Europarådet och skyddet för den demokratiska rättsstaten – med särskilt fokus på Venedigkommissionen om bl.a. Turkiet

av Johan Hirschfeldt

Inledning

Föregående bidrag i denna volym har behandlat EUs regelsystem till skydd för rättsstatens principer och dess tillämpning i fall angående enskilda medlemsstater, såsom Ungern och Polen. I artiklarna framgår hur EUs arbete här också hänger samman med Europarådet, den europeiska människorättsdomstolen och Venedigkommissionen och verksamheten där.

Här ska dessa organ först helt kort presenteras. Särskilt Venedigkommissionens verksamhet tas sedan upp med några exempel från kommissionens arbete med frågor rörande Ungern och Polen. I ett särskilt utförligare avsnitt belyses kommissionens arbetssätt närmare genom en presentation av kommissionens yttranden vad gäller undantagstillståndet i Turkiet och förslaget till ändringar av den turkiska konstitutionen. Till sist kommer några sammanfattande bedömningar.

Europarådet

Europarådet inrättades 1949 och är en mellanstatlig europeisk samarbetsorganisation.1 Europarådet har en större krets medlemsländer än EU. Bland de 47 medlemsstaterna finns t.ex. Armenien och Ryssland, medan Belarus inte är med. Uppgiften är i huvudsak att främja demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstatsutveckling. Enligt art. 3 i stadgan för Europarådet måste sålunda varje medlemsstat ”accept the principles of the rule of law and of the enjoyment by all persons within its jurisdiction of human rights and fundamental freedoms, and collaborate sincerely and effectively in the realisation of the aim of the Council…”. Detta medlemskapskrav är mycket likt de som gäller för medlemskap i EU. Ett medlemskap i Europarådet har också efter 1990 kommit att bli ett sorts förstadium till medlemskap i EU.

Rätten för en medlemsstat i Europarådet att utträda ur rådet är särskilt reglerad (art. 7). En medlemsstat som allvarligt bryter mot art. 3 kan suspenderas från sin rätt att vara representerad i rådet och av Ministerkommittén anmodas att utträda ur rådet. Efterföljs inte en sådan anmodan kan Ministerkommittén besluta om uteslutning (art. 8). Ministerkommitténs beslut fattas här med 2/3 majoritet (art. 20).

Europarådet och dess organ använder övervakning (monitoring) för att tillse att medlemskapskravet, konventioner och rekommendationer iakttas. Här kan nämnas att Europarådets parlamentariska församling (PACE) genom sin övervakningskommitté

1 Annika Ström Melin, Europas svaga hjärta – Från Haag 1948 till Budapest 2014, Dialogos Förlag, Stockholm, 2014 och Carl Henrik Ehrenkrona, Europeiska konventionen om skydd för den mänskliga rättigheterna och de grundläggande rättigheterna. En kommentar, Karnov Group Sweden AB, Stockholm, 2016, s. 9 f.

1

använder fyra övervakningsmetoder. 1) Fullständig övervakning med länderbesök av rapportörer och plenardebatter. Detta pågår nu beträffande nio medlemsstater Albanien, Armenien, Azerbajdzjan, Bosnien och Hercegovina, Georgien, Moldavien, Ryssland, Serbien och Ukraina. 2) Efterföljande övervakningsdialog, som gäller ett begränsat antal kvarstående frågor, och nu omfattar fyra stater: Bulgarien, Montenegro, den tidigare jugoslaviska republiken Makedonien och Turkiet. 3) Periodiska översikter, som omfattar alla andra medlemsstater och bygger på insamling av information och bedömningar av staternas efterlevnad av sina förpliktelser. Sådana översikter sker för varje stat vart fem-sjätte år. 4) Övervakning vid politiska kriser, som föranleder särskilda rapporter.2

Som Laurent Pech påpekat i sitt kapitel finns det flera exempel på länder som har stängts av från PACE (t.ex. Grekland, efter överstarnas kupp och införandet av militärdiktatur 1967 eller Ryssland från 2000 till 2001 som en följd av dess politik om Tjetjenien och återigen 2014 efter ockupationen av Krim och det militära ingripandet i Ukraina).

Generalsekreteraren företräder Europarådet utåt. Det högsta beslutande organet är Ministerkommittén. PACE fullgör i huvudsak rådgivande funktioner. Anklagelser om korruption inom PACE har nyligen framförts. En särskild extern utredning i frågan har tillsatts.

Europarådets uppgifter särskilt i de frågor som här är aktuella hänger samman med bl.a. verksamheten i den europeiska människorättsdomstolen (i det följande Europadomstolen) som tillämpar den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (i det följande Europakonventionen). Vidare är Venedigkommissionen ett rådgivande organ inom Europarådet.

Det finns ett samspel mellan alla dessa tre organ. Det förekommer att PACEs övervakningskommitté för Europarådets parlamentariska församling liksom rådets generalsekreterare anmodar Venedigkommissionen att yttra sig över något lagstiftningsärende i ett medlemsland. Europadomstolens avgöranden och medlemsstaternas verkställighet av dessa är givetvis också av stor betydelse i Europarådets verksamhet och detta alldeles särskilt i situationer där frågan om kränkningar av konventionen kan tänkas aktualisera suspension eller uteslutning av en medlemsstat.

Europakonventionen och Europadomstolen samt frågan om undantagstillstånd

Här ska inte ges någon mer allmän översikt över Europakonventionen och dess tillämpning i Europadomstolen. För en sådan hänvisas till litteraturen.3

Konventionen utarbetades inom Europarådet och antogs år 1950. Alla medlemsstater är anslutna till den. Konventionen och vissa tilläggsprotokoll innehåller bestämmelser om

2Se närmare http://website-pace.net/documents/19887/259543/Role_E.pdf/980181e7-bdb1-4b0e-ab1c-799bd2a9c5603 Ehrenkrona a.a. med där intagen litteraturförteckning, s. 299.

2

de olika fri- och rättigheterna. Konventionen övervakas särskilt genom Europadomstolen. Dess domare utses av PACE. Domstolen prövar klagomål av enskilda medborgare. Domstolen kan också pröva s.k. mellanstatliga klagomål. Sådana är mycket ovanliga. Ett av dem är målet Danmark, Norge, Sverige och Nederländerna mot Grekland angående tortyr. Även Italien, Turkiet, och Ryssland har varit föremål för klagomål från andra stater.4 Till övervakningssystemet hör också att Europarådets ministerkommitté har i uppgift att övervaka att domarna verkställs i respektive medlemsstat. Här finns också en mekanism som ytterst kan leda till en medlemsstats uteslutning ur Europarådet.5

Så till frågan om Europarådet och regleringen kring undantagstillstånd i medlemsstater. Det finns vissa möjligheter för en medlemsstat att i extraordinära lägen göra undantag från konventionens bestämmelser. Enligt konventionens art. 15 kan en medlemsstat begränsa fri- och rättigheterna och avvika från sina förpliktelser enligt konventionen. Detta kallas i folkrätten för derogation. När det är krig eller annat allmänt nödläge som hotar nationens existens får sådana avvikelser enligt art. 15 ske i den utsträckning som det är oundgängligen nödvändigt med hänsyn till situationens krav. I artikeln anges dock att inskränkningar aldrig får ske i fråga om art. 2 (rätten till livet) med undantag för dödsfall till följd av lagliga krigshandlingar, art. 3 (förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling), art. 4 punkt 1 (förbudet mot slaveri) och art. 7 (legalitetsprincipen på straffrättens område och förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning).

