Договорное регулирование коммерческой ... · 2015-12-11 ·...

КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО курс лекций И.В. Цветков, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения, доктор юридических наук

г. Москва, 2015

Лекция 1. Понятие, предмет и система коммерческого права.

Имеет три основных значения: 1. Название отраслевого подразделения объективного

права (структурного компонента системы общеобязательных правовых установлений, регулирующих общественные отношения)

Иная точка зрения - процесс правового регулирования

торговой деятельности (Пугинский Б.И. Коммерческое право России: Учебник. М., 2013. С. 17) – т.е. элементы субъективного права

2. Обозначение отрасли науки частного права 3. Название учебной дисциплины

Термин «коммерческое право»

Различные подходы к пониманию коммерческого права: 1. Коммерческое право - составная часть гражданского права

2. Коммерческое право – предпринимательское право

3. Коммерческое право – отрасль частного права.

Исторический опыт убеждает в правильности 3-й точки зрения, т.к. коммерческое право:

- по своей природе является частным правом; - формирует особый (специальный) правовой режим экономического

оборота, существенно отличающийся от правового режима общегражданского оборота.

Коммерческое право как подразделение объективного права

Правовой режим – это порядок регулирования, который выражен в комплексе

правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования (С.С. Алексеев)

Отличительная особенность правового режима, формируемого коммерческим

правом, исторически заключалась в главенствующей роли ненормативных (индивидуальных) частноправовых средств регулирования экономического оборота, направленных на повышение экономической эффективности торговых операций.

Гражданское право традиционно формирует правовой режим

имущественного оборота главным образом с помощью нормативных установлений - правовых норм, обеспечиваемых государством.

При этом гражданское право традиционно не ориентировано на повышение экономической эффективности имущественного оборота

Правовой режим

Коммерческое право – специальным образом устроенная система правового регулирования торговой деятельности, ведущую роль в которой играют ненормативные (индивидуальные) правовые средства регулирования, создаваемые и применяемые самими субъектами данной деятельности.

Нормативные установления выполняют в коммерческом

праве вспомогательную функцию.

Понятие коммерческого права

Предмет коммерческого права: – не любая экономическая деятельность, а только

торговая деятельность (торговля) - представляет собой совокупность действий субъектов по продвижению товаров от изготовителей к конечным потребителям;

- не любая торговля, а только профессиональная торговля в целях извлечения прибыли (т.е. торговля как предпринимательская деятельность);

- не любая профессиональная торговая деятельность в целях извлечения прибыли, а только оптовая торговля - деятельность по продвижению оптовых партий товаров.

Розничная торговля в предмет коммерческого права не

входит.

Предмет коммерческого права

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) и в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием (п.2 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2008 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ - Закона о торговле)

Розничная торговля – вид торговой деятельности, связанный с

приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п.2 ст. 2 Закона о торговле)


Совокупность действий, составляющих содержание оптовой торговли:

1. Реализация (сбыт) оптовых партий товаров производителями (реализационные операции)

2. Приобретение оптовых партий товаров конечными потребителями

(закупочные операции) 3. Деятельность торговых посредников (посреднические операции) 4. Деятельность организаторов торговли (организационные операции) 5. Содействие осуществлению оптовых торговых операций: реклама,

перевозка, хранение, страхование, расчетное обслуживание и т.д. (операции, содействующие торговле)

Операция – определенный комплекс юридических и иных действий, подчиненных единому замыслу, согласованных по цели и порядку совершения


Международные

соглашения (конвенции) Национальное законодательство

ТОРГОВЫЕ ОБЫЧАИ Правовые акты саморегулирования Кодексы (Своды) торговых практик и др.

Рекомендательные правовые акты Lex mercatoria Примерные условия контрактов, Типовые контракты МТП, Рекомендации по составлению контрактов, Принципы ЕДП и др.

Индивидуальная правовая практика торговые обыкновения, договоры, сделки и иные юридически значимые действия,

например, заверения об обстоятельствах, подтверждение или передача договора и т.д.

Система коммерческого права

Лекция 2. История становления и развития коммерческого права

Зарождение торговли - примерно 6-7 тысячелетий назад на

Ближнем и Среднем Востоке. Причины: разделения труда и

появление излишков продуктов

Зарождение коммерческого права – примерно II-I веке до н.э. (в

России примерно в I-II веке н.э.): примитивные торговые договоры,

отдельные торговые обыкновения

Зарождение торговли и коммерческого права

Торговля - в 9-10 веке в Европе формируются

раннекапиталистические отношения, торговля приобретает

профессиональный характер, становится привилегией

профессиональных торговцев (купцов)

Коммерческое право – носит сословный характер, т.е. становится

правом купеческим.

Формируются основные принципы и понятия коммерческого права,

начинается процесс нормативной формализации коммерческого

права в национальном законодательстве

Развитие торговли и коммерческого права. Средневековье.

1. Итальянский (11-15 века) - появление торговых книг, балансов,

торговой регистрации, торговых товариществ и фирм и т.д.

Основная идея: торговая деятельность есть не только частное дело

конкретного лица, но и социальная функция, которая исполняется

под контролем власти.

Этапы развития коммерческого права. Средневековье.

2. Французский (16 век–первая половина 19 века) - постепенная

постановка торговых обычаев, носящих сословный характер, под

контроль государства, вследствие чего начинается процесс

кодификации торгового права

В 1807 году во Франции принимается Торговый Кодекс из 4-х книг:

1) «О торговле вообще», 2) «О морской торговле», 3) «О несостоятельности и судебном

регулировании, санации, о банкротстве и других правонарушениях, связанных с

несостоятельностью», 4) «О торговой юрисдикции»

Применялся не параллельно, а дополнительно к французскому Гражданскому кодексу

1804 года. Сейчас действует Торговый кодекс 2000 года.

В России – 1653г. принимается Торговый устав; 1667г. – Новоторговый устав

(регламентирует уже не только внутреннюю, но и внешнюю торговлю);

1729г. – Устав вексельный; 1740г. – Устав о банкротствах

Этапы развития коммерческого права. Новое время.

3. Германский (вторая половина 19 века) – окончательное падение

сословных начал, окончательная трансформация купеческого права в

торговое, выделение торгового права наряду с гражданским,

активная нормативная формализация коммерческого права

В 1861 году в Германии принимается Всеобщее германское торговое уложение, в 1897 г. –

обновленное Торговое уложение, действующее в обновленном виде в настоящее

время. Носит специальный по отношению к Германскому гражданскому уложению

характер, нормы которого применяются в случаях, если иное не предусмотрено в

Торговом уложении.

В России – 1835г. принимается новый Устав торговый. Изначально носил

сословный характер, но в 1887 г. переработан и следуя европейской

традиции утратил сословный характер.

Этапы развития коммерческого права. Новое время.

Торговля – 20 век – бурное развитие торговли в странах Европы и

США, «великая торговая революция»

Основные черты:

- резкое увеличение потребительского спроса и объемов продаж;

- необходимость применения новых методов организации торговли, т.к

производство теперь вынуждено подстраиваться под сбыт ;

- разделение производственных и сбытовых функций, появление крупных

посреднических звеньев

Эти изменения потребовали качественного обновления

(модернизации) коммерческого права

Развитие торговли и коммерческого права. Новейшее время.

1. Создание и внедрению в практику нового, более эффективного

правового инструментария (дистрибьюторские, рамочные, опционные и др.

договоры, товарные деривативы, новые способы заключения торговых договоров,

электронная торговля, организаторы торговли и др.)

2. Мощный процесс неформальной (ненормативной) унификации

торгового права – новый Lex mercatoria:

- документы международной торговой палаты (Инкотермс; Унифицированные

правила и обычаи для документарных аккредитивов, договорным гарантиям,

договорным поручительствам, резервным аккредитивам, электронным

аккредитивам и др.; Типовые или Модельные контракты международной купли-

продажи, коммерческий агентский контракт, случайного посредничества,

дистрибьюторский контракт, международного франчайзинга; Рекомендации по

составлению соответствующих контрактов;

- Принципы международных коммерческих договоров Международного института

унификации частного права УНИДРУА (Рим);

Модернизация коммерческого права. Новейшее время.

- документы Комиссии ООН по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ (Конвенции

об уступке дебиторской задолженности (2001), об использовании электронных

сообщений в международной торговле (2005) и др.);

- Принципы европейского договорного права (1998, 2002), разработаны Комиссией по

европейскому договорному праву (Принципы ландо);

- Принципы европейского частного права (2009), разработаны рабочей группой ЕС по

подготовке Европейского гражданского кодекса;

- Свод принципов, правил и требований Lex mercatoria (СЕНТРАЛ), разработан Центром

транснационального права Юридического факультета Вестфальского ун-та

3. Нормативная формацизация торгового права на национальном уровне

(обновление торговых кодексов, появление торговых кодексов в странах, где их не

было, активное проникновение торгового права в гражданские кодексы)

4. Нормативная формализация торгового права на наднациональном

уровне (международные конвенции: Венская конвенция ООН о договорах

международной купли-продажи 1980 и др.)

Что происходит с коммерческим правом России - следующая лекция

Модернизация коммерческого права. Новейшее время.

Лекция 3. Источники российского коммерческого права

1. Конституция РФ (ст. 6 гарантирует свободное перемещение товаров, поддержку

конкуренции, свободу экономической деятельности: ст. 34 – гарантирует право на

свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и

иной не запрещенной законом экономической деятельности и устанавливает запрет на

недобросовестную конкуренцию);

2. Положения международных договоров (конвенций) РФ – имеют приоритет

над национальным торговым законодательством;

3. Федеральное законодательство:

1) нет Торгового кодекса, есть ГК РФ, который содержит общие нормы, регулирующие

торговую деятельность (тенденция «проникновения» коммерческого права в ГК);

2) два специальных федеральных закона, регулирующих торговую деятельность:

- внешнюю торговлю («Об основах государственного регулирования

внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 №164-ФЗ) – содержит в основном

публично-правовые нормы требует учета при осуществлении внешнеторговой

деятельности;

Источники российского коммерческого права

- внутреннюю торговлю («Об основах государственного регулирования торговой

деятельности в РФ» от 28.12.2009 №381-ФЗ) – носит комплексный характер,

содержит не только публично-правовые, но и частноправовые нормы коммерческого

права. Эти нормы носят специальный характер по отношению к ГК РФ. За

нарушение норм – административная ответственность (ст. 14.40-14.42 КоАП РФ).

3) федеральные законы, регулирующие особенности торговой деятельности в

отдельных секторах товарного рынка и отдельные аспекты торговой деятельности:

- «Об организованных торгах» от 21.11.2011 №325-ФЗ;

- «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от

18.07.2011;

- «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения

государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ;

- «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 №61-ФЗ и др.

4) федеральный закон, регулирующий правила конкурентного поведения на

товарных рынках («О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135)


4. Законы субъектов РФ о торговле (Москва, Санкт-Петербург и др.)

5. Подзаконные нормативные правовые акты (Приказ Министерства

промышленности и торговли РФ от 16.07.2010 №602 об утверждении формы и

порядка формирования торгового реестра; Постановление Правительства РФ от

15.07.2010 №530, которым утвержден Перечень отдельных видов социально-

значимых товаров, за приобретение которых не допускается выплата

вознаграждения и др.);

6. Торговые обычаи (Инкотермс и др.)

7. Акты саморегулирования – Кодекс добросовестных практик взаимоотношений

между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров от 14.12.2012;

Российский кодекс в области прямых продаж от 02.07.2009 (носят рекомендательный

характер)

8. Документы Lex mercatoria (носят рекомендательный характер)

9. Индивидуальная правовая практика субъектов торгового оборота


Лекция 4. Субъекты коммерческого права

1. Изначально в качестве таковых рассматривались только лица,

профессионально осуществляющие деятельность по приобретению чужих

товаров в расчета на последующую перепродажу (коммерсанты, торговцы,

торговые посредники)

2. В настоящее время – не только (1) торговые посредники , но и:

(2) производители товаров, осуществляющие оптовые

реализационные операции;

(3) конечные покупатели оптовых партий товаров;

(4) организаторы торговли

Дополнительно - субъекты, обслуживающие торговлю (содействующие

торговле)

Историческая трансформация состава субъектов коммерческого права

Разграничение субъектов коммерческого права

осуществляется по критерию их функционального

назначения (функциональный подход). Правовое

регулирование деятельности субъекта нацелено на

повышение эффективности выполнения его функции

в торговом обороте

Это одно из важных отличий коммерческого права от гражданского,

которое уделяет основное внимание организационно-правовой

форме субъектов гражданского оборота и их гражданской

правоспособности

Разграничение субъектов коммерческого права

1. Основная функция в сфере торгового оборота – производство и сбыт

товаров. Задача - формирование эффективных каналов сбыта

произведенных товаров (доведения товаров до конечных оптовых

покупателей)

2. Способы решения данной задачи:

- создание собственных структурных подразделений, выполняющих

сбытовую функцию (в т.ч. обособленных);

- создание подконтрольных (зависимых) компаний, выполняющих

сбытовую функцию;

- передача сбытовой функции профессиональным торговым

посредникам;

- сочетание вышеназванных способов (комплексный подход)

Выбор способа – по критерию экономической эффективности.

Производители товаров (товаропроизводители)

1. Основная функция в сфере торгового оборота – производство

нового товара или дальнейшая оптовая либо розничная

перепродажа приобретенного товара.

Задача - формирование эффективных каналов закупок

необходимых товаров.

2. Соответственно к ним относятся субъекты, закупающие товары:

(а) для собственных предпринимательских нужд, в т.ч. в

производственных целях;

(б) для оптовой перепродажи товаров (организации оптовой

торговли)

(в) для розничной продажи товаров населению (организации

розничной торговли, в т.ч дилеры)

Покупатели оптовых партий товаров

ВАЖНО: Торговая сеть не является субъектом коммерческого

права!!!!

«Торговая сеть – совокупность 2-х и более торговых объектов,

которые находятся под общим управлением, или используются под

единым коммерческим обозначением или иным средством

индивидуализации. Торговый объект – здание или часть здания,

строение или часть строения……., специально оснащенное

оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки,

демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения

денежных расчетов при продаже товаров (ст. 2 Закона о торговле)


3 . Способы формирования каналов закупок:

- создание собственных структурных подразделений,

выполняющих закупочную функцию (в т.ч. обособленных);

- создание подконтрольных (зависимых) компаний,

выполняющих закупочную функцию;

- передача закупочной функции профессиональным торговым

посредникам;

- сочетание вышеназванных способов (комплексный подход)

Выбор способа – по критерию экономической эффективности.


