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ISBN/EAN 978-88-7524-380-7 (Due Tomi indivisibili )

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da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazioni per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana 108, 20122 Milano, e-mail autorizzazioni@clearedi.org e sito web www.clearedi.org.

IX  Autori e articoli commentati 

AUTORI DEI COMMENTI * 

PRELEGGI – DISPOSIZIONI SULLA LEGGE IN GENERALE

a cura di Marco Torsello

LIBRO PRIMO – DELLE PERSONE E DELLA FAMIGLIA

a cura di Enrico Al Mureden

Enrico Al Mureden artt. 144-148, 150-158 Giulia Bovenzi artt. 186-187 Maria Novella Bugetti artt. 404-413 Lisia Carota artt. 39-42 Nicolò Cevolani artt. 191-209 Valeria Corriero artt. 250-290 Matteo De Pamphilis artt. 45, 159-166-bis Giulio Errani artt. 210-230 Giulia Fabri artt. 180-182 Cristina Frattone artt. 177-179 Diletta Giunchedi artt. 74-78, 231-249 Stefania Gubitosa artt. 188-190 Carlotta Ippoliti artt. 48-73 Luigi La Battaglia artt. 43-44, 47 Davide Locatello artt. 315- 315-bis, 400-403, 414-432,449-455 Loretta Moramarco artt. 316-336-bis, 337 Alessandro Martini artt. 11-31 Eleonora Rainone artt. 433- 448-bis Licya Spada artt. 1-10 Alessandra Spangaro artt. 143, 149, 291-314, 343-399 Ilaria Speziale artt. 79-142 Lorenzo Viapiana artt. 167-176, 230-bis, 230-ter Luciano Zanta Platamone artt. 183-185 Eleonora Zavagli artt. 32-38, 46 Susanna Zavaglia artt. 337-bis - 337-octies

LIBRO SECONDO – DELLE SUCCESSIONI

a cura di Antonio Albanese

Antonio Albanese artt. 456, 459-461, 462-469, 674-678, 679-699 Fiorella Albanese artt. 587-588, 602 Serafino Amodeo artt. 701-702, 704, 707, 711-712 Laura Apone artt. 590 Mario Baraldi artt. 700, 703, 705-706, 708-710 Guido Belli artt. 536-552 Giovanni Berta artt. 470-511

* Gli articoli non indicati sono abrogati.

  Autori dei commenti  X 

Nicolò Brugiolo art. 587, §§ 8 e 8.1 Andrea Cabrini artt. 519-527, 553-564 Elisa Dalpane artt. 649-673 Giorgia Elicona art. 457 Giulio Errani artt. 769-809 Dario Giona Coronella artt. 591-600 Paola Manes artt. 768-bis - 768-octies Marzia Marchionni artt. 713-768 Andrea Migliorelli artt. 512-518, 633-634, 636-646 Giuseppe Musolino artt. 601, 603-623 Tea Poli artt. 533-535, 565-586 Antonella Saccomani artt. 458, 589, 624-632, 635 Livia Villani artt. 528-532 Andrea Zanni artt. 647-648

LIBRO TERZO – DELLA PROPRIETÀ

a cura di Paola Manes Chiara Esposito artt. 923-933, 948-951 Chiara Ferrari artt. 832-845 Stefano Gatti artt. 1058-1060, 1072-1082, 1094-1099 Claudia Grande artt. 968-977 Filippo Guariglia artt. 978-1026 Jacopo Labò artt. 1027-1032 Eleonora Maria Pierazzi artt. 1033-1057 Jacopo Marin artt. 810-831, 846-865 Umberto Parmigiani artt. 891-899, 908-921 Claudia Patti artt. 1100-1139 Francesco Raineri artt. 957-967 Angelo Riccio artt. 952-956 Adelaide Rossi artt. 922, 934-943 Sara Scola artt. 1061-1071, 1083-1093 Sonia Ugolini artt. 1140-1172 Anna Violante artt. 873-878, 944-947 Dario Zanotti artt. 866-872, 879-890, 900-907

LIBRO QUARTO – DELLE OBBLIGAZIONI

a cura di Rita Rolli

Mario Baraldi artt. 2043-2046, 2049-2050, 2052-2059 Antonello Calabrese artt. 1230-1234, 1236-1259, 1548-1551, 1556-1570 Lisia Carota artt. 1260-1267, 1387-1405 Caterina Cerri artt. 1201-1205 Clarissa Cerri artt. 1372-1374, 1376-1386 Valerio Corrente artt. 1861-1881 Diletta D’Attino artt. 1882-1891, 1901-1903 Caterina Del Federico artt. 1206-1217, 1460-1469 Giovanni Facci artt. 2047-2048, 2051 Riccardo Fornasari artt. 1218, 1228-1229, 1414-1417, 1420-1422, 1425-1431, 1992-2027 Massimo Franzoni artt. 1341-1342, 1350, 1352 Francesco Galletti artt. 1742-1754-1765 Eleonora Gardelli artt. 1933-1959

XI  Autori dei commenti 

Francesca Gibboni art. 1351 Silvia Gulmanelli artt. 1353-1361, 1470-1547, 1552-1555, 1571-1654 Lorenzo Locatelli artt. 1904-1918 Claudia Madonia artt. 1960-1986 Luigi Mamolo artt. 1928-1932 Paola Manes artt. 1703-1730, 1987-1991 Giorgia Marzotto artt. 1892-1900 Giovanni Meruzzi artt. 1175, 1337-1338, 1375 Cesare Miriello art. 1418 Matteo Pandimiglio artt. 1362-1371, 1731-1741 Renato Partisani artt. 1176, 1183-1187 Maria Colomba Perchinunno artt. 1823-1860 Eleonora Maria Pierazzi artt. 2028-2042

Simone Maria Pottino artt. 1766-1797

Angelo Riccio artt. 1223-1227, 1277-1320, 1447-1452, 1798-1822

Rita Rolli artt. 1235, 1268-1276, 1326-1336, 1343-1349, 1406-1413, 1423-1424, 1432-

1446

Rossella Scavuzzo artt. 1919-1927

Gianluca Sicchiero artt. 1177-1182, 1219-1222, 1453-1459

Marco Ticozzi artt. 1188-1200

Marco Torsello artt. 1173-1174, 1678-1702

Sonia Ugolini artt. 1655-1677

Federica Zauli artt. 1321-1325, 1339-1340, 1419

LIBRO QUINTO – DEL LAVORO

a cura di Giovanni Meruzzi Giovanni Aquaro artt. 2247 Sara Addamo artt. 2498 - 2500-sexies, 2500-novies

Marco Agami artt. 2253 Lorenzo Albertini artt. 2392 Daniela Alfonso artt. 2462-2474

Enrico Amati artt. 2625, 2634 - 2635 - 2635-bis - 2635-ter, 2637

Serafino Amodeo artt. 2584-2601 Andrea Angelillis artt. 2385-2387, 2505 - 2505-bis Annalisa Atti artt. 2575-2583

Laura Barbi artt. 2553-2554 Alessio Bartolacelli artt. 2248-2250, 2421-2422, 2501, 2503 - 2503-bis Marco Bellia artt. 2342-2345, 2360, 2362, 2414-bis, 2420

Marta Bellini artt. 2083, 2135, 2195, 2202 Giulia Benini artt. 2452-2461

Massimo Bianca artt. 2325-bis, 2371-2372, 2374 Marco Bodellini artt. 2521-2531, 2538 – 2545-sexies Giulia Bonora artt. 2141-2187

Enrico Bran artt. 2423-bis - 2429, 2435-bis - 2435-ter Antonello Calabrese artt. 2612 - 2615-bis, 2616-2620

Laura Calafà artt. 2060-2062, 2104-2111, 2114-2117, 2123-2124, 2126, 2239-2246, 2239-2246 Federico Callegaro artt. 2504, 2506 - 2506-quater Massimiliano Campeis art. 2373

Andrea Caprara artt. 2082, 2084-2085, 2088-2093, 2201, 2325, 2397-2400 Giuseppe Capurso artt. 2432-2435

