覽是我旅德返台後，十年磨劍之作。歷經多次修鑄，霜

刃依然有缺。又十年，再鍛這一劍，只願霜刃已成，無

礙揮使。

十年前後，綜覽的風貌改變很大。我不斷刪修改寫，付出的

時間與心力無法計算。之所以改寫，有因為刑法修正，不得不然；

也有對於自己積累的不滿。綜覽內容的缺陷，有些是讀者告知，

有些則是我靜觀的察照。

從去夏以來的這一年，我若伏若匿，過著近乎閉藏的安靜生

活，極力摒除外務。萬物靜觀皆自得，內觀可以清楚，外觀即無

阻滯。看自己看得清楚，洞察他人與外境便無困難。將近一年，

我逐字逐句觀照綜覽，反覆發現前所未見的不足與缺陷，冒汗之

餘，總覺愧對讀者。

這個版次，我刪除了「犯罪論體系」一章，目的是為了騰出

新增的內容，雖是心血結晶，也只能捨愛。關於犯罪論體系，有

興趣的讀者可以參閱綜覽舊版，或查找其他文獻。新版內容，我

特別著重實務判決的意見。司法特考的選擇題，多以實務意見當

作正確的選項。針對法律爭點，學說意見分歧，考題上自然不能

以學說為準。此外，參加司法特考的最終目的，是要從事司法實

務工作。既是如此，實務判決（尤其是最高法院的判決）怎能忽

綜

視？當然，學者畢竟不是實務意見的傳播者，我對於可能不恰當

的實務意見也有批評。年輕一輩的刑法學者思考細膩，專業的紮

實非我可比，我對於他們的意見也盡可能納入。

我要感謝一些讀者對我的指正與信任。海洋大學科技法律研

究所的闕弘侑，我素未謀面，卻得到他煞費苦心改正綜覽文字上

的許多錯漏。東吳法律系的同學呂紹宏，在課堂上勇於討論，指

出綜覽有關放火罪的論述缺失。六祖壇經提到「不輕後學」，知

識上、生活上或生命體驗上，我都因實踐而獲益。南京市檢察院

李勇檢察官對於綜覽的褒揚，給我很大的激勵，我衷心感謝。我

沒有任何學術幫手，這些指正與激勵，於我都是至為珍貴的協助。

我還要感謝東吳大學法學院的師生與行政同仁。我在東吳十

年，毫無建樹與付出，卻依舊受到包容與照應。這十年，我逐漸

找到抱元守一的生命大道，處於蛻變之中。沒有客觀條件的容

許，再多的努力都要碰到迂迴曲折或其他驚擾而難以前行。儘管

無語，心實無限感激。

一品出版社彥維與鍇洺的辛勞，編輯團隊的細心，鄭昆宜督

導的長年關照，一同致謝。

林東茂2012.7.19

1－15《上篇‧刑法總則》第一章 導 論

第七節 犯罪論體系簡說

犯罪是否成立，必先掌握事實證據，再做解釋。以殺人罪為例，有無

殺人是一個事實問題，必須排除意外死亡與自殺，必須找到嫌犯，要有足

夠的證據證明嫌犯確實殺人。做不到這些，刑法的解釋與適用都不可能。

一個殺人犯，可能計畫周密，手法巧妙，世人不能發現其犯罪，或雖有嫌

疑但不能被證明。這時，法官只能判決無罪。此人犯罪了嗎？當然是的！

客觀世界上有人被殺，這是事實。無法證實殺人事件，是人的能力有極限

，不能因此否定客觀世界的事實。有沒有犯罪，法院的判決不是終極的判

準。

事實的澄清如果沒有問題，判斷是否成立犯罪，就要逐步的分析思考

。教瞎子觸摸高壓電、拒絕救助車禍傷患、被害人遭追逐落河、拳擊手打

死對手等等，成立殺人罪嗎？這些是解釋的問題。

解釋一個行為是否成立犯罪，有一體系性的思考，稱為「犯罪論」。

犯罪論是指，經過何種條件的評價，我們才能說一個行為成立犯罪。此評

價的結構，稱為「犯罪論體系」。這體系初創於 19 世紀末，比起制定法的