1. Основная функция в сфере торгового оборота – оказание

содействия товаропроизводителям и конечным оптовым

покупателям в формировании эффективных товаропроводящих

каналов

2. Виды торговых посредников:

1) независимые посредники

2) зависимые посредники

сотрудничество носит долгосрочный характер

3) случайные посредники

сотрудничество носит кратковременный, случайный характер

Выбор посредника – по критерию экономической эффективности.

Торговые посредники

Это посредники, выполняющие функцию торгового представительства.

Они не приобретают право собственности на товар, всегда действуют в

интересах и по поручению производителя (покупателя) товаров, т.е.

находятся в юридической зависимости от доверителя (принципала)

Виды торгового представительства:

1) прямое (открытое) - когда торговый представитель действует от имени

доверителя принципала

2) косвенное (скрытое) – когда торговый представитель действует от

своего имени

Зависимые посредники

Прямое (открытое) торговое представительство:

1) Коммерческие агенты (Директива ЕС от 18.12.1986 № 86/653; Типовой

коммерческий агентский контракт Публикация МТП №644, ст. 2;101

Принципов ЕЧП),.

см. Руководство Европейской комиссии по вертикальным ограничениям

2010/с/130/01 – основным квалифицирующим критерием договора коммерческого

агентирования рассматривается наличие у агента финансового или коммерческого

риска. Если агент не несет никакого риска или несет незначительный риск, а

основной риск несет принципал – то это коммерческое агентирование.

2) Консигнаторы – если продают товар от имени консигнанта (п. В78

Международного стандарта финансовой отчетности - признаки

консигнационного соглашения)

3) Коммерческие представители по российскому праву (ст. 184 ГК РФ)

4) Агенты (в т.ч. брокеры) по российскому праву – если продают товар от

имени принципала (ст. 1005 ГК РФ)


Косвенное (скрытое) торговое представительство:

1) Комиссионеры (ст. 990 ГК РФ),

2) Консигнаторы, если продают товар от своего имени

3) Агенты по российскому праву (ст. 1005 ГК РФ). в т.ч. брокеры, если

продают товар от своего имени


Это посредники, которые приобретают право собственности на товар и

не находятся в юридической зависимости от доверителя (принципала).

В то же время они находятся в тесной экономической зависимости от

принципала.

Независимые посредники:

1) Дистрибьюторы (Типовой дистрибьюторский контракт публикация

МТП №646, ст. 4:101 Принципов ЕЧП) – оптовые закупки и продажи

Дистрибьютор – не просто оптовый перепродавец, он более тесно связан с

поставщиком, содействуя ему в увеличении сбыта товаров.

2) Франчайзи – при сбытовом франчайзинге (ст. 3:101 Принципов ЕЧП)

Оптовый перепродавец, который ведет предпринимательскую

деятельность (франшизный бизнес) в сети франчайзера с целью продажи

определенного товара от своего имени и в своих интересах

Независимые посредники

Это посредники, которые не приобретают право собственности на товар

и не находятся в юридической или экономической зависимости

принципала.

Не несут обязанности содействовать бизнесу принципала, действуют в

первую очередь в своих экономических интересах.

Оказывают клиенту определенный комплекс фактических услуг, в т.ч. по

предоставлению информации. Возможны элементы подряда

1) Типовой контракт случайного посредничества, публикация МТП №610

2) по российскому праву – Исполнитель, Подрядчик

Случайные посредники

1. Основная функция - организаторская (оказание

необходимой организационной поддержки

производителям, оптовым посредникам и покупателям

товаров)

2. Выделяют:

(1) организаторов внутреннего торгового оборота;

(2) организаторов внешнего торгового оборота

Организаторы торгового оборота

1. Организаторы торговли – лицо, оказывающее услуги по проведению

организованных торгов на товарном или финансовом рынке (ст. 2 Федерального

закона «Об организованных торгах» ):

1) биржи

2) торговые системы

2. Организаторы коммерческих торгов

3. Организаторы оптовых ярмарок (ст. 11 Закона о торговле)

4. Организаторы оптовых продовольственных рынков

5. Операторы электронных площадок (ст. 59 Федерального закона «О контрактной

системе…..») – юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы…,

которое владеет электронной площадкой (сайт в сети Интернет, на котором

проводятся электронные аукционы), необходимыми для ее функционирования

программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение аукционов в

электронной форме)

6. Торгово-промышленные палаты

7. Ассоциации товаропроизводителей, торговых организаций (ст. 12 Закона о

торговле)

Организаторы торгового оборота

1. Маркетинговые компании

2. Рекламные компании

3. Информационные агентства

4. Транспортные компании

5. Товарные склады

6. Страховые компании

7. Факторинговые компании

8. Банковские организации

9. Юридические компании

10.Третейские суды и др.

Субъекты, содействующие торговле

Общие

1. Государственная регистрация в качестве юридического лица или

индивидуального предпринимателя

Специальные

1. Наличие лицензии на реализацию (торговлю) определенным

видом товара (алкогольной и спиртосодержащей продукцией,

лекарственными средствами и т.д.)

2. Наличие лицензии на осуществление определенного вида

деятельности (биржи, торговые системы и т.д.)

3. Регистрация в торговом реестре (ст. 20 Закона о торговле, в РФ

выполняет информационную, а не юридическую функцию)

Требования к субъектам торгового оборота

1. Фирменное наименование (ст. 1473 ГК РФ) – для юридических лиц,

определяется в учредительных документах и включается в ЕГРЮЛ.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня

государственной регистрации ЮЛ и прекращается в момент исключения

фирменного наименования из ЕГРЮЛ

1. Коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК РФ) – используется

юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями

для индивидуализации одного или нескольких принадлежащих им

предприятий

Правовые средства индивидуализации субъектов торгового оборота

Лекция 5. Объекты коммерческого права

В гражданском праве используется термин «объекты гражданских

прав», к которым относятся вещи, включая деньги и документарные

ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные

средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права;

результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты

интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства

индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные

блага (ст. 128 ГК РФ)

При этом считается, что почти все они (за исключением личных

неимущественных благ, которые неотчуждаемы от их обладателей),

являются объектами гражданского оборота . Им присуща гражданская

оборотоспособность – способность свободно отчуждаться или переходить от

одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследования,

реорганизации юридического лица) либо иным способом, если они не ограничены в

гражданском обороте. Законом или в установленном законом порядке могут быть

введены ограничения оборотоспособности (ст. 129 ГК РФ)

Объекты гражданского права

Объекты коммерческого права – более узкое понятие, нежели

объекты гражданских прав. К ним относятся:

1) товары (являются объектами коммерческого оборота)

2) товарораспорядительные документы

3) товарные деривативы

4) обслуживающие коммерческий оборот услуги (работы)

Обязательным свойством товара как объекта коммерческого оборота

является коммерческая оборотоспособность – способность свободно

отчуждаться на оптовом товарном рынке в целях извлечения прибыли.

Если объект не обладает коммерческой оборотоспособностью – он не

является объектом коммерческого права, хотя может являться объектом

гражданского права.

Объекты коммерческого права

В российском законодательстве отсутствует единый подход к

нормативному определению термина «товар»:

- объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая

финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного

введения в оборот (ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»;

ГОСТ Р 51303-2013);

- любое имущество (объекты гражданских прав, за исключением

имущественных прав), реализуемое либо предназначенное для реализации

(ст. 38 НК РФ);

- движимое имущество, отнесенные к недвижимому имуществу

воздушные, морские суда, суда внутреннего и смешанного плавания,

космические объекты, а также электрическая энергия и другие виды энергии

(ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования

внешнеторговой деятельности»)

Товар

В коммерческом праве под товаром принято понимать продукт

человеческой деятельности (производственного труда),

обладающий:

1) потребительской ценностью – способностью удовлетворять

потребности конечных потребителей товара (оптовых или

розничных покупателей);

2) меновой ценностью – способностью обмениваться на другие

объекты-товары.

Меновая ценность на оптовом рынке предопределяет особенность

правового режима товаров - на первый план выходят не

индивидуальные , а родовые признаки товара.

Товар

1. материальные продукты деятельности человека, имеющие

вещественную форму :

а) по назначению: - товары производственного назначения ;

- товары народного потребления.

б) по степени переработки: - сырье

- детали

- полуфабрикаты

- готовая продукция

2) Т.н. «бестелесное имущество» (электрическая и другая

энергия, газ).

3) Комплексные продукты человеческого труда

Классификация товаров

Традиционно только движимые вещи (например, параграф 2:103,

2:107 Единообразного торгового кодекса США)

Однако наблюдается тенденция постепенного расширения круга

предметов, признаваемых движимыми вещами в целях

коммерческого права.

Например ст. 1:104 Принципов ЕЧП: купля-продажа - «товар

представляет собой материальную движимость, включая суда водного и

воздушного транспорта, суда на воздушной подушке, самолеты,

космические объекты, животных»

Для сравнения ст. 130 ГК РФ – к недвижимым вещам относятся подлежащие

государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания,

космические объекты

Товар – материальные продукты

Изначально в круг объектов торгового права не включалось.

В частности - Венская конвенция ООН о договорах международной

купли-продажи товаров 1980 (не применяется к купле-продаже

электроэнергии)

Однако с развитием биржевой торговли и организованного сектора

товарного рынка постепенно стали включаться в круг объектов

коммерческого права

Например, ст. 1:104, 1:105 Принципов ЕЧП: купля-продажа – Принципы

применяются с соответствующими изменениями в отношении

электроэнергии, жидкости, газа

В России, например, – ФЗ «Об электроэнергетике», Правила оптового

рынка электроэнергии и мощности – электроэнергия есть товар, который

торгуется на оптовом рынке электрической энергии.

Товар – «бестелесное имущество»

Цифровые продукты

ЦП – это экземпляр какого-нибудь произведения (литературного или

музыкального, аудиовизуального, фонограммы, программы для ЭВМ , базы

данных), существующий в форме электромагнитных сигналов,

которые могут быть переданы (поставлены) и получены (приняты):

- либо с помощью аппаратно-программных средств электронной связи,

- либо будучи записанными на долговременный (жесткий, надежный)

носитель.

В России пока считаются только объектами исключительных прав, но в мировой

торговой практике уже считаются объектом коммерческого оборота

(Общеевропейский закон о продаже товаров СELS).

Цифровые продукты

Комплексные продукты – сочетают в себе материальный

компонент с определенным комплексом сопутствующих

услуг/работ (как правило, требующих профессиональных навыков

и качества)

Обычно это такой набор услуг/работ, без которых товар (даже

будучи исправным) не может быть использован по назначению

Отличительная особенность сопутствующих услуг/работ

состоит в том, что их оказание обязательно должно приводить к

конкретным овеществленным результатам – возникновение у

покупателя возможности использовать приобретенный товар по

назначению.

Комплексные продукты

Товарораспорядительные документы – это составленные на

формулярных бланках, т.е. бланках с обязательными реквизитами,

тексты договоров, перемена собственника товара в которых

производится путем передачи новому собственнику экземпляра

договора, выданного на предъявителя, или учинения

переуступочной надписи на договоре

ст. 1-201 ЕТК США: «товарораспорядительный документ – это документ, который (1)

при обычном ходе дел и финансировании свидетельствует о том, что лицо, имеющее

его во владении или управлении, имеет право на получение, управление, владение и

распоряжение документом и товарами, которые в нем указаны, и который (2)

выдается или адресуется зависимому держателю и распространяется на товары,

которые находятся в собственности зависимого держателя и являются

индивидуально определенными, или на заменимые части товаров, определенные

родовыми признаками

Товарораспорядительные документы

Виды:

1) складское свидетельство,

2) коносамент на морскую перевозку

3) транспортная накладная (в России пока нет)

4) доковая расписка

5) ордер на получение товара и др.

Не следует путать с товаросопроводительными документами

Товарораспорядительные документы

Товарный дериватив – производный финансовый инструмент

(ФИС), представляет собой договор, базисным активом которого

является товар, и который предусматривает одну или несколько

следующих обязанностей:

- обязанность сторон или стороны договора при предъявлении требования

другой стороны купить или продать товар либо заключить договор,

базисным активом которого является товар;

- обязанность одной стороны передать товар в собственность другой

стороны;

- обязанность сторон или одной стороны производить уплату денежных сумм

в зависимости от изменения рыночной цены товара, курса валюты и др.

Товарные деривативы

Указание ЦБ РФ от 16.02.2015 №3565-У «О видах производных

финансовых инструментов»

1. Опционный договор

2. Фьючерсный договор

3. Форвардный договор

4. Своп-договор

Товарные деривативы

1. Полная или ограниченная оборотоспособность (могут

принадлежать лишь определенным субъектам торгового оборота

либо совершение сделок с которыми допускается по

специальному разрешению)

2. Требования к:

1) качеству товара (в РФ только планируются)

2) безопасности товара (технические регламенты)

3) упаковке товара, в т.ч. ее безопасности

(технические регламенты, стандарты)

4) маркировке товара (технические регламенты,

стандарты)

Правовой режим товаров

Упаковка (национальный стандарт ГОСТ Р 55916-2013) –

это изделие, предназначенное для размещения, защиты,

перемещения, доставки, хранения, транспортирования,

демонстрации продукции, как сырья, так и изделий, используемое

как производителем,, пользователем или потребителем, так и

переработчиком, сборщиком или иным посредником

Виды упаковки:

1. Промышленная – для сырьевых материалов, деталей,

полуфабрикатов или готовой продукции для распределения от

изготовителя до изготовителя или других посредников, таких как

предприятия по переработке и сборке

Упаковка товаров

2) Потребительская – предназначенная для продажи или первичной

упаковки продукции, реализуемой конечному потребителю

3) Коммерческая – оригинальная упаковка, которая по количеству

содержимого, типу, качеству и дизайну отвечает требованиям

соответствующего уровня торговли

4) Транспортная – предназначенная для транспортирования и

хранения продукции с целью защиты ее от повреждений при

перемещении и образующая самостоятельную транспортную

единицу

Упаковка товаров

Маркировка - информация о товаре, нанесенная на (1)

упаковку (потребительскую, транспортную и др.) или (2) иной вид

носителя информации, прикрепленного к упаковке, или (3)

помещенного в упаковку либо (4) прилагаемого к ней, в виде:

а) надписей: основных, дополнительных, информационных

надписей;

б) знаков, в т.ч. манипуляционных,

в) иных обозначений

г) или их комбинаций

Пример: Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 022/2011

«Пищевая продукция в части ее маркировки»

Маркировка товаров

1. Товарный знак (ст. 1447 ГК РФ)

2. Используемое в качестве товарного знака общеизвестное

обозначение (общеизвестный товарный знак) (ст. 1508ГК РФ)

3. Наименование места происхождения товара (ст. 1516 ГК РФ)

4. Коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК РФ)

Правые средства индивидуализации товаров

Лекция 6. Структура и инфраструктура товарного рынка

1. Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе иностранного

производства), который не может быть заменен другим товаром, или

взаимозаменяемых товаров (далее – определенный товар), в границах которой (в

том числе географической) исходя из экономической, технической или иной

возможности или целесообразности приобретатель может приобрести товар, и

такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (ст. 4 ФЗ «О

защите конкуренции) – для целей антимонопольного регулирования

2. Рынок товаров – сфера обращения товаров, определяемая исходя из

возможности покупателя (продавца) без значительных дополнительных затрат

приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю

(продавцу) территории РФ или за пределами РФ (ст. 105.5 НК РФ) – для целей

налогового регулирования

Нормативные определения товарного рынка

3. Рынок товаров - система общественных отношений, основанных на

соблюдении правовых норм, возникающих между государством,

изготовителем и продавцом, исполнителем и потребителем в процессе

изготовления, реализации и эксплуатации товаров (п.5 Национального

стандарта РФ ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения»)

4. Товарный рынок – система субъектов экономики и их отношений

(производителей и потребителей, посредников и организаций,

обеспечивающих их отношения), целью которых является обеспечение

обращения товаров конечного потребления и производственного

назначения (Концепция комплексной программы развития

инфраструктуры товарных рынков РФ на 1998-2005 г., утв..