Ciro Carano art. 2423 Mario Pietro Cascavilla artt. 2480-2483

  Autori dei commenti  XII 

Stefano A. Cerrato artt. 2357-2358, 2359-bis - 2359-quinquies Claudia Cinnirella artt. 2549 Francesca Consorte artt. 2626-2629, 2631-2633

Giovanna Cosattini artt. 2368-2370, 2375 Emanuele Cusa artt. 2511

Stefano Dalla Verità artt. 2257-2260 Massimo D’Andrea artt. 2415-2419 Simone D’Ascola artt. 2094-2095, 2222-2238

Valentina De Campo artt. 2382, 2388 Federica De Gottardo artt. 2502, 2504-ter, 2507, 2509-bis

Giada Emanuela De Leo artt. 2188-2194, 2199-2200 Mario Donadio artt. 2332, 2393-2396 Margherita Errani artt. 2448-2451

Mario Furno artt. 2508-2510 Riccardo Ghetti artt. 2196-2198 Giulia Giordano artt. 2484 - 2497-septies Valeria Giorgetti artt. 2410-2414 Rolandino Guidotti artt. 2261-2264, 2366-2367 Antonella Lonciari art. 2376 Maria Lughezzani artt. 2113, 2125 Corrado Malberti artt. 2383, 2390, 2505 - 2505-bis Ugo Malvagna art. 2519 Paola Manes artt. 2447-bis -2447-decies Vittorio Manes artt. 2621 - 2621-bis - 2621-ter - 2622 Sofia Mansoldo artt. 2274-2279 Marco Marocchi artt. 2136-2140, 2420-bis - 2420-ter, 2501-septies, 2502-bis, 2505-ter - 2505-quater,

2536 Alberto Mattei artt. 2063-2081, 2099-2102 Andrea Matricardi artt. 2326-2331 Francesco Mazzacuva art. 2641 Giovanni Meruzzi artt. 2381, 2602-2611, 2615-ter Mateja Milic artt. 2341-bis - 2341-ter, 2391 - 2391-bis, 2408-2409 Matteo Mularoni artt. 2333-2341 Chiara Pallaoro artt. 2254-2256 Fabio Panozzo art. 2284 Elisabetta Panzarini artt. 2512-2518, 2520, 2537 Gianluca Paolone artt. 2501-bis - 2501-sexies Federico Parmeggiani artt. 2545-septies - 2545-quaterdecies - 2545-quinquiesdecies - 2545-sexiesdecies -

2545-septiesdecies - 2545-octiesdiecies Alfredo Pascolin artt. 2409-bis-septies Federica Pasquariello art. 2221 Caterina Pasquariello artt. 2311-2312 Federica Pasquariello artt. 2313-2324 Elisabetta Pederzini artt. 2203-2213, 2437 - 2437-sexies, 2500-septies - 2500-octies, 2504-quater Emanuele Peggi art. 2504-bis Sabrina Pelillo artt. 2286-2288 Marco Peruzzi artt. 2086-2087, 2103, 2118-2119 Marco Pistritto artt. 2280-2283, 2285 Maurizio Ragno artt. 2475 - 2479-ter, 2555-2568 Melania Ranieli artt. 2251-2252 Dario Restuccia artt. 2384, 2389 Biancamaria Ricci artt. 2532-2535, 2569-2574 Federico Riganti artt. 2265, 2291-2310, 2346-2356

XIII  Autori dei commenti 

Gianluca Riolfo artt. 2409-octies-decies - 2409-undesdecies - 2409-noviesdecies Marco Rocca art. 2112 Luisa Romano artt. 2629-bis, 2631, 2632, 2636 Riccardo Russo artt. 2214-2220 Anna Scarpa artt. 2289-2290 Roberto Secondo artt. 2438-2447 Giulia Serafin art. 2325-bis Chiara Sigismondi artt. 2272-2273 Fabrizio Sudiero artt. 2267-2271, 2359, 2359, 2361, 2401-2407 Marco Tognacci artt. 2545-octies - 2545-terdecies Anna Maria Toni artt. 2546-2548 Anna Toniolo artt. 2380 - 2380-bis, 2436 Andrea Francesco Tripodi artt. 2638-2640 Marco Tronti artt. 2430-2431 Massimo Vaccari artt. 2377 - 2379-ter, 2434-bis Cinzia Valente artt. 2266 Giulia Valentini Grigioni artt. 2550-2552 Barbara Verri artt. 2363-2365 Laura Zampieri artt. 2096-2098, 2120-2122, 2127-2134

LIBRO SESTO – DELLA TUTELA DEI DIRITTI

a cura di Rita Rolli Alessia Casadio artt. 2900-2904 Caterina Cerri artt. 2736-2739 Clarissa Cerri artt. 2709-2735 Salvatore Di Gesù artt. 2646-2696, 2821-2825, 2826-2899, 2929-bis Filippo De Maria artt. 2905-2929, 2930-2931, 2933 Francesca Gallelli artt. 2643-2645, 2645-ter - 2645-quater Francesca Gibboni artt. 2645-bis, 2775-bis, 2825-bis, 2932 Matteo Pandimiglio artt. 2808-2820 Annarita Ricci artt. 2776 - 2783-ter Angelo Riccio artt. 2934-2969 Gianluca Sicchiero artt. 2740-2744 Veronica Todaro artt. 2697-2708, 2784-2807 Annarita Ricci artt. 2745-2775

LEGGE DI RIFORMA DEL SISTEMA ITALIANO DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

a cura di Marco Torsello Sabrina Ferrazzi artt. 3-12, 38-41, 51-55, 58-63 Caterina Fratea artt. 26-37, 42-45 Diego Tilola artt. 13-25, 45-50, 56 Marco Torsello artt. 1-2, 64-71, 57

361 Titolo VII – Dello stato di figlio 269

SOMMARIO 1. Provvedimenti provvisori. – 2. Provvedimenti in pendenza del giudizio.

1. Provvedimenti provvisori – Nella normativa vigente all’art. 46, co. 4, ord. stato civile, è previsto che, nell’ipo-tesi di cui alla norma in commento, il giudice possa ordi-nare che sia sospesa l’annotazione del riconoscimento im-pugnato e possa altresì ordinare che la domanda di impu-gnazione sia annotata nell’atto di nascita, quando vi è stato già annotato il riconoscimento (in dottrina, lo sosteneva MAJELLO, sub art. 268, in Comm. Scialoja-Branca, II ed., Bologna-Roma, 1982, p. 173, nei casi in cui lo richiedesse l’interesse del figlio).

2. Provvedimenti in pendenza del giudizio – Per la giuri-sprudenza di legittimità, in tema di riconoscimento di fi-glio naturale da parte di persona coniugata, il decreto, adottato ex art. 74, co. 2, l. 4.5.1983 n. 184 e art. 264 c.c., che, per un verso, revochi il provvedimento con cui il tri-bunale per i minorenni ha nominato un curatore speciale ad un minore, autorizzandolo a proporre impugnazione del riconoscimento del minore da parte di soggetto coniu-gato e, per altro verso, disponga in ordine all’affidamento ex art. 268 c.c., non ha natura contenziosa, ma di volon-taria giurisdizione, con conseguente non ricorribilità per Cassazione ex art 111 Cost. (Cass. 3.3.2000 n. 2380;

Cass. 29.12.1989 n. 5818; Cass. 21.10.1988 n. 5715; alle stesse conclusioni si è giunti, con riferimento alprovvedimen-to del giudice minorile che dispone la nomina di un curatore speciale e l’autorizzazione ad impugnare il riconoscimento di figlio naturale per difetto di veridicità, ex artt. 74, l. n. 184/1983 e 264 c.c.: (Cass. 29.3.1999 n. 2998; Cass. 4.5.1996 n. 4147; Cass. 15.11.1989 n. 4862; Cass. 21.10.1988 n. 5715; contra Cass. 3.5.1991 n. 4839). Sempre in tema di impugna-zione del riconoscimento ex artt. 74, l. n. 184/1983, i coniugi affidatari, cui sia stato disposto l’affidamento in base all’art. 268 c.c. dal giudice istruttore del giudizio di impugnazione proposto dal curatore speciale del minore davanti al tribunale ordinario, hanno titolo ad opporsi all’esecuzione per la ricon-segna del bambino, iniziata nei loro confronti da parte del preteso genitore naturale a seguito della riforma in appello dell’originario provvedimento di affidamento; il giudizio di opposizione ha l’effetto di trasferire all’adito tribunale ordi-nario il potere di provvedere nell’interesse della prole, per cui il nuovo provvedimento di affidamento rappresenta un titolo autonomo per la conservazione del rapporto con esso costi-tuito, che resta non condizionato dalle vicende dell’affida-mento disposto anteriormente all’inizio del giudizio stesso (Cass. 13.3.1993 n. 3026).

