Международное право - Пробная глава

4

Раздел 1. Понятие, история и источники международного права

Вольфганг Граф Витцтум

Предварительные замечания

Международное право является сложно определяемой областью права. Оспаривалось даже его качество права1. И если наше учебное пособие положительно отвечает на вопрос о правовом качестве международного права с учетом практики и господствующей теории2, это отнюдь не затра-гивает понятийных и структурных особенностей правопорядка (см. абз. 2 и след.). С определением и квалификацией международного права тесно связаны вопросы сферы его действия и значимости, его основных правил и его (оспариваемого) единства (см. абз. 61 и след.). Для прояснения на-званных основополагающих вопросов необходимо обратиться к исследо-ванию исторического развития международного права и концепции науки международного права (см. абз. 88 и след.). Для понимания сущности и действия международного права в первую очередь надлежит рассмотреть его правовые источники, особенно право договоров (см. абз. 113 и след.)..I. Понятие и сфера действия международного права1. Понятие и особенности международного праваа) Исходные положения и проблемы определения понятияНесмотря на то что статьи 25, 59 (предл. 1 абз. 1) и 100 (абз. 2) Основного закона ФРГ предполагают понятие международного права, тем не менее общепризнанной дефиниции международного права не существует. Опре-деление понятия, представленного в отрыве от правовых источников, субъ-ектов или предмета регулирования этого правопорядка, не вносит ясности. Лишь комбинация указанных элементов может служить исходным положе-нием, достаточным для определения понятия (см. абз. 22 и след.).

Во-первых, если ориентироваться только на правовые источники меж-дународного права, становится очевидным замкнутый характер такого подхода. Связь субъектов международного права с правом, берущим нача-ло в формах его проявления, предполагает существование правопорядка, устанавливающего правовые источники и придающего им соответству-ющее действие. Даже абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, который указывает применимое при разрешении спора право (право международ-

1 См.: Austin, Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, Bd I, 5. Aufl (hrsgg v Campbell) 1911, 182: «laws improperly so called»; см. также абз. 62. Кроме того, см.: Zemanek, The Legal Foundation of the International System, RdC 266 (1997-IV) 9 (37f); Steiger, Völkerrecht, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd 7, 1992, 97ff.

2 Возможность принудительного исполнения нормы не определяет ее качества права. Реализация права не является определяющим фактором для его действительности. Право есть право, даже если оно трудно реализуемо.

1

2

3

5Вольфганг Граф Витцтум

I. Понятие и сфера действия международного права

ных договоров, международное обычное право, общие принципы права), не разрешает проблему, и вопрос о первоисточнике названных источников остается без ответа.

Во-вторых, вопреки обозначению «международное право» (нем. Völker-recht) речь не идет о «праве народов» (или наций), если за основу определе-ния принять его субъекты. В других языках это выражено более четко, чем в немецком. В них прежнее обозначение «право народов» (law of nations/droit des gens/diritto delle genti) заменено новым понятием «международное публичное право» (public international law, droit international public, diritto internazionale pubblico). Лишь в отдельных аспектах, например в отношении права на самоопределение3, этот правопорядок обращен непосредственно к народам и предоставляет им – в качестве коллективного, но не индивиду-ального права – частичную международную правосубъектность (синоним: субъект международного права или международная правоспособность). Только в рамках терминологии, но не по существу, народы или нации играли и играют ключевую роль в международных организациях, которые занима-ют ведущие позиции в вопросах сущности и развития международного пра-ва: в Лиге Наций4 и Организации Объединенных Наций (ООН)5. По сути, эта

3 См.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993; Neuhold/Simma (Hrsg), Neues europäisches Völkerrecht nach dem Ende des Ost-West-Konfliktes?, 1996, 16ff и 43ff (Thürer); Heintze, in: Ipsen, Völkerrecht, § 27ff. Право на самоопределе-ние, признанное после Второй мировой войны в качестве принципа международного права, является коллективным правом народов. См. об этом статьи под номером 1 в Пактах ООН о правах человека 1966 г. Подробнее об этом см. абз. 78 наст. разд.

4 Название «Лига Наций» («Société des Nations») впервые использовал де Ваттель: «в целях выхода из беззаконного состояния дикости и в целях объединения в Лигу Наций, в которой каждое, даже самое малое государство, может ожидать безопас-ности и соблюдения своих прав [...] самой этой большой Лигой Наций [...], союз-нической державой, а также решением, принятым по законам объединенной воли». См.: de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, appliqués à la conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. В 1774 г. вышло в свет произведе-ние Канта: Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (in: ders, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik, 1964, 31 [41ff]). В работе «К вечному миру» (Zum ewigen Frieden, 1795 (ebd, 193ff.)) Кант утверждает: «Международное право должно быть основано на федерации свобод-ных государств», − pactum pacis на «Лиге Наций». При учреждении Лиги Наций (в 1919 г.) в соответствии с 14 пунктами президента США Вильсона было сознательно выбрано понятие нации. Оно включало также британские доминионы и колонии.

5 См. Преамбулу Устава ООН: «Мы, народы Объединенных Наций [...] решили объ-единить наши усилия [...] Согласно этому наши соответственные правительства [...] согласились принять настоящий Устав [...]». Основу составила подписанная 1 января 1942 г. 26-ю государствами Совместная декларация Объединенных Наций, которая в свою очередь явилась политической базой военного альянса, созданного США (на основе Атлантической хартии от 14 августа 1941 г.). Устав ООН является не консти-туцией международного сообщества народов, а правовой основой универсального сообщества государств.

4

6



правовая область является правом государств. В качестве территориально определенного, организационно укрепленного, исторически-конкретного объединения власти, соблюдающего интересы населения также и на меж-национальном уровне, государство, как и прежде, является центральным звеном этого правопорядка и незаменимо для его развития, совершенство-вания и реализации. Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть «горизонтальную», а не «вертикальную» структуру.

Международное право изначально является правопорядком межго-сударственных отношений. Уже «классическое» международное право, сформированное на масштабных европейских конференциях о мире − в период между Вестфальским миром 1648 года и Венским и Берлинским конгрессами 1818 и 1878 гг., − считалось правопорядком, регулирующим отношения между государствами6. В условиях традиционной ориентации на государство прорыв удалось совершить Святейшему Престолу7 и Су-веренному Мальтийскому рыцарскому ордену как единственному прави-телю Мальты8, в Новейшее время − Международному Комитету Красного Креста (МККК)9, повстанцам и стабилизированным режимам де-факто10, и частично − индивидам (государства признают человека в качестве субъ-екта права на основании обязательства по соблюдению прав человека), а также международным (ООН, НАТО, Совет Европы) и наднациональным организациям (Европейское сообщество).

Определение международного права как межгосударственного права связано с именами ведущих авторов, адресатов и действующих лиц этого правопорядка. Государства не являются искусственным творением права, это − продукт реальности, обладающий временны́м и пространственным измерениями. Центральный для международного правопорядка принцип суверенности ориентируется в действительности на государства как на со-

6 Grewe, Epochen, 323ff, 499ff. Международное право должно основываться на нациях как на действительно одушевленных элементах, как требовал Манчини (впервые в 1851 г.) в контексте итальянской борьбы за объединение. См.: Mancini, Diritto internazionale, 1873, 5ff.

7 Еще до потери Папской области (30 сентября 1870 г.) Святейший Престол – несмот-ря на отсутствие «населения государства» – был признан (первичным) субъектом международного права. Он способствовал формированию важных международно-правовых институтов (в том числе дипломатического права, арбитражной подсуд-ности).

8 См.: Fischer/Köck, Allgemeines Völkerrecht, 5. Aufl 2000, 163ff.9 См.: Epping, in: Ipsen, Völkerrecht, § 8 Rn 6.10 Режимы де-факто выполняют задачи, подобные государственным. Они могут по-

требовать от третьих лиц соблюдения их территориального статуса и их власти, но в свою очередь обязаны соблюдать запрет на применение силы и вмешательство.

5

6



циологические и нормативные единицы, которые сами организовываются (прирожденные субъекты международного права), а не на народы, нации, международные организации, человечество или индивиды. Значение не-государственных субъектов международного права, в частности ООН в качестве всемирной организации и Европейского Союза в качестве сою-за государств, возрастает за счет суверенитета государств, не касаясь их сути. Как и прежде, государства являются носителями международного правопорядка. Несмотря на ряд международных, транснациональных и глобальных политических процессов, большая часть политики продолжа-ет осуществляться в государствах. Создание всемирного государства не предвидится11.

В-третьих, если в характеристике международного права ориентиро-ваться на его предметы, речь пойдет о праве, регулирующем суверенные отношения между субъектами международного права. Международное право не только определяет свои правовые источники, субъекты и сферу действия в целях отграничения от права отдельных государств, оно также регламентирует статус и использование пространства, защиту человека, окружающей среды и культурного достояния, а также комплекс трансгра-ничных экономических отношений. Следующий ряд предметов регулиро-вания международного права составляет учение об ответственности, санк-циях и разрешении споров, так же как и вопросы правового принуждения в целом, включая международное уголовное право, запрещение применения силы и запрещение вмешательства во внутренние дела государства, а так-же право войны и право нейтралитета. Перечисленные проблемы состав-ляют предмет рассмотрения разделов 2−8 настоящего учебного пособия и относятся к политическим, нередко сущностным вопросам. В этом от-ношении международное право считается также политическим правом12.

11 Тавтологическим является подход к определению понятия, изолированно рассматри-вающий связи субъектов (международное право – это совокупность правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права). Вопросы о том, что такое субъекты международного права, почему, например, государства (из-начально) обладают международной правоспособностью, а международные органи-зации не обладают, опять же определяет международное право, то есть правопоря-док, о дефиниции которого идет речь.

12 Определение только лишь по предмету регулирования тяготеет к движению «по замкнутому кругу». Определение того, что является «международным» и «нацио-нальным», то есть являются ли межгосударственные или внутригосударственные дела более важными, предполагает существование права, которое упорядочивает и разграничивает сферы деятельности и закрепляет соответствующие правила, на-пример, принцип «невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства» (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Несмотря на эту оговорку о государстве, ООН все чаще занимается случаями значительных нарушений прав человека внутри государства: права человека определяют границы суверенитета. Например, международное право квалифицирует геноцид как уголовное деяние, не учитывая национальное законодательство (см.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 34 и след.).

7

8



По своим целям и структурному развитию международное право не только образует формальные рамки для субъективно созданных взаимоот-ношений, преследующих собственные интересы, в частности для сбаланси-рованности различных государственных интересов13. Такой правопорядок содержит в себе также ссылки на то, что является справедливым в отноше-нии соответствующего предмета и способствует миру: например, запреще-ние рабства, пиратства, пыток, агрессивной войны, расхищения природных ресурсов; реализацию прав человека и поддержку солидарности и стабиль-ности, благосостояния и безопасности. В этом ракурсе международное право выступает в качестве материального правопорядка, представляюще-го систему ценностных ориентаций. Любой правопорядок должен быть таковым, вне зависимости от того, лежат ли в его основе позитивистские, естественно-правовые или иные начала. Вероятность и угроза изменения ценностей, равно как и идеологизации, ему свойственны. История меж-дународного права всегда была отражением развития и утраты значения исторических ценностей. Установление всеобщего единого материально-правового порядка с учетом однородности ценностей, культур, религий и интересов возможно лишь в отношении узко ограниченных областей. Устав ООН, провозглашая цели и принципы, определяет общий интерес в том, чтобы реализовать правопорядок, поощряющий эти ценности.