Постановлением Правительства РФ от 03.08.1996 №936)

Нормативные определения товарного рынка

Т.о. товарный рынок - это система обращения

(продвижения) товаров, объединяющая:

1) субъектов торгового оборота (производителей;

посредников; покупателей; организаторов торговли и

субъектов, содействующих торговле)

2) связи (отношения) между ними.

Товарный рынок имеет:

1. Структуру

2. Инфраструктуру

Товарный рынок

Структура товарного рынка – это внутреннее устройство

системы обращения товаров, характеризующаяся совокупностью

устойчивых связей, обеспечивающих ее устойчивой

функционирование и развитие.

Структура товарного рынка имеет очень сложный,

многоуровневый характер. Как минимум, выделяют:

1) рынки сырья, материалов, полуфабрикатов, средств производства,

потребительских товаров, конкретных товаров и др.

2) оптовый и розничный товарные рынки

3) мировой, зональные, региональные, страновые (национальные) рынки

4) рынки наличного товара (рынок «Спот») и товарных деривативов

5) высококонкурентные (открытые), монополистической конкуренции и

монополистические (закрытые)

Структура товарного рынка

Сектор товарного рынка – компонент структуры товарного

рынка, имеющие устойчивые отличительные характеристики по

субъектному составу и формам (способам) формирования

структурных связей.

3 основных сектора товарного рынка:

1) неорганизованный (свободный) сектор

2) организованный сектор

3) сектор государственных и муниципальных закупок

Структура товарного рынка

Субъектный состав:

1) Товаропроизводители

2) Оптовые покупатели товаров

3) Торговые посредники

4) Организаторы торгового оборота: организаторы конкурсных торгов,

организаторы ярмарок, организаторы выставок-продаж, организаторы

оптовых торговых рынков, операторы электронных торговых площадок,

торгово-промышленные палаты

Формирование структурных связей в соответствии с:

1) ГК РФ

2) федеральные законы («О торговле», «О закупках товаров, работ, услуг отдельными

видами юридических лиц» и др.) и подзаконные правовые акты;

3) Акты саморегулирования (Кодексы торговых практик и др.), торговые обычаи, lex

mercatoria и др.

Неорганизованный сектор товарного рынка

Формы, методы и виды торговли с учетом ГОСТ Р 51303-2013

«Торговля. Термины и определения»:

1) Сетевая торговля (торговая сеть, представленная предприятиями оптовой

торговли)

2) Торговля «магазин-склад» (продажа по методу самообслуживания, в т.ч.

хозяйствующим субъектам, продовольственных и непродовольственных товаров в

транспортной упаковке или непосредственно из транспортной упаковки)

3) Торговля «интернет-магазин» (торговая организация или часть ее,

предназначенная для предоставления покупателю посредством сети Интернет

сведений, необходимых при совершении покупки, в т.ч. об ассортименте товаров,

ценах, продавце, способах и условиях оплаты и доставки, для приема от покупателей

посредством сети Интернет сообщений о намерении приобрести товары, а также

для обеспечения возможности доставки товаров продавцом либо его подрядчиком

по указанному покупателю адресу либо до пункта самовывоза)


4) Мелкооптовая торговля (разновидность оптовой торговли, при которой

минимальная партия реализуемых товаров равна или меньше одной транспортной

упаковки изготовителя или поставщика)

5) Оптовая дистанционная торговля (форма торговли, осуществляемая на

основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием

товара, содержащимся в каталогах, проспектах, на интернет-сайтах, с

использованием средств связи (телеграммы, телемагазина, почтовой связи,

электронной торговой площадки и других средств связи) или иными способами,

исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с

товаром (образцом товара) до заключения договора купли-продажи и

осуществления оплаты за товар

6) Электронная торговля (форма торговли, осуществляемая с использованием

информационных систем, сети Интернет и электронных процедур, как правило на

электронных торговых площадках., представляющих собой комплекс

информационных и технических решений, обеспечивающих взаимодействие

покупателя и продавца (поставщика) через электронные каналы связи на всех

этапах заключения сделки


7) Бартерная торговля (форма торговли, основанная на выполнении

товарообменных операций и предусматривающая расчеты за

реализованные товары в иной, нежели денежной форме)

8) Фирменная торговля (форма торговли, характеризующаяся продажей

товаров под одним или несколькими товарными знаками в предприятиях

торговли, одним из учредителей которых является изготовитель товаров

(юридическое лицо или индивидуальный предприниматель)

9) Конкурсная торговля (торги, тендер) – форма торговли, характеризующаяся

заключением договора купли-продажи с победителем, предложившим условия,

наиболее полно отвечающие требованиям организатора конкурса (тендера)


Стратегия развития торговли в РФ на 2015-2016 годы и период до 2010 года

(утв. Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от

25.12.2014 №2733):

1) Развитие механизмов саморегулирования (формирование

добросовестных торговых практик)

2) Развитие ярмарочной торговли

3) Развитие электронной и дистанционной торговли

4) Развитие мелкооптовой торговли и оптовых продовольственных рынков

(не являются оптовиками, скупающими продукцию, и не являются

складами длительного хранения). ОПР – это «площадка встречи»

производства и торговли, оказывающая услуги сортировки. Упаковки,

консолидации мелких партий товара для поставок крупным торговым

операторам, первичной обработки продукции.

5) Развитие современных сетевых торговых форматов, налаживание

взаимодействия крупных торговых сетей с известными брендами с

малым торговым бизнесом с применением механизмов франшизы.



1. Участники торгов: – производители товаров и покупатели товаров;

- торговые посредники (с соответствующими

ограничениями)

2. Организаторы торговли : - биржа (организатор торговли, имеющий

лицензию биржи)

- торговая система (организатор торговли,

имеющий лицензию торговой системы)

Формирование структурных связей в соответствии с:

1) Федеральный закон «Об организованных торгах» № 325-ФЗ,

2) Федеральный закон «Об электроэнергетике» № 35-ФЗ

3) подзаконные правовые акты

Организованный сектор товарного рынка

Организованные торги – торги, проводимые на регулярной основе по

установленным правилам, предусматривающим порядок лиц к участию в

торгах для заключения ими договоров купли-продажи товаров, договоров

репо и договоров, являющихся производными финансовыми

инструментами (товарные деривативы)

1) Правила организованных торгов разрабатываются организатором

торговли и регистрируются в ЦБ РФ

2) Потенциальный участник торгов сначала заключает с организатором

торговли договор об оказании услуг по проведению организованных

торгов путем присоединения, условия договора предусматриваются в

Правилах организованных торгов

3) Заключение договора – на основании двух зарегистрированных

разнонаправленных заявок (встречных волеизъявлений на

заключение договора), полное или частичное соответствие которых друг

другу установлено организатором торговли им зафиксировано им в

реестре договоров


4) Договор считается заключенным в момент фиксации организатором

торговли соответствия разнонаправленных заявок путем внесения

записи о заключении договора в реестр договоров

5) Составление договора-документа, подписанного сторонами, не

осуществляется и простая письменная форма считается соблюденной

6) Условия договора должны содержаться в заявках; Правилах

организованных торгов; Примерных условиях договоров, утвержденных

саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка

ценных бумаг и зарегистрированных в ЦБ РФ

7) Заключение договора подтверждается выпиской из реестра договора

8) По общему правилу стороны не вправе изменить или расторгнуть договор,

за исключением случаев, предусмотренных Правилами торгов

9) Разрешение споров между сторонами договора – постоянно действующим

третейским судом в порядке, установленном Правилами организованных

торгов



1. Участники закупок, в т.ч. признанные поставщиками:

– производители товаров;

- торговые посредники

2. Заказчики - государственные или муниципальные заказчики,

осуществляющие закупки;

3. Уполномоченные органы - государственные и муниципальные органы,

казенные учреждения, на которые возложены полномочия по определению

поставщиков для заказчиков

4. Специализированные организации – привлекаемые заказчиками

специализированные организации для выполнения отдельных функций

по определению поставщиков. Выполняют эти функции от имени

заказчиков, права и обязанности в результате осуществления функций

возникают у заказчиков

Сектор государственных и муниципальных закупок


5. Операторы электронных площадок - юридические лица, владеющие

электронной площадкой (сайтом в сети Интернет, на котором проводятся

электронные аукционы), необходимыми для ее функционирования

программно-аппаратными средствами и обеспечивает проведение

электронных аукционов в соответствии с законодательством РФ о

контрактной системе…. Перечень операторов ЭП определяется

Правительством РФ по результатам их отбора

Правовая основа формирования структурных связей:

1) ст. 525-534 ГК РФ

2) Федеральный Закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров,

работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

№ 44-ФЗ

Сектор государственных и муниципальных закупок

а) Конкурентные способы:

1) конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием,

двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с

ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс);

2) аукционы (аукцион в электронной форме – электронный аукцион,

закрытый аукцион);

3) запрос котировок;

4) запрос предложений

б) Закупки у единого поставщика

Способы отбора поставщиков (ст. 24)

а) По результатам конкурса (ст. 54)

- не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты

размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения

и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого

конкурса с даты подписания протокола

- победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все

экземпляры контракта заказчику

- в течение 10 дней с даты получения от победителя конкурса

подписанного контракта заказчик обязан подписать контракт и передать

один экземпляр лицу, с которым заключен контракт

- при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик

вправе заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в

конкурсе которого присвоен второй номер.

- при уклонении заказчика от заключения контракта победитель вправе

обратиться в суд с иском о понуждении контракта

Заключение контракта

Б) По результатам электронного аукциона (ст. 70)

- в течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе

протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой

информационной системе без своей подписи проект контракта;

- в течение 5 дней с даты размещения заказчиком проекта контракта

победитель размещает в единой информационной системе подписанный

уполномоченным лицом проект контракта. При наличии разногласий – в

системе размещается протокол разногласий, подписанный усиленной

электронной подписью;

- заказчик рассматривает протокол разногласий в течение 3 рабочих дней с

даты его размещения и без своей подписи размещает в системе без своей

подписи доработанный контракт или документ с указанием причин

отказа учесть разногласия

- победитель в течение 3 рабочих дней размещает в системе проект

контракта, подписанный усиленной электронной подписью


Б) По результатам электронного аукциона (ст. 70)

уполномоченного лица ;

- Заказчик в течение 3-х рабочих дней размещает в системе контракт,

подписанный усиленной электронной подписью уполномоченного лица.

- Контракт считается заключенным в момент размещения в единой

информационной системе подписанного усиленной электронной

подписью заказчика контракта

- Контракт не может быть заключен ранее чем через 10 дней с даты

размещения в системе протокола подведения итого электронного

аукциона

- В случае уклонения победителя от заключения контракта заказчик

вправе с участником, который предложил такую же как и победитель

цену контракта


в) По результатам запроса котировок (ст. 72,78)

Запрос котировок – способ определения поставщика, при котором информация о

закупаемых для государственных и муниципальных нужд товарах сообщается

неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе

извещения о проведении запроса котировок и победителем признается участник,

предложивший наиболее низкую цену контракта.

- к извещению о запросе котировок прилагается проект контракта

- прием заявок на участие в запросе котировок прекращается с

наступлением срока вскрытия конвертов с заявками на участие и

открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам

на участие

- Результаты рассмотрения и оценки заявок оформляются протоколом

котировочной комиссии

- Победитель запроса котировок обязан представить заказчику

подписанный контракт в срок, указанный в извещении о запросе


г) По результатам запроса предложений (ст. 83)

Запрос предложений – способ определения поставщика, при котором информация о

закупаемых для государственных и муниципальных нужд товарах сообщается

неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе

извещения о проведении запроса предложений и победителем признается участник,

направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом

соответствует установленным заказчиком требованиям к товару.

- Все заявки фиксируются в виде таблицы и прилагаются к протоколу

комиссии

- После оглашения условий контракта, содержащихся в заявке, признанной

лучшей, запрос предложений завершается и всем участникам запроса

предложений предлагается направить окончательное предложение.

- Рассмотрение окончательных предложений, составление итогового

протокола

- Заключение Контракта с выигравшим участником


Инфраструктура - это комплекс взаимосвязанных

обслуживающих подсистем, обеспечивающих нормальное

функционирование основной системы.