Focus Tributario/Fiscale – Deducibilità ed imponibilità dell’assegno di mantenimento nei confronti dei figli nati fuori del matrimonio (d.P.R. 22.12.1986 n. 917, artt. 3, co. 3, lett. b) e 10, co. 1, lett. c), Tuir – Testo Unico delle Imposte sui redditi; Circolare del-l’Agenzia delle Entrate 13.5.2011, n. 20/E, punto 5.2, Assegni periodici destinati al mantenimento dei figli naturali).

CAPO V DELLA DICHIARAZIONE GIUDIZIALE DELLA PATERNITÀ E DELLA MATERNITÀ

269 Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità (1) (2) La paternità e la maternità (3) possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è am-messo. La prova della paternità e della maternità può essere data con ogni mezzo. La maternità è dimostrata provando l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dal-la donna, la quale si assume essere madre. La sola dichiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del con-cepimento non costituiscono prova della paternità (2).

(1) L’art. 7, d.lgs. 28.12.2013 n. 154, ha sostituito il Titolo, modificando la rubrica del Titolo (la precedente era “Della filiazione”), e sostituendo la rubrica del par. 2 della sezione I del capo II del libro I del codice civile “Della dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità naturale”, con: “Capo V. “Della dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità””.

(2) Articolo così sostituito dall’art. 113, l. 19.5.1975 n. 151.

(3) L’art. 30, d.lgs. 28.12.2013 n. 154, ha soppresso la parola “naturale”. Ai sensi dell’art. 108, d.lgs. n. 154/2013, la modifica è en-trata in vigore a partire dal 7.2.2014.

Estremi Normativi di riferimento (codice ed extracodice) ü Status giuridico dei bambini nati fuori del matrimonio (Convenzione di Strasburgo 15.10.1975) ü Interruzione volon-taria della gravidanza (l. 22.5.1978 n. 194) ü Adozione (l. 4.5.1983 n. 184) ü Eliminazione d’ogni forma di discrimina-zione nei confronti della donna (Convenzione di New York 18.12.1979 – l. 14.3.1985 n. 132) ü Diritti del fanciullo (Con-venzione di New York 20.11.1989 – l. 27.5.1991 n. 176) ü Adozione internazionale (Convenzione de L’Aja 29.5.1993 – l. 31.12.1998 n. 476) ü Esercizio dei diritti dei fanciulli (Convenzione di Strasburgo 25.1.1996 – l. 2.3.2003 n. 77) ü Ordi-namento stato civile (d.P.R. 3.11.2000 n. 396) ü Documentazione amministrativa (d.P.R. 28.12.2000 n. 445) ü Codice

269  Libro I – Delle persone e della famiglia  362 

della privacy (d.lgs. 30.6.2003 n. 196) ü Procreazione medicalmente assistita (l. 19.2.2004 n. 40) ü Figli nati fuori del matrimonio  (l.  10.12.2012  n.  219  –  d.lgs.  28.12.2013  n.  154) ü Autorizzazione  al  riconoscimento  (art.  251  c.c.) ü Inammissibilità del  riconoscimento  (253 c.c.) ü Forma del  riconoscimento  (art. 254 c.c.) ü Autorizzazione all’azione (278 c.c.) ü Foro generale delle persone fisiche (art. 18 c.p.c.) ü Intervento in causa del pubblico ministero (art. 70 n. 3, c.p.c.) ü Valutazione delle prove (art. 116 c.p.c.) ü Ordine d’ispezione di persone e di cose (art. 118 c.p.c.) 

SOMMARIO 1. Il diritto all’accertamento giudiziale dello stato di figlio. – 2. Prova della paternità. – 3. Prova della materni‐tà. – 4. Le prove ematologiche e immunogenetiche. – 5. Maternità assistita e surrogata e tutela del superiore interesse del minore. – 6. La competenza giudiziale. – 7. Questioni processuali. 

1. Il diritto all’accertamento giudiziale dello stato di fi-glio – L’azione di stato per la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità mira a conseguire l’accertamento formale dello stato di figlio, quando il genitore non rico-nosce come proprio il figlio nato fuori del matrimonio (BIANCA, Diritto civile, vol. 2/1, La famiglia, V ed., Mila-no, 2014, p. 389). Il diritto all’accertamento giudiziale del rapporto di filiazione corrisponde al diritto allo stato di figlio, ossia al diritto pubblico all’accertamento e godi-mento della titolarità sostanziale del rapporto di filiazione, sottoposto ai soli limiti probatori previsti a garanzia della verità della filiazione, dall’art. 30, co. 4, Cost. (Cass. 11.12.1995 n. 12642). I figli possono essere riconosciuti dai propri genitori, congiuntamente o separatamente, nelle forme disciplinate dal codice civile (art. 254 c.c.), o essere dichiarati giudizialmente, nelle ipotesi in cui il ricono-scimento è ammesso. Prima dell’abolizione del divieto di riconoscimento dei c.d. figli “incestuosi” ad opera della l. n. 219/2012, emergevano diverse species di figli “natu-rali”, malgrado l’unicità dello status filiationis, sancito espressamente soltanto a partire dalla riforma 2012/2013: i figli riconosciuti o giudizialmente dichiarati; i figli non riconoscibili, ma giudizialmente dichiarabili (FERRAN-

DO, I diritti negati dei figli incestuosi, in Studi in onore di C.M. Bianca, II, Milano, 2006, p. 229; CAPOBIANCO, CORRIERO, Figli naturali (parte giuridica), in Enc. Bioeti-ca Sc. giur. Sgreccia e Tarantino, VI, Napoli, 2013, p. 381), prima della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 278, co. 1 (C. cost. 28.11.2002 n. 494), soltanto nell’i-potesi nella quale vi fosse stato ratto o violenza carnale al momento del concepimento (art. 278, co. 2, testo previgen-te al d.lgs. n. 154/2013), dopo la declaratoria, in ogni caso. La valutazione di incostituzionalità dell’art. 278, co. 1, dalla quale era derivata la dichiarabilità dei figli incestuo-si, aveva la sua ratio nel diritto del figlio, qualora non vi fossero state ragioni contrarie nel suo interesse, al ricono-scimento formale di uno status filiationis, costitutivo del-l’identità personale protetta dall’art. 2 Cost., nonché dagli artt. 7 e 8 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 e dall’art. 3 della Convenzione europea sullo stato giuridico dei figli nati fuori del matrimonio (sottoscritta, ma non ratificata dall’Italia). La Corte costituzionale non aveva risolto la contraddizione, definita dalla dottrina co-me “vistosa incoerenza sistematica” (BIANCA, La Corte costituzionale ha rimosso il divieto di indagini sulla pater-nità e maternità di cui all’art. 278, co. 1, c.c. (ma i figli irriconoscibili rimangono), in Giur. cost., 2002, p. 2073; FERRANDO, I diritti negati dei figli incestuosi, cit., p. 228) tra la previsione dell’art. 251 c.c., che continuava a preve-

