Трудовые споры. Чему не учат студентов.

Трудовые споры. Чему не учат студентов: учебно-практическое пособие

Предисловие

Задача этой книги - разрешить спорные моменты, которые возникают в практике судов при рассмотрении трудовых дел. В основе книги - материал, накопленный автором во время работы в судебном составе по трудовым и социальным делам Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ.

Судебный состав по трудовым и социальным делам был создан при Верховном Суде РФ более пяти лет назад, и за это время стало очевидно, что такая специализация необходима именно на уровне Верховного Суда РФ: были поставлены для разрешения многие вопросы, которых раньше "не замечали". В итоге за время деятельности состава было принято четыре постановления Пленума Верховного Суда РФ по направлению его работы: от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63), от 16 ноября 2006 г. N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю", от 14 декабря 2000 г. N 35 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с реализацией инвалидами прав, гарантированных Законом Российской Федерации "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС"" (с изм., внесенными постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 мая 2007 г. N 23), от 20 декабря 2005 г. N 25 "О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии". Практически готов проект постановления Пленума Верховного Суда РФ о возмещении вреда, причиненного здоровью, уже разосланный для ознакомления во все областные суды. Подготовка последнего постановления ведется с 2002 г. после принятия Федерального закона от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", послужившего основой постановления. Но регулирование отношений в области возмещения вреда здоровью представляется крайне сложным, сравнимым, пожалуй, с разрешением вопросов в области авторского и изобретательского права.

Трудовой договор

Дискуссия о природе трудового договора и трудовых отношений ведется до сих пор. Карл Маркс, например, определял трудовой договор как договор купли-продажи рабочей силы. Но, как известно, он жил и работал в Германии, где трудовое право до сих пор является частью гражданского и некоторые нормы, регулирующие трудовые отношения, содержатся в гражданском уложении.

Трудовое право в Германии не кодифицировано, и есть множество законодательных актов, регулирующих общественные отношения в данной сфере. Например, правовой основой предоставления отпуска для работников внебюджетной сферы Германии является Федеральный закон об отпусках от 8 января 1963 г. (с

последующими изменениями). В стране действуют Закон о защите молодых работников от 12 апреля 1976 г. (с последующими изменениями), Закон о рабочем времени от 6 июня 1994 г. с последующими изменениями и дополнениями. Активно применяется закон о защите материнства (в ред. от 20 июня 2002 г.), также содержащий нормы трудового права. Нельзя забывать и о законодательстве Европейского союза, уделяющем большое внимание регулированию трудовых отношений.

Представляется, тем не менее, что ответить на вопросы о предмете трудового договора, о причинах, обусловливающих его характер, об основных чертах взаимоотношений сторон с точки зрения доктрины гражданского права невозможно. К счастью, в России вопрос об отношениях трудового права с гражданским давно решен.

Вопрос о сущности трудового договора очень важен, потому что на практике его непонимание часто приводит к судебным ошибкам. Если вслед за классиками марксизма рассматривать трудовой договор как гражданско-правовую сделку, которая имеет все предполагаемые последствия, касающиеся прибавочной стоимости как эффекта, которого должен добиться работодатель, придется определить предмет продажи. И тут возникают определенные сложности: продать голову, руки или ноги невозможно. Также нельзя реализовать знания, являющиеся предметом усвоения, но никак не покупки. Если работник реализует свою способность к труду, он уже перестанет являться работником. Более того, то, что привыкли называть способностями, ни при каких обстоятельствах не может являться товаром. Приходится согласиться с тем, что трудовой договор, по всей видимости, не представляет собой гражданско-правовую сделку.