Нормативное определение инфраструктуры товарного рынка в

Концепции комплексной программы развития инфраструктуры

товарных рынков РФ. Утв. Постановлением Правительства РФ от

03.08.1996 №936 - «это система организаций, обеспечивающая

взаимосвязи между структурными элементами товарных рынков

и способствующая свободному движению товаров, непрерывному

процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию

сфер конечного потребления»

Инфраструктура товарного рынка

Субъекты инфраструктуры – обслуживающие торговый оборот

организации (субъекты, содействующие торговле):

1) транспортные организации

2) маркетинговые и рекламные компании

3) собственники торговых и иных объектов (арендодатели)

4) кредитные организации

5) страховые организации

6) товарные склады и др.

Формирование инфраструктурных связей – в соответствии с ГК

РФ; Законом о торговле; законодательством, регулирующим

соответствующие виды деятельности (транспортные уставы и

кодексы, о страховании и др.); подзаконными нормативными

актами


Стратегия развития торговли в РФ на 2015-2016 годы и период до 2010 года

(утв. Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от

25.12.2014 №2733):

1) острый дефицит торговых и иных инфраструктурных объектов в

отдаленных и труднодоступных территориях РФ (вплоть до их полного

отсутствия)

2) инфраструктурные перекосы, для устранения которых

необходимо сформировать «матрицу» торговых форматов как

модели многоформатной торговли;

3) необходимость формирования современной системы оптовых

распределительных центров, оказывающих услуги хранения,

сортировки, упаковки и др.


Лекция 7. Конкуренция на товарных рынках

Конкуренция как экономическая категория – это экономическое

соперничество, борьба хозяйствующих субъектов на товарном

рынке за свои собственные экономические интересы

Конкуренция как правовая категория – это соперничество

хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными

действиями каждого из них исключается или ограничивается

возможность каждого из них в одностороннем порядке

воздействовать на общие условия обращения товаров на

соответствующем товарном рынке (ст. 4 Федерального закона «О

защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006)

Понятие конкуренции

Составные элементы правовой категории «конкуренция»:

1) соперничество –получение субъектами товарного рынка

различного рода преимуществ в своей деятельности в целях

максимизации прибыли (обусловлено рациональным

экономическим поведением);

2) самостоятельные действия – т.е. связанные с волей

субъектов самостоятельные поступки, порождающие

экономические и правовые последствия, а не совместные

действия или внешние обстоятельства;

3) имеют своим результатом – т.е. не любые самостоятельные

действия, а только те, которые имеют своим результатом

исключение или ограничение возможности других субъектов

воздействовать в одностороннем порядке на общие условия

обращения товаров на товарном рынке

Понятие конкуренции

1. На макроэкономическом уровне (государственный уровень)

Основные меры:

1) стимулирующие (по созданию и развитию конкуренции)

2) запретительные и ограничительные (запрет на совершение

наносящих вред конкуренции действий и/или ограничение

соответствующих действий);

3) защитные (по защите конкуренции)

2. На уровне микроэкономики (уровень субъектов торгового

права)

Основные меры:

1) применение правовых средств конкурентной борьбы;

2) применение правовых средств защиты от недобросовестной

конкуренции и от неправомерных действий антимонопольных

органов

Формирование и развитие конкуренции

Здесь основная роль принадлежит государству (органы

законодательной, исполнительной, судебной власти)

Уполномоченные органы в сфере конкуренции на товарных рынках:

1) на российском товарном рынке – ФАС России и нижестоящие

антимонопольные органы;

2) на рынке ЕАЭС – Евразийская экономическая комиссия (ЕЭК), в

полной мере стала выполнять функции с 01.01.2015 (даты

вступления в силу Договора о ЕАЭС).

Правовая основа деятельности – Договор о ЕАЭС и приложение

№19 к нему «Протокол об общих принципах и правилах

конкуренции»

Макроэкономика

- создание нормативных предпосылок для развития конкуренции

(например п.2 ст. 1 Закона о торговле «целями настоящего закона

являются…. формирование конкурентной среды»;

- принятие и реализация отраслевых и региональных программ

демонополизации экономики, программ реформирования

отдельных отраслей экономики);

- увеличение числа конкурентоспособных субъектов,

осуществляющих однородовую деятельность;

- развитие организованного сектора товарного рынка;

- внедрение конкурентных способов закупок товаров в

неорганизованном секторе и секторе публичных закупок;

- снижение административной нагрузки на бизнес;

- налоговое стимулирование и др.

Меры по развитию конкуренции

План мероприятий («Дорожная карта») «Развитие конкуренции и

совершенствование антимонопольной политики» (утв.

Распоряжением Правительства РФ от 28.12. 2012 № 2579-Р).

Некоторые мероприятия и показатели:

- Довести количество новых предприятий на 1000 человек в 2018 г . до 5, 48

(в 2014 г. - 4, 53);

- Внедрение лучших практик развития конкуренции в субъектах РФ – к

2015 г. во всех субъектах РФ;

- снижение доли государственного сектора экономики к 2018 г;

- развитие конкуренции в инфраструктурных отраслях,

- Развитие коммерческой инфраструктуры рынков в части

организованных торгов, системы рыночных договорных отношений в

сфере электроэнергетики, нефтепродуктов и др.

- принятие правил недискриминационного доступа в сферах естественных

монополий и др.

Меры по развитию конкуренции

Выделяют общие и специальные запреты и ограничения

Общие запреты (ограничения) предусмотрены Законом «О защите

конкуренции». К ним, в частности, относятся:

1) Запрет на злоупотребление доминирующим положением (ст. 10)

2) Запрет на соглашения, ограничивающие конкуренцию (ст. 11)

3) Запрет на согласованные действия, ограничивающие конкуренцию (ст.

11.1)

4) Запрет на недобросовестную конкуренцию (ст. 14.1-14.8) Новые!!!

5) Запреты при проведении торгов (коммерческих, организованных,

публичных), запроса котировок и предложений (ст. 17)

6) Необходимость получения предварительного согласия антимонопольного

органа на совершение сделок и действий, связанных с экономической

концентрацией: создание, слияние и присоединение коммерческих

организаций, приобретение долей в уставном капитале, приобретение

основных средств и др. (ст. 26.1)

Запретительные и ограничительные меры

1. Запрет на злоупотребление доминирующим положением

Доминирующим признается положение субъекта или группы лиц на рынке

определенного товара, дающее такому субъекту (группе лиц)

возможность оказывать решающее влияние на общие условия

обращения товара на соответствующем рынке, и (или) устранять с

этого товарного рынка других субъектов, и/или затруднять доступ на

этот рынок другим субъектам (п.1 ст. 5)

Правила признания субъекта доминирующим изложены в ст. 5:

- доминирование предполагается, если доля субъекта на товарном рынке

превышает 50%;

- доминирование устанавливается исходя из общих критериев этого понятия (см.

выше), если доля субъекта на рынке превышает 35%, но не превышает 50%;

- доминирование устанавливается исходя из специальных критериев (ч.2, 3, 6 или

6.1 ст. 5), если доля субъекта на рынке не превышает 35%

Формы злоупотреблений – ст. 10 ГК

Общие запреты и ограничения

1. Запрет на соглашения , ограничивающие конкуренцию

Соглашение – договоренность в письменной или устной форме (п.18 ст. 4)

Виды запрещенных соглашений:

1) Горизонтальные соглашения (картели) – между хозяйствующими

субъектами-конкурентами, т.е. осуществляющими продажу товаров на

одном товарном рынке, если они приводят или могут привести к

последствиям, указанным в п. 1 ст. 11 (раздел товарного рынка и т.д.)

2) Вертикальные соглашения – между хозяйствующими субъектами, один из

которых приобретает товар, а другой предоставляет товар, если они

приводят к последствиям, указанным в п.2 ст. 11 (установление цены

перепродажи товара, и др.).

Агентский договор не является вертикальным соглашением (п. 19 ст.4) Исключен!!!

Допускаются вертикальные соглашения, если (ст. 12):

- в письменной форме, если они являются договорами коммерческой концессии;

- между субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не

превышает 20%


3) Соглашения о совместной деятельности (ч. 1.1 ст. 13)– если они приводят

или могут привести к последствиям, указанным в п. 1 ст. 11 (раздел

товарного рынка и т.д.)

Могут быть признаны допустимыми , если такими соглашениями:

- не создается для отдельных лиц возможность устранить конкуренцию на

соответствующем товарном рынке;

- не налагаются на третьих лиц ограничения

- и результатом таких соглашений являются или могут являться в совокупности

последствия, указанные в п. 1.1. ст. 13 (совершенствование производства,

модернизация производственных мощностей и др.)

4) Иные Соглашения – описаны в п.3, 4 ст. 11 (о навязывании контрагенту

условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету

договора и др.)

Могут быть признаны допустимыми, если (см. выше)

Исключение: Данные запреты не распространяются на соглашения

внутри группы компаний (п. 7 ст. 11)


3. Запрет на согласованные действия, ограничивающие конкуренцию

Согласованные действия – это действия субъектов на товарном рынке при

отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности условий,

указанных в ст. 8.

Согласованные действия запрещены, если они приводят к последствиям,

указанным в п. 1, 2, 3 ст. 11.1 (раздел товарного рынка и др.)

Запрет не распространяется на согласованные действия субъектов :

1) совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при

этом доля каждого из них на товарном рынке не превышает 8%

2) субъектов, входящих в одну группу лиц


4. Запрет на недобросовестную конкуренцию

Недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов

(группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при

осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат

законодательству РФ; обычаям делового оборота; требованиям

добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или

могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-

конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации

(п.9 ст.4)

В ст. 14.1-14.8 перечислены примерные формы недобросовестной

конкуренции: введение в заблуждение в отношении способа и места производства

товара, качества и количества товара, его производителей и др.


1. Ст. 13 Закона о торговле (структурного характера)

1) Запрет на создание дискриминационных условий

Дискриминационные условия – это условия доступа на товарный рынок,

условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи,

иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или

несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение

по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими

хозяйствующими субъектами (п.8 ст.4 Закона «О защите конкуренции»

2) Запрет на навязывание отдельных условий (перечислены в п.1 ст. 13)

3) Запрет на осуществление оптовой торговли с использованием договора

комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора

комиссии

Специальные запреты и ограничения

2. Ст. 14 Закона о торговле (инфраструктурного характера)

Ограничение на приобретение и аренду дополнительной площади торговых

объектов

Не допускается в случае превышения доли 25% объема всех

реализованных продовольственных товаров в границах субъекта

РФ, муниципального района, городского округа за предыдущий

финансовый год.

В случае нарушения данного ограничения – договор купли-

продажи или аренды является ничтожным.

«Методика расчета объема всех продовольственных товаров….»

утверждена Постановлением Правительства РФ от 04.05.2010 №305.

Специальные запреты и ограничения

1. Превентивные

1) Ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее

положение на рынке

2) Предостережения о недопустимости нарушения

антимонопольного законодательства

3) Предварительное согласие антимонопольного органа на создание

и реорганизацию коммерческих организаций и совершение

сделок (в рамках контроля за экономической концентрацией)

4) Предварительная проверка допустимости соглашений и

согласованных действий

Защитные меры

2. Выявление и устранение нарушений

1) Проверки соблюдения антимонопольного законодательства

2) Запрос документов или информации

3) Последующее уведомление антимонопольного органа о

совершении некоторых сделок и действий

4) Предупреждение (направлено на прекращение деятельности,

содержащей признаки нарушения)

4) Производство по делу о нарушении антимонопольного

законодательства

5) Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства

6) Предписание (о прекращении и устранении нарушения, устранении

последствий нарушения, перечислении в доход бюджета

полученного вследствие нарушения и др.)

7) Судебный иск (п.5.1 ст. 22): о расторжении договора и др.


3. Меры ответственности

1) Уголовной (ст. 17.8 УК РФ «Недопущение, ограничение или

устранение конкуренции»)

2) Административная ответственность (например, ст.14.9, 14.31-14.33,

14.40 КоАП РФ)

3) Имущественная ответственность (взыскание в федеральный

бюджета дохода, полученного вследствие нарушения

антимонопольного законодательства (ст. 23 Закона о защите

конкуренции)


1. Правовые средства конкурентной борьбы

1) Договоры (главное правовое средство конкурентной борьбы)

Важное значение – ряд договоров, содействующих торговле: оказания

рекламных услуг, на проведение маркетинговых исследований товарного

рынка и др.

2) Способы заключения договоров (торги, запрос котировок, запрос

предложений, конкурентные переговоры и др.)

3) Юридически значимые действия и операции (заверения об

обстоятельствах, раскрытие информации и др.)

Ст. 9 закона о торговле – требования к раскрытию информации

4) Правовые средства индивидуализации (товаров и субъектов

товарного рынка)

Микроэкономика

5) Локальные правовые акты (положения о закупках, инструкция о

договорной работе, регламент отбора контрагентов, стандарты и

др.)

6) Акты саморегулирования (Кодексы добросовестных торговых

практик и др.)

7) Lex mercatoria

Для правильного и эффективного применения правовых средств

конкурентной борьбы необходимо проанализировать состояние

конкуренции на конкретном товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке,

утв. Приказом ФАС России от 28.2010 №220 :


2. Правовые средства защиты от недобросовестной конкуренции

и от неправомерных действий антимонопольных органов

1) Сообщение (заявление) о нарушении в антимонопольный орган

2) Жалоба на решение антимонопольного органа в вышестоящий

антимонопольный орган

3) Судебный иск:

а) к антимонопольному органу: о признании недействительным

решения или предписания антимонопольного органа и др. (в

соответствии с процессуальным законодательством);

- к нарушителю антимонопольного законодательства: о

взыскании убытков и др. В перспективе – групповые иски !!!!

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых

вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами

антимонопольного законодательства»


Лекция 8. Договоры торгового права.

Основное функциональное назначение договора на товарном рынке –

инструмент (правовое средство) формирования структурных

и инфраструктурных связей

Многообразие структурных и инфраструктурных связей, присущих

товарному рынку, предопределяет необходимость использования

разных по своей функциональной роли договорных

инструментов.

Поэтому в коммерческом праве сложился иной, нежели в гражданском

праве, подход к разграничению (классификации) договоров

торгового оборота - на основе функционального критерия.

Этот подход более прагматичен и полезен для товарного рынка.

Договор на товарном рынке

1. Реализационные договоры

2. Посреднические договоры

3. Договоры, содействующие торговле (обслуживающие

торговлю)

4. Организационные договоры

Классификация договоров торгового права

Реализационные договоры - опосредуют реализационные

операции, т.е. операции, направленные на передачу права

собственности на товар.