dere la non riconoscibilità dei figli c.d. “incestuosi” e l’art. 278 dichiarato incostituzionale, da cui scaturiva questa nuova categoria di figli non riconoscibili, ma giudizial-mente dichiarabili. L’ordine pubblico familiare e i diritti dei membri della famiglia legittima giustificavano la pre-visione del divieto di riconoscimento e del conseguente divieto di indagini sulla paternità e maternità ex art. 278, co. 1º, a discapito dei diritti del figlio incestuoso. La com-plessa riforma sulla filiazione naturale (l. 10.12.2012 n. 219), completata dalla delega conferita al Governo (art. 2) attraverso il d.lgs. 28.12.2013 n. 154, non ha inciso pro-fondamente sulla norma in commento, da un punto di vista sostanziale, bensì sotto il profilo processuale (FIGONE, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale, Torino, 2014, p. 35). È stata soltanto eliminata la qualifi-cazione di paternità e maternità “naturale”, al fine dell’a-deguamento al principio dell’unificazione dello stato di figlio (BALESTRA, La dichiarazione giudiziale di paternità e maternità alla luce della riforma della filiazione, in C.M. BIANCA (a cura di), La riforma della filiazione, Padova, 2015, p. 542). La norma in commento era stata già oggetto di modifiche importanti ad opera della riforma del diritto di famiglia del ’75, che aveva soppresso i limiti all’espe-ribilità dell’azione di dichiarazione. Soltanto con la l. n. 219/2012, l’abolizione del divieto di riconoscimento dei figli “incestuosi” (art. 1, co. 3) consente di esercitare l’a-zione di dichiarazione giudiziale di paternità e maternità anche rispetto ai figli nati tra persone legate da un vinco-lo di parentela in linea retta all’infinito, in linea colla-terale nel secondo grado o da un vincolo di affinità in linea retta, previa autorizzazione giudiziale ex artt. 251 e 278 c.c. (nelle versioni post-riforma filiazione), che tenga conto dell’interesse del figlio e della necessità di evitare pregiudizi allo stesso. Prima della riforma sulla filiazione del 2012, il riconoscimento era ammesso e, con-seguentemente, l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità “naturale” del figlio “incestuoso” poteva essere esperita, soltanto nell’ipotesi di buona fede dei genitori e annullamento del matrimonio all’origine del-l’affinità, previa autorizzazione giudiziale (art. 251, co. 1, c.c. previgente). L’assenza di uno stato di figlio formal-mente accertato costituisce presupposto per l’esperibilità dell’azione; sarebbe inammissibile l’azione per la dichia-razione giudiziale di paternità o maternità in contrasto con lo stato di figlio esistente, in base al co. 1 della norma in esame, così come in base all’art. 253 c.c., è inammissibile lo stesso riconoscimento. Occorrerà in quest’ultimo caso esperire l’azione di disconoscimento della paternità, di im-pugnazione del riconoscimento o di contestazione dello

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stato di figlio, al fine di rimuovere lo stato di figlio. Anche nell’ipotesi di adozione piena, non è data la possibilità di esercitare l’azione. Prima della declaratoria di incostitu-zionalità dell’art. 274 c.c. (C. cost. 10.2.2006 n. 50), era prevista una fase preliminare, di ammissibilità dell’a-zione di dichiarazione di paternità e maternità natura-le, finalizzata ad evitare azioni temerarie e vessatorie nei confronti del preteso genitore “naturale” (FERRANDO, La filiazione naturale e la legittimazione, in Tratt. Rescigno, 4, III, II ed., Torino, 1997, p. 229; Cass. 7.5.1983 n. 3112; Cass. 23.4.1983 n. 2805; Cass. 3.3.1983 n. 1571). La Corte costituzionale, chiamata più volte a pronunciarsi (C. cost. 20.7.1990 n. 341; C. cost. 30.12.1987 n. 621; C. cost. 12.7.1965 n. 70), ha dichiarato (C. cost. 10.2.2006 n. 50) tale disciplinaincostituzionale “nella sua struttura e nella sua funzione” e, ha ritenuto che i vizi di incostituzionalità denunciati nell’ordinanza di rimessione si rinvengono an-che nei giudizi ex art. 274 c.c., promossi nell’interesse dei figli minori (art. 273 c.c.). In precedenza, era stato dichia-rato illegittimo costituzionalmente, l’art. 274, co. 1, nella parte in cui non subordinava l’ammissibilità dell’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, oltre che al concorso specifico di circostanze tali da farla apparire giustificata, anche alla condizione della rispon-denza all’interesse del minore (C. cost. 20.7.1990 n. 341). La giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto come danno esistenziale il danno (evento), liquidato in via equi-tativa, del figlio “naturale”, riconosciuto a seguito di dichia-razione giudiziale, in conseguenza della condotta del genito-re, che per anni aveva ostinatamente rifiutato di corrispon-dergli i mezzi di sussistenza, in base al combinato disposto degli artt. 2043 c.c. e 2 ss. cost. (Cass. 7.6.2000 n. 7713).

2. Prova della paternità – La legge non prevede limiti in ordine alle prove della paternità e della maternità, le quali possono essere date con ogni mezzo (art. 269, co. 2). Attualmente, la ricerca di paternità e maternità è più libera, in assenza di qualunque presunzione legale (DOGLIOTTI, La filiazione fuori del matrimonio, in Comm. Schlesinger-Busnelli, Milano, 2015, p. 400). La prova può essere indi-retta e fondarsi su elementi presuntivi, che, valutati sulla base del canone dell’id quod plerumque accidit, risultino idonei, per attendibilità e concludenza, a fornire la dimo-strazione della paternità (per Cass. 22.1.2014 n. 1279, tra le varie circostanze indiziarie, vi è il c.d. “tractatus”, com-portamento del preteso genitore che abbia trattato come figlio la persona a cui favore si chiede la dichiarazione di paternità, la c.d. “fama”, ossia la manifestazione esterna di tale rapporto nelle relazioni sociali, le risultanze di una con-sulenza immuno-ematologica eseguita su campioni biologici di stretti parenti del preteso genitore; v. anche Cass. 9.6.2005 n. 12166 sulla indicazione di alcuni dati presuntivi di rilievo); per contro ai fini della prova della paternità o della maternità, non assume carattere di indefettibilità la dimostrazione del-l’esistenza di rapporti sessuali fra la madre e il preteso pa-dre durante il periodo del concepimento (Cass. 22.1.2014 n. 1279; Cass. 5.8.1997 n. 7193). La dottrina rileva che, in sede di accertamento giudiziale, la principale funzione del possesso di stato è quella probatoria della filiazione (BIANCA, La famiglia, cit., p. 364). In base al co. 4 della norma in esame, la sola dichiarazione della madre non può costituire prova della paternità, ma, al pari della di-mostrazione dell’esistenza di rapporti sessuali tra la

madre e il preteso padre durante il periodo del conce-pimento, quest’ultimi possono essere determinanti, se suf-fragati da altre circostanze, ancorché aventi valore mera-mente presuntivo (Cass. 19.10.2006 n. 22490; Cass. 22.8.2006 n. 18224). Tra i vari elementi indiziari, il pretestuoso ed im-motivato rifiuto di sottoporsi ad indagini ematologiche costituisce un comportamento valutabile dal giudice, ex art. 116, co. 2, c.p.c., di così elevato valore indiziario da poter da solo consentire la dimostrazione della fondatezza della domanda (Cass. 29.11.2016 n. 24292; Cass. 20.3.1998 n. 2944). Sono stati valutati dalla giurisprudenza come elementi di prova, su cui il giudice ha potuto fondare il proprio con-vincimento sull’esistenza del rapporto di filiazione (Cass. 29.5.1998 n. 5333), alcune ipotesi tassativamente previste dal codice civile del ‘42 per esperire l’azione, come la convivenza dei presunti genitori all’epoca del concepimento, una paterni-tà risultante da sentenza civile o penale (Cass. 20.3.1998 n. 2944; Cass. 29.9.1965 n. 2067; contra Cass. 26.2.1983 n. 1465, considera la sentenza emessa in altro giudizio civile o penale, da cui indirettamente risulti il rapporto di filiazione, non come giudicato, neppure incidentale sulla paternità, ma soltanto come accertamento di circostanze obiettive), l’esi-stenza di una inequivoca dichiarazione scritta del presunto padre (Cass. 9.6.2005 n. 12166; Cass. 10.1.1981 n. 218, di-chiarazione che trova conferma nell’alto grado di probabilità della paternità tratta dalla consulenza tecnica ematologica), il riconoscimento contenuto in un testamento (ancorché ini-doneo a costituire lo status di figlio naturale, per inefficacia derivante dalla circostanza che il testatore era ancora in vita: Cass. 30.5.1989 n. 2646).