出現要慢很多。拋開體系的演變與爭執不談，大致上，犯罪判斷要經過三

個階段的思考，那就是：構成要件該當性、違法性與罪責。

構成要件該當是指，一個行為符合法條的描述，包括總則與分則。判

斷構成要件該當，通常從具體的犯罪類型出發，例如：殺人、竊盜、詐欺

。其次，思考一般的原理原則，例如：共同正犯、幫助、教唆、間接正犯

、未遂、不作為、因果關係、客體錯誤、打擊錯誤、故意或過失等等。

構成要件該當的行為，標誌著此一行為可能與社會衝突；但是，並非

一切構成要件該當的行為，皆與法秩序衝突。構成要件該當的行為，必須

1－16 刑法綜覽

被認為製造了「社會損害」，才能稱它違法。構成要件該當的行為，在特

殊情況下不違法。這些排除違法性的情況，稱為「阻卻違法事由」，或「

合法化事由」，或「正當事由」。違法性的判斷，就是要找出有無「阻卻

違法事由」，包括：正當防衛、緊急避難、依法令的行為、業務上的正當

行為，等等。

構成要件該當的違法行為，稱為「不法行為」。不法行為未必即為犯

罪。實施違法行為的人，之所以該被責難，必因此人有能力認識自己的行

為被社會唾棄，而且知道會被嚴厲制裁。此外，行為人有機會選擇善行，

卻寧願棄善從惡。只有這樣，法秩序才會譴責行為人的良知，並用刑罰對

付他。什麼人欠缺「清晰的辨識能力」以及「擇善棄惡的機會」？那是在

倫理上，意思決定不自由的人，或意思決定有重大瑕疵的人。這種人主要

是：精神病患、小孩、不知法律規範的人、防衛過當或避難過當的人（欠

缺合乎規範的期待可能性）。

體系性的犯罪判斷，讓我們的思考經濟、讓法院的判決可以被預測。

例如：在高速公路開車，突然撞上路肩衝出的人，儘管此人被撞死，但這

行為非出於故意，亦非出於過失，構成要件不該當，犯罪不成立。進一步

的違法性判斷，即為多餘。又例如：面貌兇惡之人暗夜行竊，嚇死屋主，

由於欠缺評價上的因果關係，此醜賊不成立殺人或過失致死罪。受過刑法

思考訓練的人，會得出一致的判斷結果，法院的判決不會如彩券開獎，令

人驚嘆。

假定有人涉嫌犯罪被起訴，在法治成熟的國家，辯護人於法庭上辯論

法律問題，先從構成要件否定犯罪的成立（如欠缺因果關係）；不成，再

從不具違法性辯論（如正當防衛）；再不成，則主張欠缺罪責（如精神異

常）。如果犯罪論失守，無法辯護成功，退而求其次，請求緩刑、易科罰

金或從輕發落。

刑法體系的演變有幾個重要階段，分別是：古典體系、新古典體系、

1－17《上篇‧刑法總則》第一章 導 論

目的論體系、新古典與目的論結合的體系（目前德國通說）、1970 年代以

後的近代體系（主要指羅克新自創的目的理性論）。本書所採，屬於德國

通說體系與目的理性體系的綜合。

下面是犯罪論體系的簡表。

一、構成要件該當性

因果關係（法條沒有規定）

未遂（§§25～27）

正犯與共犯（§§28～31）

保證人地位（不作為犯的判斷 §15）

故意與過失（§§12～14）

構成要件錯誤（法條沒有規定）

阻卻構成要件的同意或承諾(體系的定位有爭執)

法定阻卻違法事由

正當防衛（§23）

緊急避難（§24）

依法令的行為（§21）

業務上的正當行為（§22）二、違法性

超法律的阻卻違法事由

（法條沒有規定）

得被害人承諾（體系定位有爭

執）

義務衝突（在不作為犯的判斷

上）

罪責能力

年齡（§18）

精神狀況(§19；可能附帶檢驗原因自由行為)