Реализация товара – передача на возмездной основе права собственности на

товаров, в том числе обмен товарами (ст. 39 НК РФ)

Назначение - используются для формирования основных

структурных связей на товарном рынке - каналов

товародвижения (каналов продвижения товаров от

производителя к конечному покупателю).

Реализационные договоры

1. В неорганизованном секторе:

1) договор оптовой купли-продажи;

2) договор поставки

3) договор мены (бартерный договор, договор толлинга)

4) договор контрактации сельскохозяйственной продукции

5) договоры вещевого займа и товарного кредита (предмет договоров –

передача в собственность вещей, определенных родовыми признаками).

СПОРНЫЙ ВОПРОС Формально да, но по сути – нет, т.к. операция

приносит доход не от реализации товара, а процентный доход .

2. В секторе публичных закупок :

1) государственный и муниципальный контракт на поставку товаров для

государственных и муниципальных нужд;

2) договор поставки товара для государственных и муниципальных нужд,

заключаемый на основании государственного контракта (ст. 525 ГК РФ)


3. В организованном секторе - товарные деривативы (базисный

актив - товар), предполагающие реальную поставку товара.

Указание ЦБ РФ от 16.02.2015 №3565-У «О видах производных финансовых

инструментов»:

1) поставочный фьючерс – договор, предусматривающий обязанность

каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в

зависимости от изменения цены базисного актива и обязанность одной

стороны договора передать товар в собственность другой стороне или

лицу, в интересах которого был заключен договор, в том числе путем

заключения договора поставки товара.

2) поставочный форвард – договор, предусматривающий обязанность

одной из сторон договора передать товар в собственность другой стороне

не ранее 3-го дня после дня заключения договора, и обязанность другой

стороны принять и оплатить товар, и указание на то, что договор

является ФИС


3. В организованном секторе:

3) поставочный своп – договор (за исключением договора РЕПО),

предусматривающий обязанность одной стороны передать товар в

собственность второй стороне, и обязанность второй стороны принять и

оплатить товар, а также обязанность второй стороны передать товар в

собственность первой стороне не ранее 3-го дня после заключения

договора и обязанность первой стороны принять и оплатить товар.

Договор должен иметь указание, что он является ФИС.

4) Поставочный опцион - договор, предусматривающий обязанность

стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в

случае предъявления требования другой стороной купить или продать

товар, в т.ч. путем заключения сторонами или лицом, в интересах

которого был заключен опционный договор, договора поставки товара.

ФИСы, не предполагающие реальную поставку товара, именуются

РАСЧЕТНЫМИ


Посреднические договоры – опосредуют посреднические торговые

операции, т.е. операции продвижения товара в интересах

производителя или покупателя товара

Назначение - используются для формирования вспомогательных

структурных связей на товарном рынке, обеспечивая

оптимизацию каналов товародвижения.

Посреднические договоры

1. В неорганизованном секторе товарного рынке:

1) Договор коммерческого агентирования,

2) Договор консигнации,

3) Договор комиссии,

4) Договор поручения,

5) Дистрибьюторский договор

6) Дилерский договор

7) Договор франшизы

8) Договоры случайного посредничества


2. В секторе публичных закупок:

Договор со специализированной организацией (предмет договора –

выполнение отдельных функций заказчика по определению

поставщика путем проведения конкурса или аукциона).

Специализированная организация выполняет указанные функции

от имени заказчика, права и обязанности в результате

осуществления таких функций возникают у заказчика.

ПО СУТИ - СЛУЧАЙНОЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВО


3. В организованном секторе товарного рынка:

Договоры о брокерском обслуживании (предмет договора –

заключение брокером договоров, базисным активом которых

является товар, в интересах и за счет клиента)

Брокер – профессиональный участник товарного рынка, включенный

организатором торговли в список участников торгов товаром,

действующий в интересах и за счет других лиц (ст. 16 ФЗ «Об

организованных торгах»)

Дилер – профессиональный участник товарного рынка, включенный

организатором торговли в список участников торгов, действующий от

своего имени и за свой счет (ст. 4 ФЗ «О рынке ценных бумаг)


Данные договоры опосредуют обслуживающие торговлю

операции возмездного оказания услуг или выполнения работ

Назначение - используются для формирования инфраструктурных

связей на товарном рынке, обеспечивающих как непосредственно

операции товародвижения, так и иные связанные с торговым

оборотом операции (расчетные, страхования и др.)

Договоры, содействующие торговле

1. В неорганизованном секторе товарного рынка:

1) Договор перевозки товара;

2) Договор хранения;

3) Договоры в сфере кредитования и расчетов (займа и кредита,

банковского счета и др.) ;

4) Договор на проведение маркетинговых исследований;

5) Договоры на создание и распространение рекламы;

6) Договоры страхования товара и коммерческих рисков;

7) Договоры в сфере обращения информации

8) Расчетные деривативы и др.


2. В секторе публичных закупок:

1. Специальные договоры

1) Договор о проведении экспертизы (поставленного товара и др.) (ст. 41 ФЗ

«О контрактной системе…..»)

2. Договоры, применяемые в неорганизованном секторе: перевозки,

страхования и др.


3. В организованном секторе товарного рынка:

1. Специальные договоры

1) Договор об оказании услуг по проведению организованных торгов (ст. 3

ФЗ «Об организованных торгах»);

2) Договор организатора торгов с участником торгов - маркет-мейкером

(предмет договора – поддержание маркет-мейкером цен, спроса,

предложения и (или) объема торгов товаром на условиях, установленных

таким договором);

3) Договор об оказании клиринговых услуг (клиринг – определение

подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, и

подготовке документов, являющихся основанием прекращения и(или)

исполнения таких обязательств) (ст. 3 ФЗ «О клиринге и клиринговой

деятельности»). Стороны: организатор торговли и клиринговая

организация

2. Договоры, применяемые в неорганизованном секторе



структурных и инфраструктурных связей на товарном рынке,

носящих не имущественный, а организационный характер.

К ним относятся:

1) Договор об организации перевозок

2) Договор об организации безналичных расчетов при поставках

товаров;

3) Рамочный договор;

4) Договор о взаимосвязанной деятельности по снабжению и сбыту

товаров;

5) Договор о межрегиональных поставках товаров;

6) Договор об организации производства товаров и др.

Организационные договоры

Совокупность договоров, опосредующих операции товародвижения

конкретной партии товара образует целостную систему. «Согласно

концепции цепочки поставок международная торговая сделка рассматривается в

качестве единого целого, а не ряда разрозненных операций, в которых участвуют

различные субъекты, такие как экспортер, импортер, экспедитор, таможня,

перевозчик, банк и т.д. «Поставка» является общей целью в торговле» (Рекомендация

Европейской экономической комиссии ООН №18 от 29.03.2001 «Меры по упрощению

процедур международной торговли»)

Структура договорных связей - это внутреннее устройство

соответствующей системы, характеризующее взаимоотношение,

взаиморасположение, взаимозависимость договорных связей,

опосредующих реализационные, посреднические,

обслуживающие торговлю операции.

Структура договорных связей

Договорные системы:

1) Система смежных договоров - есть одна и более общая сторона.

Например, агентский договор и договор поставки; договор

поставки и договор перевозки и др.

2) Замкнутая система договоров - представляет собой замкнутую

цепочку договоров. Например, замкнутая цепочка договоров

внутри группы компаний.

3) Связанная система договоров – характеризуется отсутствием

общей стороны, но есть взаимосвязь, например, через

аффилированность и др.


Договорные связи:

1) имеющие отношение к торговой деятельности и не имеющие;

2) основные и вспомогательные;

3) прямые и с участием промежуточных организаций;

4) самостоятельные и с привлечением субисполнителей

(субподрядчиков);

5) складская и транзитная отгрузка товара


1) Предварительный договор (ст. 429 ГК РФ)

2) Рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ)

Мера 1.1 «Рамочный договор» Рекомендации №18 «Меры по упрощению процедур

международной торговли» - Между поставщиком и заказчиком должен заключаться

рамочный договор, предусматривающий условия торговли и технические детали, с

учетом которых заказчик может размещать свои заказы»

3) Опцион на заключение договора (ст. 429.2)

4) Опционный договор (ст. 429.3) - на организованном рынке

отличается;

5) Договор с исполнением по требованию (абонентский договор) (ст.

429.4 ГК РФ)

6) Договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ)

7) Договор с отменительными и отлагательными условиями (ст. 157

ГК РФ)

8) Долгосрочный договор

Инструменты оптимизации договорных связей

Лекция 9. Выработка условий торговых договоров

1. Вырабатываемые (прямые или явные)

1) предписываемые (обязательные) – предписаны законом,

иными правовыми актами или необходимы для договоров

данного вида.

Ст. 432 ГК РФ – существенные в силу нормативных установлений

2) инициативные (необязательные) – вырабатываются по

усмотрению сторон.

Ст. 432 ГК РФ – существенные по заявлению одной из сторон

2. Не вырабатываемые

1) подразумеваемые – автоматически входят в договор при

отсутствии явно выраженного соглашения об ином

2) воспринимаемые – дополняют договор при наличии явно

выраженного соглашения об этом

Разграничение договорных условий

1. Предписываемые:

1) не предопределенные по своему содержанию – содержание

условий определяется по усмотрению (согласованию) сторон

Риск признания условия несогласованным и, как следствие, договора

незаключенным

2) предопределенные по своему содержанию – содержание

предопределяется нормативными установлениями.

Риск признания условия или даже договора недействительным (ст. 168

ГК РФ)

2. Инициативные:

Отсутствие данных условий не влечет рисков признания договора

незаключенным и недействительным.

Но: с помощью этих условий договору придается требуемая

юридическая и экономическая эффективность!!!

Вырабатываемые условия договоров

1. Подразумеваемые:

1) предусмотрены диспозитивными нормами договорного

права

2) определяются торговыми обычаями

2. Воспринимаемые:

1) примерные условия договоров (ст. 427 ГК РФ)

2) положения рекомендательных правовых актов (например,

Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между

торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров от

14.12.2012, Инструкции Госарбитража СССР П-6 и П-7 и др.)

Не вырабатываемые условия договоров

1. Уясняется перечень предписываемых условий договора

2. Анализ предписываемых условий (какие – предопределены по

содержанию, какие – нет)

3. Уясняется перечень подразумеваемых условий

4. Анализ подразумеваемых условий на предмет их адекватности

5. Уясняется перечень потенциально воспринимаемых условий

6. Анализ воспринимаемых условий на предмет их

целесообразности

7. Определяется перечень инициативных условий, требующих своей

выработки

ВАЖНО: каждой группе торговых договоров присущ свой набор

предписываемых, инициативных, подразумеваемых и

воспринимаемых условий

Последовательность выработки условий договора

Стандартными (общими) считаются такие вырабатываемые

условия, которые:

1. Заранее подготовлены (сформулированы) одной стороной

2. Предназначены для общего и неоднократного применения при

заключении однотипных договоров

3. Не предполагают согласования в индивидуальном порядке

Ст. 2.19 Принципов УНИДРУА, ст. 2:209 ПЕДП и др.

Способы включения стандартных условий в договор:

1) Включение в текст единого договора-документа;

2) Отсылка к стандартным условиям, содержащимся в отдельном

документе

3) Обмен стандартными условиями

Стандартизация условий договора

Считаются недопустимыми следующие условия торгового договора:

1. Несправедливые условия – явно обременительные для контрагента и

существенным образом нарушающие баланс интересов сторон

2. Неясные условия – сформулированы недостаточно точно и

определенно, что позволяет придавать им различный смысл и таким

образом действовать во вред контрагенту

3. Неожиданные условия – имеют такой характер, что другая

сторона не могла бы его разумно ожидать

4. Дискриминационные – неравные условия договоров,

заключаемых с разными контрагентами

Общие требования к условиям договора

1. Ничтожность несправедливого и неожиданного условия

2. Изменение судом несправедливого условия договора или о

расторжении договора

3. Отказ в защите права, основанном на несправедливом условии, на

основании ст. 10 ГК

4. Толкование неясного условия договора противоположно

интересам предложившей его стороны (правило «contra

proferentem»)

5. Взыскание убытков

6. Предписание антимонопольного органа об устранении

нарушения в виде создания дискриминационных условий,

применение мер административной ответственности

Правовые средства защиты от недопустимых условий договора

1. Уяснение и оценка допустимости юридической цели договора

2. Уяснение и оценка разумности деловой цели договора (доктрина

разумной деловой цели)

3. Уяснение действительного экономического и правового

содержания опосредуемых договором операций (доктрина

«существо над формой»)

4. Уяснение структуры договорных связей и места договора в ней

(доктрина «сделка по шагам»)

5. Выявление применимых к договору императивных и

диспозитивных норм права, обычаев, деловых обыкновений,

рекомендательных правовых актов.

6. Выработка договорных условий (см. выше)

Общий алгоритм выработки условий договора

Лекция 10. Заключение, изменение и расторжение торговых договоров

Договор – главное правовое средство формирования

структурных и инфраструктурных связей на товарном рынке.

Понятие «заключение» договора отвечает на вопрос: как

формируются структурные и инфраструктурные связи ТР ?

Понятие «изменение» договора отвечает на вопрос: как

корректируются (адаптируются) структурные и

инфраструктурные связи ТР ?

Понятие «расторжение» договора отвечает на вопрос: как

прерываются (закрываются) структурные и инфраструктурные

связи ТР ?

В коммерческом праве основной упор – на рационализацию

процессов заключения, изменения и расторжения договоров

Договор – правовой инструмент

Заключение договора – процесс совершения субъектами торгового

оборота определенного набора взаимосвязанных юридически

значимых действий, требующих своего совершения для того,

чтобы придать договору (совокупности вырабатываемых и не

вырабатываемых условий) юридическую силу.

Выделяют 2 аспекта данного процесса:

1) способ заключения договора

2) порядок заключения договора

Заключение договора

Способы заключения договора – это различные приемы и методы

установления договорных отношений.

Выбор ненадлежащего способа может повлечь

недействительность договора или признание его

незаключенным

Порядок заключения договора – это процедура, последовательность

совершения действий при заключении договора тем или иным

способом.

Соблюдение порядка – необходимое условие признания договора

заключенным и в некоторых случаях действительным

Заключение договора

Преддоговорный процесс – более широкое понятие, чем понятие

«заключение договора». Он включает в себя не только действия

по заключению договора, но иные действия, которые могут

носить обязательный или инициативный характер, в т.ч:

1) Действия по изучению и отбору потенциальных контрагентов;

2) Предварительные коммуникации сторон, в т.ч. проведение переговоров

по заключению договора;

3) Проверка полномочий представителя контрагента;

4) Раскрытие информации, заверения об обстоятельствах, привлечение

внимания к неясным условиям и др.