б) История становления понятия и развитие международного права

История становления понятия углубляет наши знания об источниках, субъектах и предметах регулирования международного права. Развитие14 шло от римского и средневекового ius gentium (права народов) к ius inter gentes (праву между народами) испанской эпохи (1494–1648 гг.) и домини-рующему во всей Европе межгосударственному праву французской эпо-хи (1648–1815 гг.) и далее – к современному международному публично-му праву15. Оно формировалось под влиянием «Европейского концерта»

13 Согласно М. Хуберу международное право воплощает в себе «правовую концент-рацию постоянных коллективных интересов государств». Таким образом, оно соот-ветствует «общей и постоянной сущности взаимоотношений всех государств». См.: Max Huber, Die soziologischen Grundlagen des Völkerrechts, 1928 (Erstdruck 1910), 10.

14 Подробнее см.: Grewe, Epochen; Steiger (Fn 1) 100ff; Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 1994. Для указанных (немецких) авторов современное международное право являет-ся результатом созданной в Европе системы государств нового времени. Критикует «европоцентризм в международном праве и сознании», например, Ананд (Индия). См.: Anand, Origin and Development of the Law of the Sea, 1984. О правах человека см. примеч. 206 наст. разд.

15 См.: Preiser, Macht, 105ff, 127ff. Процесс универсализации сообщества христианс-ких западноевропейских государств начался с момента приема Турции в «Европейс-кий концерт» Парижским договором 1856 г. До этого уже два других нехристианских государства – Китай (1842 г.) и Япония (1854 г.) – были инкорпорированы в создава-емое всемирное сообщество государств.

8

9



(1815–1918 гг.), затем, в межвоенное время и в период Второй мировой войны (1919–1945 гг.) − под воздействием Лиги Наций и европейско-аме-риканского превосходства; наконец, после 1945 года, десятилетий проти-востояния Востока и Запада («холодной войны»), постколониального на-пряжения между Югом и Севером − под влиянием ООН, усиления ислама, а также постсоциалистического переходного процесса в Евразии, начав-шегося в 1989/1990 гг. О «международном праве» впервые заговорили в XVI столетии при переводе ius gentium16. В период античности оно охваты-вало общее право всех народов и индивидов17. Испанский схоласт позднего времени Франсиско де Виториа (1486–1546 гг.) был первым, кто ограни-чил понятие, определив его как ius inter gentes18, причем указанное право не отличалось единообразным описанием у разных авторов и на практике толковалось по-разному. Окончательная трансформация понятия в между-народное право произошла в XVIII веке19.

Понятие ius publicum Europaeum, «европейское публичное право», по-явившееся не позднее заключения Вестфальского мира (1648 г.), соот-ветствовало распространенному в те времена европоцентризму междуна-родного права. Основополагающим был христианско-европейский состав народов. Их внутренние конфликты составляли важнейший предмет ре-гулирования. Идея достижения баланса была центральной. Хотя державы и продолжали отстаивать свои интересы с помощью войн, в то же время,

16 Ius gentium являлось противоположностью ius civile, римского права для римлян. Оно произошло из права, регулирующего положение иностранцев, являлось римс-ким правом для неримлян и, таким образом, правом для международной торговли. После абстрагирования от национальных особенностей осталось представление об общем праве. Право, действующее в отношении всех людей как ius gentium, впервые упомянуто Цицероном и заимствовано авторами юридической литературы и класси-ками более позднего времени. Понятие, получившее системное развитие, применя-ется в трех значениях: для институтов частного права; для общих явлений совмест-ной жизни в человеческом сообществе, характерных для всех людей; для межгосу-дарственного публичного права, которое в немецком языке до сих пор называется «правом народов». Абстрактные корни понятия заложены, пожалуй, в естественном праве Аристотеля. См.: Kunkel /Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 14. Aufl 2005, 94ff, 98; Kaser, Ius Gentium, 1996.

17 Предпосылка общности: naturalis ratio.18 См.: de Vitoria, De Indis recenter inventis et de jure belli hispanorum in barbaros. Relec-

tiones, 1539, dt 1952, 3. Teil, Nr 2: «Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium» (о замене дефиниции «homines» понятием «gentes» см.: Soder, Die Idee der Völkergemeinschaft, 1955, 66ff). Позднее вышли в свет важнейшие тру-ды испанского иезуита и теолога Суареса и нидерландского гуманиста Гуго Гроция, благодаря которым сформировалось международное право. Ведущая роль принадле-жала систематизации, предложенной Гроцием в книге «De jure belli ac pacis libri tres» в 1625 г.

19 Международное право − это «правопорядок включающих в себя народы государств как форма организации их политического существования». См.: Ipsen, in: ders, Völ-kerrecht, § 1 Rn 5.

10

10



однако, появились возможности регулирования межгосударственных от-ношений в конфликтных ситуациях посредством формирующегося свет-ского международного права. Принадлежность к кругу цивилизованных наций (Декларация о прекращении торговли неграми 1815 г., п. с абз. 1 ст. 38 Статута МС), а также масштабы современной системы государства и общества определялись с позиций западноевропейской или европейской перспективы20. Критериями «европейского» признака были культура, про-гресс, международная правосубъектность. Такой подход с налетом диск-риминационной предвзятости к иноземным народам, признававший «пра-во на цивилизацию» только за европейцами и, таким образом, лишавший оснований для взаимности, служил также «легализации» колониального господства. Благодаря достижениям науки и техники роль Европы в рас-пространении европейско-североамериканского типа государственности усиливалась с XIX столетия (с присущими ему суверенитетом народа, раз-делением властей, правами и свободами).

Унаследованное отождествление (европейского) цивилизованного и международно-правового сообщества характерно для неевропейской части правовых источников, субъектов и областей международного права. Ука-занный сегмент включал социально-культурные отношения, политико-эко-номические компромиссы с «коренными жителями», а также урегулирова-ние отношений между колониальными державами, например, по вопросам распределения чужеземных территорий21, что послужило импульсом к дальнейшему развитию международного права на протяжении столетий22. Международное право − это правопорядок, преимущественно устанав-ливающий правоотношения между субъектами различной политической, экономической, культурной и религиозной ориентации. Политико-право-вая роль, которую в целом играют в мире промышленно менее развитые страны: латиноамериканские и арабские страны и страны Юго-Восточной Азии, а также Индия, Япония и Китай − позволяет отметить, что современ-

20 С античных времен иностранцев традиционно именовали «дикарями» или «варва-рами». В колониальном контексте это было целесообразно, однако «позволяло» по-рабощать и «наставлять на путь истины» под знаком креста или «прогресса». См.: Steiger (Fn 1) 119ff, 132f.

21 Фиш разделяет правоотношения «между европейскими и иностранными государ-ственными образованиями», с одной стороны, и «между европейскими державами по поводу иноземных территорий», с другой стороны. См.: Fisch, Die europäische Expansion und das Völkerrecht, 1984 (37ff, 45ff).

22 О европоцентризме см.: Truyol y Serra, Die Entstehung der Weltstaatengesellschaft un-serer Zeit, 1963, 74f. Согласно Греве «европоцентристский» способ развития между-народного права нового времени является [...] лишь адекватным отражением того, что Европа была «первоначальным континентом» (Rivier) современного междуна-родного права и сформировала его характер и содержание». См.: Grewe, Vom europä-ischen zum universellen Völkerrecht, ZaöRV 42 (1982) 449 (477).

11



ное международное право включает в себя и неевропейские идеи23. Это подтверждает Африканская хартия прав человека и прав народов от 1981 года24, согласно которой народы как частичные субъекты международного права наделены правом распоряжаться природными богатствами, правом на мир и развитие. Если вспомнить, что собирательным понятием − або-ригены − обозначают около пяти тысяч народов (примерно 300 млн. че-ловек − эскимосы, папуасы, саами и др.), многие из которых заявляют о своих правах на культурную идентичность и самоопределение − вплоть до отделения от их «материнского» государства, то становится понятным, что движет действиями ряда государств в обеспечении мер защиты в этнокуль-турном направлении в будущем.

Наряду с понятием и сущностью международного права центральную тему составляет его единство, то есть сохранение его универсальности и предотвращение нарушений и распада. При определении понятия этого правопорядка и определении правовых источников, субъектов, предметов регулирования и механизмов приведения международного права в испол-нение следует учитывать разнообразие представлений о важнейших цен-ностях. Функции международного права как всемирного правопорядка предоставления полномочий и решения споров мирным путем на основе соглашения противоречит определение важнейших основных убеждений, действующих лиц или предмета этой области права. Разработка понятий общих ценностей и права и их фактической основы, то есть доктрины уни-фикации международного права, является основной научной задачей25.

В соответствии с классификацией международного права по сфе-рам его действия центральное место в настоящей книге занимает общее международное право, то есть право, действующее в отношениях между (почти) всеми субъектами международного права. К нему относится, в ча-стности, универсальное, в равной степени обязательное для всех междуна-родное обычное право. Наряду с этим существует также партикулярное международное право. Его нормы связывают обязательствами только часть субъектов международного права. Региональное международное право яв-ляется партикулярным международным правом. Речь идет о правилах, дей-ствующих лишь на определенной географической территории. Это отно-

23 О субъектах, которые с «современной» точки зрения невозможно было бы класси-фицировать в качестве «государств», однако которые выполняют соответствующие функции, см.: Preiser, Frühe völkerrechtliche Ordnungen der außereuropäischen Welt, 1976, 7.

24 См.: Nowak, Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und Völker, EuGRZ 1986, 675 mit dt Übersetzung; Umozurike, The African Charter on Human and Peoples´ Rights, 1997.

25 «Сохранение ценности» является задачей самого правопорядка. Вина за утрату цен-ности была бы возложена на сам правопорядок.

12

13

12



сится в том числе к [Европейской]26 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ)27. Поскольку международный договор не может создавать обязательства или права для третьих государств без их согласия (ст. 34 Венской конвенции о ПМД), постольку все нормы международных договоров считаются партикулярным международным правом, если толь-ко они не приобрели характер норм общего действия в виде исключения. Обязательность такого специального соглашения в свою очередь основы-вается на принципе общего международного права pacta sunt servanda. Если международный договор в момент его заключения «противоречит императивной норме общего международного права» (ius cogens)28, он является ничтожным (предл. 1 ст. 53 Венской конвенции о ПМД); в этом суть подхода к упорядочению международного правопорядка в иерархию, в любом случае − к относительности принципа консенсуса. Наряду с пар-тикулярным договорным правом применяется также – значительно реже – партикулярное обычное право; оно используется только в правоотношени-ях между определенными субъектами международного права, например, субъектами, входящими в один регион.

в) Расширение международного права

Важное для определения понятия международного права расширение по-лучил круг его правовых источников, хотя перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, по-прежнему называет основные из них. Решения международных организаций, в частности резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые могут называться «декларациями» или «хартиями»29, приобретают значение, однако не в качестве актов все-

26 В соответствии с преамбулой ЕКПЧ была заключена «правительствами европейс-ких государств, движимыми единым стремлением [...] сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Все-общей декларации».