Bestämmelsen tillämpas sällan. Under senare år har bestämmelsen i art. 15 dock aktualiserats sedan undantagstillstånd förklarats i Ukraina, Frankrike och Turkiet. Dessa stater har gjort derogation och anmält detta till Europarådets generalsekreterare. Det är ytterst Europadomstolens uppgift att pröva om förutsättningar för derogation föreligger enligt en stats anmälan. Det kan gälla både lagstiftningsåtgärderna som sådana och tillämpningen av dessa i det enskilda fallet. Om detta finns några få rättsfall.6 Paetra Bárd nämner i sitt kapitel att Ungern kan tänkas använda sin möjlighet till derogation i anledning av Europadomstolens dom i målet Ilias och Ahmed mot Ungern angående landets gränskontroll och behandling av asylsökande.

Venedigkommissionen

Den europeiska kommissionen för demokrati genom lag, Venedigkommissionen,skapades 1990 som en följd av ett italienskt initiativ under 1989.7 För de nya regeringarna i de tidigare kommunistiska länderna blev det ett centralt intresse att befästa demokrati och rättsliga institutioner. Rättsstatsuppbyggande och respekten för mänskliga rättigheter var ju också en förutsättning för deras önskade medlemskap i

4 Ehrenkrona a.a., s. 40 och 194.5 Ehrenkrona a.a., s. 214 f.6 Ehrenkrona, a.a., s. 175. 7 Cameron, Iain och Hirschfeldt, Johan, Om Venedigkommissionen — uppdrag, arbetssätt och resultat, Svensk Juristtidning 100 år, Iustus Förlag, Uppsala, 2014, s. 403, Jowell, J., The Venice Commission: disseminating democracy through law, Public Law 2001 s. 675 och Torbiörn, Kjell M., Venedig-kommissionen ger råd om politikens spelregler, se www.sieps.se/ sites/default/ files/Venedigkommissionen_1.pdf

3

Europarådet — och Europarådet sågs allmänt som ett väntrum för EU-medlemskap. Det är också till stöd för utvecklingen i dessa länder som Venedigkommissionen varit särskilt verksam. Enklast kan kommissionen beskrivas som ett slags internationellt lagråd.

Venedigkommissionen blev en del av Europarådet genom en s.k. partiell överenskommelse. Senare har också icke-europeiska stater kunnat bli medlemmar i kommissionen. Venedigkommissionen har nu 60 medlemmar, förutom Europarådets samtliga 47 medlemsstater också Algeriet, Brasilien, Chile, Israel, Kazakstan, Kosovo, Kirgizistan, Marocko, Mexiko, Peru, Sydkorea, Tunisien samt Förenta staterna. Belarus är en associerad medlem. Argentina, Kanada, Uruguay, Japan och Vatikanstaten är observatörer. Sydafrika, den Palestinska myndigheten och den Europeiska kommissionen har speciell status för sitt deltagande.

Kommissionens syfte är att vara ett rådgivande organ rörande de garantier som juridiska normer ska uppställa i demokratins tjänst. I synnerhet ska kommissionen stärka förståelsen av de deltagande staternas juridiska system, särskilt i syfte att närma dessa system till varandra, främja rättsstat och demokrati, utreda frågor som kommer upp i arbetet hos demokratiska institutioner och stärka och utveckla dessa.

Kommissionen består av medlemmar utsedda av varje medlemsstat. De ska vara oberoende experter ”som nått internationellt erkännande genom sin erfarenhet av demokratiska institutioner eller genom sitt bidrag till stärkande av juridik eller statsvetenskap”. Medlemmarna består av tjänstgörande eller f.d. högt uppsatta domare, professorer i folkrätt eller konstitutionell rätt/förvaltningsrätt, generaladvokater och ombudsmän. Men här finns också medlemmar som haft uppgifter som premiärminister, justitieminister eller riksåklagare.

Huvuddelen av kommissionens rapporter gäller analyser av ett visst lands lagstiftning eller lagförslag och faller inte minst i tre olika kategorier: rapporter rörande skydd för mänskliga rättigheter, rapporter rörande författningsfrågor, bland annat om skydd för mänskliga rättigheter, rapporter om konstitutionella domstolar och domstolar i övrigt, särskilt i frågor rörande åklagares och domares rättsliga ställning och domstolarnas självständighet, rapporter rörande tillsynsmekanismer, såsom ombudsmän, och andra mekanismer för säkrande av god förvaltning, såsom lagar om insyn och offentlighet.

Kommissionen kan bestämma att själv initiera en jämförande studie, men den arbetar huvudsakligen efter framställning från olika instanser. Huvudsakligen kommer dessa från den berörda staten själv. Detta är standardförfarandet. Men det görs också en del framställningar om yttranden från Europarådets ministerkommitté samt från PACE ofta genom dess kommitté för juridiska ärenden och mänskliga rättigheter och dess s.k. övervakningskommitté, som övervakar hur medlemsländerna efterlever sina åtaganden. Även kommittén för politiska ärenden hos PACE begär ibland yttranden. Medlemsstaterna i Europarådet måste till sist tåla att PACE från Venedigkommissionen kan beställa en detaljerad expertgranskning av viss lagstiftning.

EU-kommissionen stödjer Venedigkommissionens arbete på olika sätt, bland annat genom att finansiera olika insatser och genom att uppmuntra kandidatländer att vända sig till kommissionen för dess råd i olika frågor.

4

Arbetet med ett yttrande inleds i en arbetsgrupp. Dess sammansättning beror på ämnet, medlemmarnas expertis och språkkunskaper samt deras kunskaper om olika rättskulturer. När det gäller yttranden om ett visst land, besöker arbetsgruppen nästan alltid landet ifråga. Där försöker man träffa inte bara statstjänstemän och ansvarigaministrar utan även företrädare för ett brett spektrum av olika intressen såsom den politiska oppositionen, advokatkåren, NGOs etc. Arbetsgruppen utarbetar med sekretariatsstöd ett förslag till yttrande. Efter fortsatt beredning, där också den berörda statens regering ges tillfälle att yttra sig, behandlas ärendet i kommissionens plenum som äger rum fyra gånger per år.

Yttrandena kan innehålla utförlig kritik men hålls i en diplomatisk ton. Alternativa lösningar diskuteras och Europadomstolens praxis åberopas flitigt. Kommissionen exemplifierar också med ”good practices” från andra länder. Kommissionen sammanställer också ämnesvisa kompilationer av sina yttranden, översikter över olika rättighetsområden samt checklists, såsom den i Laurent Pechs kapitel nämnda The Rule of Law Checklist.8

Resultaten av kommissionens arbete kan av allmänheten enkelt följas på kommissionens överskådliga webbplats med adress www.venice.coe.int. Där finns den mängd av dokument som kommissionen under 25 år har publicerat, främst på engelska och franska, tillgänglig för allmänheten i en överskådlig och lättarbetad arkiv- och sökstruktur (bl.a. länder- och ämnesvis).

I det följande kommer Venedigkommissionens verksamhet och arbetsmetoder att belysas ytterligare när det gäller tre länder: Ungern, Polen och, mer utförligt, Turkiet. I ett avslutande avsnitt redovisas några slutsatser som gäller kommissionen och dess inflytande.

Venedigkommissionen och Ungern

Utvecklingen i Ungern belyses i Petra Bards föregående artikel. Här ska endast några kompletteringar göras för att närmare belysa Venedigkommissionens funktion och arbetssätt. Med några citat ur yttrandena beträffande Ungern kan detta ges en konkret belysning.