Еще в 1903 г. Лев Семенович Таль (в то время профессор Ярославского университета*(1)) показал, что Карл Маркс неправильно определил сущность трудового договора. В монографии "Трудовой договор. Цивилистическое исследование" Таль доказал, что трудовые отношения не являются гражданско-правовыми по следующим причинам. Характер правовых отношений, складывающихся при заключении договора о найме на работу, существенно отличается от характера гражданско-правовой сделки. В первую очередь тем, что работник фактически начинает находиться под властью работодателя. Он подчиняет ему себя, свои действия, свое время. Данный элемент подчинения по теории трудового права привел к образованию термина "несвободный труд". Не следует его смешивать с так называемым принудительным трудом. Термин "несвободный труд" обозначает именно деятельность работника под властью работодателя. Однако нахождение под властью тоже приводит к определенной выгоде. А работник направляет физические и умственные усилия на получение работодателем экономического эффекта. Такая модель отношений, в которой одна сторона зависит от другой и получает от нее материальное вознаграждение, имеет свой аналог - семейные отношения. Из указанных особенностей взаимодействия работника и работодателя Таль сделал вывод: трудовые отношения носят характер алиментных. Работодатель обеспечивает содержание работника. Данный факт имеет практическое значение: нужно понимать, что заработная плата работника не является эквивалентом его труда. В противном случае для работодателя не имела бы смысла выплата данного эквивалента в полном объеме. Поэтому заработная плата - это то содержание, которое работник может в тот или иной момент получить от работодателя (т.е. она является не оплатой, равной труду, а материальным вознаграждением, которое стремится приобрести работник). Отсюда вывод:

коллективные трудовые споры, предметом которых является повышение заработной платы, - объективная данность. Процесс бесконечен.

Таль Лев Семенович (4 апреля 1867 г. - июнь 1933 г.) - юрист, доктор гражданского права, автор концепции трудового договора. В июле 1906 г Таль был утвержден в должности приват-доцента кафедры гражданского права Санкт-Петербургского университета. В 1912-1913 гг. - приват-доцент, а с 1914 г. - экстраординарный профессор кафедры гражданского права Ярославского Демидовского юридического лицея. В ноябре 1913 г. в Харьковском университете Лев Семенович защитил магистерскую диссертацию на тему "Трудовой договор", а 26 мая 1918 г. в Петроградском университете - диссертацию на соискание ученой степени доктора гражданского права по теме "Трудовой договор". 10 июня 1918 г. Таль утвержден в ученой степени доктора гражданского права советом университета. В феврале 1919 г. его назначили на должность заведующего Музеем труда Народного комиссариата труда. В начале 20-x гг. XX в. Таль был действительным членом научной секции хозяйственно-трудового права Института советского права (Москва). В конце 1926 г. он переехал во Францию и стал профессором Франко-русского института. Скончался известный правовед в июне 1933 г.

"Пробелы" в трудовом праве

На практике при разрешении трудовых споров часто возникают ситуации, трудовым кодексом не регламентируемые, и большинство судей в таких случаях руководствуются стереотипом и применяют аналогию права и закона. К чему это может привести, видно из следующего примера.

На предприятии "Ямалтрансгаз" у заместителя генерального директора по экономике заканчивается трудовой договор, но до выхода на пенсию ему надо проработать еще пять лет. Поэтому он обращается к генеральному директору с просьбой заключить новый договор на указанный срок. Дело происходит в 1993 г., и обстановка на предприятии соответствует ситуации в стране. "Ямалтрансгаз" стоит, ведется конкурсное производство, вот-вот будет завершена процедура банкротства. Поэтому генеральный директор на предложение заместителя отвечает категорическим отказом. Однако в итоге они все же приходят к соглашению, в результате чего рождается на свет удивительный документ под названием "Трудовой договор". Заместитель генерального директора по экономике обязуется не получать зарплату все пять лет работы (поскольку ее просто нет), работать без соответствующих премиальных - квартальных и годовых, без оплаты проезда к месту отдыха и обратно (поскольку это район Крайнего Севера). Договор состоял из множества элементов, ухудшающих положение работника: 12 из 13 пунктов были следующего содержания: без зарплаты, без премии, с ненормированным рабочим днем и т.д. Генеральный директор этот договор подписывает, и на какое-то время наступает затишье. К окончанию срока действия трудового договора предприятие заработало на полную мощность и "встало на ноги". Тогда вспомнили про последний - 13-й - пункт договора. А он был сформулирован следующим образом: "по окончании срока трудового договора работодатель выплачивает работнику один процент чистой прибыли предприятия". Думается, что генеральный директор просто невнимательно прочел условия договора. Он обратил внимание лишь на первые пункты - "без зарплаты" и т.д. А его заместитель, кандидат экономических наук, решил включить в

договор один пункт в пользу его составителя: про один процент чистой прибыли предприятия.

Кто в сложившейся ситуации первым обратился в суд? Правильно, работодатель. Ясно, что надо было найти способ избежать выполнения 13-го пункта, и работодатель предъявил иск о признании недействительным указанного трудового договора, ссылаясь на ст. 168 ГК РФ.