ВАЖНО: в разных секторах товарного рынка – свои особенности и

требования к преддоговорному процессу, в т.ч. к порядку и способам

заключения договора. Причем эти требования могут отличаться, в

том числе в зависимости от ТОВАРА!!! (например ст. 9 Закона о

торговле),

Заключение договора - элемент преддоговорного процесса

1. Предоставление субъектам торгового оборота максимальной

свободы усмотрения в определении способа и порядка

заключения договоров (постепенно эта тенденция проникает в

гражданское право):

- «Договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в

результате поведения сторон, достаточно свидетельствующего о

соглашении» (ст. 2.1.1 Принципов УНИДРУА)

- «Договор продажи может быть заключен любым способом,

достаточным для того, чтобы выразить соглашение сторон, включая

оферту и акцепт, поведение обеих сторон, подтверждающее

существование договора, взаимодействие электронных агентов либо

электронного агента и физического лица» (ст. 2-204 ЕТК)

- «Договоры, заключенные без оферты и акцепта» (ст. 2:211 ПЕДП)

- «Контракты, заключаемые не посредством обмена офертой и акцептов»

(ст. 4:211 ПЕЧП)

Общие подходы к заключению договора в коммерческом праве

2. Существенная роль обычаев как источника регулирования

процесса заключения договора

Ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980.:

«-стороны связаны любым обычаем, о котором они договорились и

практикой, которую они установили в в своих взаимоотношениях,

- при отсутствии договоренностей об ином считается, что стороны

подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о

котором они знали или должны были знать и который в

международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в

договорах данного рода в соответствующей области торговли»

Общие подходы к заключению договора в коммерческом праве

1) Путем направления предложения о заключении договора

(оферты) одной стороной и его принятия (акцепта) другой

стороной;

2) Путем проведения торгов (коммерческих, организованных, для

государственных и муниципальных нужд. Важно: разный порядок

заключения договоров);

3) Путем направления коммерческого запроса (котировок,

предложений и др.);

4) Путем проведения переговоров о заключении договора

(последовательные, параллельные, комбинированные);

5) Путем установления организатором торговли соответствия

разнонаправленных оферт (в организованном секторе товарного

рынка);

Способы заключения договора

6) Путем обмена стандартными условиями договора;

7) Путем присоединения к договору (обычно – на стандартных

условиях);

8) Путем совершения сторонами фактических действий, присущих

конкретному договору;

9) Комбинированные (сочетают элементы разных способов).

Например – двухэтапные торги;

10) Путем предъявления иска о понуждении заключить договор (ст.

445 ГК РФ и др.)


Максимальная свобода усмотрения субъектов в выборе способа

заключения договора – в неорганизованном секторе

(существуют исключения, например ФЗ «О закупках товаров,

работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011

№223-ФЗ)

Значительно ниже свобода усмотрения – в секторе государственных

и муниципальных закупок

В организованном секторе – участники торгов вообще не могут

влиять на способ заключения договора, это компетенция

организатора торговли.


В коммерческом праве уделяется особое внимание этому способу

заключения договора (ст. 2.1.13, 2.1.15 Принципов УНИДРУА, Ст. 2:301

ПЕДП, ст. 4.7.1 СЕНТРАЛ)

С 01.06.2015 в ГК РФ ст. 434.1 «Переговоры о заключении

договора»:

1) Формы недобросовестного поведения при ведении переговоров, в т.ч.

предоставление потенциальному контрагенту неполной или

недостоверной информации, умолчание об обстоятельствах,

которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения

другой стороны;

2) ответственность за недобросовестное ведение переговоров и

ненадлежащее использование конфиденциальной информации;

3) Разрешено заключать соглашения о проведении переговоров.

Результат переговоров – заключение договора, предварительный

договор, протокол результатов переговоров или вообще ничего.

Переговоры о заключении договора

Варианты согласования:

1) составление договора в виде одного документа (письменного или

электронного), подписанного уполномоченными представителями

сторон (в т.ч. Протокол о результатах коммерческих торгов, п. 6 ст. 448 ГК РФ);

2) обмен письменными или электронными документами,

соответствующими критериям оферты и акцепта (в т.ч. Протокол

разногласий);

3) совершение акцептантом конклюдентных действий в ответ на

оферту (п. 3 ст. 438 ГК РФ);

4) молчаливый акцепт оферты, в т.ч. принятие заказа на отгрузку

товара (в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 438 ГК РФ в редакции,

действующей с 01.06.2015)

5) направление Подтверждения о заключении договора (ст. 2.1.12

Принципов УНИДРУА, ст. 2:210 ПЕДП, ст. 4.2.6 СЕНТРАЛ)

Способы, предполагающие согласование условий договора

Варианты присоединения (ст. 428 ГК РФ):

1) Составление и подписание уполномоченными представителями

сторон договора, в т.ч. на стандартных условиях, в виде одного

документа (письменного или электронного);

2) обмен письменными или электронными документами,

соответствующими критериям оферты и акцепта (акцепт на

иных условиях ст. 443 ГК РФ не допускается);

3) совершение акцептантом конклюдентных действий в ответ на

оферту (п. 3 ст. 438 ГК РФ);

4) молчаливый акцепт оферты (в случаях, предусмотренных п. 2 ст.

438 ГК РФ в редакции, действующей с 01.06.2015)

Присоединение к договору

На организованных торгах

Договоры заключаются путем сложения организатором торгов

зарегистрированных разнонаправленных заявок (оферт) в

письменной или электронной форме, и установления их полного

или частичного соответствия с последующим внесением записи о

заключении договора в реестр договоров и направлением

участникам выписки из реестра договоров.

При этом договор в виде одного документа, подписанного

сторонами, не составляется (ст. 18 ФЗ «Об организованных

торгах»).

Сложение разнонаправленных оферт

Если стороны достигли принципиального соглашения о

заключении договора, а в акцепте и оферте имеются ссылки на

отличающиеся стандартные условия, договор считается

заключенным на совпадающих стандартных условиях (ст. 2.1.22

Принципов УНИДРУА, ст. 2:209 ПЕДП, ст. 4.2.7 СЕНТРАЛ)

В российском праве пока не предусмотрен, но на практике

применяется

Обмен стандартными условиями

Совершение фактических действий, присущих предмету договора

См. Информационное Письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 №165

«Обзор практики по спорам, связанным с признанием договоров

незаключенными»

Обмен стандартными условиями

1. Направление предложения о заключении договора (оферты)

одной из сторон и его принятия (акцепта) другой стороной (п.2 ст.

432 ГК РФ) - ОСНОВНОЙ

2. Размещение организатором коммерческих торгов извещения о

проведении торгов с указанием условий договора, заключаемого

по результатам торгов, направление заявок об участии в торгах,

рассмотрение заявок и определение победителя торгов,

подписание организатором и победителем торгов протокола о

результатах торгов (ст. 448 ГК РФ)

3. Направление участником организатору торговли

стандартизированной заявки, установление и фиксация ее

соответствия другой разнонаправленной заявке, внесение записи

в реестр договоров, направление сторонам выписки из реестра

договоров и др.

Порядок заключения договора

Коммерческое право предъявляет минимальные требования к форме

торговых договоров – по общему правилу заключение договора

может доказываться любыми средствами, включая показания

свидетелей (ст. 11 Конвенции ООН о договорах международной

купли-продажи товаров, ст. 1.2 Принципов УНИДРУА, ст. 2:101

ПЕДП).

Однако в России пока более жесткие требования (ст. 161, 162 ГК РФ)

Кроме того, законом предъявляются разные требования к форме

договоров в разных секторах товарного рынка. Наиболее жесткие

требования – в секторе государственных и муниципальных

закупок.

Форма договора

С 01.06.2015 г. в ГК РФ появилось правило, заимствованное из

коммерческого права:

«Сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное

исполнение по договору либо иным образом подтвердившая

действие договора, не вправе требовать признать этот договор

незаключенным, если заявление такого требования будет

противоречить с учетом конкретных обстоятельств)принципу

добросовестности» (п. 3 ст. 432)

Подтверждение договора

Общее правило – недопустимость навязывания условий договора,

особенно несправедливых (ст. 3.2.7 Принципов УНИДРУА, ст.

4:109 ПЕДП и др.)

В российской антимонопольной практике сложился устойчивый

подход, что навязывание представляет собой уклонение или

отказ согласования невыгодных для контрагента условий,

которые им справедливо оспариваются (например, Письмо ФАС

России от 15.07.2010 № ИА/22313 и др.)

С 01.06.2015 в ГК РФ появилось правило, заимствованное из

коммерческого права, наделяющее сторону договора,

поставленную в силу явного неравенства переговорных

возможностей в положение, существенно затрудняющее

согласование иного содержания условий договора, правом на иск

об изменении условий договора или о расторжении договора.

Навязывание условий договора

Способы:

1) соглашения об изменении условий договора в виде одного

документа (письменного или электронного), подписанного

уполномоченными представителями сторон (ст. 450 ГК РФ);

2) соглашение об изменении условий договора путем обмена

письменными или электронными документами;

3) Автоматическая адаптация в соответствии с условиями договора

(адаптационные условия)

4) Судебный иск об изменении условий договора

Изменение (адаптация) договора

Способы:

1) соглашения о расторжении договора в виде одного документа

(письменного или электронного), подписанного

уполномоченными представителями сторон (ст. 450 ГК РФ);

2) соглашение о расторжении договора путем обмена письменными

или электронными документами;

3) Автоматическое расторжение в соответствии с условиями

договора (отменительные условия)

4) Отказ от договора. С 01.06.2015 ст. 450.1:

(1) Требование добросовестности при осуществлении права на отказ от

договора; (2) утрата права на отказ от договора в случае подтверждения

договора , в т.ч. путем принятия исполнения; (3) утрата права на отказ от

договора в случае ОТКАЗА от осуществления права на отказ от договора

4) Судебный иск об изменении условий договора

Расторжение (закрытие) договора

Лекция 11. Реализационные договоры

Реализационные договоры - опосредуют реализационные

операции, т.е. операции, направленные на передачу права

собственности на товар. Это общий признак реализационных

договоров.

Назначение - используются для формирования основных

структурных связей на товарном рынке - каналов

товародвижения (каналов продвижения товаров от

производителя к конечному покупателю).

ОБЩИЕ ВОПРОСЫ

1. В неорганизованном секторе:

1) договор оптовой купли-продажи;

2) договор поставки

3) договор мены (бартерный договор, договор толлинга)

4) договор контрактации сельскохозяйственной продукции

5) договоры вещевого займа и товарного кредита (предмет договоров –

передача в собственность вещей, определенных родовыми признаками)

СПОРНЫЙ ВОПРОС Формально да, но по сути – нет, т.к. операция

приносит доход не от реализации товара, а процентный доход .

2. В секторе публичных закупок :

1) государственный и муниципальный контракт на поставку товаров для

государственных и муниципальных нужд;

2) договор поставки товара для государственных и муниципальных нужд,

заключаемый на основании государственного контракта (ст. 525 ГК РФ)

Виды реализационных договоров

3. В организованном секторе - товарные деривативы (базисный

актив - товар), предполагающие реальную поставку товара.

Указание ЦБ РФ от 16.02.2015 №3565-У «О видах производных финансовых

инструментов»:

1) поставочный фьючерс – договор, предусматривающий обязанность

каждой из сторон договора периодически уплачивать денежные суммы в

зависимости от изменения цены базисного актива и обязанность одной

стороны договора передать товар в собственность другой стороне или

лицу, в интересах которого был заключен договор, в том числе путем

заключения договора поставки товара.

2) поставочный форвард – договор, предусматривающий обязанность

одной из сторон договора передать товар в собственность другой стороне

не ранее 3-го дня после дня заключения договора, и обязанность другой

стороны принять и оплатить товар, и указание на то, что договор

является ФИС


3) поставочный своп – договор (за исключением договора РЕПО),

предусматривающий обязанность одной стороны передать товар в

собственность второй стороне, и обязанность второй стороны принять и

оплатить товар, а также обязанность второй стороны передать товар в

собственность первой стороне не ранее 3-го дня после заключения

договора и обязанность первой стороны принять и оплатить товар.

Договор должен иметь указание, что он является ФИС.

4) Поставочный опцион - договор, предусматривающий обязанность

стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в

случае предъявления требования другой стороной купить или продать

товар, в т.ч. путем заключения сторонами или лицом, в интересах

которого был заключен опционный договор, договора поставки товара.

Деривативы, не предполагающие реальную поставку товара, именуются

РАСЧЕТНЫМИ


1. Нормативное определение – ст. 506 ГК РФ

2. Назначение – долгосрочные реализационные операции, но на практике

применяется и для осуществления разовых реализационных операций, в

т.ч. в секторе государственных и муниципальных закупок

3. Сфера применения – неорганизованный сектор, организованный сектор и

сектор государственных и муниципальных закупок

4. Способы и порядок заключения – различаются в зависимости от сектора

товарного рынка, вида товара, субъектов договора (например, ст. 9 Закона

о торговле)

5. Форма договора - различается в зависимости от сектора товарного рынка

Договор поставки

1. Нормативное определение – нет, есть общее определение договора

купли-продажи (ст. 454 ГК РФ)

Определение – это договор, в соответствии с которым одна сторона

(продавец), обязуется передать другой стороне (покупателю) оптовую

партию товара, предназначенного для конечной розничной продажи , а

покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него

определенную денежную сумму (цену)

2. Назначение – оптовые реализационные операции потребительских

товаров, т.е. предназначенных для розничной продажи

Т.о отличие от ДП - в предмете договора и оно предопределяет

дополнительные требования к содержанию ДОКП (необходимость учета

требований Закона о защите прав потребителей, Технических регламентов и др.)

3. Сфера применения – неорганизованный и организованный сектор

товарного рынка

4. Способ и порядок заключения - аналогичны договору поставки

5. Форма договора - аналогично договору поставки

Договор оптовой купли-продажи

Типовой контракт международной купли-продажи готовых изделий,

предназначенных для перепродажи (публикация МТП № 556)

Предназначен для разовых реализационных (закупочных) операций, а

не для долгосрочных договоров поставки

Договор оптовой купли-продажи


ст. 1:103 ПЕЧП: Купля-продажа – договор, в соответствии с которым

каждая сторона (продавец), обязуется передать другой стороне право

собственности на один товар в обмен на другой, иной чем деньги.