Beträffande Ungern har Venedigkommissionen sedan 2011 avgivit 12 yttranden. Det första har gällt tre frågor i arbetet med en ny konstitution och begärts av den ungerska regeringen. Ytterligare en gång har begäran kommit direkt från regeringen. Det har gällt en lag om medborgarskapsfrågor och nationella minoriteter. Vidare har regeringen i tre fall begärt yttrande från kommissionen men först som en följd av direkta påtryckningar från Europarådets generalsekreterare. I övrigt har hela sex yttranden begärts av övervakningskommittén inom PACE, som också själv här begärt ett kompletterande yttrande. I ett sista fall om medielagstiftning har begäran kommit genom en resolution från PACE själv.

Venedigkommissionens yttranden har gällt olika lagändringar på det konstitutionella

8 http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)007-e

5

området såsom bl.a. konstitutionens bestämmelser om författningsdomstolen, medborgerliga rättigheter och lagstiftningsförfarandet samt lagbestämmelser om domare, domstolsorganisation och domstolsadministration, riksbanken och data- och mediaområdena.

Den ungerska regeringen har med sitt maktinnehav med 2/3 majoritet i parlamentet bl.a. i konstitutionen infört en mekanism för att begränsa möjligheterna till framtida lagändringar på viktiga områden, såsom familjerätt, skatterätt och socialförsäkring. Metoden är att i konstitutionen i stor omfattning upphöja sådan lagstiftning till s.k. organiska lagar (eller kardinallagar). Sådana lagar antas med 2/3 majoritet i parlamentet och framtida lagändringar, även i en annan parlamentarisk situation ska enligt konstitutionen fordra, inte enkel, utan 2/3 majoritet. En liknande ordning tillämpas i fråga om centrala bestämmelser på vissa lagstiftningsområden som nära fyller ut en konstitution (t.ex. om budget, val, kommunal verksamhet) och förekommer också i andra länder, bl.a. Frankrike.

I Ungern är emellertid tillämpningen betydligt vidare och djupare. Därmed kan en ”cementering” ske av lagstiftning på centrala samhällsområden. Venedigkommissionen anser att ett parlament måste kunna agera flexibelt för att kunna möta nya förutsättningar och utmaningar i ett samhälle. Fria val, som ska garantera att folkets vilja kommer till uttryck när det gäller utseendet av lagstiftare, blir meningslösa om lagstiftaren inte har utrymme för lagändringar med enkel majoritet. Om inte bara fundamentala bestämmelser utan också detaljerade regler förs till organiska lagar så riskeras därmed demokratins princip. Venedigkommissionen anför närmare om detta:9

24. --- the Venice Commission finds that a too wide use of cardinal laws is problematic with regard to both the Constitution and ordinary laws. In its view, there are issues on which the Constitution should arguably be more specific. These include for example the judiciary. On the other hand, there are issues which should/could have been left to ordinary legislation and majoritarian politics, such as family legislation or social and taxation policy. The Venice Commission considers that parliaments should be able to act in a flexible manner in order to adapt to new framework conditions and face new challenges within society. Functionality of a democratic system is rooted in its permanent ability to change. The more policy issues are transferred beyond the powers of simple majority, the less significance will future elections have and the more possibilities does a two-third majority have of cementing its political preferences and the country’s legal order. Elections, which, according to Article 3 of the First Protocol to the ECHR, should guarantee the “expression of the opinion of the people in the choice of the legislator”, would become meaningless if the legislator would not be able to change important aspects of the legislation that should have been enacted with a simple majority. When not only the fundamental principles but also very specific and “detailed rules” on certain issues will be enacted in cardinal laws, the principle of democracy itself is at risk. This also increases the risk, for the future adoption of eventually necessary reforms, of longlasting political conflicts and undue pressure and costs for society. The necessity of a certain quorum may however be fully justified in specific cases, such as issues forming the core of fundamental rights, judicial guarantees or the rules of procedure of the Parliament.

25. While acknowledging that States enjoy a wide margin of appreciation in establishing the scope and level of detail of the constitutional provisions and of the different levels of domestic legislation, the Venice Commission considers that the subjects of cardinal laws, as prescribed by the new Hungarian Constitution, are far too many.

Så till den ungerska författningsdomstolen som inrättades 1989. Syftet med inrättandet var att säkerställa ett styrelseskick präglat av demokrati och skydd för mänskliga

9 Opinion on the new constitution of Hungary, CDL-AD(2011)016.

6

rättigheter. Modellen bakom domstolen är i grunden den klassiska, hämtad från Österrike och Tyskland. Den ungerska författningsdomstolen har dock haft ovanligt omfattande befogenheter (bl.a. prövning av enskildas författningsbesvär, s.k. actio popularis) och förvärvat ett gott internationellt anseende.10

2010 gjordes ändringar i konstitutionen som innebar betydande inskränkningar av författningsdomstolens kompetens. Författningsdomstolen fick därmed på områdena för budget och beskattning endast i begränsad omfattning bedöma författningsenligheten av en lag. Prövningsrätten inskränktes till frågor endast i förhållande till rätten till liv och mänsklig värdighet, skydd för persondata, tanke-, samvets- och religionsfriheten samt i förhållande till ungerska medborgarskapsrättigheter. Endast om sådana rättigheter berördes fick lagar på dessa områden annulleras av författningsdomstolen.

Venedigkommissionen ombads våren 2011 av den ungerska regeringen att besvara vissa konstitutionella frågor. I samband därmed tog Venedigkommissionen upp den nyss nämnda begränsningen av domstolens kompetens och beklagade sammanfattningsvis att denna begränsning nu kvarstod och yttrade vidare, se CDL-AD (2011)001 p. 54:

With regard to the Constitutional Court and its specific role in a democratic society, it should be pointed out that a sufficiently large scale of competences is essential to ensure that the court oversees the constitutionality of the most important principles and settings of the society, including all constitutionally guaranteed fundamental rights. Therefore, restricting the Court’s competence in such a way that it would review certain state Acts only with regard to a limited part of the Constitution runs counter to the obvious aim of the constitutional legislature in the Hungarian parliament ”to enhance the protection of fundamental rights in Hungary”.

Samtidigt har författningsdomstolens befogenheter inskränkts. Kommissionen har i ett av sina ärenden uttalat att kommissionen här ser ett mönster och att författningsändringarna drabbar författningsdomstolen på flera sätt, bl.a. genom att ett antal tidigare vanliga lagbestämmelser förts upp på konstitutionell nivå som en reaktion mot författningsdomstolens tidigare beslut. Ett problem med denna ”konstitutionalisering” av vanliga lagregler är att författningsdomstolens normprövning av dessa nu upphöjda regler exkluderas. Kommissionen hänvisar till europeiska standarder, särskilt Europarådets stadga som ålägger en medlemsstat att upprätthålla demokrati, skyddet av mänskliga rättigheter och the rule of law samt framhåller att det ungerska parlamentets suveränitet därför är begränsad genom internationell rätt.11

Venedigkommissionen anförde i detta ärende vidare:

137. During the visit in Budapest and in the documentation provided, the Hungarian Government referred to parliamentary sovereignty as if it were the ultimate instance of legitimacy and no further checks applied. The Commission never denied the sovereign right of Parliament to adopt the constitution or to amend it, but it criticized the procedure and methods of doing so in Hungary. The Constitution of a country should provide a sense of constitutionalism in society, a sense that it truly is a fundamental document and not simply an incidental political declaration. Hence, both the manner in which it is adopted and the way in which it is implemented must create in the society the conviction that, by its very nature, the constitution is a stable act, not subject to easy change at the

10 En översikt om författningsdomstolen finns i Grundlagsutredningens expertgruppsrapport (SOU 2007:85) Olika former av normkontroll, s. 157 ff.