Гражданский кодекс РФ (ст. 168)

Работником также был подан встречный иск, что являлось возможным лишь потому, что он освобождался от госпошлины. В противном случае подача иска была бы невозможна.

Налоговый кодекс РФ (ст. 333.36)1. От уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в судах

общей юрисдикции, а также мировыми судьями, освобождаются:1) истцы - по искам о взыскании заработной платы (денежного содержания) и

иным требованиям, вытекающим из трудовых правоотношений, а также по искам о взыскании пособий.

Взыскиваемая сумма составляла... В общем, речь шла о миллиардах, так как один процент накопившейся за пять лет прибыли предприятия измерялся числом с девятью нулями. Судом был поставлен вопрос о признании последствий недействительности ничтожной сделки. Почему данная сделка является ничтожной? Потому что она противоречит закону - Трудовому кодексу РФ, нормы которого запрещают ухудшение положения работника.

Трудовой кодекс РФ (ст. 9)

На первый взгляд, все логично. Но возникает вопрос: почему истец ссылается на ГК РФ, а не на ТК РФ? Потому что в ТК РФ отсутствует норма, аналогичная ст. 168 ГК РФ. Трудовое законодательство не содержит положений, позволяющих признать трудовой договор недействительным. Случайность? Недоработка? Конечно же нет. Это связано именно с теми особенностями трудовых отношений, о которых уже шла речь. Невозможно произвести одну единственную процедуру, которая позволяет осуществить механизм признания сделки недействительной. Невозможно вернуть стороны договора в первоначальное положение, и признание сделки недействительной в данной ситуации не имеет смысла. Такой договор можно было либо признать незаключенным, либо расторгнуть. Работодатель договор не расторгал и, когда срок истек, оказался в положении, когда ничего сделать было нельзя, а перспектива выполнения 13-го пункта оптимизма не прибавляла.

Каким образом поступил суд? "Ямалтрансгаз" является градообразующим предприятием. Судья живет и работает там же, на Севере. Решение, по понятным причинам, было вынесено не в пользу работника. Дело дошло до Верховного Суда РФ, который тогда (в 1998 г.) впервые столкнулся с необходимостью оценки применения судами норм ГК РФ к трудовым правоотношениям. Была высказана точка зрения, что применение норм ГК РФ к разрешению трудовых правоотношений, трудовых споров является в корне неправильным. Это означает, что при решении трудового спора суду нужно забыть о существовании ГК РФ. Просто забыть.

Отложить его в сторону - поскольку есть ТК РФ, по которому и нужно принимать решение.

Нужно объяснить, как выходить из ситуаций, когда в ТК РФ отсутствуют нормы, указывающие, как поступать при разрешении данного спора. Необходимо рассматривать спор так, как он урегулирован самим трудовым договором. В ситуации с "Ямалтрансгазом" в трудовом договоре никаких вариантов поведения сторон не было предусмотрено. Работник выполнил свои обязанности в полном объеме. В течение пяти лет он ни разу не пришел в кассу за зарплатой (которой вначале просто не было, а позже он понял, что лучше подождать). По национальности заместитель генерального директора был украинец - указанное в договоре вознаграждение ему нужно было перевозить через границу. Для того чтобы пересечь таможенную границу, пришлось идти на компромисс. Работник в итоге полностью получил свои деньги по решению суда, после того как вмешался Верховный Суд РФ. Несмотря на то что пришлось заключать мировое соглашение и он увез немножко поменьше нулей, но и эта сумма была более чем приличной.

Что неправильно сделал суд, когда отказывал в удовлетворении иска работника и удовлетворял иск о признании трудового договора недействительным? Суд нарушил не просто принцип - он нарушил нормы, зафиксированные в ТК РФ (ранее - в КЗоТе, в настоящее время - в ст. 5 ТК РФ). Там указаны правовые акты, которыми регулируются трудовые правоотношения.

Трудовой кодекс РФ (ст. 5) (в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.)

Упоминание норм гражданского законодательства в ст. 5 ТК РФ отсутствует. А в ст. 3 ГК РФ никаким образом не указано на то, что ГК РФ регулирует трудовые правоотношения. Это нормативная основа того, что гражданское законодательство на трудовую сферу не распространяется.

Гражданский кодекс РФ (ст. 3)

Трудовой договор и усмотрение суда

Часто возникают вопросы, что делать, если в ТК РФ действительно нельзя найти ответ.