27 ЕКПЧ применяется на территории от Рейкьявика до Владивостока, от Порто до Дьяр-бакира и касается 800 млн. человек. Поскольку территория таких государств, как Россия и Турция, географически лишь частично относящихся к Европе, в целом под-падает под действие ЕКПЧ (с 1998 и 1954 гг.), и поскольку Кипр географически так-же относится к Азии, постольку гарантии указанной Конвенции выходят за пределы Европы. См. также: Раздел 2. Куниг, абз. 181; Раздел 3. Хайльброннер, абз. 238 и след.

28 К ius cogens относятся правовые принципы, глубоко укоренившиеся в сообществе государств. Указанные принципы необходимы для существования правопорядка, и их соблюдения могут потребовать все члены сообщества государств. К таким импе-ративным нормам относится запрещение рабства (ст. 4 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 4 ЕКПЧ), запрещение пыток и актов агрессии (ст. 5 Всеобщей декларации; ст. 3 ЕКПЧ; Конвенция против пыток 1984 г.; п. 4 ст. 2 Устава ООН), а также свобода открытого моря и право народов на самоопределение (спорно). См. абз. 126 наст. разд.

29 От Всеобщей декларации прав человека (1948 г.), Декларации о предоставлении не-зависимости колониальным странам и народам (1960 г.) и Декларации о принципах

14



мирного законодателя, которого, как и прежде, не существует (ст. 10, 14 Устава ООН)30. Они завоевывают свою значимость либо как доказатель-ство правового убеждения, составляющего основу международного обыч-ного права, либо как указание на возможное политико-правовое развитие. Названные решения могут отражать нормы поведения, которые, находясь в пространстве между необязательными и обязательными нормами (soft law)31, соблюдаются, хотя им не хватает «твердости» позитивного права (hard law), то есть качества правового источника. Сами односторонние пра-вовые акты – даже если они не приведены в традиционном перечне – могут приобрести нормативную силу с точки зрения защиты доверия32.

В целом сфера формирования права в настоящее время подверглась значительным преобразованиям. Необходимо отметить расширение про-странства параллельного (со)существования, с одной стороны, традицион-ных правовых источников и, с другой стороны, − становления новых видов согласованного волеизъявления, договоренностей и выработки консенсуса в менее формализованной и менее нормативной форме международными организациями, в том числе в их рамках. Новое развитие характеризуется тенденцией к сглаживанию качественных различий между правом и тем, что не является правом. Пленарные органы международных организаций принципиально и в силу запрещения вмешательства во внутренние дела государства (п. 7 ст. 2 Устава ООН) не обладают полномочиями по форми-рованию норм. Но акты, возлагающие лишь политические обязательства в целом, например резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, являются такими же «обязывающими» для международной системы, как и любые традиционные правила позитивного права33. Поэтому следует последова-тельно учитывать внешние, частные или внеправовые процессы ограниче-

международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970 г.) − вплоть до Хартии экономических прав и обязанностей государств (1974 г.). В отношении последней были сделаны такие характерные «оговорки», которые позволяют судить о ней как о «твердом» праве (hard law).

30 Согласно ст. 25 Устава ООН резолюции Совета Безопасности ООН, напротив, дейст-вуют как правовые нормы (hard law). См.: Lorinser, Bindende Resolutionen des Sicher-heitsrates, 1996.

31 См. не подлежащие регистрации (ст. 102 Устава ООН) Заключительные акты СБСЕ от 1.08.1975 г. (только «политически обязательные») как прототип неюридического соглашения. См.: Tomuschat, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Bezie-hungen, VVDStRL 36 (1978) 7ff. См. также абз. 68 и след. наст. разд., а также Раздел 4. Кляйн, абз. 197, 207.

32 См.: Fiedler, Zur Verbindlichkeit einseitiger Versprechen im Völkerrecht, GYIL 19 (1976) 35ff. Подробнее см. абз. 149 наст. разд.

33 Примером является lex mercatoria, то есть сформированная в основном частными лицами система норм и мирного разрешения споров в сфере транснациональной тор-говли.

15

14



ния воли, их содержание и качественный переход в категорию «твердого» права (hard law).

Круг субъектов международного права расширяется еще более ин-тенсивно, чем перечень его правовых источников34. Вполне приемлемое вплоть до конца Первой мировой войны определение, в соответствии с которым международное право считалось правом, применяемым между государствами, не устояло перед нарастающей сложностью общих дейст-вий, все чаще выходящих за пределы государственных границ. Внедряясь сквозь «оболочку» государств, прежде бывшей менее проницаемой, эти отношения напрямую затрагивают важнейшие субъекты (внутри)государ-ственного права. Указанные субъекты (индивиды, политические партии, СМИ, частные союзы, предприятия), не являясь центральным звеном меж-дународного права, в свою очередь воздействуют на другие государства35.

Расширение вначале происходило на уровне самих государств, то есть по кругу первичных субъектов международного права. Причина троек-ратного увеличения количества государств в период 1945−2007 гг. прежде всего связана с самоопределением народов третьего мира и открывшей новую эру трансформацией второго, бывшего социалистического мира в 1989/1990 гг. В то время как в 1871 году существовало лишь 44, а в 1914 году – около 60 независимых государств36, количество стран, признанных ООН, составляет уже 193; 192 из них являются членами ООН (по состоя-нию на 1 марта 2007 г.)37.

Глобализация международной системы, одновременно с ее фрагмен-тацией, ренационализацией и идеологизацией («конфликт цивилизаций»), шла рука об руку с расширением функций международных организаций (международных [межправительственных] организаций, intenational [governmental] organizations). В настоящее время существует уже 260 международных организаций. Региональные структуры безопасности, та-

34 См.: Mosler, Die Erweiterung des Kreises der Völkerrechtssubjekte, ZaöRV 22 (1962) 1ff.35 Вопреки Вольгасту (Wolgast), государство более не является «домом только с одной

дверью». Об «открытой» государственности см.: Heintzen, Auswärtige Beziehungen privater Verbände, 1988; Graf Vitzthum, Der Staat der Staatengemeinschaft, 2006. Правда, претензии лиц частного права предъявляются, как правило, через государство граж-данства или местонахождения; если международно-правовые нормы применяются непосредственно к индивиду, то он все же является носителем международно-право-вых обязанностей и прав, то есть частичным субъектом международного права.

36 Учрежденная 28 апреля 1919 г. Лига Наций на протяжении некоторого времени включала в себя 59 членов, однако так и не ввела универсального членства. ООН, насчитывающая 192 члена (по состоянию на 1 марта 2007 г.), напротив, достигла этой цели. Не являются членами: Тайвань и Ватикан, а также признанная только не-многими государствами Сахарская Демократическая Республика (бывшая испанская колония Западная Сахара, которую Марокко аннексировало в 1975 г. как «южную провинцию»). «Северный Кипр» признан только Турцией.

37 См.: Раздел 4. Кляйн, абз. 222 и след.

16

17

18



кие как НАТО или ОБСЕ, играют важную роль. Европейское сообщество в качестве («наднационального») сообщества субъектов международного права, интегрированных в наибольшей степени, образует при этом модель наднациональной организации. Даже если государства не хотят более ос-таваться исключительными субъектами международного права, они до сих пор являются единственными носителями всех прав и обязанностей в международном праве. Положение абз. 1 ст. 38 Статута МС, предусматри-вающее правовые источники, как и прежде ориентируется на государства, а не на иные (потенциальные или частичные) субъекты международного права. Субъекты, не являющиеся государствами (non-state actors), важны для «прогрессивного развития международного права и его кодификации» (п. а абз. 1 ст. 13 Устава ООН); но и в этом вопросе решающая роль, конеч-но, принадлежит государствам.

Наряду с обязательствами субъектов международного права, между-народных организаций, возрастающее значение в международном праве приобретают индивиды (также в качестве адресатов норм международно-го уголовного права), государственные и частные компании, в том числе транснациональные (мультинациональные) предприятия. Установление прямых связей между государствами и концернами явилось признаком международного экономического уклада. «Мультинациональные» пред-приятия, имеющие свое местонахождение в различных государствах, свя-занные между собой и подчиняющиеся единому руководству, не являясь субъектами международного права, заключают с государствами «квазимеж-дународные» или «транснациональные» договоры, например, об освоении природных ресурсов38. Государства, международные организации и пред-приятия отчасти получают поддержку, отчасти подпадают под контроль международных неправительственных организаций (НПО числом около 5600). Указанные негосударственные образования пока не принадлежат к субъектам международного права; речь здесь идет о некоммерческих об-ществах, автономно организованных на частноправовой основе и нередко действующих в глобальном масштабе. Иногда они как «компании» по защи-те окружающей среды, гуманитарные организации, «компании» по защите

38 В рамках Комиссии ООН по транснациональным корпорациям планировалось (без-успешно) разработать правила в форме «Кодекса поведения». См.: UN Doc E/C.10/1 от 20.07.1976 г.; см. также: Раздел 6. Дольцер, абз. 53 и след. Принимая во внима-ние политико-экономическое значение транснациональных корпораций, Вильдхабер рассматривает «функциональную государственность» и задается вопросом, не долж-ны ли они по различным соображениям стать «носителями международных прав и обязанностей». См.: Wildhaber, Internationalrechtliche Probleme multinationaler Kor-porationen, BerDGVR 18 (1978) 7 (300) (на с. 391 автор указывает на «переход [...] к функционально ограниченной международной правосубъектности). См. также абз. 151 наст. разд.

19

16



культурных ценностей или прав человека, призывают концерны39 или субъ-екты международного права скорректировать курс40.

Наряду с кругом источников и кругом субъектов международного пра-ва расширился также круг предметов его регулирования. Одновременно изменилась тенденция регулирования. В дополнение к формальному ре-гулированию сосуществования государств, то есть к традиционному раз-граничению и регулированию суверенных сфер деятельности государств (например, межгосударственные отношения, право войны и право, рег-ламентирующее положение иностранцев, разоружение) международное право включило в себя также постоянно увеличивающуюся сферу между-народного сотрудничества41. Развиваются нормы международного права, регулирующие сотрудничество по существу, прежде всего в сфере «сов-местных» дел: в области международных экономических, финансовых и социальных отношений, помощи развитию, коммуникации и охраны природы и защиты окружающей среды и культурных ценностей. Новые освоенные сферы и ценности сообщества (полярные регионы, космос, недра морских глубин) и отрасли, в особом масштабе перешедшие в «го-ризонтальную» плоскость сотрудничества (международная безопасность, атомная энергия, здоровье, рост населения, дистанционная разведка из космоса, электронные носители информации), вошли в перечень сущест-вующих координационных и административных задач. «Сквозные» темы: содействие индустриализации и защита прав человека42, мировая торговля,

39 Примером служит предотвращение затопления пришедшей в негодность нефтяной платформы «Брент Спар» в северо-восточной части Атлантического океана в 1995 г., акция НПО Гринпис (на основании ложных сведений) против концерна Шелл. Все-мирный банк в последние 20 лет также отказался от многих проектов в результате давления НПО, например, от проекта строительства плотины на реке Нармада в Ин-дии.

40 Согласно ст. 71 Устава ООН Экономический и социальный совет ООН (ЭКОСОС) может проводить встречи с НПО в целях консультирования. В этом отношении НПО имеют ограниченную (частичную) международную правоспособность. Ряд специ-ализированных учреждений ООН также предоставили многочисленным НПО кон-сультативный статус. В числе особых случаев − Международный Комитет Красного Креста (МККК), основанное в 1863 г. Общество швейцарских граждан. Женевские конвенции 1949 г. наделили эту НПО значительными правами и обязанностями в области международного гуманитарного права. Таким образом, МККК является час-тичным субъектом международного права.

