Назарова – партнер ЮФ ENGARDE

Джозеф Тірадо (Joseph Tirado) – партнер Winston & Strawn LLP (Ве-ликобританія);

Володимир Яремко – юрист Arzinger.

Модератором конференції висту-пив партнер міжнародної арбітраж-ної та судової практики ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери» Україна Маркіян Ключковський.

Д. Марчуков у своєму виступі звер-нув увагу на деякі практичні аспекти ініціювання арбітражу. Він відзна-чив, зокрема, що типовим для ба-гатьох арбітражних інституцій (в т.ч. ICC, SCC, LCA) є те, що арбітраж ініціюється за допомогою «прохан-ня про арбітраж», тоді як згідно з правилами UNCITRAL це має бути повідомлення про арбітраж.

Тож наразі стоїть питання, як най-більш ефективно ініціювати арбіт-раж: за допомогою прохання про арбітраж, чи краще відразу подава-ти повноцінний позов до арбітраж-ного суду? За словами юристів, усе залежить від обставин конкретної справи, однак Д. Марчуков вважає, що якщо ви хочете швидко почати арбітраж, краще піти шляхом на-правлення «прохання».

Ще одне важливе питання, на яке звернув увагу юрист, стосується ар-бітрабельності спорів, виходячи з норм регламенту арбітражного суду та законів конкретної держави. На-приклад, згідно з законодавством України неарбітрабельними є кор-поративні спори. Крім того, зако-нодавство багатьох країн регламен-тує, що спір не є арбітрабельним, якщо стосовно однієї з його сторін

розпочато процедуру банкрутства. Зважаючи на це, перш, ніж почати арбітражні процедури за таких об-ставин, необхідно дуже добре все зважити та оцінити ризики.

Марія Гаузер-Морель розповіла, що часто радить сторонам спору, у яких є досвідчені юридичні рад-ники, спілкуватись між собою, об-говорювати порядок процедур. На її думку, це дуже добре, оскільки стимулює представників сторін ко-мунікувати між собою.

В той же час, В. Яремко зазначив, що в Україні буде дуже складно по-яснити клієнтам, що з опонентами по арбітражу треба спілкуватись. Зазвичай клієнт іде в арбітраж з ме-тою «розгромити суперника», а не вести переговори.

Досвідчений арбітр Джуліан Льюз вернув увагу юристів на те, що саме

вони відповідальні за управління в арбітражі, а не трибунал. При цьому він наголосив, що в арбітражі треба враховувати ряд важливих речей. Перш за все, слід звернути увагу на те, хто входить у трибунал – напри-клад, якої національності ці люди, які в них знання тощо. Потім треба задатись тими самими питаннями щодо сторін спору. Це необхідно, щоб краще розуміти усіх цих людей.

Загалом досвідчений арбітр пора-див працювати з трибуналом і нама-гатись допомогти йому. Повідомляй-те трибуналу лише те, що йому дійсно потрібно. Не треба кожен раз і всіма можливими способами нагадувати арбітрам, якою поганою є інша сто-рона – достатньо чітко донести їм, що саме вона порушила, і чому ви праві.

Юристи повинні думати, як допо-могти трибуналу.

Христина ВЕНГРИНЯК, г оловний редактор «Юридичної газети»

Подія Міжнародний арбітраж


Мислити глобально, але діяти локально

«КМ Партнери», яка вже більше 15 років є провідною юридичною фірмою у сфері податкового пра-ва, 5 листопада офіційно виступила із заявою про входження до складу міжнародної глобальної мережі WTS Alliance, повідомивши юридичній спільноті про результати реалізації

довгострокової стратегії розвитку компанії, ребрендинг та перейме-нування у ТОВ «ВТС КОНСАЛТИНГ».

Пояснюючи причини цього рі-шення, старший партнер ТОВ «КМ Партнери» Олександр Мінін у своїй вітальній промові зауважив: «Пе-рейменування – це крок до змін. Ми важлива частина спільного проекту і ми працюємо над його реалізацією. Податкова робота набирає все більш глобальних рис, і для належ-

ного надання клієнтам послуг по-трібно враховувати аспекти, які іс-нують у інших країнах. Наша фірма з самого початку була спрямована на роботу з міжнародним бізнесом. На сьогодні 90% роботи, яка прихо-дить – це завдання від фірм із міжна-родним забарвленням. Ми повинні працювати для задоволення потреб клієнтів, бути успішним у міжна-родних проектах, які охоплюють кілька країн».

Українська фірма з самого по-чатку була учасником міжнарод-ної мережі WTS Alliance, до складу

якої входять незалежні юридичні фірми більш ніж зі 100 країн світу, які спеціалізуються на питаннях оподаткування. В результаті три-валої та плідної роботи між цими юридичними компаніями вини-кла команда із низкою загальних проектів та спільних клієнтів, що зумовило потребу у подальшій ко-операції. Як зазначає О. Мінін, це не є щось нове, перейменування – це фактично маркетинговий хід, крок уперед. «ВТС КОНСАЛТИНГ» отримує нові завдання та зможе за-довольнити потреби клієнтів із різ-

них країн. Клієнт етично буде сприй-мати українську фірму як частину глобальної мережі, як глобальну фірму для виконання глобальних завдань. Юридичні фірми більшості країн мережі WTS Alliance надають послуги під брендом WTS.

Вітчизняна компанія приєднуєть-ся до амбітної мети WTS Alliance – скласти реальну альтернативу ве-ликій четвірці аудиторських фірм у наданні професійних послуг із опо-даткування. Спрямованість компанії та її місія полягає в тому, щоб стати більш глобальним гравцем на ринку.

Керуючий партнер міжнародної мережі WTS Alliance пан Карстена Гнушке, який розвивав мережу з самого початку роботи компанії, розповів про унікальну історію її розвитку та про те, як з 2000 р. із невеликої аутсорсінгової фірми по-стала корпорація, яка зараз тільки в Німеччині налічує 500 чоловік. «КМ Партнери» завершила 5-річний про-цес інтеграції у глобальну мережу податкових та юридичних фірм, а глобальна мережа WTS Alliance отримала в Україні нового надійного та професійного партнера.

№ газети Строк подачі матеріалів Тема номера

№40-41 19.11.2014 Банкрутство / Реструктуризація бізнесу

№42-43 26.11.2014 Трудове право / Соцзабезпечення

№44-45 03.12.2014 Міжнародна торгівля

№46-47 10.12.2014 Медичне право / Страхування

№48-49 17.12.2014 Митне право

АНОНС ТЕМ НАСТУПНИХ НОМЕРІВ

Олена ОСМОЛОВСЬКА, «Юридична газета»

Подія Юридичний бізнес

Олександр МІНІН, старший партнер ТОВ «КМ Партнери», та Юрій ВАХЕЛЬ, представник громадської організації «Лабораторія законодавчих ініціатив»

Карстен ГНУШКЕ, керуючий партнер міжнародної мережі WTS Alliance

Дні арбітражу в Києві: арена практиків · 2018. 7. 3. · хід...

Documents

Transcript of Дні арбітражу в Києві: арена практиків · 2018. 7. 3. · хід...