Недавно рассматривалось дело, касавшееся спортивного клуба "Спартак". Когда поменялось руководство клуба (сначала сменили руководителя, потом поменяли всю его команду), стали изменять условия трудового договора. Работники отказались соглашаться с этими изменениями в добровольном порядке. Их уволили по п. 7 ст. 77 ТК РФ.

Трудовой кодекс РФ (ст. 77)Основаниями прекращения трудового договора являются:7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением

определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 настоящего Кодекса).

В суде они выдвинули требования о выплате всех компенсаций, предусмотренных заключенными с ними трудовыми договорами. Один оклад 340 тыс. руб. для юрисконсульта, не говоря о коммерческих директорах и директорах поменьше. Оплата жилья за все время действия трудового договора (в долларах), компенсация к отпуску в размере 2-3 окладов (составляющих 340 тыс. руб.). В общем, масса льгот, не предусмотренных для других работников футбольного клуба "Спартак". Один из московских районных судов при рассмотрении этого дела применил уже упоминавшуюся ст. 168 ГК РФ: признал все указанные условия трудового договора недействительными в силу ничтожности сделки. Поскольку сделка была, по мнению суда, заключена не тем лицом, которое имело право заключать трудовой договор - генеральным директором этого клуба. И хотя генеральный директор по уставу имел право заключать такие договоры, суд обосновал свою позицию тем, что незадолго до того, как эти трудовые договоры были изменены в пользу работников и данные существенные компенсации были включены в них, советом директоров было принято решение об ограничении прав генерального директора на заключение трудовых договоров, совокупный доход по которым для работника составлял более 50 тыс. долл. в год. Такие договоры, по решению совета директоров, должен был одобрять сам совет директоров и председатель его правления. Данное решение - уже после увольнения этих работников - было утверждено общим собранием. Суд сделал вывод, что сделку в данном случае имел право заключать не генеральный директор, а только председатель совета директоров, в чем усмотрел нарушение порядка заключения трудовых договоров и признал эти договоры по ст. 168 ГК РФ недействительными. Сомнения вызывает то, что совет директоров, вопреки учредительным документам, уставу "Спартака", которые не подвергались изменениям, имел право ограничивать компетенцию генерального директора футбольного клуба и запрещать ему заключать трудовые договоры и вносить в них изменения. При рассмотрении дела приводилась аргументация, что суд неправомерно применил ГК РФ, поскольку это противоречит ст. 5 ТК РФ. Еще одна особенность этого дела заключалась в том, что в самом тексте договора с таким работником был определен размер компенсации морального вреда при досрочном расторжении трудового договора независимо от оснований расторжения. Была определена твердая денежная сумма компенсации. Как поступил суд?

На практике судья при рассмотрении трудовых споров, если полагает, что сумма компенсаций слишком велика, руководствуется ст. 237 ТК РФ и назначает компенсацию по своему усмотрению.


Как видим, в первом пункте указано, что размер компенсации морального вреда определяется соглашением сторон трудового договора. А во втором пункте указано, что в случае возникновения спора размер компенсации морального вреда разрешается судом.

Возникает противоречие: какое положение в данной ситуации станет определяющим для суда? Что должно являться первичным - собственное усмотрение суда или соглашение сторон трудового договора, зафиксированное при его заключении? Естественно, второе. Если стороны сами договорились, то нужно руководствоваться именно этой договоренностью. Но как же поступать с усмотрением суда?

Трудовой договор с заведомо невыполнимыми условиями и применение принципов права

Идет строительство комплекса "Москва-Сити". Совет директоров ООО "Москва-Сити" возглавляет, естественно, его председатель. Поэтому в совете директоров постоянно идет борьба за руководство. В итоге побеждает одна из группировок. При заключении трудового договора с новым генеральным директором возникает вопрос, как обезопасить его от досрочного расторжения договора (срок действия которого пять лет). Как предусмотреть, чтобы в случае победы другой группировки в совете директоров этот директор не мог быть уволен?

По ст. 279 ТК РФ предусмотрена компенсация - в данном случае 100 тыс. долл.