41 См.: Friedmann, The Changing Structure of International Law, 1964. О расширении го-ворит дополненный по сравнению с Лигой Наций перечень «целей и принципов» ООН: например, названная в п. 3 ст. 1 Устава ООН цель сотрудничества «в разреше-нии международных проблем экономического, социального, культурного и гумани-тарного характера и в поощрении и развитии уважения к правам человека и основ-ным свободам [...]».

42 Сюда относится также концепция «прав человека третьей генерации» (право на развитие, защиту окружающей среды, мир, демократию и т.д.). По этой проблеме критически высказываются Зайдль-Хоенвельдерн/Штайн: «На практике борьба за

20



борьба с эпидемическими заболеваниями и контроль над вооружениями, коммуникации, охрана климата и защита окружающей среды − составляют главный предмет регулирования; это в свою очередь выдвигает вопрос о необходимости дополнительных «вертикальных», то есть иерархических структур и «конституционализации» международного права43. На протяже-нии последних десятилетий в систему норм в целом вносились уточнения посредством заключения множества правоустанавливающих коллектив-ных договоров44, в основном с помощью ООН.

Таким образом, несмотря на расширение пространства развития, сущ-ность ключевого традиционного принципа международного правопоряд-ка − суверенитета государств − не подвергается сомнению. Междуна-родное право – от его формирования до исполнения – остается, по сути, межгосударственным правом45. В первую очередь в случае применения силы во внутренних или внешних отношениях, а также в случае реализа-ции международного права государства обладают совсем иным качеством, чем другие действующие лица международной системы46.

г) Комбинированное определение международного права

Учитывая возрастающее количество и разнообразие правовых источников, субъектов и предметов регулирования международного права, не прихо-дится удивляться, что попытки определения общего понятия до сих пор не привели к полному согласию. На фоне изменений в основополагающих областях международного права, а также новейших идеологических обре-

эти права может стать поводом для обесценивания классических прав и свобод от-дельных людей». См.: Seidl-Hohenveldern/Stein, Völkerrecht, 10. Aufl 2000, Rn 1586.

43 См.: Peters, Völkerrecht, 11f, 19.44 См., например, Пакты о правах человека 1966 г.; Договор об Антарктике 1959 г. и

Договор о космическом пространстве 1967 г.; Договор о нераспространении ядерно-го оружия 1968 г.; Женевскую конвенцию о трансграничном загрязнении воздуха на большие расстояния 1979 г.; Конвенцию по морскому праву 1982 г.; Венскую конвен-цию об охране озонового слоя 1985 г. и протоколы к ней.

45 Об основных признаках государства см.: Seiler, Verfassungsstaat, 204ff. Они не изме-няют сути правовых обязанностей, которые возникают у государства как такового перед сообществом государств и выражаются, например, в запрещении применения силы (дело «Barcelona Traction» [ICJ Rep 1970, 3, 32]). Поэтому всем государствам присущ правовой интерес в защите нарушенных прав. К таким нормам, имеющим силу erga omnes, относятся запрещение геноцида, защита фундаментальных прав человека, запрещение рабства и расовой дискриминации, право народов на само-определение, а также ключевые обязательства по международному гуманитарному праву. См. абз. 120 наст. разд.

46 В принципе лишь государства могут применить военные меры принуждения, вести войну по смыслу международного права. Исключение составляет ООН (ст. 42 Уста-ва ООН: СБ может использовать военные силы, формирование и действия которых урегулированы ст. 43–47; эта схема, однако, не была осуществлена, и на протяжении десятилетий развивались иные формы реализации ст. 42).

21

22

18



менений международных отношений различия в подходах порождают труд-ности в определении сути правопорядка, формирование, существование и развитие которого в значительной степени ограничено конкретной ситуаци-ей. Подходы к определению, адекватно отображающие отдельные аспекты международного права, можно соединять с помощью комбинированной дефиниции. Таким способом достигается определение понятия, в наиболь-шей степени позволяющее добиться консенсуса47.

Ведущие подходы основаны на альтернативах:– правовые источники международного права; с этой позиции междуна-

родное право является совокупностью правовых норм, вытекающих не-посредственно из источников международного права, берущих свое на-чало не в правовых источниках отдельных государств («право страны»), а в источниках, созданных несколькими субъектами международного права совместно, в частности несколькими государствами;

– правовые субъекты международного права; международное право яв-ляется совокупностью правовых норм, определяющих правоотноше-ния между субъектами международного права, прежде всего между государствами;

– предмет регулирования международного права; с этой точки зрения международное право является совокупностью правовых норм, регули-рующих трансграничные публично-правовые взаимоотношения субъек-тов международного права, не являясь их внутренним правом48.Первый подход к определению понятия акцентирует внимание на ис-

точниках международного права49, прежде всего на положении абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, которое в свою очередь является нормой общего международного права; это положение имеет обязательный харак-тер не только для МС, но и для государств и иных субъектов междуна-родного права. Причислив к названным источникам также односторонние правовые акты доверительного характера, можно отметить, что любая из категорий, как и ранее, описывает существенные формы проявления меж-дународного права50.

47 Общий обзор положения после 1989–1990 гг. см.: Neuhold/Simma (Fn 3).48 Поэтому «транснациональное право» (Jessup), например, соглашение между государ-

ством местонахождения и иностранным инвестором, не является международным правом до тех пор, пока лежащие в основе регулирования трансграничные вопросы регламентируются внутригосударственным правопорядком (правом страны). Даже если за основу «транснационального права» принять общность национальных право-порядков, оно не превратится в самостоятельный правопорядок. Существенным явля-ется третье значение «транснационального права»: комплекс норм права, на который государства не оказывают значительного влияния, например, lex mercatoria (см. при-меч. 33). Вопросами «права мирового сообщества», частных режимов управления в глобальном контексте в первую очередь занимается (правовая) социология.

49 Об источниках см. абз. 113 и след. наст. разд.50 Об особо «сильных» типах норм ius cogens и erga omnes см.: Peters, Völkerrecht, 78ff.

23

24



«Международные конвенции» (п. а абз. 1 ст. 38 Статута МС) являются соглашениями, заключенными между субъектами международного права с целью нормативного регулирования их суверенных отношений. «Меж-дународный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (пункт b), как и прежде, является важнейшим источником международного права. «Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями» (пункт с) закрывают перечень первичных пра-вовых источников. «Вспомогательными средствами для определения право-вых норм», то есть вторичными правовыми источниками являются судебные решения и доктрины международного права (пункт d).

Таким образом, международное право − это порядок, устанавливаемый его же субъектами51. В качестве продукта совместного нормотворчест-ва оно не находится в ведении отдельных государств. Его равноправные субъекты выступают его создателями и продуктами, его адресатами, тол-кователями и исполнителями. В этом отношении для международного пра-ва характерны модели взаимного поведения. Оно в значительной степени учитывает и внеправовые факторы. Наряду с влиянием, в том числе ес-тественно-правовых ценностей52, следует подчеркнуть связь с фактичес-кими «обстоятельствами» − «особенную близость» международного права к реальности53. В этом смысле принцип эффективности исполняет роль его «строгого надзирателя».

Второй подход к определению понятия ориентируется на круг адре-сатов норм. Это позволяет сформулировать понятие по образцу Шарля Руссо54: международное право регулирует отношения между субъектами международного права. Указанный подход исходит из того, что государ-ства в качестве реальных властных образований55, как и прежде, образуют центральное звено правопорядка. Международное право в действитель-

51 Обоснование данного тезиса см.: Verdross, Völkerrecht, 5. Aufl 1964, 2. По сути, здесь отражен подход к правовым источникам, ограниченный субъектным началом.

52 Разумеется, «естественно-правовые обязательства сами по себе были выражением властных социальных преобразований и перераспределения». См.: Huber (Fn 13) 11f.

53 Так как международное право должно своими силами добиваться того, чего государ-ство добивается по праву страны, дистанция между нормой международного права и действительностью должна быть минимальной. См.: H. Krüger, Das Prinzip der Effek-tivität oder: Über die besondere Wirklichkeitsnähe des Völkerrechts (1957), in: ders, Staat, Wirtschaft, Völkergemeinschaft, 1970, 121ff.

54 Droit international public, 10. Aufl 1984, 93ff.55 По вопросу о faits sociaux и matériels как факторах привязки правопорядка и элемен-

тов его нормативного действия см.: Duguit, Les transformations du droit public, 1913. По вопросу о école réaliste см.: Wüst, Das völkerrechtliche Werk von Georges Scelle im Frankreich der Zwischenkriegszeit, 2007, 121ff. О международном праве как «поряд-ке, который учитывает социальный фундамент и который в качестве обязательного порядка одновременно является независимым от него», см.: Preiser, Die Epochen der antiken Völkerrechtsgeschichte, JZ 1956, 737.

25

26

27

20



ности состоит из норм, имеющих своим предметом правоотношения меж-ду государствами56.

Круг лиц, правоотношения которых по меньшей мере частично урегу-лированы международным правом, в последние десятилетия значительно расширился. Приобрели значение, в частности, индивиды57, транс- и муль-тинациональные корпорации58, а также НПО. В случае, если они обладают соответствующей международной правосубъектностью, даже государства их гражданства или местонахождения не могут в одностороннем порядке распоряжаться международными правами и обязанностями этих лиц.

Перечень субъектов международного права не имеет количественного ограничения. Когда-нибудь народы59, меньшинства и аборигенов, возмож-но, будут причислять к таковым с меньшими ограничениями, чем в настоя-щее время. Соблюдение положений международного права по-прежнему в значительной мере зависит от воли суверенных государств, равных между собой60.

В центре третьего подхода к определению понятия находится пред-мет регулирования. Так, согласно Паулю Гуггенхайму (Paul Guggenheim)61 международное право является «совокупностью правовых норм, которые регулируют межгосударственные отношения». Йост Дельбрюк (Jost Del-brück) и Рюдигер Вольфрум (Rüdiger Wolfrum) характеризуют междуна-родное право как «правопорядок международной системы». Они квалифи-

56 Например, масштабы и границы суверенитета (см. абз. 73 наст. разд.) и международ-ное признание государств.

57 Необходимо различать частичную международную правоспособность индивидов. Международные договоры предоставляют им права и обязанности тогда, когда они действуют на международном уровне, например, в отношении международных ор-ганизаций. См.: Раздел 3. Хайльброннер, абз. 14 и след., 217 и след. И напротив, они не считаются субъектами международного права, если по принципу междуна-родного права, трансформированному во внутригосударственное право, они подают жалобу на действия органов власти, например, в национальный суд.

58 Относительно международно-правового качества «мультинациональных корпора-ций» Вильдхабер (Wildhaber, [Fn 38] 391) допускает, что такая постановка вопроса едва ли приведет «к принципиально новым выводам» (и в дальнейшем ответ остает-ся отрицательным). Иное мнение высказывает Петерс. См.: Peters, Völkerrecht, 212ff.

59 См.: Schmitz, Tibet und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1998.60 Не последняя роль принадлежит также анализу статуса человечества как такового.

В Договоре о космическом пространстве 1967 г. имеется соответствующая отсылка (в смысле «дело всего человечества»). Здесь, как и в Конвенции по морскому праву, человечество все же не выступает как субъект международного права. Сообщест-во людей, даже олицетворяя совокупность индивидов, также не считается таковым. См.: Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 142ff, 148ff, 174ff.