3. Prova della maternità – Il co. 3 dell’articolo in com-mento stabilisce che la maternità è dimostrata provando la identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere madre. In tema di dichiarazione giudiziale di maternità naturale, la prova derivante dalla risultanza indiretta della maternità da altra sentenza civile o penale costituisce una prova indiziaria, da rivalutarsi autonomamente e contro la quale è sempre possibile la prova contraria; nell’insin-dacabile apprezzamento del giudice di merito, può essere ritenuta sufficiente a dimostrare il rapporto di filiazione, senza che occorra l’integrazione di ulteriori elementi di prova (Cass. 26.10.1983 n. 1465). La prova della mater-nità, al pari di quella della paternità, può essere data con ogni mezzo (art. 269, co. 2; da sempre per quanto concer-ne la maternità), anche mediante presunzioni, testimonian-ze orali e documenti (DI NARDO, L’accertamento giudizia-le della filiazione naturale, in Tratt. Zatti, II, II ed., Mila-no, 2012, p. 440). L’art. 9, co. 4, r.d.l. 8.5.1927 n. 798, sancisce il divieto penalmente sanzionato a carico della direzione sanitaria degli Istituti di assistenza all’Infanzia di rivelare l’esito delle indagini compiute per accertare la maternità dei figli “illegittimi”. La Corte costituzionale ha sancito la legittimità costituzionale di questa disposizione (C. cost. 15.7.1975 n. 207; sull’opportunità di eliminare tale divieto v. FERRANDO, La filiazione naturale, cit., p. 214). La giurisprudenza di merito ha specificato, inoltre, che i destinatari del divieto di rilevare l’esito delle indagini compiute per accertare la maternità sono soltanto i dirigen-ti dei servizi sanitari e non anche gli organi giurisdizionali, che possono svolgere legittimamente le loro indagini al-l’interno dell’istituto (App. Roma 28.11.1977, in Dir. fam.,

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1978, 509; Trib. Roma 24.4.1976, ivi, 1976, 1214), anche disponendo il sequestro della cartella clinica relativa alla nascita, ai fini della prova della maternità, nell’ipotesi in cui si tema la distruzione del documento (Trib. Roma 7.6.1980, in Temi rom., 1980, p. 266, sancisce il diritto del figlio naturale alla esibizione della cartella clinica relativa alla propria nascita, utile ai fini della prova nell’instau-rando giudizio per la dichiarazione giudiziale di maternità naturale). Altra finalità da parte del giudice può essere rappresentata dalla possibilità di utilizzare tali prove nel-l’indagine sulla veridicità o meno del riconoscimento del minore da parte del preteso padre “naturale” e di svolgere altresì autonome indagini sull’identificazione e sul com-portamento della madre se rilevanti per detta decisione, nonché portanti a risultati analoghi a quelli delle indagini del direttore dell’istituto (Cass. 30.1.1979 n. 657). Attual-mente, il rilascio in copia del certificato di assistenza al parto o della cartella clinica relativi alla madre, che ab-bia dichiarato alla nascita di non voler esser nominata ex art. 30, co. 1, ord. stato civile, è consentito a chi vi abbia interesse decorsi cento anni dalla formazione del docu-mento (art. 93, co. 2, d.lgs. 30.6.2003 n. 196, c.d. Codice della privacy). Durante questo periodo la richiesta di ac-cesso al certificato o alla cartella può essere accolta relati-vamente ai dati relativi alla madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, osservando le opportune caute-le per evitare che quest’ultima sia identificabile (art. 93, co. 3, Codice della privacy). La giurisprudenza di legitti-mità, prima dell’intervento delle Sezioni Unite nel 2017, con la sentenza n. 1946 del 25 gennaio, ha auspicato un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmen-te orientata, in base alla quale il limite temporale potesse sempre venir meno per effetto della revoca della scelta dell’anonimato da parte della madre (Cass. 21.7.2016 n. 15024). Il divieto di rendere note le origini biologiche del figlio naturale abbandonato dalla propria madre si è affermato anche attraverso il diritto all’anonimato della madre, che, in occasione del parto, dichiari di non voler essere nominata (art. 30, co. 1, ord. stato civile). La di-chiarazione della donna che non consente di essere no-minata al momento del parto, attualmente disciplinata nell’art. 30, co. 1, ord. stato civile, non è ostativa all’azione giudiziale di dichiarazione di maternità (Trib. Bari 18.3.2016 n. 1586, in Ilfamiliarista.it, 2016, 13 maggio). Tali orienta-menti dovranno essere riletti alla luce del più recente dialogo tra le corti, che contemperano il diritto all’anonimato della madre con il diritto del figlio a conoscere le proprie origini (Corte europea diritti dell’uomo (Strasburgo), 25.9.2012 n. 33783; LISELLA, Volontà della madre bio-logica di non essere nominata nella dichiarazione di na-scita e diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini, in Dir. fam., 2014, p. 27; PORCELLI, Accertamento della filiazione e interesse del minore, Napoli, 2016, p. 21). La Corte costituzionale, con sentenza 22.11.2013 n. 278, su-perando le conclusioni espresse da C. cost. 25.11.2005 n. 425, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del co. 7 dell’art. 28, l. 4.5.1983 n. 184, come sostituito dall’art. 177, co. 2, d.lgs. n. 196/2003, nella parte in cui non preve-de, mediante un procedimento su richiesta del figlio che garantisca la massima riservatezza e il rispetto della di-gnità della donna, la possibilità per il giudice di inter-pellare la madre biologica, che abbia dichiarato alla na-scita di non voler esser nominata ex art. 30, co. 1, ord. sta-

to civile, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiara-zione. Al legislatore spetta il compito di introdurre appo-site disposizioni volte a consentire la verifica della per-durante attualità della scelta della madre naturale di non volere essere nominata, attraverso cautele che garan-tiscano il suo diritto all’anonimato, mediante percorsi pro-cedimentali che limitino le modalità di accesso, anche da parte degli uffici competenti, ai dati di tipo identificativo. L’inerzia del legislatore è stata rilevata anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza 25.1.2017 n. 1946 cit. le quali hanno ribadito che il diritto del figlio trova “in ogni caso il limite insuperabile nella volontà della madre di non svelare la propria identità e di non rimuovere la dichiarazione iniziale per l’anonimato”. Il vulnus presente nell’ordinamento sulle modalità attuati-ve, attraverso cui ricercare e interpellare la donna che aveva a suo tempo manifestato la volontà di partorire nell’an-onimato e, conseguentemente, di dare in adozione il proprio figlio, è colmato dal giudice, con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio enunciato dal Giudice delle leggi, idonee ad assicurare la massima riserva-tezza ed il più assoluto rispetto della dignità della donna. In base all’art. 9, co. 2, l. 19.2.2004 n. 40, la madre del nato mediante tecniche di procreazione medicalmente assisti-ta non può dichiarare la volontà di non essere nominata ex art. 30, co. 1, ord. stato civile. Questa disposizione è espres-sione di una coerenza sistematica del nostro ordinamento. È stata ritenuta manifestamente infondata la q.l.c. sollevata in riferimento all’art. 3 Cost., in ragione della disparità di trattamento che ne risulterebbe in danno dell’uomo rispet-to alla donna (Cass. 15.3.2002 n. 3793).