Первый случай в судебной практике, дошедший до Верховного Суда РФ. Дальше события развиваются по классическому сценарию. К власти в совете директоров пришла следующая группировка. Договариваются о том, что нужно снять этого руководителя через два года после его назначения. Для этого дается невыполнимое задание. Вначале генеральному директору было предложено в середине года составить внеочередной финансовый отчет в течение недели. Естественно, за неделю директор не смог справиться с задачей, и ему было объявлено замечание и предложено еще три дня, за которые он также не успел все сделать. За неисполнение законных требований совета директоров его досрочно освобождают по п. 2 ст. 278 ТК РФ за виновное поведение.

Трудовой кодекс РФ (ст. 278)Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом и иными

федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается по следующим основаниям:

2) в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора. Решение о прекращении трудового договора по указанному основанию в отношении руководителя унитарного предприятия принимается уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

(В ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.)

При решении в суде спора о выплате 100 тыс. руб. компенсации суд полностью отказал в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на ст. 279 ТК РФ, в которой говорится, что компенсация при досрочном расторжении трудового договора с руководителем выплачивается только при увольнении за невиновное поведение.

В данном случае суд усмотрел виновное неисполнение распоряжения совета директоров и сделал вывод, что нормы ст. 279 ТК РФ препятствуют выплате этого вознаграждения. Верховный Суд РФ в этой ситуации высказал точку зрения, что выводы суда ошибочны, поскольку такое положение, закрепленное в

индивидуальном трудовом договоре, улучшает положение работника (и поэтому должно выполняться напрямую). Что не противоречит нормам указанной статьи.

Следующая ситуация. Увидев публикацию этого дела в Бюллетене Верховного Суда РФ, из одного из областных судов пришел запрос, что делать: небольшое акционерное общество находится в аналогичной ситуации, но размер компенсации - 1 млрд. долл. Спрашивают, как разрешить проблему: взыскивать ли миллиард? Однако взыскать данную сумму невозможно - не хватит активов всего акционерного общества. Механизма признания условия трудового договора недействительным (ни полностью, ни частично) ТК РФ не содержит. Доведение работодателя до полного разорения не является задачей суда. Необходимо найти правовой механизм выхода из ситуации. Начали советоваться с учеными. В итоге был предложен достаточно универсальный способ. Судебная коллегия по гражданским делам начала применять его и при разрешении других разновидностей трудовых споров (и не только с заведомо неисполнимыми условиями). Ученые полагают, что серьезным недостатком ТК РФ является отсутствие в ст. 5 "возможность урегулирования трудовых споров на основании общепризнанных принципов". Некоторые из них высказывают мнение, что споры должны регулироваться на основании не только принципов, но и обычаев. Дальше следует разъяснение: обычаев делового оборота. Обычаи делового оборота - опять же термин ГК РФ. Поэтому наука останавливается на принципах, к которым, во-первых, надо отнести закрепленные в Конституции РФ, а именно недопустимость злоупотребления своим правом.

Конституция РФ (ст. 17)

Всеми правами, указанными в Конституции РФ, человек должен пользоваться добросовестно и не допускать злоупотребления своими правами в ущерб правам и интересам других лиц. В данной ситуации решение суда должно выглядеть следующим образом: отказать в удовлетворении требования, если усматривается злоупотребление правом, а именно правом работника на защиту своих прав. И ссылка должна быть не на конкретную норму, а непосредственно на Конституцию РФ, где установлен принцип недопустимости злоупотребления правом. Пример из практики Верховного Суда РФ - п. 27 постановления Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63). Речь шла о том, что если работник скрывает от работодателя свои больничные листы, то можно говорить о злоупотреблении правом со стороны работника с целью создания условий для своего собственного восстановления со ссылкой на нарушения ч. 2 ст. 81 ТК РФ, где запрещается увольнение в период нетрудоспособности.

Трудовой кодекс РФ (ст. 81)Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за

исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

(Часть шестая введена Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.)

Есть ли у работника больничный лист, проследить достаточно трудно. В практике были случаи, когда даже суду первой инстанции умышленно не

предъявлялся имеющийся у работника больничный лист: суд выносит решение об отказе в восстановлении на работе, а истец подает кассационную жалобу и в суде кассационной инстанции он достает этот больничный лист. Суды кассационной инстанции до принятия постановления Пленума не задумывались совершенно: налицо очевидное нарушение прав работника - увольнение в период временной нетрудоспособности. Только после обобщения практики стало видно, что это действительно носит характер злоупотребления, и в постановлении Пленума впервые было указано, что нужно проверять, нет ли здесь злоупотребления правом. Суды теперь очень активно используют этот принцип, начиная допускать уже противоположную ошибку - практически обязательное вынесение решения в пользу работодателя. Несмотря на то что последний должен сам убедиться в том, что у работника на момент издания приказа об увольнении отсутствует больничный лист. Он должен проявить инициативу. В обязанности работника не входит приносить этот больничный лист и говорить работодателю: вот у меня больничный лист, даже не думайте меня увольнять, если такая мысль у вас вдруг возникнет. Нужно также отметить, что принцип недопустимости злоупотребления правом действует напрямую.