61 Lehrbuch des Völkerrechts, Bd I, 1948, 1. Схожее мнение у Швайсфурта: междуна-родное право − это «совокупность норм, не закрепленных в национальном праве государств и признанных ими в качестве права», которые «должны регулировать» поведение субъектов международного права «в международных отношениях». См.: Schweisfurth, Völkerrecht, Definition, in: Lexikon Völkerrecht, 514 (516).

28

29

30



цируют «универсальную международную систему» как «универсальное правовое сообщество в процессе становления», как «международно-пра-вовое сообщество»62. Вопрос о том, что принадлежит к международным отношениям, а какие предметы регулирования, напротив, включаются в компетенцию государств (domaine réservé/domestic jurisdiction)63, можно решить только при помощи международного права.

Все три подхода затрагивают суть вопроса. Они выделяют различные аспекты общего предмета, дополняют друг друга и имеют точки соприкос-новения64. Комбинация подходов обеспечивает большую гибкость правопо-рядка «международное право», позволяет найти консенсус при определении понятия и уменьшает опасность «хождения по кругу». Это подтверждает Ханспетер Нойхольд, который определяет международное право как «со-вокупность правовых норм, регулирующих поведение субъектов между-народного права» и не включенных в их внутренние правовые системы65. Такое определение понятия соединяет следующие элементы: правовые ис-точники (в любом случае не вытекающие из национального права)66 и субъ-екты права, причем в предметном отношении речь, очевидно, идет об их межнациональном распространении. Динамика развития международного права также предполагает подобную комбинированную дефиницию67.

Исходя из ограниченных целей предпринятого исследования68, полу-ченные результаты можно в сжатом виде представить в следующем опре-

62 Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht I/1, 1f, 20f.63 См. ссылку на государства в п. 7 ст. 2 Устава ООН.64 Четвертый подход, исходным пунктом которого является реализация норм, опреде-

ляет правопорядок как систему норм принуждения. Типичной для международного права является не возможность применения санкций (см. абз. 45 и след., 51, 61 и след., 65 наст. разд.), а отсутствие центрального аппарата принуждения. Исследование «так называемого права наций [...], которое не оснащено санкциями», отражает общий не-достаток международных санкций (Austin [Fn 1] 182). Однако его вывод не является достоверным (ebd, Bd II, 1911, 1123): «Позитивные международные нормы поведения (обычно называемые международным правом) являются отраслью науки позитивного права». Отсутствие принуждения международного права не исключает его правовой характер. Недостаток механизмов реализации присущ также другим сферам права.

65 ÖHVR I, Rn 6.66 К международному праву не относятся ни «международное» корпоративное и нало-

говое право, ни право внешних экономических сношений (к примеру, национальные законы о внешнеэкономической деятельности).

67 Международное право является совокупностью правовых норм, «регулирующих в первую очередь отношения между государствами и наряду с этим также правоотно-шения с другими субъектами международного права и между ними [...]». См.: Tomu-schat, «Völkerrecht», Sp 3876.

68 В определении речь идет о действиях участников как субъектов международного права, иными словами, об их публично-правовых действиях. Таким образом, в цен-тре внимания располагаются акты государственной власти (acta iure imperii), но не акты, не являющиеся государственными (acta iure gestionis). Примером первых явля-ются официальные акты дипломатов, примером вторых − простые торговые сделки. Акты государственной власти пользуются иммунитетом.

31

32

22



делении: международное право является совокупностью правовых норм, регулирующих правоотношения между субъектами международного пра-ва и не являющихся их внутренним правом.

д) Разграничение с другими отраслями права

Для понимания международного права (нем. Völkerrecht: букв. «право народов»=межгосударственное право или международное публичное право. – Примеч. ред.) как правопорядка дополнительно рекомендуется оп-ределить негативное понятие. Исследуя проблему выбора наименования «международное право» в других странах, можно отметить, что во мно-гих из них используется категория «internationales Recht» (франц. «droit international»; англ. «international law»). В немецком словоупотреблении приведенное выражение до сих пор не закрепилось, и это связано с при-чинами качественного характера. Многие обозначенные прилагательным «international» явления, хотя и ориентированы на трансграничные обстоя-тельства, представляют собой национальное право (право страны). Эти нормы должны обратить внимание на ограничения, установленные между-народным правом, однако сами они не входят в его состав. Любая область права, именуемая как «international» (международная), является, по сути, национальным коллизионным правом. В каждом случае требуется ответ на вопрос: материальное частное, уголовное или административное право и т.д. какого государства подлежит применению.

Международное частное право (private international law/droit interna-tional privé) является национальным правом69. У любого государства есть собственное международное частное право (МЧП). Согласно предл. 1 абз. 1 ст. 3 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии МЧП отвечает на вопрос, какая правовая система подлежит применению при «обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства»70. Иными словами, МЧП разъясняет вопрос, поставленный в связи с приня-

69 О характере МЧП как национального коллизионного права см.: PCIJ, 1929, Series A, No 20 (Serbische Anleihen). Межгосударственного МЧП не существует, но су-ществует МЧП в международных договорах. Германское МЧП предусмотрено во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии от 18.08.1896 г. и действует в ред. от 21.09.1994 г. (BGBl 1994 I, 2494). Ст. 38−49 указанного Закона введены в действие Законом от 21.05.1999 г. МЧП (и международное гражданско-процессу-альное право) Германии и других государств-членов ЕС находится на пути унифи-кации посредством европейских правовых актов (см. п. a, b, ст. 65, ст. 67 Договора о Европейском сообществе). Важнейшие новшества, как и прежде, закрепляются в межгосударственных договорах, например, в Римской конвенции от 19.06.1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам (BGBl 1986 II, 809). Всеобщего наднационального МЧП не существует.

70 Нормативное определение является неточным, поскольку такие обстоятельства дела встречаются также в международном публичном праве. «МЧП исчезает, [...] если нет различий между институтами гражданского права иностранных государств, по-

33

34



тием решения по существу, с помощью коллизионных норм. Германский суд, рассматривающий дело с участием иностранного элемента, должен применить германское МЧП (автономное коллизионное право) постольку, поскольку отсутствуют унифицированные в международном масштабе материальные нормы71. Если указанное германское «материальное право» отсылает к праву иностранного государства (общая отсылка), применению подлежит МЧП названного государства. Последнее может предусматри-вать применение национальных материальных норм, отсылать к праву третьего государства или вновь − к германскому праву. Если в итоге гер-манский судья придет к выводу, что применению подлежит материальное право иностранного государства, он должен указать это в обосновании своего решения. Таким образом, МЧП является правом о выборе права, подлежащего применению72. Конфликт законов в этом случае действует по смыслу понятия.

В отношении международного гражданского процессуального права (internationales Zivilverfahrensrecht) действуют те же положения. Как и МЧП, оно является национальным правом, частично унифицированным в международном масштабе. И в этом случае речь не идет о международном праве по смыслу права, разработанного государствами. Предметы регули-рования международного гражданского процессуального права включают также международную компетенцию, оказание иностранными государст-вами правовой помощи и проблемы доставки, а также исследование дока-зательств73. В рамках международного (публичного) права международное гражданское процессуальное право служит судебному исполнению мате-риально-правового требования с иностранным элементом на националь-

скольку вводится в действие повсеместно применимое мировое гражданское пра-во». См.: Kegel /Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl 2004, 5.

71 Примером служит применяемая в качестве германского права купли-продажи Кон-венция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи (CISG). Действие этого стандартного права ООН, касающегося купли-продажи, которое не содержит положений МЧП, по сути, ограничено случаем, когда покупатель и продавец нахо-дятся в разных странах-участницах договора (п. а абз. 1 ст. 1 CISG). В настоящее время (по состоянию на 1 марта 2007 г.) CISG применяется в 70 странах (в ФРГ – с 1 января 1991 г.). Это затрагивает более чем две трети мировой торговли.

72 Любое государство оставляет за собой право применить собственное законода-тельство, если подлежащее применению иностранное право грубо нарушило бы национальные нормы нравственности и основополагающие принципы права (ordre public). См. ст. 6 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Положения германского МЧП как национального права следует соизмерять с основными пра-вами, если они содержат в себе оценочные нормы, которые претендуют на действие в качестве критерия правопорядка в целом. См.: BVerfGE 31, 58, 78ff (Spanier-Be-schluss).

73 См.: Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl 2006; v. Hoffmann/Thorn, Inter-nationales Privatrecht, 8. Aufl 2005, 61ff; Kegel/Schurig (Fn 70) 1039ff.

35

24



ном уровне. Множество межгосударственных договоров регламентируют международную компетенцию. Соглашения на европейском уровне каса-ются даже вопросов о признании решений иностранных судов (ст. 25 и след. Европейской конвенции о подсудности и приведении в исполнение решений иностранных судов; в иных случаях применяется § 328 Граждан-ского процессуального уложения Германии). В ходе реформы МЧП в 1986 году германские процессуальные правила были дополнены соответству-ющими положениями о подсудности (абз. 1 § 606 а Гражданского процес-суального уложения Германии).

Международное уголовное право (international criminal law/droit pénal international/das internationale Strafrecht) регулирует вопрос, уголовное за-конодательство какого государства подлежит применению к обстоятельст-вам дела с участием иностранного элемента: учитывая гражданство лица, совершившего преступление, или пострадавшего лица, или место соверше-ния преступления. Подлежащее применению уголовное право Германии, ограниченное международным правом, предусмотрено §§ 3−7 Уголовного кодекса Германии74. Вопрос о международной сфере действия уголовно-правового принуждения и принцип международного права требуют раз-граничения: согласно международно-правовому принципу государство не вправе осуществлять суверенные акты на территории другого государства, если только оно − в порядке исключения − не обладает соответствующими полномочиями оккупационной власти. Международное уголовно-процессу-альное право (das internationale Strafverfahrensrecht), как и оказание право-вой помощи или право выдачи, также является частью внутригосударствен-ного права. Межгосударственные договоры о международной уголовной политике, а также международное уголовное право (Völkerstrafrecht), на-против, относятся к международному (публичному) праву, к уголовному праву международно-правового сообщества. Введение постоянной между-народной уголовной подсудности означает, что отныне уголовное преследо-вание на национальном уровне в «макроуголовной» ситуации дополняется

74 Основанием привязки выступает территориальный принцип, согласно которому го-сударство вправе осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех деяний, совер-шенных на его территории, даже если преступник является иностранным граждани-ном (см. § 3 УК Германии). Указанный принцип дополняется в части применимости германского уголовного права к деяниям, совершенным за границей, принципом гражданства (гражданство лица, совершившего преступление, или гражданство пострадавшего лица); принципом флага; в отношении правовых благ, охраняемых на международном уровне, – принципом уголовного преследования за преступные деяния, предусмотренные международными соглашениями, и принципом замещаю-щего уголовного судопроизводства (Grundsatz der stellvertretenden Strafrechtspflege). Набирает силу движение, ориентированное на европейское уголовное право. Над-национального уголовного права, предполагающего, что в основу приговора был бы положен непосредственно состав преступления, предусмотренный европейским правом, до сих пор не существует.