4. Le prove ematologiche e immunogenetiche – La giuri-sprudenza di legittimità esclude “un ordine gerarchico, cronologico ed assiologico delle prove”, al pari di surretti-zie limitazioni al principio di libertà di prova ex art. 269, co. 2, c.c. L’ult. co. dell’art. 269 c.c., per cui la sola di-chiarazione della madre e la sola esistenza di rapporti tra la madre e il preteso padre all’epoca del concepi-mento non costituiscono prova sufficiente della paterni-tà (non piú “naturale”), non rende indefettibile la dimo-strazione della esistenza di tali rapporti. Occorre coordina-re tale disposizione con quella del co. 2 dello stesso artico-lo, per la quale la prova della paternità e della maternità può essere data con qualsiasi mezzo (Cass. 12.12.2005 n. 27392; Cass. 21.2.2003 n. 2640). L’esame del DNA non è invasivo (è sufficiente una goccia di saliva o un bulbo pili-fero), per cui il rifiuto ingiustificato del preteso padre di sottoporsi agli esami ematologici costituisce un compor-tamento valutabile, da parte del giudice, ex art. 116, co. 2, c.p.c., anche in assenza di prove dei rapporti sessuali tra le parti. Si è consolidato un orientamento giurisprudenzia-le, secondo il quale il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento processuale dei soggetti coinvol-ti e trarre la dimostrazione della fondatezza della domanda di dichiarazione giudiziale di paternità anche soltanto dal rifiuto ingiustificato del presunto padre di sottoporsi all’e-same ematologico, correlato con le dichiarazioni ed i com-portamenti della madre (Cass. 19.11.2012 n. 20235, rela-tiva a una fattispecie, in cui fallito l’iniziale tentativo di far credere ai giudici di non conoscere affatto la donna madre del preteso figlio, il convenuto aveva poi dichiarato non lievi difficoltà psicofisiche nei propri rapporti sessuali,

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fino a dubitare, senza successo, della propria virilità e del-la propria capacità di procreare, soprattutto a causa di una protesi che gli era stata impiantata subito dopo aver supe-rato l’età puberale; v. anche Cass. 24.7.2012 n. 12971; Cass. 23.4.2010 n. 9727; Cass. 24.3.2006 n. 6694; Cass. 27.2.2002 n. 2907; Cass. 17.11.2000 n. 14910; Cass. 15.1.1999 n. 386). Il saggio genetico ematologico può es-sere proficuamente condotto su di un capello o su una porzione di saliva, per cui è estraneo ai principi ed elle norme della religione cattolica – presente invece in altre confessioni religiose – un disfavore alla sottoposizione a tale prova da parte del convenuto nel giudizio di dichiara-zione di paternità (Trib. min. L’Aquila 29.1.2008, in Dir. fam., 2008, p. 1294). Le prove ematologiche e genetiche possono essere disposte anche d’ufficio dal giudice ex art. 118 c.p.c. Il consulente tecnico d’ufficio deve osser-vare le linee guida di esecuzione delle indagini geneti-che, predisposte dalle principali associazioni internazionali e condivise dalla comunità tecnico-scientifica dei genetisti forensi (Cass. 31.7.2015 n. 16229, relativo ad una fattispe-cie, in cui era stata recepita una c.t.u. genetica, nonostante le denunciate e ammesse violazioni procedimentali e l’inos-servanza delle regole protocollari), sebbene non siano dotate di forza cogente. Il rifiuto aprioristico della parte di sotto-porsi ad esami ematologici non può essere giustificato dal mero richiamo a possibili violazioni della legge sulla tutela della riservatezza (prima l. n. 675/1996, ora d.lgs. n. 196/2003), poiché l’uso dei dati nell’àmbito del giudizio è volto a fini di giustizia, inoltre il sanitario che effettua l’ac-certamento è tenuto al segreto professionale (Cass. 7.11.2001 n. 13766). La volontà di sottoporsi al prelievo ematico non è coercibile; ciò è in linea sia con la norma costituzionale sancita dall’art. 30, co. 4, Cost., che demanda alla legge di determinare i modi per la ricerca della paternità, sia con l’art. 13, co. 2, Cost., che prevede che nessuna ispezione, perquisizione o restrizione della libertà personale è con-sentita, se non nei casi previsti dalla legge e su atto moti-vato dell’autorità giudiziaria (Cass. 9.4.2009 n. 8733; Cass. 14.11.2008 n. 27237); tuttavia il rifiuto, se privo di adeguata motivazione, pur se legittimo, è valutabile dal giudice (Cass. 16.4.2008 n. 10051, anche nel caso in cui il rifiuto riguardi i fratelli del presunto padre, deceduto anteriormente al giudizio; Cass. 27.8.1997 n. 8059; Cass. 24.2.1997 n. 1661). Il rifiuto di sottoporsi ad indagini ematologiche costituisce un comportamento valutabile da parte del giudice, ex art. 116, co. 2, c.p.c., di così elevato valore indiziario, da essere sufficiente a dimostrare – considerato singolarmente – la fondatezza della domanda di accertamento della pater-nità (Cass. 29.11.2016 n. 24292; Cass. 26.5.2016 n. 10933). Il combinato disposto degli art. 269, co. 2, c.c. e 116, co. 2, c.p.c. consente di trarre argomenti di prova dal comporta-mento processuale delle parti, quali le dichiarazioni della madre e il rifiuto del preteso padre a sottoporsi agli accer-tamenti biologici sulla paternità. È stata ritenuta manife-stamente infondata la q.l.c. dell’art. 116, co. 2, c.p.c., nella parte in cui consente al giudice di trarre argomenti di pro-va anche dal legittimo rifiuto del preteso padre di sottopor-si a prelievo ematico; il rifiuto ingiustificato – e non il ri-fiuto in sé – concorre con altri elementi probatori nella valutazione delle prove (Cass. 7.6.2006 n. 13276). La Cas-sazione ha confermato la sentenza di dichiarazione giudizia-le di paternità naturale fondata sugli indizi desunti da una dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà prestata

dalla madre (art. 47, co. 2, d.P.R. 28.12.2000 n. 445), nell’interesse del figlio, avente ad oggetto l’identità del padre, nonché dal rifiuto di quest’ultimo di sottoporsi ad esami ematologici (Cass. 21.5.2014 n. 11223). Il giudice di merito, dal momento che i progressi scientifici hanno reso gli accertamenti biologici affidabili in misura vici-na al cento per cento, può dedurre logicamente da tali elementi indiziari la prova della paternità (Cass. 20.3.1998 n. 2944). Tuttavia, la Cassazione ha precisato che l’effi-cacia delle indagini ematologiche ed immunogenetiche sul DNA non può essere esclusa, giacché si tratta di valuta-zioni meramente probabilistiche, in quanto tutte le asser-zioni delle scienze fisiche e naturalistiche hanno questa natura, e tutte le misurazioni sono ineluttabilmente sogget-te ad errore, sia per ragioni intrinseche (cosiddetto errore statistico), sia per ragioni legate al soggetto che esegue o legge le misurazioni (cosiddetto errore sistematico); com-pete al giudice di merito, nell’esercizio del suo potere di-screzionale, la valutazione dell’opportunità di disporre in-dagini suppletive o integrative di quelle già espletate, di sentire a chiarimenti il consulente tecnico di ufficio ovvero di disporre la rinnovazione delle indagini (Cass. 25.3.2015 n. 6025). I risultati delle prove ematologiche e genetiche presentano un margine di errore e non sono da sole suf-ficienti a fornire la certezza, per cui devono essere valutate complessivamente con tutti gli altri elementi extrascienti-fici acquisiti attraverso prove testimoniali e documentali per la formazione del convincimento definitivo del giudice di merito (Cass. 11.12.1980 n. 6400). Le prove genetiche sono ammissibili, per provare la paternità, anche nell’i-potesi in cui sia provata l’exceptio plurium concubentium, sia al fine di escludere con certezza il rapporto biologico rispetto agli uomini che hanno avuto i predetti rapporti, sia di fornire dei dati per ciascuno di essi da far convergere univocamente tutte le probabilità verso uno solo degli in-diziati (Cass. 11.12.1980 n. 6400). Può disporsi con prov-vedimento d’urgenza che l’azienda sanitaria metta a disposizione di un consulente tecnico d’ufficio il mate-riale biologico di un soggetto defunto, il corpo del quale sia stato cremato, per svolgere le prove genetiche necessa-rie all’accertamento di un rapporto di filiazione in favore di un nascituro (Trib. Milano 31.5.2016, in Foro it., 2016, 9, I, c. 2920). In caso di cremazione, la prova del DNA non può essere eseguita sulle ceneri, a meno che organi o parti del corpo del presunto genitore siano ancora conser-vati presso l’istituto sanitario, ove il presunto padre sia stato sottoposto a interventi chirurgici (FIGONE, La rifor-ma della filiazione, cit., p. 41). Nell’ipotesi in cui il figlio sia di sesso maschile, l’accertamento della paternità po-trebbe essere eseguito in via induttiva, attraverso l’inda-gine del DNA dell’ascendete del defunto (presenza di uno specifico allele comune nella catena del DNA in tutti i di-scendenti in linea maschile da un capostipite comune). La motivazione del rifiuto di sottoporsi alle prove genetiche fondata sulla circostanza che il decesso sia avvenuto diver-si anni addietro rispetto alla morte del presunto padre e della madre “naturale” non rende le indagini tecniche, ol-tre che assai dispendiose e difficoltose, inidonee a condur-re a risultati di elevato grado di attendibilità, dati i pro-gressi delle scienze biomediche, che consentono, invece, di dimostrare con certezza pressoché assoluta l’esistenza o l’inesistenza del rapporto di filiazione (Cass. 16.4.2008 n. 10007). Peraltro, è anche intervenuta la Corte costituziona-