2. Назначение – оптовые реализационные операции товаров

3. Сфера применения - неорганизованный сектор товарного рынка



Договор мены (бартера)


договор, в соответствии с которым производитель сельскохозяйственной

продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им

сельскохозяйственную продукцию заготовителю – лицу,

осуществляющему закупки для переработки или продажи.

Товар –сельхозпродукция в сыром виде или прошедшая первичную

обработку (сушку, фильтрацию, охлаждение и др.)

2. Назначение – оптовые реализационные операции товаров




Договор контрактации


договор, в соответствии с которым одна сторона (займодавец) обязуется

передать другой стороне в собственность вещи, определенные родовыми

признаками, а другая сторона (заемщик) обязуется возвратить равное

количество вещей того же рода и качества

Презумпция беспроцентного характера (п.3 ст. 809 ГК РФ)

2. Назначение – оптимизация процессов производства товаров и

товародвижения.


4. Порядок заключения – считается заключенным с момента передачи

оптовой партии товара (т.е. реальный)

5. Форма договора - ст. 808 (в письменной форме)

Договор вещевого займа

1. Нормативное определение – ст. 822 с учетом ст. 819 ГК РФ

договор, в соответствии с которым одна сторона (займодавец) обязуется

передать другой стороне в собственность вещи, определенные родовыми

признаками, а другая сторона (заемщик) обязуется возвратить равное

количество вещей того же рода и качества и уплатить проценты

Презумпция процентного характера (п.1 ст. 819 ГК РФ)

2. Назначение – оптимизация процессов производства товаров и

товародвижения


4. Порядок заключения – договор консенсуальный, поэтому считается

заключенным в момент получения оферентом акцепта (п.1 ст. 433 ГК РФ)

5. Форма договора - ст. 820 (в письменной форме, несоблюдение

письменной формы влечет ничтожность договора)

Договор товарного кредита

Предписываемые (обязательные) условия

1. О предмете (содержание этих условий частично предопределено

- какие именно действия должны быть совершены; в остальном

по общему правилу - нет):

1) договор должен предусматривать действия по передаче товара

в собственность, его принятию и оплате;

2) общее правило – допустимо заключать договор как на

наличный товар, так и товар, который будет создан или

приобретен в будущем (ст. 1:102 ПЕЧП, ст. 2:103 ЕТК, ст. 455 ГК

РФ);

Выработка условий реализационных договоров

3) необходимо четко и правильно описывать товар (объект, по поводу

которого заключается договор):

а) наименование товара

Ориентиры:

- Общероссийский классификатор продукции по видам экономической

деятельности (ОКПД2), Приказ Росстандарта от 30.09.2014 (с 1.01.2016г.)

- Единая товарная номенклатура ВЭД ЕВРАЗЭС, Решение Совета ЕВРАЗЭС

от 16.07.2012 №54

б) количество товара

- в единицах измерения (штуки, тонны, килограммы и др.);

- в денежном выражении (поставить изделия на общую сумму 1 млн.

руб.) ;

- способ (порядок) определения количества

Крайне важна ясность и определенность условия о количестве товара, иначе риск

толкования условия как неясного или признания договора незаключенным!!!


2. Подразумеваемые условия

1. Определяемые диспозитивными нормами договорного права

(о сроках, цене и др.)

2. Правила по использованию национальных и международных

торговых терминов - ИНКОТЕРМС 2010

Указывают, какая из сторон договора должна осуществить необходимые

для перевозки и страхования действия, когда продавец передает товар

покупателю, какие расходы несет каждая из сторон.

Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 №54-5 «О

свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота),

принятого в РФ» – засвидетельствовано, что являются торговым обычаем

в РФ.

Для применения достаточно использования в реализационном

договоре соответствующего термина ИНКОТЕРМС.


3. Воспринимаемые условия

1. Инструкции Госарбитража СССР:

- О порядке приемки продукции производственно-технического

назначения и товаров народного потребления по количеству

(1965 г. № П-6)

- О порядке приемки продукции производственно-технического

назначения и товаров народного потребления по качеству (1966

г. № П-7)

2. Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между

торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров

от 14.12.2012

3. Примерные (типовые) условия реализационных договоров


4 . Инициативные условия

1. О форме, размере и иных характеристиках товара

2. Об ассортименте (соотношение товаров по видам, моделям,

цветам или иным признакам)

3. О целях приобретения (использования) товара – для

минимизации рисков, связанных с качеством товара. Если продавец при

заключении договора был поставлен покупателем в известность о

конкретных целях приобретения товара, покупатель обязан передать

товар пригодный для использования в соответствии с этими целями (п.2

ст. 469 ГК РФ)..

4. Об идентификации товара для целей договора – для решения

вопроса о готовности товара к передаче и переходе риска гибели на

покупателя (ст. 458, 459 ГК РФ)

Идентификация – путем маркировки, отгрузочных документов,

извещения покупателю и иным образом


5. О качестве и безопасности товара

Под качеством товара принято понимать совокупность

характеристик товара, относящихся к способности удовлетворять

установленные или предполагаемые потребности.

Требования к качеству: 1) добровольные

2) обязательные

Безопасность товара – состояние обоснованной уверенности в том,

что товар при обычных условиях его использования не является

вредным и не представляет опасности для здоровья граждан,

окружающей среды… (напр. ФЗ «О качестве и безопасности

пищевых продуктов» №29-ФЗ)

Требования к безопасности – в основном обязательные

Инициативные условия

Добровольные требования к качеству товара

В коммерческом праве сложился подход – если иное не

предусмотрено договором, товар должен иметь разумное

качество, которое не ниже среднего уровня (ст. 5.1.6

Принципов УНИДРУА)

Российский ГК РФ содержит иное правило – при отсутствии в

договоре условий о качестве товара продавец обязан передать

товар, пригодный для целей, для которых этот товар обычно

используется (п.2 ст. 469 ГК РФ)


Обязательные требования к качеству товара

Если законом или в установленном им порядке предусмотрены

обязательные требования к качеству товара, то продавец обязан

передать товар, соответствующий этим либо повышенным

требованиям по соглашению с покупателем (п.4 ст. 469 ГК РФ).


Требования к безопасности товара

Сложился общий подход, что передаваемый по договору товар

должен соответствовать обязательным требованиям к его

безопасности, которые устанавливаются законом или в

установленном им порядке.

ВЫВОД: Для минимизации рисков необходимо тщательно

вырабатывать условия договора о качестве и безопасности

товара с учетом обязательных нормативных требований.


Нормативные ориентиры для выработки условий о качестве и

безопасности товара (устанавливают обязательные требования)

1. Федеральный закон от 27.12.2002 №184 «О техническом

регулировании», которым определено, что обязательные

требования устанавливаются в технических регламентах (ст. 2);

2. Технические регламенты:

1) национальные (могут устанавливаться федеральным законом,

указом Президента РФ, постановлением правительства РФ или

нормативным актом уполномоченного федерального органа по

техническому регулированию);

2) наднациональные (принятые в рамках Таможенного союза и

Евразийского экономического союза ЕАЭС)


На сегодняшний день принятие национальных ТР и ТР Таможенного

союза ПРЕКРАЩЕНО.

В связи с подписанием 29.05.2014 Договора о создании Евразийского

экономического союза (ЕАЭС), который вступил в силу 01.10.2015,

право принятия технических регламентов принадлежит только

ЕАЭС

Однако ранее принятые национальные ТР и ТР Таможенного союза

продолжают действовать и в ряде случаев подлежат

обязательному применению.


Правила применения технических регламентов

1) со дня вступления в силу технического регламента ЕАЭС

обязательные требования, установленные национальными ТР и

ТР Таможенного союза, не подлежат применению ;

2) При наличии действующего ТР Таможенного союза (нет ТР ЕАЭС)

подлежат применению его требования, национальные ТР не

применяются;

3) При отсутствии технического регламента ЕАЭС и ТР Таможенного

союза применяются обязательные требования, установленные

национальными ТР


3. В случае отсутствия ТР (или не вступил в силу) подлежат применению

обязательные требования, содержащиеся в принятых и вступивших

в силу до 01.07.2003 г. национальных нормативных актах

федеральных органов (п. 1 ст. 46 ФЗ «О техническом

регулировании:

а) государственных стандартах;

б) санитарных и ветеринарных правилах и нормах

при условии, что эти нормативные акты размещены

соответствующими федеральными органами в информационной

системе общего пользования в электронной форме с указанием

подлежащих обязательному исполнению структурных единиц

(разделов и пунктов) этих актов. Обязательные требования,

содержащиеся в неопубликованных в указанном порядке актах, могут

применяться только на добровольной основе


Добровольные требования к качеству товара

Устанавливаются:

1. Стандартами (документ, в котором в целях добровольного

многократного использования устанавливаются характеристики

товара, процессов проектирования, производства, монтажа,

наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и

утилизации, а также требования к упаковке, маркировке….. (ст. 2

ФЗ «О техническом регулировании» )

Виды стандартов (ст. 13 Закона):

1) национальный стандарт (ГОСТ Р)

2) предварительный национальный стандарт (ПНСТ) – стандарт,

срок действия которого ограничен

3) стандарт организации

2. Условиями договоров


При выработке условий договора о качестве и безопасности

товара следует:

1) правильно указывать технический регламент или иной

нормативный акт, обязательным требованиям которого должен

соответствовать товар;

2) В случае отсутствия обязательных требований:

- правильно указывать стандарт, которому должны

соответствовать характеристики товара и требования к упаковке,

маркировке;

- при отсутствии стандарта – самостоятельно описывать

характеристики товара, требования к упаковке, маркировке и т.д.


Подтверждение соответствия качества и безопасности товара

обязательным и добровольным требованиям:

1) при наличии обязательных требований – обязательное

подтверждение соответствия изготовителем в

установленной ТР форме :

а) обязательной сертификации;

б) принятия декларации о соответствии.

При отсутствии технического регламента – руководствоваться

Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 №982 «Об утверждении

единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и

единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой

осуществляется в форме принятия декларации о соответствии»

Документы о соответствии: - сертификат соответствия

- декларация о соответствии


Подтверждение соответствия качества и безопасности товара

2) при отсутствии обязательных требований – добровольное

подтверждение соответствия стандартам, условиям

договора в форме :

а) добровольной сертификации;

Документ о соответствии: - сертификат соответствия


При выработке условий договора о подтверждении

соответствия товара следует:

1) правильно определять форму подтверждения соответствия;

2) правильно указывать документ, подтверждающий соответствие

товара обязательным или добровольным требованиям по

качеству и безопасности


При выработке условий о качестве следует учитывать правила о сроке

годности товара – срок, по истечении которого товар считается

непригодным для использования по назначению (ст. 472 ГК РФ)

Перечень товаров, на которые в обязательном порядке должен

быть установлен срок годности, определен в:

1) п. 4 Закона «О защите прав потребителей»

2) ст. 4 Технического регламента ТС о безопасности пищевой

продукции

Срок годности устанавливается изготовителем, в технических

регламентах устанавливаются обязательные требования к

указанию срока годности при маркировке товара. Должны

учитываться при выработке условий договора


6. О потребительской (промышленной) упаковке и маркировке

7. О товаросопроводительных документах

Логистика

8. О порядке передачи (поставки) товара

9. О транспортной упаковке и маркировке

10. О сроках передачи (поставки) товара


Срок поставки товара (не путать со сроком действия договора)

Может определяться:

- датами отгрузки конкретных партий товара;

- датой начала отгрузки партий товара;

- датой (датами) доставки партий товара;

- указанием периода, в котором должен быть поставлен товар;

- иным способом, главное – ясность и определенность.

Новая редакция ст. 314 ГК РФ, п. 6 Информационного письма Президиума ВАС

РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор практики по спорам, связанным с

признанием договоров незаключенными) – допускается условие об

исчислении начального момента периода поставки с момента исполнения

обязанности покупателем или наступлением иных обстоятельств,

предусмотренных договором. Управление рисками!!!


11. О приемке товара по количеству и качеству

Проверка количества и качества товара – элемент приемки

Ст. 474 ГК РФ «Проверка качества товара»

- порядок проверки. В случаях, когда порядок проверки качества

установлен законом, иными правовыми актами, обязательными

требованиями, установленными в соответствии с

законодательством о техническом регулировании, порядок

проверки качества, определяемый договором, должен

соответствовать этим требованиям.

- представление продавцом покупателю доказательств

проверки качества товара (в установленных законом, иными

правовыми актами, обязательными требованиями,

установленными в соответствии с законодательством о

техническом регулировании или договором случаях)


12. О цене товара и цене договора, в т.ч. скидках к цене и

вознаграждении (ст. 9 Закона о торговле)

13. О порядке расчетов

14. Заверения об обстоятельствах

15. О разрешении споров и др.


Лекция 12. Посреднические договоры

Посреднические договоры – опосредуют посреднические торговые

операции, т.е. операции продвижения товара в интересах

производителя или покупателя товара


структурных связей на товарном рынке, обеспечивая

оптимизацию каналов товародвижения

Общие вопросы

Торговое посредничество традиционно рассматривается как

содействие:

- производителю - в эффективном сбыте и продвижении его

товаров на определенных товарных рынках;

- покупателю – в эффективных закупках товаров на

определенных товарных рынках

Торговое посредничество

1. Торговое представительство

2. Дистрибьюторство (дилерство)

3. Франчайзинг (сбытовой)

4. «Случайное » посредничество

ОБЩАЯ ЧЕРТА – торговое посредничество всегда осуществляется на

профессиональной основе, т.е. посредником является

профессиональный предприниматель, самостоятельно

использующий свои навыки и усилия для того, чтобы вывести

товар другой стороны на рынок или оказать содействие в

приобретении товара на рынке (напр. ст. 1:101 ПАФД)

Формы торгового посредничества

Первые три формы посредничества (торговое представительство,

дистрибьюция и сбытовой франчайзинг) объединяет общая

черта – долгосрочный характер .

Эта черта предопределяет важные особенности содержания

договоров, опосредующих данные формы посредничества:

- обязанность предоставления определенного рода информации до

заключения и в период действия договора;

- обязанность обеспечения конфиденциальности полученной информации;

- обязанность сотрудничества;

- особый порядок расторжения договора в одностороннем порядке

- право посредника на получение компенсации за клиентелу;

- обязанность принципала, поставщика выкупить у посредника при

прекращении договора оставшийся товар и др.