36



международным измерением75. Международный уголовный суд может осу-ществлять правосудие по фактам преступления (геноцид, военные преступ-ления, преступления против человечности, агрессия) только в том случае, если компетентное государство не желает или не в состоянии осуществлять уголовное преследование за совершение таких преступлений (принцип взаимодополняемости). Кроме того, международный уголовный суд может рассматривать дело только в том случае, если его юрисдикция признана соответствующим государством. В иных случаях следует отличать ответ-ственность государств от уголовно-правовой ответственности индивидов.

Международное административное право (das internationale Verwal-tungsrecht) регулирует вопросы применимости или неприменимости на-ционального административного права к делам, выходящим за пределы одного государства76. Речь также идет о коллизионном праве, например, в части социально-правовых вопросов в рамках международного права77. К международному административному праву (коллизионному) относит-ся международное налоговое право (das internationale Steuerrecht). Оно касается налогообложения на основании национального законодатель-ства, применяемого для случаев с участием иностранного элемента (§ 49 и след. Закона о подоходном налоге, Закон о налоге с предпринимателей, связанных с иностранными государствами), то есть отвечает на вопрос, подпадают ли дела с иностранным элементом под действие германского налогового права. Его важнейшими инструментами выступают соглаше-ния, заключаемые в отношении двойного налогообложения (двусторонние международные договоры)78.

75 Международно-правовые составы преступлений, разработанные международным сообществом для защиты своих правовых благ при особо значительных нарушени-ях, обосновывают прямую уголовную ответственность индивидов согласно между-народному (публичному) праву: индивида как субъекта международного (публич-ного) права. В числе охраняемых благ − поддержание мира, защита жертв войны, минимальные стандарты человечности. Как часть международного (публичного) права указанное уголовное право может возникнуть только из правовых источников международного права. См.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 34 и след. Учреждение Между-народного уголовного суда (в Гааге) в соответствии с Римским Статутом, ратифици-рованным 104 государствами (по состоянию на 1 марта 2007 г.), вступившим в силу 1 июля 2002 г. (Text: BGBl 2000 II, 1393), открыло новую эру. Германия как площадка для первых процессов против военных преступлений (Нюрнберг) поддержала идею создания названного суда. США, Израиль и Ливия отказались от него.

76 См.: Vogel, Internationales Verwaltungsrecht, in: Lexikon Völkerrecht, 209f. В настоящее время выработаны только основы международного административного права как са-мостоятельного института.

77 Попытки гармонизации международного административного права предпринима-ются с помощью правовых актов Европейского сообщества и международных согла-шений (например, Регламента 1408/71/EWG о социальном обеспечении работников-мигрантов).

78 Здесь следует также учитывать правовые акты Европейского сообщества, целью ко-торых является гармонизация норм государств-членов.

37

26



Особое внимание следует уделить международному экономическому праву (das internationale Wirtschaftsrecht). Оно содержит законодательные нормы поведения субъектов права, участвующих в трансграничных эконо-мических отношениях. Нормы МЭП включают положения национального права, права Европейского сообщества и международного (экономиче-ского) права (Wirtschafts-Völkerrecht)79. В соответствии с его правовыми источниками речь идет частично о международном (публичном) праве, частично − о европейском праве, частично − о национальном праве; та-ким образом, оно имеет и частноправовую, и публично-правовую природу. Предмет регулирования составляет право международной экономики, а не международное право экономики80. В контексте настоящего учебного по-собия в первую очередь нас интересует формирующееся ускоренными тем-пами международное экономическое право (das Wirtschaftsvölkerrecht)81.

Международное (публичное) право охватывает право международ-ных организаций как избранных субъектов, структурированных на осно-ве членства, не входящих в суверенную компетенцию отдельного госу-дарства. Относящиеся к суверенным предметам регулирования нормы об отношениях между государствами и международными организациями (например, учредительные договоры и договоры с государствами место-нахождения международных организаций), а также между самими между-народными организациями (договоры о сотрудничестве) являются частью международного (публичного) права. Поскольку право международных организаций основывается на международных договорах и действует в от-ношениях между государствами-членами соответствующей организации82, постольку речь идет о (специальном) международном договорном праве. Действующее в рамках международной организации право (внутреннее право, регулирующее деятельность организации: например, процессуаль-ный регламент, бюджетные правила и правила, регулирующие деятель-

79 Хердеген, напротив, объединяет международное (публичное) право, европейское внешнеэкономическое право и внешнеэкономическое право государств-членов, а также частноправовые компоненты германского экономического права: «Такое тол-кование отвергает основывающееся на правовых источниках понятие международ-ного экономического права, которое учитывает только комплекс международно-пра-вовых норм». См.: Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 6. Aufl 2007, § 1 Rn 10.

80 Fischer, Das Internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 142 (145f, 152).81 См.: Раздел 6. Дольцер, абз. 1−13.82 Частичное исключение представляет собой ООН (см. дело «Bernadotte» // ICJ Rep

1949, 173, 178, 185). Подтверждение международной правоспособности ООН в силу ее универсального характера; уже масштаб возложенных прав, обязанностей и задач в целом становится якобы предпосылкой международной правосубъектности ООН (personalité internationale objective), и, таким образом, ООН действует также в отно-шении нечленов. См.: Раздел 4. Кляйн, абз. 91 и след. Группа авторов предполагает также объективную правосубъектность Европейского сообщества, но это спорный вопрос.

38

39



ность персонала) также относится к международному (публичному) праву, но, по сути, основывается на международном договоре (вторичное дого-ворное право).

е) Международное право и европейское право

Европейское право, в узком значении являющееся правом Европейского Союза, хотя и уходит своими корнями в международное право, развива-лось как самостоятельное право. Во внутренних отношениях государств-членов и в отношениях между ними и Европейским Союзом оно заменяет собственными нормами83 положения международного права, только если они не являются императивными. Относящиеся к первичному праву со-глашения: Договор об учреждении Европейского сообщества и Договор о Европейском Союзе (оба от 1992 года)84 − считаются международны-ми договорами. Тот факт, что Договор о Европейском сообществе в «от-личие от обычных международных договоров [...] создал собственный правопорядок»85, не вызывает сомнений относительно его международно-го происхождения86. С функциональной точки зрения договоры подобны конституции. Они составляют основу отличного от международного права автономного права Сообщества, которое имеет приоритет над правом государств-членов (принцип примата права Сообщества [supremacy/pri-macy/precedence]).

Самостоятельность права Сообщества заложена в его наднациональ-ном характере87. Договоры предусматривают широкую компетенцию ор-

83 См.: Oppermann, Europarecht, 3. Aufl 2005, § 7 Rn 16f, 19f; Schweitzer/Hummer, Euro-parecht, 5. Aufl 1996 mit Nachtrag 1999; Schwarze, Das allgemeine Völkerrecht in den innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen, EuR 1983, 1ff. О правовой квалификации Европейского сообщества см. также: Seiler, Verfassungsstaat, 250ff. Европейское пра-во в широком значении обозначает право европейских международных организаций (Совет Европы, Северный совет, ЗЕС и др.). Это право является международным правом.

84 Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25.03.1957 г. в ред. от 7.02.1992 г. (BGBl 1992 II, 1253/1256), последний раз измененный Актами о присоединении к Договору от 16.04.2003 г. (BGBl 2003 II, 1410); Договор о ЕС от 7.02.1992 г. (там же).

85 EuGH, Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1269 (Costa/ENEL). Ссылки на судебную практику см.: Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung, 577ff.

86 В Европе широко распространено политическое убеждение в необходимости об-новления договорной основы, соответствующей «положению вещей», в особеннос-ти после неудачи, постигшей Договор об учреждении Конституции для Европы от 29.10.2004 г. (ABl EG 2004, Nr C 310/1).

87 Сообщества в настоящее время включают лишь Европейское сообщество (бывшее ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом); они юридически самостоятельны. По Договору о слиянии (Sart II, Nr 220 a) они имеют общие орга-ны. Ответ на вопрос, является ли Евросоюз международной организацией, зависит в том числе от того, рассматривается ли правоспособность в качестве необходимой

40

41

28



ганов Сообщества по применению права в отношении государств-членов (и частично также их граждан). Они должны непосредственно исполнять обязанности, возложенные на них договорами или решениями, представ-ляющими собой вторичное право ЕС (ст. 10, 249 Договора о Европейском сообществе).

Договор о Европейском сообществе называет три типа обязательных правовых актов органов Сообщества: регламенты, директивы и решения (ст. 249 Договора о Европейском сообществе). Регламент «обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах». Он адресован всем государствам-членам и (также) непосредственно гражданам Сообщества, то есть не требует принятия акта государства-члена о введении его в действие. Посредством регламента Ев-ропейское сообщество осуществляет глубокое вмешательство в суверени-тет государств-членов, поскольку законодательные органы последних не влияют на принятие указанных норм. Директива адресована только госу-дарствам-членам; она обязательна лишь «в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств». Таким образом, директива нуждается в трансформации в нацио-нальное право. Обязательство по трансформации вытекает, в частности, из принципа «верности» Сообществу (ст. 10 Договора о Европейском сооб-ществе). Если государство-член бездействует, это может привести к тому, что при определенных обстоятельствах директива приобретет непосред-ственное действие в государствах-членах и граждане Сообщества смогут напрямую ссылаться на нее. Европейский суд88 ссылается на обоснование принципа практического действия применительно к праву Сообщества (требование выполнить обязательство) и при определенных условиях при-знает индивидуальные требования о возмещении ущерба, обращенные к государству-члену, своевременно не исполнившему директиву о предо-ставлении индивиду определенных благ89. Ущерб должен быть возмещен

характеристики международной организации. Согласно господствующему мнению ЕС не является самостоятельным субъектом права (вопрос спорный). См.: Раздел 2. Куниг, абз. 24; Раздел 4. Кляйн, абз. 250 и след.; см. также: BVerfGE 89, 155, 195 (Maastricht). Конституционный договор (см. примеч. 86 наст. разд.) наделил бы его правосубъектностью, какой в настоящее время обладает Европейское сообщество (ст. 281 Договора о Европейском сообществе).

88 О постоянной практике Суда ЕС см.: EuGH, Rs 41/74, Slg 1974, 1337, 1348 (Van Duyn/Home Office); Rs 8/81, Slg 1982, 53, 71 (Becker). Указанная судебная практика одоб-рена решением Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 75, 223). Это решение принципиально устанавливает (п. 242), что «Европейское сообщество не является суверенным государством, которое обладало бы полномочием решать вопрос о компетенции по внутренним делам. Государства-члены, как и прежде, яв-ляются «суверенами» договоров Сообщества».

89 Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 6/90 и 9/90, Slg 1991, I-5357, 5413 Rn 39f (Francovich u a); bestätigt u a durch Verb Rs C 178/94 u a, Slg 1996, I-4867 (Dillenkofer u a).

42



также при нарушении норм первичного права Сообщества об индивиду-альных благах90. Решения органов Европейского сообщества в отдельных случаях адресованы государствам-членам или непосредственно их граж-данам. Ослабление принципа национального суверенитета в праве Сооб-щества проявляется и в том, что многие решения о мерах по реализации права не должны приниматься единогласно91.