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le che ha rigettato la questione di legittimità costituzionale degli art. 269 c.c. e 118 c.p.c., nella parte in cui tali norme vietino o consentano incondizionatamente prelievi su ca-daveri di persone decedute, ai fini dell’effettuazione di indagini ematologiche nei giudizi per la dichiarazione di paternità (o maternità) naturale (C. cost. 26.2.1998 n. 39). La Cassazione aveva, in precedenza, statuito che la morte del presunto padre rende impossibile ricorrere alle prove ematologiche e genetiche, attesa la necessità di una serie di indagini, non soltanto ematologiche in combinazione tra loro e con valore rispettivamente ponderato (Cass. 21.4.1983 n. 2736; sulla valutazione o meno dell’interesse del minore a un padre defunto, dal cui riconoscimento potrebbe derivare al minore un pregiudizio agli equilibri affettivi, all’educa-zione e alla sistemazione sociale, e sulla concordanza degli altri elementi presuntivi con la prova del DNA v. gli oppo-sti esiti dei giudizi di primo e secondo grado in App. l’A-quila 14.3.2002; Trib. min. l’Aquila 8.11.2000, in Giur. it., 2003, p. 90). Un’isolata pronuncia di merito ha ritenuto preminente il diritto alla tutela della identità biologica ri-spetto alla tutela della salma e non necessario il preventi-vo consenso da parte dei parenti all’esumazione del cadavere (Trib. Brindisi 18.8.1999, in Rass. dir. civ., 2001, p. 220). È seguita più di recente la giurisprudenza di legit-timità, che ha confermato che non è necessario il consenso dei congiunti per l’esumazione e l’autopsia del cadavere del congiunto, data l’insussistenza di un loro diritto sul corpo dello stesso. Si tratta di un atto previsto dalla legge e dettato da un’esigenza dell’autorità giudiziaria di accertare un diritto fondamentale della persona alla definizione dello status di figlio (Cass. 19.7.2012 n. 12549; App. Ca-tania 21.7.2009, in Dir. fam., 2009, p. 1775).

5. Maternità assistita e surrogata e tutela del superiore interesse del minore – La regola sancita dall’art. 269, co. 3, c.c., secondo la quale è madre solo colei che ha parto-rito, non ha alcun fondamento costituzionale, ma è norma rilevante sul piano meramente probatorio (Cass. 30.9.2016 n. 19599). La discendenza biologica non è più ormai requisi-to essenziale della filiazione. Il principio di rilevanza costi-tuzionale primaria è rappresentato dalla tutela dell’interesse superiore del minore, che nella specie si manifesta nel suo diritto alla continuità dello status di filiazione rispetto alle due donne, cui è biologicamente legato. La Cassazione ha statuito che l’efficacia di un atto di stato civile straniero (nella specie, spagnolo), da cui risulta che il minore è fi-glio di due donne (una partoriente e l’altra che donatrice dell’ovulo, cui si aggiunge l’utilizzo di un gamete maschi-le di un terzo ignoto), può essere riconosciuta in Italia, poiché non è contrario all’ordine pubblico. Questa for-ma di genitorialità tra due donne legate da un rapporto di coppia è stata qualificata come maternità assistita, assi-milabile alla fecondazione eterologa (dalla quale si distin-gue per essere il feto legato biologicamente ad entrambe le donne), e non come maternità surrogata. Il giudice può disporre la trascrizione dell’atto di nascita straniero (peral-tro Paese europeo, Spagna), da cui risulti la nascita di un figlio da due donne, una spagnola e l’altra italiana, unite da stabile legame affettivo, posto che nessun principio, tanto più di rilevanza costituzionale, preclude a costoro di accogliere, allevare, nonché generare figli. Allo stesso mo-do, facendo propri i principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità sulla trascrivibilità di un atto di nascita

formato all’estero con l’indicazione della doppia genito-rialità femminile, la Corte d’Appello di Trento (23.2.2017, in Foro it., 2017, 3, I, c. 1034) non considera contrari all’ordine pubblico internazionale i certificati di nascita resi all’estero relativi a due gemelli nati mediante ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita al-l’estero, in particolare di gestazione per altri o materni-tà surrogata (v. anche App. Bari 13.2.2009, in Giur. meri-to, 2010, 2, p. 349), nella fattispecie in favore di una cop-pia gay, quindi di doppia genitorialità maschile. In parti-colare, i giudici trentini hanno disatteso le posizioni del Procuratore generale e del ministero dell’Interno, non fa-vorevoli all’accoglimento della domanda in quanto ritenu-ta contraria all’ordine pubblico, affermando che il mancato riconoscimento dello status filiationis nei confronti del pa-dre non biologico determinerebbe un evidente pregiudizio per i minori, che non vedrebbero riconosciuti in Italia tutti i diritti che a tale status conseguono. Anche il Tribuna-le per i minorenni di Firenze (decreto, 18.3.2017, in www.altalex.com) ha riconosciuto gli effetti della sen-tenza estera con cui in Inghilterra veniva pronunciata l’adozione di due fratelli minori da parte di due uomi-ni, cittadini italiani ivi residenti da almeno due e disposto la consequenziale trascrivibilità nei registri dello stato civile italiano, in base all’art. 36, co. 4, l. n. 184/1983, data la conformità ai principi della Convenzione de L’Aja del 29.5.1993, in materia di adozione internazionale. La valutazione del best interest del minore spetta esclusiva-mente all’autorità giudiziaria straniera. Dalla documenta-zione prodotta in giudizio emerge che i minori vivevano in una famiglia stabile, avevano relazioni parentali e amicali positive, svolgevano le comuni attività dei minori (scuola, sport, relazioni coi familiari, coi coetanei, ecc.). La sen-tenza di cui si chiede la trascrizione non è contraria all’ordine pubblico internazionale, né ai principi interni del diritto di famiglia e dei minori, valutati in relazione al su-periore interesse del minore. Il Tribunale per i minorenni di Firenze ha chiarito che occorre salvaguardare il diritto dei minori a conservare lo status di figlio riconosciuto-gli da un atto validamente formato in un altro Paese dell’Unione Europea. Inoltre, il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione esistente nel Regno Uni-to lederebbe l’identità personale dei minori, determinan-do una situazione di “incertezza giuridica”. La legge sulla procreazione assistita (art. 12, co. 6, lett. a), l. n. 40/2004; è prevista anche la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio professionale nei confronti del sanitario condannato per uno degli illeciti di cui al presente articolo) ha sancito il divieto della maternità surrogata, sanzionando penal-mente la sua violazione (v. anche Cass. 11.11.2014 n. 24001, ha stabilito che la “surrogazione di maternità” è vietata nell’ordinamento italiano perché contraria all’ordi-ne pubblico, sicché va dichiarato lo stato di adottabilità di un minore, nato da una donna ucraina su commissione di una coppia italiana). La giurisprudenza di merito antece-dente alla legge in materia, ha considerato nullo il contrat-to con cui una donna aveva consentito a ricevere il seme di un uomo e a portare a termine la gravidanza, dietro compen-so e con la contestuale rinuncia dei suoi diritti di mamma; di conseguenza, è stata respinta l’istanza di adempimento a-vanzata dalla coppia committente e contestualmente è stata esclusa la possibilità di ripetere quanto pagato in anticipo a titolo di compenso per la maternità surrogata (Trib. Monza 27.10.1989, in Foro it., 1990, I, c. 298). Successivamente, il