三、罪責

不法認識與禁止錯誤（§16）

期待可能性

1－127《上篇‧刑法總則》第五章 違法性

棟房屋火勢都很急，一棟房屋裡有十人受困，另一棟房屋則僅有一人受困

，消防隊員必須優先撲滅十人受困的房屋 。如果先撲滅一人受困的房屋

，卻來不及搶救十人，仍屬違法（不作為的業務過失致死）。又例如：醫

師趕到車禍現場，發現一人受重傷，另有一條狗受傷，醫師如果捨人而救

狗，以致於人死，醫師仍屬違法。

第十節 案 例 與 解 題

案 例 研 究深入探討‧厚植實力

、甲行於道上，遭醉漢乙毆擊；乙揮拳後，隨即倒地不起，無法再攻擊。甲

心有不甘，使勁猛踢，乙受重傷，甲有罪否？如果乙並未倒地，而是繼續

攻擊，甲反擊，乙重傷，甲有罪否？如果乙並未對甲毆擊，而是嘔吐在甲

身上，甲對乙飽以老拳，乙重傷，甲有罪否？如果乙只是不勝酒力，跌跌

撞撞向甲衝來，甲以為乙試圖攻擊，揮拳打斷乙的鼻樑，甲有罪否？

一、甲對於臥地不起的乙使勁猛踢，成立重傷罪或傷害致重傷罪

甲對於乙的受重傷，如果自始有意，則為重傷害構成要件該當；如果

只有普通傷害的意思，則為傷害致重傷的構成要件該當。甲傷害乙，

是因為遭到攻擊，甲可否主張正當防衛？正當防衛以現時的不法侵害

為前提，乙揮拳打甲，固然是不法侵害，但乙揮拳後隨即不支倒地，

侵害已成過去，而非現時。甲使勁踢乙，並非正當防衛，因此甲的傷

害致重傷或重傷害的行為違法。甲如果誤以為此種行為屬於正當防衛

Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 11. Aufl., 2003, §17, Rd. 136.