Свобода заключения трудового договора

Что же именно происходит, когда стороны встречаются с целью заключения трудового договора? ТК РФ в редакции, действовавшей на момент принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. и действующей и в настоящее время, не содержит никаких норм и указаний, на основании чего работодатель может отказать работнику в приеме на работу при наличии вакансии. Но нельзя же брать на работу всех соискателей без ограничений. Работодатель должен иметь определенную свободу для заключения трудового договора. Иначе он (договор) превращается в обязанность работодателя, а обязанность не может лежать в основе соглашения. Очевидно, что должны быть определенные критерии. Верховный Суд РФ пытался их разработать в постановлении Пленума и дал некоторый перечень критериев, не указанных в ст. 19 Конституции РФ.

Конституция РФ (ст. 19)

То, что написано в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ, взято исключительно из судебной практики, исключительно из примеров "живой жизни".

Нужно учитывать не только профессиональные, физические или другие данные работника, но и те мотивы, которые, с точки зрения работодателя, являются существенными.

Конкретный пример: в одной из областей нашей страны из армии увольняется военнослужащий (хозяйственник в чине майора) с большим опытом тыловой работы. В 45 лет он оказывается уволенным по причине организационно-штатных мероприятий. Энергии более чем достаточно (45 лет), семейная жизнь не сложилась (бросила жена, и он стал жить один в однокомнатной квартире). Однажды его затопили соседи сверху. Человек нашел дорогу в суд. Вскоре в производстве районного суда находилось 25 дел с его участием. Три дела частного обвинения: не поладил с соседом, пытался учить дворника держать метлу, а соседка заступилась за дворника и тоже попала под горячую руку. Несколько споров было связано с

установками дверей. Также соседи имели неосторожность разобрать шахту вентиляции в доме...

Происходила бурная судебная деятельность. Последний эпизод был таким. Сосед купил машину и поставил ее под окнами. Ночью по причине грозы включилась сигнализация. Поскольку сосед спал крепким сном, бывший военный решил устранить источник шума. Решение было принято более чем нестандартное - бросить в автомобиль двухпудовую гирю. Последняя проткнула машину насквозь. Сигнализация же продолжала работать до разрядки аккумулятора.

Действия судьи при рассмотрении дела с хорошо известным фигурантом было несложно предугадать. Судили его, что называется, "по полной программе". Взыскали и моральный вред, хотя имелись лишь имущественные отношения.

Человек вышел из зала заседаний, пошел мимо канцелярии и увидел объявление: суду требуется завхоз. Председателю суда было подано заявление в двух экземплярах. На втором неосторожный секретарь поставил штамп "входящая корреспонденция", после чего пути к отступлению были отрезаны.

Через пять минут наряд милиции вывел из суда подателя заявления. Тот, как человек дисциплинированный (военный), не стал скандалить и спокойно ушел. А на следующий день обратился в суд с иском к этому же суду, а именно его председателю. Были выдвинуты исковые требования о признании действий председателя суда незаконными, поскольку отсутствовали письменный отказ и мотивировка непринятия на работу, чего требует ТК РФ.


Заявитель полагал, что оснований для отказа не было, поскольку его опыт работы, квалификация и остальные характеристики полностью соответствовали этой должности. Также он выдвинул требование о возмещении морального вреда. Через полгода суд догадался, что он является ответчиком по делу, и нужно передать дело в другой суд. Была определена подсудность. Дело передали в соседнюю область, соседнему районному суду. Через некоторое время суд вынес решение об удовлетворении иска, признании действий председателя незаконными по форме и содержанию и обязал судебный департамент заключить трудовой договор на должность, вакантную в районном суде, и выплате компенсации морального вреда.