11 Opinion on the forth amendment to the fundamental law, CDL-AD(2013)12 p. 85-87.

7

whim of the majority of the day. A constitution’s permanence may not be based solely on arithmetical considerations stemming from the relationship between the numerical strength of the ruling and opposition parties in parliament. Constitutional and ordinary politics need to be clearly separated because the constitution is not part of the ‘political game’, but sets the rules for this game. Therefore, a constitution should set neutral and generally accepted rules for the political process. For its adoption and amendment, a wide consensus needs to be sought.

Under den här tidperioden har lagstiftningsaktiveten i Ungern varit hög och många andra åtgärder genomförts steg för steg. De har mötts av reaktioner av olika aktörer.

Ett belysande exempel gäller konstitutionella frågor om en beskattningslagstiftning. I juli 2010 antog parlamentet en lag på det ekonomiska området som bl.a. införde en ny skatt på vissa avgångsersättningar för statsanställda vars anställning avslutats. Enligt de nya bestämmelserna påfördes en skattesats om 98 % på den del av ersättningen som översteg 2 miljoner forint (ca 8.000 euro). Skatten motiverades med en referens till den allmänna moralen och den ogynnsamma finansiella situationen i landet. Lagen trädde i kraft den 1 oktober 2010 men var tillämplig på ersättningar från och med den 1 januari samma år. Konstitutionen ändrades samtidigt så att retroaktiv beskattning för dessa fall blev tillåten. I den här saken följde sedan ett beslut av författningsdomstolen där skattelagstiftningen förklarades strida mot konstitutionen. Parlamenten ändrade skattelagstiftningen, införde en femårsregel om skatteretroaktivitet och begränsade författningsdomstolens kompetens på det sätt som ovan beskrivits och som Venedigkommissionen ju sedan kritiserade. Sedan prövades den ändrade skattelagen på nytt av författningsdomstolen inom den nya kompetensramen. Domstolen fann vid sin normprövning att en retroaktiv tillämpning fem år tillbaka i tiden stred mot kriteriet mänsklig värdighet. Parlamentet inskränkte nu retroaktiviteten till att som ursprungligen gälla endast från den 1 januari 2010. Europadomstolen meddelade sedan en dom om skatt på avgångsersättning där Ungern fälldes för konventionskränkning avseende skyddet för egendom.12

Inom Europarådet väcktes 2013 fråga om övervakningsmekanismen skulle sättas in beträffande Ungern och de konstitutionella förändringarna där. Efter behandling i PACE blev beslöts dock att så inte skulle ske.13 Om utvecklingen därefter i fråga om lagstiftningen främst berörande det Centraleuropeiska universitetet (CEU), se Petra Bárds kapitel.

Venedigkommissionen och Polen

Venedigkommissionen lämnade tre yttranden om Polen under 2016. Det första yttrandet från mars 2016 hade redan i december 2015 begärts av den polska regeringen och gällde i första läsningen beslutade ändringar av lagen om författningsdomstolen.14 Det andra yttrandet hade beställts av PACE och gällde ändringar i polislagen om hemlig avlyssning i syfte att bekämpa brott. Kommissionens yttrande hade en positiv utgångspunkt i sin bedömning, som dock också innehöll en hel del kritiska synpunkter.15

12 Se närmare Johan Hirschfeldt, Vad sägs om 98 % skatt på övre delen av avgångsersättningen? i blandade fång, En vänbok till Magnus Carlsson, Jure, Stockholm, 2014, (s. 000).13http://www.upi.com/Top_News/Special/2013/06/27/Council-of-Europe-assembly-rejects-democracy-monitoring-for-Hungary/19691372305900/14 CDL-AD(2016)001.15 CDL-Ad(2016)012.

8

Det tredje yttrandet från december 2016 hade i juli samma år begärts av Europarådets generalsekreterare. Där efterfrågades kommissionens bedömning i frågan om Polen vid den andra läsningen av lagändringarna av lagen om författningsdomstolen beaktat kommissionens bedömning – en bedömning som generalsekreteraren i ett offentligt uttalande anmodade det polska parlamentet att göra vid den slutliga läsningen.16

Kampen om författningsdomstolen är ett synnerligen komplext ämne med ett stort antal komponenter, utnämningsbeslut följda av presidentens vägran eller accept av vissa utnämnda domare, ändringar av lagstiftning av konstitutionell och domstolsadministrativ natur, avgöranden av författningsdomstolen, regeringens vägran att ge trycklov till vissa av dessa avgöranden, som man därmed ansåg som nulliteter samt interna lednings- och indelningsbeslut inom författningsdomstolen.

För detta detaljerade händelseförlopp kan inte lämnas någon kronologisk redogörelse. Samtidigt är kunskap om den stegvisa utvecklingen nödvändig för förståelsen. Det kan beträffande kronologin hänvisas till de båda yttrandena av Venedigkommissionen.

Här ska endast detta presenteras mycket kort innan några mer principiella aspekter i Venedigkommissionens yttranden redovisas.

Utgångspunkten är att det inför och efter maktskiftet sommaren 2015 inleddes en strid om domarutnämningar i författningsdomstolen. De politiska blocken ville placera ”sina” domare i domstolen allt enligt en ”the winner takes all”-mentalitet. Det avgående majoritetsblocket hade utsett fem nya domare – två av dem dock måste man anse utan korrekt rättsligt stöd. Det nya blocket efter maktskiftet utnämnde sedan fem nya domare. Det blev dessa senare som fick tillträda. Tre av dessa godkändes inte av författningsdomstolens president. Samtidigt skedde lagändringarna som påverkar principer och praktik i domstolens arbete. Författningsdomstolen ansåg i två domar dessa lagändringar vara författningsstridiga. Dessa domar förvägrades publikation och därmed giltighet. I samband med skiftet på presidentposten i domstolen vid årsskiftet 2016-17 gjorde ytterligare lagändringar kring proceduren för val av ny president. Den nya domstolspresidenten godkände nu de tre domare som tidigare motats.

I det första yttrandet gör Venedigkommissionen i anslutning härtill viktiga distinktioner kring konstitutionellt dömande och ”vanligt” dömande och mellan grundlagstiftaren och ”den vanliga” lagstiftaren. Vissa lagändringar, ej i konstitutionen, rörande arbetsformerna i författningsdomstolen hade underkänts av författningsdomstolen. Därvid hade domstolen inte tillämpat de nya i lagen nu stadgade arbetsformerna, utan tillämpat de tidigare gällande. Domstolen ansåg sig bunden endast av gällande konstitution. Om detta anförde Venedigkommissionen:

40. However, the Venice Commission is of the opinion that even without such a constitutional basis, such a review could be justified by the special nature of constitutional justice itself. It is the Constituent Power, not the ordinary legislator, which entrusts the Constitutional Tribunal with the competence to ensure the supremacy of the Constitution. The legislation on the ConstitutionalTribunal has to remain within the bounds of the Constitution, and this legal basis, too, needs to be controllable by the Tribunal.