1－128 刑法綜覽

，依情況可以減輕罪責，處罰減輕。

二、甲對於乙的繼續攻擊而反擊，並不違法

醉漢乙如果繼續攻擊甲，甲的反擊是針對現時的不法侵害，雖然反擊

造成乙的重傷，甲的行為仍然合法。正當防衛無須利益衡量，亦即無

須斟酌防衛者與攻擊者彼此的利益是否相當。

三、乙嘔吐在甲的身上，甲反擊致乙重傷，成立傷害致重傷或重傷罪

乙嘔吐在甲身上，可能毀損甲的衣物，固然也是不法侵害，但此侵害

迅即消失，甲不得主張正當防衛。如果甲以傷害之意毆打乙，成立傷

害致重傷罪。如果甲毆打乙，對於乙的重傷，抱持無所謂的態度（間

接故意），則成立重傷罪。

四、甲誤以為乙正欲攻擊，打傷乙，成立過失傷害罪

甲打斷乙的鼻樑，應該尚未毀敗乙的嗅能，因此甲所實施者，普通傷

害也。乙並未攻擊甲，甲由於誤判，以為客觀上發生侵害而反擊，不

能主張正當防衛。此種學說上所稱的誤想防衛，依最高法院判例，排

除故意，成立過失，甲成立過失傷害罪。學說亦多認為成立過失，但

說理各有不同。

、婦女甲長期受丈夫暴虐毒打，用盡方法求其解脫，皆不成。某日甲趁丈夫

熟睡，持菜刀殺之。甲是否有罪？

《說明》本題主要問，甲殺人是否具備阻卻違法事由或阻卻罪責事由？如有

，是正當防衛或緊急避難，或合乎規範行為的「無期待可能性」？

一、甲殺人是否正當防衛？正當防衛的前提是，客觀上有現時不法的侵害

。甲雖然常遭丈夫暴虐毒打，但當甲殺夫時，甲夫已經熟睡，對於甲

1－129《上篇‧刑法總則》第五章 違法性

的侵害已非現時。不過，甲夫醒來可能繼續毒打甲，甲能否主張是對

於「持續性的侵害」而反擊？正當防衛的要件限定於現時不法侵害，

是因為權利受侵害者來不及受國家機關協助，所以允許自力救濟。如

果允許對於將來很可能發生的侵害而反擊，等於擴張自力救濟的範圍

，法律的安定性將會受到動搖，甲因此不能主張正當防衛。

二、甲殺人是否緊急避難？緊急避難是行為人有生命、身體、自由、財產

的急迫危險，而有不得已的避難舉動。甲夫已經熟睡，醒來是否繼續

毒打甲，仍非確定之事，不能認為甲的生命身體有急迫危險，所以甲

不能主張緊急避難。

三、甲殺人能否主張欠缺合乎規範行事的期待可能性？甲長期遭毒打，用

盡方法求解脫皆不成，精神必受極大折磨，處境艱難。在巨大的暴虐

壓力底下，已經無法正常思考行為後果，任何人易地而處都可能有放

手一搏的相同反應。這種反應可以理解為欠缺合乎規範行事的期待可

能性，視為「超法律」的阻卻罪責事由，甲應判斷為無罪或可以免除

刑罰。

、張三車禍嚴重受傷，昏迷不醒，被送急診室。醫師甲與其他醫師會診，判

斷必須立即截肢，否則張三有性命之憂，於是送進開刀房切除雙腿。手術

後，張三認為甲急率，提重傷害告訴。檢察官準備偵訊甲，甲的律師提出

答辯狀，分別從構成要件該當性與違法性兩個層次，說明甲不構成犯罪。

答辯狀提出一個「構成要件不該當」的理由，並且指出三個阻卻違法事由

，檢察官認為答辯狀所說甚為有理，做成不起訴處分。依你看，答辯狀所

指的這些理由是什麼？

2－178 刑法綜覽

第一節 身 分 犯

背信與侵占都是身分犯，行為人必須具備特定的身分，才可能成立這

兩個罪。行為人必須是「為他人處理事務」，而且是處理財產事務，才可

能成立背信罪。行為人必須「持有他人之物」，將持有轉變為所有，才可

能成立侵占罪。

依實務判決，背信罪與侵占罪形成互斥的關係：「刑法上之背信罪，

乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該

背信罪之適用 。」依判例，如果將持有他人之所有物直接加以處分，而

獲得不法利益，應屬侵占罪之範圍，而不是背信罪 。

學說同此意見，認為侵占罪是「逾越權限的侵害行為」，背信罪則是

「權限範圍內的侵害行為」 。以一個實務判決的案例說明。被告擔任公

司副總經理，受派駐於深圳市，公司陸續匯款 105 萬元供作業務費，但被

告將其中的 41 萬元挪為己用，將持有轉變為所有（逾越權限的侵害公司），

成立侵占罪而非背信罪。

背信罪不以圖利為必要。背信之人，可能意圖為自己或第三人的利益，

但也可能損人不利己（請注意§342 用語）。侵占的成立，行為人必須意圖

最高法院 84 年台上字第 4286 號。

參照最高法院 44 年台上字第 91 號判例：「上訴人如果確曾將其持有糧食局之公糧，撥

償其個人所欠之債務，是對於本人之財產，直接取得不法利益，原判決論以背信，即嫌