Вторичное право Европейского сообщества образует специальный, обособленный от международного права правопорядок92. Оно также имеет преимущество над правом государств-членов93. В то же время Европейс-кое сообщество не является государством (прежде всего оно не является Европейским Союзом). В частности, у него нет европейского народа (го-сударства). Даже ст. 17 Договора о Европейском сообществе (гражданство Союза) не обосновывает этот элемент государства (гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. − Примеч. ред.). К тому же государственная власть не является абсолютной, а ограниче-на по существу (принцип ограниченных индивидуальных полномочий). В судебной практике94 созданное Договором о Европейском сообществе право рассматривается как «вытекающее из автономного правового источ-ника». Право решать вопрос о своей компетенции, то есть полномочие по созданию новых полномочий на основании собственного права, остается в ведении государств-членов; ст. 308 Договора о Европейском сообществе

90 Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 46/93 и 48/93, Slg 1996, I-1131 Rn 20ff (Bras-serie du pécheur u a).

91 См. Договор о Европейском сообществе: ст. 94 − с одной стороны, и ст. 95, 251, 252 − с другой стороны.

92 Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура приня-тия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273; Europäischer Haftbefehl) и комментарий (Klink/Proelß, Zur verfassungsge-richtlichen Kontrolldichte bei Umsetzungsakten von EU-Rahmenbeschlüssen, DÖV 2006, 469ff). В новейшей практике Суд ЕС во всяком случае исходит из приоритета в при-менении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств «Европейский Союз» в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff.

93 О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18ff (Ministerio delle Finanze/IN. CO u a). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3 (Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- und Vorratsstelle Getreide).

94 См.: Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).

43

30



(полномочие на восполнение пробелов в договоре) относится к строго ог-раниченным исключениям. Таким образом, Договор о ЕС является лишь «новой ступенью в создании постоянно укрепляющего свою сплоченность союза народов Европы» (абз. 2 ст. 1)95; образуется союз государств и конс-титуций96 и (в отношении Европейского сообщества) «находящееся в про-цессе интеграции сообщество особого вида»97.

Внешние сношения Европейского сообщества, как и внешние сно-шения государств-членов, регулируются международным правом. Над-национальный характер Европейского сообщества до сих пор, по сути, ограничен внутренними отношениями. С позиций третьих государств Ев-ропейское сообщество является международной организацией98. В между-народной практике Европейское сообщество играет важную роль. В то же время ему предоставлены лишь отдельные полномочия по поддержанию отношений с третьими государствами и международными организациями (ст. 111, 133, 300−304, 310 Договора о Европейском сообществе). Суд ЕС расширил указанную сферу компетенции посредством признания предпо-лагаемых полномочий (implied powers)99. Таким образом, государства-чле-ны утратили право на заключение договоров100. Особенно значимым счи-тается полномочие на заключение торговых соглашений (ст. 133 Договора о Европейском сообществе). Поэтому, наряду с государствами-членами, Европейское сообщество относится к договаривающейся стороне согла-шений ВТО, Конвенции по морскому праву и других международных клю-чевых соглашений.

ж) Особенности международного права

Ведущим принципом международного права101 является указанный пер-вым в перечне принципов ООН принцип суверенного равенства всех чле-нов (п. 1 ст. 2 Устава ООН). Содержащиеся в ст. 2 Устава ООН «принципы» образуют критерии, на которые должны ориентироваться в своей деятель-

95 См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: «Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество [...]».

96 Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: «Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза – организованных в государство – народов Европы [...], но не государства, основывающегося на европейском населении».

97 Решение Федерального Конституционного суда Германии см.: BVerfGE 22, 293, 296; vgl auch 75, 223, 242.

98 О частичной или объективной международной правосубъектности см.: Peters, Völ-kerrecht, 174.

99 Решение Суда ЕС см.: EuGH, Rs 22/70, Slg 1971, 263 (AETR). Но такая практика встречается редко.

100 Об этом см.: Раздел 4. Кляйн, абз. 39, 98, 191.101 Международное право не включает правила вежливости (Courtoisie). Они возникли

в сфере нравственности, политики и дипломатии (абз. 66−69 наст. разд.).

44

45



ности органы ООН и государства-члены. Указанные принципы и цели со-ставляют ядро международного права102. Этому правопорядку не хватает соответствующих правил, институтов и процедур, с помощью которых международное общее благо может быть определено, нормативно закреп-лено и реализовано «сверху» (вышестоящим органом), например, облада-ющим особой властью членом сообщества государств самостоятельно (в одностороннем порядке). Вне зависимости от фактических различий госу-дарства равны перед законом: они равноправны. Создание права, как и его осуществление, основано на согласии в равной степени суверенных госу-дарств. Принятие решения большинством голосов является исключением. С другой стороны, принцип равенства запрещает абсолютное толкование суверенитета, о чем свидетельствует международное право, регулирующее отношения соседних государств103.

Внешний суверенитет как свойство государственной власти означа-ет «верховенство», то есть необходимость подчиняться не чужой воле, а только международному праву, а также обладать силой прямого дейст-вия104. Принципы равноправия и суверенитета не допускают влияния ино-странного государства при определении, применении и осуществлении права. Так, например, юрисдикция международного суда не распространя-ется на государства автоматически: вначале они должны признать ее105. В этом «горизонтальном» правопорядке не хватает обычного органа, приво-дящего право в исполнение. Обязательства по международному праву не ущемляют суверенитет. В самом его понятии предусмотрена возможность самоограничения.

Международное право отличается слабой организацией. Государствам, как и прежде, «в основном предписывается выстраивать свои взаимоотно-шения путем саморегулирования, как правило, посредством заключения договоров»106. Создатели правовых норм одновременно выступают право-

102 См.: Randelzhofer, Ziele und Grundsätze der VN, в: Handbuch VN, 1151f.103 Необходимо различать формальное (одно государство – один голос) и материальное

равенство (взвешивание голосов). О международном добрососедском праве и уваже-нии территориальной целостности см.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 94 и след.

104 Подходы к элементам иерархии частично берут свое начало в сфере поддержания всеобщего мира и международной безопасности. В этой сфере Совет Безопасности ООН наделен специальными полномочиями по главе VII Устава ООН. Пяти посто-янным членам СБ предоставлены значительные преимущества в силу постоянного членства (предл. 2 п. 1 ст. 23) и права вето (п. 3 ст. 27). Постоянная пятерка управ-ляет (институционализированной) мировой политикой. «Внутренний» суверенитет означает, что государственная власть является единственной и наивысшей властью в государстве, уполномоченной в исключительном порядке на правотворчество и при-ведение права в исполнение (монополия власти).

105 Иначе дело обстоит в контексте ЕКПЧ: присоединение к Конвенции связано с при-знанием юрисдикции Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

106 Tomuschat, «Völkerrecht», Sp 3875.

46

47

32



применителями107. Как и прежде (из-за отсутствия достаточно развитых международных органов), государства считаются центральными субъ-ектами формирования международного права и применения санкций. Их суверенитет, однако, связан. Равные по суверенитету, они обладают свобо-дой в рамках международного права108.

Права и обязанности государств являются в принципе относитель-ными. Определенное юридическое обязательство существует в целом не абсолютно, а только по отношению к субъектам права, перед которыми это обязательство возникло (фундаментальный релятивизм, relativisme fondamental)109. Ограничение права распоряжения сторон международных отношений закреплено в императивной, обязательной части международ-ного права, ius cogens (ст. 53 Венской конвенции о ПМД). В целом суще-ствует ряд отношений, правила регулирования которых разработаны не в полном объеме в силу различных способов заключения договоров или в силу лишь частичного действия обычного права. Такому режиму «не хва-тает «внутренней системы»»110. Зачастую возникает противоречие между значением нормируемой области права и полнотой нормирования. Именно важные предметы часто «урегулированы» лишь посредством формального компромисса111.

Принцип суверенитета берет свое начало из второго принципа меж-дународного права: свободы государств. Исходным положением является либеральное решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу «Lotus» 1927 года, которое подчеркнуло волю государств112 как важнейшую основу международного права и, таким образом, заострило внимание на благоприятном решении по указанному делу в отношении

107 В правотворческой и правоприменительной практике государствам принадлежит ключевая роль. Однако известен также феномен «распада государства», то есть его несостоятельности как суверенной организации власти. См.: Thürer/Herdegen/Hoh-loch, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: «The Failed State», BerDGVR 34 (1996) 9ff, 49ff, 87ff (это, в частности, относится к вопросу, может ли [или должно] междуна-родное сообщество вмешиваться во внутренние дела слабеющего государства).

108 См.: Mosler, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 36 (1976) 6 (13). По мнению Брун-са, государству было разрешено не все то, что не было категорически запрещено. «Скорее, свобода одного связана с пользой другого. «Так, свобода морей является не свободой от правил, а свободой благодаря правилам». См.: Bruns, Völkerrecht als Rechtsordnung, ZaöRV 1 (1929) 1ff.

109 Reuter, Droit international public, 6. Aufl 1983. Из этой относительности следует также, что действие erga omnes в международном праве существует лишь в порядке исклю-чения (см. абз. 120, 126 наст. разд.). В соответствии с принципом консенсуса обязан-ности третьих государств не могут возникнуть без их согласия (ст. 34 и след. Венской конвенции о ПМД).

110 Fastenrath, Lücken, 149.111 См.: Neuhold/Simma (Fn 3) 19ff.112 Государство рассматривалось в качестве обладателя неограниченной воли. Усмире-

ние суверенных государств рассматривалось как проблема международного права.

48

49



суверенитета; в соответствии с этим решением, «нет [не существует] пре-зумпции ограничения независимости государств»113.

Предположение о свободе государств частично выводится из междуна-родного обычного права или общего принципа права. По мере интенсифи-кации взаимосвязей в результате нарастающей взаимозависимости в меж-дународном сообществе речь идет о совместном решении общих задач, однако принципы свободы государств реализуются лишь ограниченно114. Право лишения гражданства или высылки иностранного лица, например, к тому же является не преимущественной, а правовой позицией: свобода по-средством права. Из этого следует, что «международное право существует лишь в той степени, в какой государства определили принципы»115.

Применение санкций зачастую не следует за нарушениями междуна-родного права. Не в последнюю очередь из-за недостатков его исполнения и Гоббс, и Спиноза, и Гегель, и Остин (Austin) ставили под сомнение пра-вовой характер международного права, утверждая, что «право на сторо-не сильного». В действительности реализация санкций применительно к нарушениям международного права нередко сталкивается с трудностями, связанными с неопределенностью конкретного содержания юридического последствия или процедуры исполнения права. В качестве средства дав-ления могут использоваться экономические рычаги и публичное мнение. Кроме того, существует обычай соблюдения правил (habit of obedience)116 и в первую очередь − принцип взаимности. Тот, кто нарушает право, должен иметь в виду, что и в отношении него соответствующее право также не будет соблюдаться117. В конечном счете международное право в значитель-

113 PCIJ, Series A No 10 (Lotus).114 Постоянная Палата международного правосудия установила в деле «Lotus» следу-

ющее. Если ограничивающая норма международного права отсутствует (к которой относится, например, «недопустимость осуществления власти одного государства на территории другого»), используется аргумент «первичного» суверенитета; он позволяет государству действовать по своему усмотрению (позитивистский под-ход международного права). Такой «естественный», независимый от права подход к суверенитету устарел, даже если связать заключение МС по вопросу о ядерном оружии 1996 г. (§ 52) с тем, что противозаконность использования определенного вида оружия обусловлена не отсутствием полномочия, а лишь соответствующей за-прещающей нормой.

115 Fastenrath, Lücken, 246. Согласно логике пробелов в праве (в отличие от пробелов в законе) не может существовать.

116 См. примеч. 129. Вопрос о фактическом действии права рассматривается прежде всего с точки зрения социологического понятия права. Например, спрашивается: является ли реальное действие как эмпирический момент необходимым свойством нормы; и на это следует отрицательный ответ (спорное мнение). О санкциях см.: Раздел 7. Шрёдер, абз. 99 и след.