41. A simple legislative act, which threatens to disable constitutional control, must itself be evaluated for constitutionality before it can be applied by the court. Otherwise, an ordinary law,

16 CDL-AD(2016)026.

9

which simply states “herewith, constitutional control is abandoned - this law enters into force immediately” could be the sad end of constitutional justice. The very idea of the supremacy of the Constitution implies that such a law, which allegedly endangers constitutional justice, must be controlled – and if need be, annulled – by the Constitutional Tribunal before it enters into force.

Efter en analys av var och en av de olika procedurförändringarna anförde kommissionen vidare:

88. While each of the procedural changes examined above is problematic on its own, their combined effect would seriously hamper the effectiveness of the Constitutional Tribunal by rendering decision-making extremely difficult and slowing down the proceedings of the Tribunal. This will make the Tribunal ineffective as a guarantor of the Constitution. The requirement of a two-thirds majority, combined with a high quorum of presence and the sequence rule of dealing with cases, have severe consequences on the proper functioning of the Constitutional Tribunal.

---

90. “Constitutional justice is a key component of checks and balances in a constitutional democracy.” Against this background, the effects of the Amendments, notably in their combination, endanger not only the rule of law, but also the functioning of the democratic system, because they could render an important factor of checks and balances ineffective. Human rights would be endangered since the right to a fair trial before an independent court – the Constitutional Tribunal – is compromised as well as the Tribunal’s ability to ensure that national legislation respects human rights.

Venedigkommissionen reagerade också mot “the winner take all”-mentaliteten, som både före och efter maktskiftet företrätts av båda maktblocken:

118. This view of the Constitutional Tribunal with judges “belonging” to one party and other judges “belonging” to the other party seems to equate the Tribunal with another chamber of Parliament. This was strikingly visible when the judges were marked in a particular colour in the charts presented to the Venice Commission delegation as if they were a group in Parliament. The Venice Commission cannot subscribe to such an approach and it has difficulty understanding the aim of establishing “pluralism” in the Constitutional Tribunal if this just means appointing a sufficient number of one’s own “representatives” to the Tribunal. This logic seems to assume that a lack of such party pluralism is legally relevant, but there is no constitutional basis for such a concept.

119. While Members of Parliament legitimately represent the ideas of political parties, this is very different from the role of constitutional court judges. Constitutional judges have a “duty of ingratitude” towards the authority that elected or appointed them. They may well be nominated by a party and elected by the MPs of that same party, but they can never represent that party. As judges, they are independent, their loyalty is to the Constitution, not to those who have elected them.

---

123. As a political actor, the Sejm is also best placed to establish a dialogue conducive to a political solution. A solution to the current stalemate must be found and, in a constitutional democracy, the solution must be based on the Constitution as interpreted by the Constitutional Tribunal as the competent body. The Venice Commission therefore calls upon the Sejm to find a solution on the basis of the rule of law, respecting the judgments of the Constitutional Tribunal.

124. Decisions of a constitutional court which are binding under national constitutional law must be respected by other political organs; this is a European and international standard that is fundamental to the separation of powers, judicial independence, and the proper functioning of the rule of law. This is particularly valid in the case of the decision of the Tribunal on the nomination of new judges in October/December 2015. The Constitutional Tribunal decided that the election of

10

those judges, whose vacancy opened up in December 2015, i.e. after the new Sejm has resumed work, was not a competence of the old Sejm. This verdict has to be respected by the old government, now the opposition. The election of these judges by the 8th Sejm had a constitutional basis. On the other hand, the election of the judges who occupy a position that opened up during the mandate of the 7th Sejm has a constitutional basis as well and the new Sejm has to respect that election.

I sitt yttrande i december 2016 utvärderar Venedigkommissionen kritiskt bristerna i hur dess synpunkter i det första yttrandet beaktats och behandlar ytterligare steg i händelseutvecklingen. I slutsatserna anförs bl.a.

128. Individually and cumulatively, these shortcomings show that instead of unblocking theprecarious situation of the Constitutional Tribunal, the Parliament and Government continue tochallenge the Tribunal’s position as the final arbiter of constitutional issues and attribute thisauthority to themselves. They have created new obstacles to the effective functioning of theTribunal instead of seeking a solution on the basis of the Constitution and the Tribunal’sjudgments, and have acted to further undermine its independence. By prolonging theconstitutional crisis, they have obstructed the Constitutional Tribunal, which cannot play itsconstitutional role as the guardian of democracy, the rule of law and human rights.

Polska myndigheter avvisade kritiken och det anfördes att Venedigkommissionen var partisk och otillförlitlig. I början av 2017 när presidentskiftet och andra förändringar i författningsdomstolen ägde rum uttalade sig Venedigkommissionens ordförande Gianni Buiquiccio om förhållandena och ett nytillkommet inslag, en brottsundersökning. Ett referat lyder:

Buquicchio said it was “alarming that it is systematically made impossible for the Tribunal” to carry out its role of ensuring respect for human rights, the rule of law and democratic principles in Poland.

Buquicchio added: “Following the attempts to influence the work of the [Polish] Tribunal by means of legislative amendments, which were criticised by the Venice Commission, practical steps are now taken with the apparent aim to ensure that the Tribunal act in accordance with the will of the current political majority.”

He claimed that such steps included the election of a new head of the Polish Tribunal “on the basis of a questionable procedure” and a recent challenge by Poland’s Attorney General to the 2010 election of three Tribunal judges.

Uttalandet bemöttes av Polens utrikesminister med bl.a. “Perhaps the head of the Commission read old newspapers and has old information [and] has not seen how things have changed in a positive direction in Warsaw".17

Venedigkommissionens yttranden stödda av Europarådets organ har varit mycket betydelsefulla för och åberopas i den övervakningsprocedur som inletts och som pågår inom EU (jfr Pech), se vidare Pech. Här ska slutligen tilläggas att PACE under våren 2017 inlett en övervakning med ett fact-finding besök i Polen i frågan om de demokratiska institutionernas funktion. Också Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter har inlett övervakning genom ett brev till den polske talmannen i april 2017. Det gäller förslaget till ändringar av lagen om den nationella domarnämnden. Kommissionären, Nils Muižnieks, är kritisk mot lagförslaget som skulle ge den exekutiva och den

17För denna replikväxling, se http://www.thenews.pl/1/10/Artykul/289178,Watchdog-%E2%80%98alarmed%E2%80%99-over-Poland%E2%80%99s-top-court-Polish-FM-dismisses-concerns

11

lagstiftande makten en avgörande roll när det gäller domarutnämningar. Förslaget går enligt kommissionären mot väletablerade konstitutionella principer om maktdelning och domstolars oavhängighet – som också är inskrivna i Polens konstitution – och de internationella mänskliga rättigheter som Polen är bundet av.

Den vidare utvecklingen av Europarådets bevakning såvitt gäller Polen får avvaktas.

Venedigkommissionen och Turkiet

Inledning

Under åren 2010 till 2017 har Venedigkommissionen yttrat sig beträffande Turkiet i elva ärenden, åtta av dem under åren under åren 2016 och 2017. I endast två av dessa fall har detta skett på den turkiska regeringens anmodan. I övrigt är det övervakningskommittén hos PACE, dess kommitté för politiska frågor eller PACE själv som begärt yttrandena. Ärendena har rört parlamentarisk immunitet, författningsdomstolen, domare och åklagare, kyrkliga samfunds rättsliga status, medie- och internetfrågor, utegångsförbud och lagstiftningen om undantagstillstånd samt under 2017 tre delvis sammanhängande frågor: förslaget till ändringar av konstitutionen, undantagstillståndet och mediefrågorna samt en lagstiftning om ”peace court judges” (domare med huvudsaklig uppgift att besluta om häktning och andra tvångsmedel i brottmål).