欠合。」另可參照最高法院 42 年台上字第 402 號判例：「刑法上之背信罪，為一般的

違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為

所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，

即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷。」

詳細說明，參閱：張天一，〈論背信罪之本質及定位〉，中原財經法學，第 26 期，2011

年 6 月，第 226～233 頁。

2－179《下篇‧刑法分則》第十一章 背信與侵占

為自己或第三人所有。背信與侵占，均罰未遂。

直系血親、配偶、同財共居的親屬、五親等內血親或三親等內姻親，

犯背信或侵占罪，須告訴乃論。直系血親、配偶或同財共居親屬間，犯背

信或侵占罪，得免除其刑（§§343、338）。

第二節 背信前提是「為他人處理事務」

、律師為被告辯護，案件太多，無暇多顧，被告受判重刑，是否背信？

、大樓管理委員會不對住戶催收管理費，是否背信？

、售貨小姐為報復老闆，故意將高價貨品低價賣給顧客，是否背信？

背信罪的成立前提是，為他人處理事務。此事務，必須是財產事務 。

此財產事務屬於「委託人與第三人間的外部事務」，而且行為人有處理上

的裁量權限 。

如果對於「事務」採取不同意見，同一個案例，在論罪上將會有不同

結論。舉一案例說明 ：「甲經營樂透彩簽注站，與顧客乙熟識，並受到

實務意見相同，參照最高法院的兩則判決：81 年台上字第 3015 號判決；81 年台上字第

3534 號判決。

林山田，《刑法各罪論（上）》，2005 年，第 481 頁；甘添貴，《刑法各論（上）》，

2009 年，第 345～347 頁。實務判決也認為，行為人對於事務的處理，必須具有裁量權

限。參照最高法院 85 年台上字第 660 號判決：「刑法上背信罪所指為他人處理事務，

在性質上應限於具有相當責任之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人

在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在

所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非

背信罪所指之事務。」

摘自台灣高雄地方法院 99 年矚重訴字第 1 號判決，案例事實已加簡化。判決認為被告

成立背信罪，這與最高法院 85 年台上字第 660 的判決意見相左。針對此一判決的評論

與分析，參閱：彭美英，〈背信罪之探討〉，月旦裁判時報，第 9 期，2011 年 6 月，第

78～84 頁。

2－180 刑法綜覽

信任。後來，乙前往大陸經商，以發手機簡訊的方式，告知投注的號碼、

期數、金額，委託甲代為購買簽注威力彩。某日，乙簽中七億元頭獎，電

話告知甲。不料，甲未經乙同意，在彩券背面填寫甲自己的姓名、身分證

字號等個人資料，持向台灣彩券業務承辦人提示兌獎，承辦人遂將獎金七

億餘元入甲之帳戶。」

甲受乙的委託，處理財產事務。但甲所處理的事務，是甲、乙兩人間

的內部事務，而不是乙與第三人的外部事務。此外，甲所處理的事務，並

無裁量權，甲只能機械性的依照乙的指示，簽注彩券。所以，甲不成立背

信罪 。如果甲受乙的委託，同時被授予代理權，甲是以代理人的身分購

買並取得彩券，則乙為彩券的所有人，甲只是彩券的持有人，甲易持有為

所有，應構成侵占罪 。

洗衣店未洗淨客人的衣物，不成立背信罪，因為這是店家與客人間的

內部事務，而且是沒有裁量權的機械事務。

律師未盡心幫被告撰寫答辯狀，被告遭判決重刑，由於律師所處理的

不是財產事務，所以不成立背信罪。

婦產科醫師未確實幫婦女結紮，婦女再度懷孕，生活負擔加重，由於

醫師處理的不是財產事務，所以不成立背信罪。

餐館經辦喜宴，菜色稀少以致於客人挨餓，喜宴成了新人與客人的共

同夢魘，由於餐館所處理的事務，是餐館與委託人間的內部事務，所以不

成立背信罪 。如果認為內部事務的處理，也屬於背信罪所指的事務，餐

館負責人成立背信罪。

如果認為，事務的處理無需具備裁量權，無論內部事務或外部事務都是背信罪所指的事

務，甲成立背信罪。

彭美英，前揭文，第 83 頁。

類似意見：黃榮堅，〈親愛的我把一萬元變大了〉，月旦法學教室，刑事法學篇，2002

年 9 月，第 165 頁。