117 См.: Simma, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen des Völkergewohnheits-rechts, 1970; ders, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Ver-träge, 1972.

50

51

34



ной степени базируется на добровольном исполнении. Источник подчине-ния праву «создается пониманием правительств того, что в долгосрочной перспективе будет наилучшим образом служить интересам всех, если пра-вила [...] будут соблюдаться»118.

Особые проблемы соблюдения норм и применения санкций связаны с всеобщим запрещением применения силы, установленным п. 4 ст. 2 Уста-ва ООН. Это третья характерная черта международного права. Статья 1 всемирно признанного Пакта Бриана–Келлога от 27 августа 1928 года119 отвергает «войну в качестве средства разрешения международных конф-ликтов», не устраняя при этом структурные недостатки системы коллек-тивной безопасности. С тех пор завоевание не влечет за собой возникно-вение права на завоеванную территорию. После установления всеобщего запрещения применения силы как центрального элемента Устава ООН120 и, таким образом, международного права, международные конфликты могут принципиально разрешаться без использования силовых средств: неогра-ниченное предъявление правовых претензий в одностороннем порядке не допускается. Система санкций − и это структурная особенность − сосредо-точена в Совете Безопасности ООН. Кроме того, существует также право на самооборону (ст. 51 Устава ООН). Региональные союзы коллективной самообороны, такие как НАТО, допустимы.

Всеобщее запрещение применения силы основано на том, что наи-более эффективное обеспечение мира может быть достигнуто в рамках организованного сообщества государств. Но и, будучи организованным, международное сообщество до сих пор не оправдало надежд. В силу по-литической слабости Лига Наций не смогла предотвратить ни агрессию Японии против Китая (1931 год) и Италии против Эфиопии (1935 год/ 1936 год), ни нападение Германии на Польшу (1939 год) и начало Второй мировой войны. От системы ООН до нового мирового порядка, в котором мир будет обеспечен более эффективно, придется, видимо, пройти столь же долгий путь. В большей части это связано с отсутствием достаточно стабильной общественно-политической основы, а не со структурно-техни-

118 Tomuschat, «Völkerrecht», Sp 3878. В случае тотального пренебрежения нормами международного права расходы всех государств оказались бы чрезвычайно высоки-ми (например, в сфере международной торговли и транспортных перевозок).

119 См.: Grewe, Epochen, 729; Fontes III/2, 959ff (текст Пакта); Oeter, Neutralität und Waf-fenhandel, 1992, 48ff. Однако оценку главного вопроса о том, когда Пакт был нару-шен в результате агрессии, передали на усмотрение каждого государства. И это − следствие отсутствия в Пакте каких-либо средств правовой защиты.

120 Пункт 4 ст. 2 Устава ООН включает, помимо войны, любое применение военной силы, кроме случаев самообороны (ст. 51 Устава ООН). Подробности см.: Раздел 8. Боте, абз. 18 и след.

52

53



ческими недостатками Устава ООН121. Предусмотренному коллективному принуждению (ст. 25, 39 и след. Устава ООН) угрожает блокада со стороны СБ122. Вопреки положениям ст. 14 Устава ООН, процедуры, обеспечиваю-щие «мирные преобразования», отсутствуют123. Уже на стадии исполнения международного права проявляется «фундаментальный релятивизм» ука-занного правопорядка. «Воля к созданию международного права» остается в дефиците.

Право на самооборону считается лазейкой в системе запретов приме-нения силы, которой пользуются, чтобы скрыть фактическую работу сис-темы. Важнейшее ограничение права на самооборону (согласно предл. 1 ст. 51 Устава ООН оно может быть реализовано лишь «до тех пор пока Совет Безопасности не примет мер, необходимых для поддержания между-народного мира и безопасности») в случае «паралича» СБ остается пустым звуком124.

121 В силу суверенитета государств обязательной международной юрисдикции не су-ществует. Едва ли одна треть членов ООН признала неограниченную юрисдикцию МС (ФРГ также до сих пор не признала). См. абз. 2 ст. 36 Статута МС.

122 «Педантизм процедуры наложения вето в отсутствие авторитета исполнения» (Oпперманн) ослабляет нормативную силу этой системы. Тем не менее полномочие СБ на санкции предлагает некоторые подходы в отношении (централизованного) ис-полнения права. Первоначально предполагалось (ст. 45, 47 Устава ООН) предостав-ление вооруженных сил для осуществления мер согласно главе VII. О практике СБ (ст. 39 Устава ООН) см.: Lailach, Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrats der Vereinten Nationen, 1998, 49ff.

123 Одна из лучших в практике Лиги Наций норм − ст. 19 Устава Лиги Наций, на кото-рую Германия возлагала надежды, – не имела силы.

124 Спорное исключение из правил о запрещении применения силы составляет «гума-нитарная интервенция». Еще Франсиско де Виториа (1486–1546 гг.) провозгласил право на вмешательство во имя защиты свободы вероисповедания и иных прав че-ловека, например, против «противоречащего естественному праву» преступления (принесение человека в жертву богам). В то время как в XIX в. вмешательство пред-принималось также в пользу граждан третьих государств, в настоящее время оно применяется только для защиты собственных граждан. См. решение МС: Teheraner Geiseln, ICJ Rep 1980, 3 (в этом деле принимающее государство Иран пренебрегло своей обязанностью по активной защите дипломатической деятельности аккредиту-ющего государства – США). Военная акция против Сербии (война в Косово 1999 г.) была обоснована Североатлантическим альянсом как гуманитарная интервенция (вопрос спорный). См.: Раздел 3. Хайльброннер, абз. 218 и след.; Раздел 4. Кляйн, абз. 145, 202; Раздел 8. Боте, абз. 22 и след., абз. 36 и след. Сторонники ссылаются также на помощь в чрезвычайных обстоятельствах как общий принцип права. См.: Doehring, Völkerrecht, Rn 766ff, 777, 1015. В деле «Nicaragua» (ICJ Rep 1986, 14) МС в § 268 установил: «Государство не может в одиночку с помощью военной силы обеспечить соблюдение прав человека. В любом случае минирование портов и под-держка «повстанцев» не являются приемлемыми средствами гуманитарной интер-венции». О «двойственном характере» права на самооборону см.: Talmon, Grenzen der «Grenzlosen Gerechtigkeit», in: März (Hrsg), An den Grenzen des Rechts, 2003, 101 (136ff).

54

36



Обобщая, можно установить применительно к понятию и структур-ным особенностям международного права следующее.

− Социальную основу рассмотренного правопорядка, как и прежде, составляет сообщество, которое состоит из сравнительно небольшого количества субъектов, а именно государств и иных международно-право-вых образований. Его государства-члены признают друг друга в качестве равноправных, и в этом проявляется консенсуальный, координационный характер международного права. Этот правопорядок является не (центра-лизованным и «вертикальным») наднациональным или принудительным правом, а (децентрализованным и «горизонтальным») правом сотрудни-чества и сосуществования. На основании этого правопорядка и в его пре-делах субъекты международного права располагают свободой действий.

– Международное право формируется собственными субъектами (в пер-вую очередь государствами), что указывает на идентичность создателей права и правоприменителей. Понятие и особенности международного права, по сути, определяются, как и прежде, государствами, и в этом проявляется корпоративный элемент («сообщество государств»). Его эффективность за-висит от соответствующего национального права, с помощью которого оно должно быть реализовано. Элемент равноправия, вытекающий из правовой идеи, наделяет его «демократической» (кооперативной) структурой.

– Международно-правовой порядок отличается слабой организацией. Отсутствует обязательная юрисдикция, не говоря уже о вышестоящих га-рантах права. Международное право, отмеченное дефицитом структур, для своего применения вынуждено обращаться к национальным правопоряд-кам с их органами, прибегая к форме пользования «заемными» органами (функциональная двойственность125). И в этом случае международное пра-во зависит от реальности. Регулирование поведения осуществляется теми, кто «с точки зрения права не подчинен вышестоящей структуре»126, то есть государствами.

– Международное право нельзя понимать абстрактно, в отрыве от ис-торического и культурного контекста. В своей сущности оно является кон-кретным и политическим. Между фактами и нормами, между реальной властью и нормативным регулированием поведения имеется тесная связь. Международное право выступает объектом и средством формирования по-литики, а также ее рамок и границ. В то время как содержание междуна-

125 См.: Schweisfurth (Fn 61) 396: «Будучи функциональными, органы государств одно-временно являются также органами международно-правового сообщества». Идея о дублировании задач государственных органов (выполнение на национальном и меж-дународном, межгосударственном уровне) принадлежит Georges Scelle (Précis de droit des gens, Bd I, 1932). См.: Wüst (Fn 55) 161f; Cassese, Remarks on Scelle´s Theory of «Role Splitting» (Dédoublement fonctionnel) in International Law, EJIL 2 (1990) 210ff.

126 Mosler (Fn 108) 10.

55

56

57

58



родного права постоянно менялось, его функция оставалась неизменной: оно устанавливает легитимность и разрешает конфликты127.

– Не все нормы действуют в отношении международно-правового со-общества в целом. Если не обращаться к естественному праву или «праву разума», при определении общего международного права необходимо ис-пользовать международное обычное право и общие правовые принципы. Проблему облегчает универсальный характер ООН. С помощью органов ООН, ее многочисленных специализированных учреждений и междуна-родных судов, в том числе третейских, ООН и сообщество государств со-здали инфраструктуру, благодаря которой в определенных областях можно добиться стабильного состояния международного права. В этой связи сле-дует также упомянуть п. 3 ст. 2 и ст. 4 Устава ООН. Без всеобщего запреще-ния применения силы длительное сотрудничество немыслимо, так же как и без реализации принципа добросовестности, который пронизывает все международное право.

– Индивид, последнее звено любого правопорядка, в международном праве в принципе представлен государством. Господствующая теория от-водит индивиду, которого международное право может напрямую наделить правами и обязанностями, только ограниченную роль. Как носитель прав человека индивид обладает (частичной) международной правосубъектнос-тью, то есть ему принадлежит самостоятельное, не опосредованное государ-ственным образованием, правовое положение при реализации своих прав. Широкий диапазон регулирования, обеспеченный Пактами 1966 года (Пакт о ГПП и Пакт об ЭСКП), Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод и иными региональными системами защиты, не позволяет преуменьшать значение правосубъектности. Решающим фактором является доступ к международным инстанциям по разрешению споров128. Индивид может быть также носителем международных обязанностей. Если он нару-шает международно-правовые нормы, предусматривающие индивидуаль-ную ответственность, он становится субъектом ответственности, например, в случае совершения тяжкого международного преступления. Националь-ный суверенитет не распространяет защиту на военных преступников и лиц, причастных к геноциду.

2. Действие, принципы и единство международного права

а) ДействиеНауку и практику постоянно занимают два вопроса: во-первых, юриди-ческое качество международного права; во-вторых, основы, необходимые

127 См.: Peters, Völkerrecht, 9f.128 Например, индивидуальные жалобы, указанные в ст. 34 ЕКПЧ, статус сторон соглас-

но п. c–e ст. 187 Конвенции по морскому праву.

59

60

61

Международное право - Пробная глава

Documents

Transcript of Международное право - Пробная глава