Lagarna om undantagstillstånd

Kommissionens yttrande från december 2016 om lagarna om undantagstillstånd efter den misslyckade statskuppen den 15 juli 2016 är omfattande (49 s.) och är av generellt intresse långt utanför de nationella förhållandena.18 Här ske endast det endast översiktligt presenteras.

Kommissionen inleder med att starkt och bestämt fördöma försöket till statskupp. Undantagstillståndet infördes för tre månader, och har därefter förlängts med tre månader i taget – här kan anmärkas att det fortfarande har gällt under folkomröstningen om ändrad konstitution i april 2017 och därefter.

Kommissionen nämner att tolv ”emergency decree laws” har tillkommit. Tillämpningen av dessa, innefattande bl.a. arresteringar och avskedanden ligger under behandling hos olika domstolar. Venedigkommissionen anger sig varken ha mandat eller resurser att ta ställning till individuella fall och koncentrerar sig på några särskilda viktiga rättsliga frågor. Kommissionen går igenom den turkiska konstitutionella och den internationella regleringen av undantagstillstånd. Den senare regleringen, i Europakonventionen och FNs konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR), sammanfattas som innefattande:

the right to derogate can be invoked only in emergency situations (time of war or other public emergency threatening the life of the nation);

18 CDL-AD(2016)037.

12

the State availing itself of this right of derogation has to comply with certain procedural conditions (see Article 15 § 3 of the ECHR, Article 4 § 3 of the ICCPR), like the proclamation and notification requirements, as well as its national law; the State may take measures derogating from its obligations “only to the extent strictly required by the exigencies of the situation”, both with respect to scope and duration, and the necessity and proportionality of those measures are subject to supervision by the European Court of Human Rights (ECtHR) and monitoring by the Human Rights Committee (HRC); certain rights do not allow any derogation; the derogation may not be discriminatory or inconsistent with the State’s other obligations under international law; the predominant objective must be the restoration of a state of normalcy where full respect for human rights can again be secured.

Venedigkommissionen accepterar reservationslöst att kuppförsöket representerade ”a public emergency threatening the life of the nation” och att det därmed var berättigat att utlysa undantagstillståndet. Vid den tidpunkten var parlamentet på sommaruppehåll. Det inkallades tillfälligt och bekräftade detta beslut. Däremot återinkallades inte parlamentet för att godkänna den särskilda lagstiftningen. Detta skedde först med början den 18 oktober 2016. Detta innebar enligt kommissionen att regeringen under mer än två månader hade tillåtelse att de facto lagstifta själv utan någon parlamentarisk kontroll eller kontroll av författningsdomstolen.

Vidare anser kommissionen att regeringen vidtog permanenta åtgärder som gick utöver ett undantagstillstånds temporära natur. Statstjänstemän avskedades istället för att endast suspenderas och organisationer upplöstes och deras egendom konfiskerades i stället för att sättas under temporär statlig kontroll. I regeringens lagstiftningsdekret togs listor in med namnen på alla de enskilda statstjänstemän som skulle avskedas och någon individuell prövning av fallen skedde sedan inte (s.k. ad hominem-lagstiftning).

I sin sammanfattning av yttrandet anför Venedigkommissionen följande.

The Government took permanent measures, which went beyond a temporary state of emergency. Civil servants were dismissed, not merely suspended, organisations and bodies were dissolved and their property confiscated instead of being put under temporary State control. In addition, the Government made a number of structural changes to the legislation, which should normally be done through the ordinary legislative process outside of the emergency period; The Government implemented its emergency powers through ad hominem legislation. In particular, tens of thousands of public servants were dismissed on the basis of the lists appended to the emergency decree laws. Such collective dismissals were not individualised, i.e. they did not refer to verifiable evidence related to each individual and described in the decisions; Basic rights of administrative due process of the public servants dismissed by the decree laws or on their basis have not been respected; Collective dismissals were ordered because of the alleged connections of public servants to the Gülenist network or other organisations considered “terrorist”, but this concept was loosely defined and did not require a meaningful connection with such organisations (i.e. such connection which may objectively cast serious doubt in the loyalty of the public servant); Some of the measures associated with the dismissals unduly penalised family members of the dismissed public servants; In the area of criminal procedures, extension of the time-limit for pre-trial detention without judicial control up to 30 days is highly problematic; arrests of suspects should be ordered only on the basis of “reasonable suspicion” against them; limitations on the right of access to a lawyer may be imposed only in exceptional situations in individual cases, where the existence of security risks is convincingly demonstrated, for a very limited lapse of time and, ultimately, should be subject to judicial supervision; The Government has removed crucial safeguards that protect detainees from abuses, which increases the likelihood of ill-treatment;

13

It is unclear whether the Constitutional Court will be able to review the constitutionality of the emergency decree laws in abstracto and in concreto. The Venice Commission considers that the Constitutional Court should have this power; Collective dismissals “by lists” attached to the decree laws (and similar measures) appear to have arbitrarily deprived thousands of people of judicial review of their dismissals.

Yttrandet avslutas med två punkter:

228. The Venice Commission is particularly concerned by the apparent absence of access to justice for those public servants who have been dismissed directly by the decree laws, and those legal entities which have been liquidated by the decree laws. If, for practical reasons, the re-introduction of full access to court for public servants is impossible in the current conditions, the Turkish authorities should consider alternative legal mechanisms, which might permit individual treatment of all cases and ultimately give those dismissed their “day in court”. The Venice Commission supports the proposal made by the Secretary General of the Council of Europe concerning the creation of an independent ad hoc body for the examination of individual cases of dismissals, subject to subsequent judicial review.

229. In conclusion, the Venice Commission recalls that the main purpose of the state of emergency is to restore the democratic legal order. The emergency regime should not be unduly protracted; if the Government rules through emergency powers for too long, it will inevitably lose democratic legitimacy. Moreover, during the course of the emergency, nonderogable rights cannot be restricted, and any other restrictions on rights must be demonstrated to be strictly necessary in light of the exigencies of the stated emergency. The Venice Commission hopes that, despite the dramatic events of 15 July 2016, the Turkish State will soon return to its normal functioning. The Venice Commission remains at the disposal of the authorities for any assistance they may need in this respect. The Venice Commission also recalls that it will examine the effects of the emergency measures on the freedom of the media in a separate opinion.

Det bör nämnas att Turkiet senare inrättat ett ad hoc-organ med uppgiften att prövas individuella fall som nämns i p. 228.

Mediefrågorna under undantagstillståndet

I ett yttrande i mars 2017 behandlade Venedigkommissionen lagarna om undantagstillstånd såvitt avser tryck- och yttrandefriheten för medierna.19 Där hänvisas till det tidigare yttrandet. Kommissionen tar upp frågan om stängningen av vissa medieföretag och anför bl.a.

32. Many official interlocutors whom the delegation of the Venice Commission met in Ankara argued that the measures taken by the authorities had nothing to do with freedom of expression because the action was taken in the fight against terrorism. To the great regret of the Venice Commission, such rhetoric reflects profound misapprehension of the concept of free speech. Where the authorities take measures against mass media or journalists in connection with their publications, statements, broadcasts etc. a question under Article 10 always arises, even if the authorities pursue a legitimate aim (fighting against propagation of terrorist ideas). Certain types of speech may be legitimately supressed, but the authorities are always bound to examine those cases through the prism of Article 10 of the ECHR (and similar provisions of TurkishConstitution or of the international human rights law).