367  Titolo VII – Dello stato di figlio  269 

Tribunale di Roma ha reputato lecito e meritevole ex 1322 c.c. il negozio atipico di maternità surrogata, a titolo gratuito, intercorso tra la donna e i coniugi committenti, in virtù del diritto fondamentale della persona a diven-tare genitori, fondato sul diritto, costituzionalmente ga-rantito, di manifestazione e svolgimento della persona-lità. È stato accolto il ricorso ex art. 700 c.p.c. della coppia che chiedeva di autorizzare il ginecologo ad effettuare l’impianto degli embrioni sorti in provetta, e crioconservati, derivanti dalla fusione dei gameti dei coniugi nell’utero di donna consenziente, che si era impegnata a condurre la gra-vidanza fino al parto ed a consegnare il nato ai coniugi committenti, per mere finalità solidaristiche (Trib. Roma 17.2.2000, in Dir. fam., 2000, p. 722). La nullità dell’accor-do intercorso tra la coppia dei coniugi e la donna consen-ziente al trasferimento deriverebbe, secondo la dottrina, dal fatto che il negozio incide su diritti indisponibili, ma lo stes-so non potrà essere considerato immorale per l’assenza di un corrispettivo e perché si tratta dell’esercizio di un diritto di utilizzare le tecniche offerte dalla scienza genetica per pro-creare un essere umano (BIANCA, La famiglia, cit., p. 409). L’onerosità o la gratuità della prestazione della donna ge-stante, da cui si evince lo spirito di solidarietà di quest’ul-tima, risultano determinanti nell’attribuire liceità e meritevo-lezza all’operazione negoziale.

6. La competenza giudiziale – Il nuovo testo dell’art. 38 disp. att. c.c., come riformato dall’art. 3, l. n. 219/2012, a differenza del testo previgente, a suo tempo novellato dal-l’art. 68 l. n. 184/1983 (per il quale era competente il tribu-nale minorile, nell’ipotesi in cui il figlio fosse minorenne), prevede, implicitamente, la competenza del tribunale ordi-nario (co. 2), a prescindere dall’età del figlio, poiché non è menzionata la competenza del tribunale per i minorenni in materia di dichiarazione giudiziale di paternità e maternità. In base alla regola sancita dall’art. 18 c.p.c., quindi ai prin-cipi generali sul foro del convenuto, il tribunale competen-te territorialmente è quello del luogo di residenza, o di domicilio, del convenuto (Trib. Milano 26.6.2013, in www.ilcaso.it; Cass. S.U. 7.2.1992 n. 1373, anche con rife-rimento all’abrogata fase preliminare ex art. 274 c.c. per l’ammissibilità della relativa azione; Cass. 8.11.1997 n. 11021). Isolatamente, un orientamento datato della giuri-sprudenza di legittimità ha ritenuto competente il tribunale del luogo di residenza del minore, in quanto più idoneo a valutare la realtà sociale e familiare in cui è presente il con-flitto (Cass. 6.10.1989 n. 3999). La Corte costituzionale in-tervenuta sulla questione della competenza del tribunale per i minorenni, sull’abrogato giudizio di ammissibilità della dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale ex art. 274 c.c. e rispetto al previgente art. 38 disp. att. c.c., aveva considerato non irragionevole la scelta del legislatore di lasciar operare i criteri determinativi della competenza territoriale secondo le regole generali, ossia il foro del con-venuto (C. cost. 19.6.1998 n. 228).

7. Questioni processuali – L’art. 38, co. 3, disp. att. c.c. dispone che il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, “fermo restando quanto pre-visto per le azioni di stato”. La giurisprudenza di merito, che si è pronunciata dopo le modifiche operate dalla l. n. 219/2012, ha ritenuto applicabile il rito ordinario, in-trodotto con atto di citazione (Trib. Milano 29.4.2013, in www.ilcaso.it; Trib. Varese 22.3.2013, ivi). Nell’ipo-tesi in cui sia stata utilizzata la forma del ricorso, il giu-dice dovrebbe disporre d’ufficio la conversione del rito(Trib. Milano 29.4.2013, cit.; Trib. Velletri 8.4.2013, in www.ilcaso.it; in precedenza, in caso di utilizzazione del rito ordinario al posto di quello camerale, in applicazione del principio della conversione degli atti nulli, si riteneva che il rito ordinario consentisse di raggiungere il mede-simo risultato con non inferiore ed anzi più penetrante garanzia della difesa e delle regole del contraddittorio; in tal senso, Cass. 22.10.1997 n. 10377). Prima della modi-fica operata all’art. 38 disp. att. c.c. dalla riforma sulla filiazione del 2012, era prevista la competenza del Tri-bunale per i minorenni e il giudizio si svolgeva nella forma camerale (contra Cass. 14.2.1994 n. 1448), ove il figlio fosse di età minore. Il rito camerale è applicato dall’ordinamento processuale a procedimenti di natura contenziosa, di regola devoluti alla cognizione ordinaria, in via di eccezione, nei casi tipici e tassativi elencati me-diante espressa previsione. Il legislatore, nella sua di-screzionalità, non ha optato per la forma camerale, per cui si applica il principio generale dell’ordinamento pro-cessuale che affida la tutela dei diritti e degli “status” delle persone alle forme del processo a cognizione piena; anche in sede di impugnazione della sentenza di primo grado, l’appello dovrà necessariamente essere proposto con atto di citazione dinanzi alla Corte d’ap-pello ad udienza fissa da notificare nei termini di deca-denza previsti dal codice di rito (Cass. 25.11.2010 n. 2397, che prima della riforma del 2012, si riferiva ai giudizi di accertamento della paternità o della maternità naturali non riguardanti minori). È obbligatorio l’inter-vento del pubblico ministero, trattandosi di un’azione di stato (art. 70 n. 3, c.p.c.). Anche nel procedimento per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, vale il principio generale, secondo cui un giudice può essere delegato dal collegio alla raccolta di elementi probatori da sottoporre, successivamente, alla piena valutazione dell’organo collegiale, in difetto di esplicite norme con-trarie, considerato che la delega comunque non concer-ne l’ammissione delle prove, demandata al giudice col-legiale, il quale soltanto può valutarne l’ammissibilità e la rilevanza, bensì la loro mera assunzione (Cass. S.U. 19.6.1996 n. 5629; Cass. 16.7.2005 n. 15100). Ad ecce-zione del giuramento e dell’interrogatorio formale, in-compatibili con la natura indisponibile dei diritti in con-testazione, sono ammissibili tutti i mezzi di prova.

Focus Tributario/Fiscale – Deducibilità  ed  imponibilità  dell’assegno  di mantenimento nei  confronti  dei  figli  nati  fuori del matrimonio  (d.P.R. 22.12.1986 n. 917, artt. 3, co. 3, lett. b) e 10, co. 1, lett. c), Tuir – Testo Unico delle Imposte sui redditi; Circolare del‐l’Agenzia delle Entrate 13.5.2011, n. 20/E, punto 5.2, Assegni periodici destinati al mantenimento dei figli naturali).