- наличие ограничительных условий и др.

Формы торгового посредничества

1. Договор коммерческого агентирования

2. Договор консигнации

3. Договор комиссии

4. Договор поручения

Общая черта – посредник не приобретает права собственности на

товар

Представительство может быть прямым и косвенным

Договоры торгового представительства

Согласно терминологии МТП (Типовой коммерческий агентский

контракт, Публикация 644) договор коммерческого

агентирования представляет собой контракт с посредником,

который содействует в течение определенного времени деловой

активности принципала на той или иной территории.

Агент принимает обязанность прилагать усилия для содействия

продаже товаров в соответствии с инструкциями принципала и

охранять его интересы с усердием ответственного делового

человека.

По общему правилу агент не вправе заключать от имени принципала

договоры с третьими лицами, он только собирает заказы для

принципала, который вправе принять их или отвергнуть.

Договор коммерческого агентирования

Согласно терминологии ПАФД (ст. 2:101) договор коммерческого

агентирования представляет собой контракт с посредником,

который действует на долгосрочной основе, чтобы провести

переговоры или заключить договоры от имени принципала, а

принципал обязуется вознаградить агента за его деятельность.

Агент принимает обязанность приложить разумные усилия, чтобы

провести переговоры от имени принципала и заключить

договоры так, как ему было поручено заключить (ст. 2:201)

Договор коммерческого агентирования

Согласно терминологии МТП (п. 7.5 Типового коммерческого

агентского контракта, Публикация 644) под консигнацией

товаров понимается действие принципала по назначению агента

консигнатором склада, в котором хранятся товары (или запасные

части) и который расположен в стране пребывания агента.

Т.е. консигнатор несет еще и обязанность хранения товара принципала.

В п. В77 Международного стандарта финансовой отчетности (IFRS),

(введен в действие на территории РФ Приказом Минфина от 21.01.2015 №9н)

определены признаки консигнационного соглашения:

- товар контролируется поставщиком до определенного события (продажи

товара или истечения определенного периода времени);

- поставщик имеет возможность требовать возврата товара или передачи

его другому посреднику;

- у посредника отсутствует безусловное обязательство в отношении

оплаты товара

Договор консигнации

Согласно терминологии ПАФД (ст. 4:101) дистрибьюторский договор -

это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик)

обязуется поставлять другой стороне (дистрибьютору) товары на

постоянной основе, а дистрибьютор обязуется выкупить их и,

затем, продавать от своего имени и в своих интересах.

Основная обязанность посредника-дистрибьютора – принимать все

возможные усилия, чтобы увеличить сбыт товаров (ст.4:301

ПАФД)

Т.е. с функциональной (а не правовой) точки зрения прослеживается

аналогия сбыта товаров через обособленное подразделение

Дистрибьюторский договор

В Типовом дистрибьюторском контракте (Публикация МТП 646)

выделяются следующие признаки дистрибьюторского

договора:

А) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет

продвижение и организацию размещения товаров на

определенной территории;

Б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное

положение на этой территории – обычно исключительное право

приобретения товаров у поставщика;

В) долгосрочный характер договора;

Г) дистрибьютор практически всегда осуществляет размещение

товаров, снабженных товарным знаком

Д) дистрибьюторский договор предполагает заключение

сторонами договоров купли-продажи


Виды дистрибьюторских договоров (ст. 4:101 ПЕП):

1) Договор исключительной дистрибьюции – в соответствии с ним

производитель-поставщик обязан поставлять товар только

одному дистрибьютору в пределах одной территории

2) Договор выборочной (селективной) дистрибьюции – в соответствии

с ним производитель-поставщик обязан поставлять товар только

дистрибьюторам, выбранным на основе определенного критерия

3) Договор исключительной продажи – в соответствии с ним

дистрибьютор обязан приобретать товар только у

производителя-поставщика или стороны, назначенной

поставщиком


Дилерский договор – это договор, в соответствии с которым одна

сторона (дилер) обязуется оборудовать за свой счет специальное

торговое помещение (дилерский центр) и приобретать у другой

стороны (поставщика) товары для последующей перепродажи

потребителям в дилерском центре, а также организовать систему

продажи товаров таким образом, чтобы создать условия для

последовательного увеличения объема сбыта товаров в

соответствии с согласованными в договоре показателями, а

поставщик обязуется предоставить дилеру право пользования

товарным знаком и продавать товары в порядке и на условиях,

предусмотренных договором

Дилерский договор

Франчайзинг как метод торгового посредничества используется для

расширения сферы сбыта товаров за счет привлечения

посредников-пользователей, для которых ведение бизнеса под

именем уже известного на рынке лица дает существенные

конкурентные преимущества.

Виды франчайзинга:

1) Производственный

2) Сбытовой

3) Сервисный

Франчайзинг

Договор франшизы – это договор, в соответствии с которым одна

сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи)

право вести предпринимательскую деятельность (франшизный

бизнес) в сети франчайзера с целью продажи определенного

товара от имени и в интересах франчайзи, в силу чего франчайзи

имеет право и обязанность использовать торговое имя и

торговую марку франчайзера и другие права интеллектуальной

собственности, ноу-хау и метод ведения бизнеса (ст. 3:101

ПАФД).

Типовой контракт международного франчайзинга (Публикация МТП

№ 557)

Договор франшизы

Типовой контракт случайного посредничества (публикация МТП 619)

Случайный посредник как правило действует на разовой основе и не

обязан содействовать развитию бизнеса принципала.

Выполняет исключительно фактические действия

Формы случайного посредничества:

1) Передача информации о потенциальных покупателях и др.

2) Установление посредником действительного контакта между

принципалом и третьим лицом

3) Содействие принципалу в проведении переговоров о заключении

договора

4) Содействие принципалу после заключения договора

По российскому праву – договор возмездного оказания услуг (подряда)

Случайное посредничество

1. Предписываемые

1) о предмете (детализация функций посредника, т.е.

оказываемых им услуг или выполняемых работ)

2. Воспринимаемые – Типовые контракты МТП

3. Инициативные:

а) ограничительные условия :

- агентский договор (ст. 1007 ГК,)

- договор комиссии (п. 2 ст. 990 ГК)

- договор франшизы, коммерческой концессии (ст. 1033 ГК)

- дистрибьюторский договор

б) цена договора и стимулирующие посредника условия;

в) порядок расторжения (отказа) от договора;

г) компенсация за клиентелу;

Выработка условий посреднических договоров

Лекция 13. Договоры, содействующие торговле

Данные договоры опосредуют обслуживающие торговлю

операции, в т.ч. возмездного оказания услуг или выполнения

работ

Назначение - используются для формирования инфраструктурных

связей на товарном рынке, обеспечивающих как непосредственно

операции товародвижения, так и иные связанные с торговым

оборотом операции (продвижения товаров, расчетные,

страхования и др.)

Общие вопросы

1. Договоры, направленные на подтверждение соответствия

(несоответствия) товара установленным требованиям

2. Договоры, обеспечивающие процесс товародвижения

3. Договоры, содействующие продвижению товаров

4. Договоры, обслуживающие расчетные и кредитные операции

5. Договоры, обеспечивающие управление коммерческими

рисками

Система договоров, содействующих торговле

1. Договор возмездного оказания услуг по сертификации товара

(заключается с органом сертификации)

2. Договор возмездного оказания услуг по определению страны

происхождения товара, оформлению сертификата происхождения

товара (заключается с торгово-промышленными палатами)

3. Договор возмездного оказания услуг по проведению экспертизы

качества и безопасности товара (заключается с бюро товарных

экспертиз при органах Роспотребнадзора, иными экспертными

организациями)

Договоры, направленные на подтверждение соответствия товара

1. Договоры перевозки грузов на различных видах транспорта

(автомобильный, железнодорожный, морской и др. )

2. Договор транспортной экспедиции

3. Договор аренды транспортных средств (с экипажем и без

экипажа)

4. Договор аренды зданий и сооружений

5. Договор финансовой аренды (лизинга)

6. Договор купли-продажи транспортных средств, зданий и

сооружений

7. Договор хранения, в т.ч. хранения на товарном складе

8. Договор возмездного оказания услуг (логистических)

Договоры, обеспечивающие процесс товародвижения

1. Договоры на выполнение маркетинговых исследований

2. Договор оказания маркетинговых услуг

3. Договор на создание рекламы

4. Договор на распространение рекламы (в т.ч. наружной рекламы)

5. Договор об установке рекламной конструкции

6. Договоры на оказание информационных услуг

7. Договоры на выполнение работ в информационной сфере

8. Договоры о передаче информационных продуктов

9. Договор коммерческой концессии

10. Договор об отчуждении исключительного права на товарный знак

11. Договор о предоставлении права использования товарного знака

(лицензионный договор)

12. Договор о предоставлении права на использование коммерческого

обозначения

13. Договор франшизы (производственный и сервисный франчайзинг)

Договоры, содействующие продвижению товаров

Договор на выполнение маркетинговых исследований – договор, в

соответствии с которым исполнитель-маркетолог обязуется в

соответствии с заданием заказчика провести маркетинговые

исследования (как правило включают в себя изучение определенного

товарного рынка, каналов товародвижения, изучение покупателей

товара, спроса и предложения, эффективности рекламы и др.) и передать

заказчику полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и

рекомендации исполнителя, а заказчик обязуется принять полученный

результат и оплатить его..

Договор на оказание маркетинговых услуг – договор, в соответствии с

которым исполнитель обязуется совершить определенный набор

действий, способствующих продвижению товара заказчика (например,

организовать приоритетную выкладку товаров в местах продажи, провести

промоакции и иные мероприятия стимулирующие продажи), а заказчик

оплатить оказанные услуги.


Договор на создание рекламы – договор, в соответствии с которым

исполнитель (рекламист) обязуется по заданию заказчика создать

готовый к размещению рекламный продукт и передать его заказчику, а

заказчик обязуется принять рекламный продукт и оплатить его.

Договор на распространение рекламы – договор, в соответствии с которым

исполнитель (рекламораспространитель) обязуется оказать услуги по

распространению рекламы определенным способом, а заказчик обязуется

оплатить оказанные услуги.

Реклама (привлечение внимания) на возмездной или безвозмездной

основе = Спонсорству


1. Договор банковского кредитования

2. Договоры финансирования под уступку денежного требования

(факторинга и форфейтинга):

факторинг –если финансовый агент (банк) выдает кредит, приобретая денежные

требования лишь в качестве обеспечения возврата кредита;

форфейтинг - если финансовый агент (банк) покупает денежные требования, т.е.

уплачивает за них покупную цену, а не выдает кредит.

3. Договор банковского счета

4. Договор номинального счета (ст. 860.1 ГК РФ) – для совершения

операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу-

бенефициару

4. Договор счета эскроу (ст. 860.7 ГК РФ) - предусматривает открытие

банком (эскроу-агентом) специального счета для учета и блокирования денежных

средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи

другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных

договором между банком, депонентом и бенефициаром

Договоры, обслуживающие расчетные и кредитные операции

1. Договор страхования риска утраты (гибели), недостачи или

повреждения товара

2. Договор страхования риска ответственности по обязательствам

вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу

других лиц

3. Договор страхования риска ответственности за нарушение

договора

4. Договор страхования риска убытков из-за нарушения

обязательств контрагентами или изменения условий

предпринимательской деятельности по независящим от

субъектов торгового оборота обстоятельствам (страхование

предпринимательского риска)

Договоры, обеспечивающие управление рисками

Лекция 14. Организационные договоры

Лекция 15. Ответственность в торговом обороте

1. НЕГАТИВНОГО СТИМУЛИРОВАНИЯ

Усиливают заинтересованность субъектов торгового оборота в строгом соблюдении нормативных установлений, условий договоров, обычаев, Кодексов добросовестных практик и т.д. перспективой утраты экономических благ и иных негативных последствий

2. ПОЗИТИВНОГО СТИМУЛИРОВАНИЯ

Усиливают заинтересованность субъектов торгового оборота в

строгом соблюдении нормативных установлений, условий

договоров, обычаев, Кодексов добросовестных практик и т.д.

перспективой получения дополнительных экономических благ

Способы стимулирования дисциплины на товарных рынках

1) Скидки к цене (товара или договора);

2) Вознаграждения (премии, бонусы) к цене (товара или договора)

3) Компенсация потерь в случае наступления определенных

обстоятельств, не связанных с нарушением договора

(с 1.06.2015 допускается в России при осуществлении

предпринимательской, в т.ч. торговой деятельности ст. 406.1 ГК РФ)

4) Нематериальное стимулирование

Способы позитивного стимулирования

1) Публично-правовая ответственность

- административная (по КоАП РФ)

- уголовная (по УК РФ)

- налоговая (по НК РФ)

2) Частноправовая ответственность

- взыскание убытков (новое правило в ст. 393 ГК, заимствовано из

Принципов УНИДРУА)

- взыскание штрафной неустойки

- взыскание процентов за неправомерное пользование чужими

денежными средствами

- взыскание компенсации, напр. ст. 1515 ГК (Постановление

Президиума ВАС от 27.09.2011 №3602 /11 – компенсация представляет

собой самостоятельный вид ответственности)

- изъятие из оборота и уничтожение товара (напр. ст. 1515 ГК)

Меры ответственности

1) Меры ответственности (риски ответственности)

2) Меры обеспечения исполнения торговых обязательств: неустойка,

залог товаров в обороте ст. 357 ГК РФ, двойное складское свидетельство,

удержание вещи, независимая гарантия, поручительство,

обеспечительный платеж, задаток и др. способами, предусмотренными

законом или договором (например, товарная неустойка; вексель третьего

лица см. Постановление Президиума ВАС от 24.11.2009 №9995/09;

опцион; сделки РЕПО и др.)

3) Меры оперативного воздействия (встречное исполнение,

обусловленное исполнение ст. 327.1 ГК РФ с 01.06.2015 , отказ от договора

исполнения в ст. 450.1 ГК РФ, отказ от принятия ненадлежащего

исполнения)

4) Утрата права (требовать признать торговый договор недействительным

ст. 431.1 ГК; требовать признать торговый договор незаключенным ст.

432 ГК, на отказ от договора ст. 450.1 ГК)

Способы негативного стимулирования

Договорное регулирование коммерческой ... · 2015-12-11 ·...

Documents

Transcript of Договорное регулирование коммерческой ... · 2015-12-11 ·...