Begränsande åtgärder ska, enligt den nämnda art. 10, för att vara tillåtna ha stöd i lag, ha ett legitimt syfte och vara nödvändiga för att tillgodose detta syfte. Venedigkommissionen ger de turkiska myndigheterna ”the benefit of doubt” beträffande

19 CDL-AD(2017)007.

14

frågan om legitimt syfte. Frågan om stöd i lag är enligt kommissionen inte bara en fråga om formellt lagstöd utan också om lagens kvalitet. Med den utgångspunkten läggs en del kritiska synpunkter fram. Så till frågan om nödvändighet. Kommissionen skriver med hänvisning till den tidigare kritiska diskussionen om s.k. ad hominem-lagstiftning bl.a.

50. The Venice Commission does not assert that all closures of media outlets were unjustified. Some of those measures might have been justified by the “exigencies of the situation”, but the problem is that the closures were done directly by the decree laws and without individualized decisions based of verifiable evidence.

Venedigkommissionen kritiserar också åtgärdernas permanenta karaktär och pekar på möjligheten till mindre genomgripande temporära och suspensiva åtgärder, som i och för sig är möjliga redan enligt vanlig turkisk lag. När det gäller vidtagna åtgärder i förhållande till medias roll i ett demokratiskt samhälle anför kommissionen:

53. Another argument speaking against such measures relates to the pre-eminent role of the media in a democratic society. The Venice Commission previously observed that mass dismissals of public servants (especially in the Army and Police) may be legitimate, accepting that public servants have a duty of loyalty towards the State. However, unlike public servants, the journalists, newspapers, TV stations etc. have no such duty. Quite the contrary, one of the journalistic virtues is to keep a critical attitude towards the authorities and the politicians. Due to the role of the media as a “public watchdog” they enjoy a higher level of protection than any other business; in addition, in assessing the impact of those measures the authorities should also take into account a potential chilling effect these measures may have on the media market as a whole, and not only on the particular group of journalists or their readers.

Avslutningsvis på denna punkt anser kommissionen att massåtgärderna mot medieföretag, utan individualiserade skäl, är oförenliga med art. 10 även med hänsyn till den mycket svåra situationen efter den misslyckade kuppen.

Därefter sker en kritisk bedömning av den konfiskatoriska indragning av medieföretags egendom som skett utan att proportionerlig ersättning getts. Dess nödvändighet går inte att bedöma. Slutligen betecknas som extremt farlig den intensifiering av åtal mot journalister på grund av deras uttalanden som skett under beteckningen medlemskap i terroristorganisationer och att arresteringarna av dem skett utan relevanta och tillräckliga skäl. I stället för att återställa demokratin kan sådana åtgärder ytterligare underminera demokratin menar kommissionen, som avslutar med att påkalla olika åtgärder från de turkiska myndigheternas sida.

Förslaget till ändringar av konstitutionen

I december 2016 begärde alltså PACE Venedigkommissionens yttrande i fråga om konstitutionsförändringarna.

Turkiets konstitution är från 1982, efter perioden av militärstyre. Den har ändrats nästan 20 gånger. Genom 2007 års ändringar har presidentmakten förstärkts. Man kan se en trend mot s.k. semi-presidentialism. Att förstärka presidentmakten var ett viktigt tema för AKP i valrörelsen 2015. Förslaget om ändringar av konstitutionen lades fram för parlamentet i december 2016. I januari 2017 antog det turkiska parlamentet förslaget till ändringar av 1982 års konstitution. Därefter utlystes folkomröstning till

15

den 16 april där en knapp majoritet röstade ja till de föreslagna författningsändringarna. Dessemellan, i mars avgav kommissionen sitt yttrande.20

Det kan ses som en ovanlig åtgärd att genomföra Venedigkommissionens granskning just i denna fas av förändringsprocessen. Kommissionen uttalar i yttrandet sitt stöd för en noggrann konstitutionell reform. Den bör vara så bred och öppen som möjligt och inkludera oppositionen, det civila samhället och den allmänna opinionen. Beroende på de särskilda omständigheterna beslöt kommissionen att avlämna sitt yttrande före folkomröstningen.

Grundfrågan för kommissionen är: Respekteras i detta nya presidentiella system ”av turkisk modell” de fundamentala principerna kring maktdelning och systemet med ”checks and balances”? Kommissionen fokuserar sitt yttrande på tre områden. 1) själva proceduren och tidpunkten för ändringarna av konstitution, 2) frågan om maktdelningen blir tillräckligt stark och 3) rättsväsendets oavhängighet.

När det gäller proceduren för konstitutionens ändring kritiserar kommissionen bl.a. hur röstförfarandet genomfördes i parlamentet. Detta ska enligt konstitutionen genomföras med sluten omröstning. Detta respekterades inte utan många ledamöter visade öppet upp sin röst och detta skedde inför TV-kamerorna. Oanvända röstsedlar samlades in efteråt. Detta har sagts ha skett för att kunna identifiera de som röstade mot. Elva parlamentsledamöter, bl.a. oppositionspartiet HDPs ledare, var vid detta tillfälle frihetsberövade.

Utförligt och med internationella jämförelser behandlas sedan frågan om att anta ändringar av konstitutionen under rådande undantagstillstånd. Det finns inte något förbud mot detta i internationell rätt men de flesta tidigare östblocksländernas konstitutioner innehåller ett sådant förbud. Inte heller finns det i internationell rätt något förbud mot att hålla val eller folkomröstningar under undantagstillstånd. Åtskilliga länders konstitutioner har dock regler om uppskjutande av val eller förbud mot upplösning av parlamentet.

Venedigkommissionens bedömning blir att det avgörande ytterst är om de demokratiska principerna kan skyddas i ett fall där en permanent författningsändring genomförs under ett undantagstillstånd. Om situationen i Turkiet anför sedan kommissionen bl.a.:

37. With respect to the situation currently pertaining under the state of emergency in Turkey, the Venice Commission has already noted with concern the liquidation of several private media outlets and the severe interference with the freedom of expression and the media caused by the emergency decree laws. According to the figures provided by the Turkish authorities, in toto, since July 2016, 190 media outlets (including publishing houses, newspapers and magazines, news agencies, TV stations and radios) were closed, but pursuant to Decree Laws 675 and 679, the closure of 23 of these media outlets was annulled. As was stressed by the Council of Europe Commissioner for Human Rights, “more than 150 media outlets, including newspapers, television stations, radios and publishing houses, were closed and their assets liquidated by governmental decrees, in the absence of any judicial decision. In parallel, the number of journalists in jail which had reduced significantly in previous years, increased manifold, reportedly to 151 at the time of writing of this memorandum”. The Commissioner for Human Rights considers with the “utmost concern” that “the current situation is characterised by numerous, blatant violations of principles enshrined in the ECHR, the case-law of the

20 CDL-AD(2017)005.

16

European Court of Human Rights, standards of the Council of Europe, as well as other relevant international standards. These violations have created a distinct chilling effect manifesting itself not only in self-censorship in the remaining media which is not controlled by or sympathetic to the government and the ruling political party, but also among ordinary citizens. This has led to an extremely unfavourable environment for journalism and an increasingly impoverished and one-sided public debate.”

---

41. Following from all that precedes, and recalling that “constitutional reform is a process which requires free and open public debate, and sufficient time for public opinion to consider the issues and influence the outcome”, the Venice Commission considers that it is highly doubtful that the constitutional referendum scheduled for 16 April 2017 could and would meet the democratic principles of the European democratic tradition. In addition, even if these standards were respected, the credibility of the results of a referendum held during a state of emergency that has been declared to consolidate government power would be compromised.

42. There are two possibilities which are in line with democratic standards: if a constitutional referendum must absolutely be held during a state of emergency, restrictions on political freedoms have to be lifted, or, if the restrictions may not be repealed, the constitutional referendum should be postponed until after the state of emergency or at least when the restrictions no longer apply.

I fråga om valet av ett presidentiellt system av turkisk modell understryker kommissionen att ett presidientiellt styrelseskick kräver mycket starka “checks and balances” och, särskilt, en stark och oberoende domstolsmakt. En jämförelse görs med det amerikanska systemet. Det kan här nämnas att i den krets av ledamöter som förberedde yttrandet ingick just en kommissionsledamot från USA. Jämförelsen utmynnade i följande synpunkter.

45. --- There is very little resemblance between the constitutional amendments pending in Turkey and the political regime of the United States. As will be explained in more detail below, the draft Turkish constitutional amendments would confer substantially more power on the President, and include substantially fewer checks and balances between the executive, legislature, and judiciary, than the US constitutional system. Under the amended Turkish constitution, unlike under the American one, there would be no bicameralism, no federalism, no election of the Vice-president, no influence of parliament on appointments within the executive power, while the President would have the power to dissolve parliament at his or her will (though putting his or her own mandate at stake). Presidential elections would be held jointly with parliamentary elections every five years, while in the US the voters have the possibility to vote in mid-term elections every two years. There would not even be a strong, independent judiciary. It should be stressed in this respect that the lack of well rooted principles of the rule of law and the separation of powers has led to authoritarian rule in some US-inspired presidential regimes in South America, Asia or Africa.

Den största delen av yttrandet ägnas sedan åt maktdelningen i fråga om olika kompetenser. Kommissionen sammanfattar:

127. The following features of the proposed regime raise particular concern with regard to separation of powers:- The new President would exercise executive power alone, with an unsupervised powerto appoint and dismiss ministers, who do not form a collegiate government, and toappoint and dismiss all the high officials on the basis of criteria determined by him orher alone.- The President would be empowered to choose one or more Vice-presidents; one ofthem, without any democratic legitimacy and without validation by parliament, would becalled to exercise presidential functions in case of vacancy or temporary absence of thepresidential position. - The President, Vice-presidents and ministers would be accountable only by the

17

procedure of impeachment, which is a very weak tool of parliamentary supervision;- The President would be allowed to be a member and even the leader of his or herpolitical party, which would give him or her influence over the legislature.- The principle of compulsory synchronization of presidential and parliamentary elections would be introduced.- The President would be given the power to dissolve parliament on any groundswhatsoever, which is fundamentally alien to democratic presidential systems, whilebeing obliged to call in this case also early presidential elections. This way of resolvingpolitical problems is, at best, rudimentary.- The President would have the opportunity to obtain a third mandate, if parliamentdecides to renew elections during his or her second mandate. This is an unjustifiedexception to the limitation to two presidential mandates provided in the Turkishconstitution and also corresponding to good European practice.- The President would also have an extensive power to issue presidential decreeswithout the need for an empowering law which the Constitutional Court could review;although in principle laws would prevail over presidential decrees, the amendments failto introduce effective mechanisms to ensure such prevalence in practice.- The President would be given the exclusive power to declare a state of emergency andcould issue presidential decrees without any limitation during the state of emergency.

I fråga om förändringarna beträffande rättsväsendet noterar Venedigkommissionen först som positivt att systemet med militärdomstolar i huvudsak avses bli avvecklat. Därefter blir synpunkterna kritiska. Presidentens inflytande på det nationella domarrådet (CJP) avses att stärkas. Kommissionen anför:

119. The Commission finds that the proposed composition of the CJP is extremely problematic. - - - That would place the independence of the judiciary in serious jeopardy, because the CJP is the main self-governing body overseeing appointment, promotion, transfer, disciplining and dismissal of judges and public prosecutors. Getting control over this body thus means getting control over judges and public prosecutors, especially in a country where the dismissal of judges has become frequent and where transfers of judges are a common practice. In this context it seems significant that the draft amendments provide for elections to the CJP within 30 days following the entry into force of the amendments and that the political forces supporting the amendments control more than three-fifths of the seats in the (parliament), enabling them to fill all seats in the CJP.

Avslutningsvis anger Venedigkommissionen att den är av uppfattningen att de föreslagna ändringarna av konstitutionen representerar ett farligt steg bakåt för den konstitutionella och demokratiska traditionen i Turkiet. Kommissionen vill understryka farorna för en försvagning av det föreslagna systemet i riktning mot en auktoritär och personlig regim. Härtill kommer att tidpunkten för ändringarna är mycket olycklig och i sig själv är grund för bekymmer: det pågående undantagstillståndet ger inte utrymme för en korrekt demokratisk utformning av en folkomröstning om konstitutionen.

Några dagar innan Venedigkommissionens yttrande avgavs, tog PACEs övervakningskommitté initiativ till att åter öppna övervakningsproceduren i förhållande till Turkiet. På PACEs session i slutet av april beslutdes

to reopen the monitoring procedure in respect of Turkey until “serious concerns” about respect for human rights, democracy and the rule of law “are addressed in a satisfactory manner.

Avslutande diskussion

Venedigkommissionen arbetar som här illustrerats utan formell beslutsmakt med ett mjukt maktmedel: rationell övertalning. Däri ligger dess styrka och svaghet.

18

En styrka är att det därmed bli mycket lättare att komma överens inom kommissionen.

Praxis är att det berörda landets parlament eller regering redovisar sin uppfattning i plenum men att kommissionsledamoten från det berörda landet avstår från att delta i kommissionens beslut om yttrandet. Protester och avstående från deltagande i beslut är ovanliga. Däremot förekommer det att även icke rapporterande ledamöter bidrar med kritiska och konstruktiva synpunkter inför eller i slutfasen av beredningen (i s.k. subcommissions som sammanträder dagen före plenum). Den mjuka metodens stora fördel är att den har möjliggjort för kommissionen att stegvis och med utförliga referenser bygga upp en också vetenskapligt sett välargumenterad ”aquis” av ståndpunkter. Med denna metod sätter kommissionen upp ”common European standards” på sitt verksamhetsområde. Detta sker i anslutning till Europadomstolens praxis men utgör en vidareutveckling av denna. Detta material kan nyttiggöras i varje enskilt lands reformarbete på det konstitutionellt-rättsliga området.

En svaghet är förstås bristen på formell efterlevnad. Här finns också risken att kommissionens arbetsresultat i enskilda länder möts med ignorans eller mottagande av ett yttrande i affekt.

Om det inte finns något intresse från regeringens sida att lyssna, är kommissionens möjligheter att påverka begränsad. En kritisk rapport kan ändå ha en viss effekt. Den kan stärka den politiska oppositionens röst i en viss fråga, eller ligga till grund för senare politiska påtryckningar från EU-kommissionen — något som kan fungera bra med EU-kandidatländer, såsom nu Serbien, men tyvärr knappast alls med länder som redan är EU-medlemmar.

Ett rådgivande internationellt organ som kommissionen kan inte slutligt avhjälpa allvarliga brister i ett lands konstitutionella system. Att som Venedigkommissionen söka fortsätta ett arbete byggt på en rationell dialog framstår som ett nödvändigt inslag i arbetet med att säkra en framtid för gemensamma europeiska konstitutionella värden.

19