Дело дошло до Верховного Суда РФ следующим образом. Пришло дело по жалобе указанного гражданина на действия судебного пристава-исполнителя. Конфликт состоял в том, что при исполнении решения председатель районного суда потребовал, чтобы в текст трудового договора было включено условие об испытательном сроке, против чего истец категорически возражал. В решении суда не было указаний по этому поводу, поэтому истец настаивал на исполнении решения таким образом, как оно было составлено ("написано - обязать заключить, вот и обязывайте заключать без всяких испытаний"). Пристав полагал, что требование законно и что работодатель при заключении трудового договора может установить испытательный срок. Если же работник не соглашается на такое условие, то договор не заключается.

Оба дела истребуются и "по исполнению", и "по существу". При их изучении возникают серьезные сомнения. Что именно сделано неправильно? Речь не идет о психологических особенностях истца. Изъян был действительно глубинным и правовым. Вспомним, что трудовой договор является соглашением - и ни одно решение суда это соглашение заменить не может. Определенные пункты, как

обязательное условие заключения трудового договора, должны быть урегулированы только на основе обоюдного согласия сторон. К ним относится и условие об испытательном сроке. Нет соглашения по этому поводу - нет трудового договора. И никаких вариантов ТК РФ в данном случае не предусматривает. Тогда было предложено включить в текст постановления Пленума Верховного Суда РФ разъяснение, что суд при установлении нарушения права работника должен в обязательном порядке принять меры по восстановлению этого права. Восстанавливать право в данной ситуации можно, только если обязать работодателя заключить трудовой договор. Верховный Суд РФ этого делать не стал. Поскольку обязать работодателя заключить трудовой договор нельзя в принципе. В противном случае он уже не является договором. Но восстанавливать нарушенные права работника надо, и универсальным способом является компенсация морального вреда. Однако суды считают ее своей прерогативой и на практике нередко игнорируют положения трудового договора, полагая, что суд свободен от всяких договоренностей, но это совершенно неправильно.

Но возникает другой вопрос: а нарушены ли права работника в данном случае? Ведь совершенно ясно, что такой человек, как этот майор в отставке, не может работать в суде. Каждый сотрудник районного суда понимает, что такое завхоз и администратор. Когда в 1984 г. я начинал работать судьей, у нас был завхоз, которую без авоськи с коньяком и колбасой твердого копчения никто не видел. Я в начале не понимал, зачем все это. Однажды вышел во время приема в коридор и увидел, как она (завхоз) уговаривает какую-то девушку: ничего, у нас судья молодой, добрый, он тебя быстро разведет, нормально все будет. Отсюда и коньяки, и колбасы. С точки зрения морали и нравственности человек, который характеризуется таким поведением, очень опасен для суда. А если он позволяет себе бросить гирю в машину, то у него либо проблемы с нервами, либо отсутствуют представления о правилах поведения. Тем более речь шла о человеке, с участием которого в производстве находилось 25 дел. Можно ли поручать ему должность с материальной ответственностью? Нельзя, и это очевидно. Именно поэтому в постановлении Пленума Верховного Суда РФ сформулировано, что не всякого работника нужно принимать. Необходимо проверять не только профессиональные, но также и моральные и иные существенные для данного вида деятельности качества будущего работника. Ведь никому не придет в голову взять на работу педагогом человека, который осужден за сексуальные преступления.

Решение было отменено в части того, чтобы обязать работодателя заключить трудовой договор. И оставлено в силе в части признания действий работодателя незаконными, поскольку не было письменного отказа и выплаты компенсации морального вреда. Компенсация морального вреда была установлена в сумме одной тысячи рублей, потому что суд признал данный отказ неправомерным только по форме.

Позиция Верховного Суда РФ определяется тем, что невозможно обязать заключить трудовой договор. Реализовать это можно единственным способом, если суд сам укажет в решении в резолютивной части: обязать работодателя заключить следующий трудовой договор, двоеточие, открываются кавычки, и пишется "Трудовой договор...", и далее перечисляются все обязательные условиями заключения трудового договора, включая заработную плату, график работы и т.д. Но на предприятии могут действовать правила внутреннего трудового распорядка, которым сотрудники должны подчиняться. Также существуют порядок премирования и депремирования, условия выплаты заработной платы, тарифные соглашения,

которые могут изменять тарификацию по заработной плате и другие особенности, которые при заключении в этой конкретной организации трудового договора должны учитываться. Все это необходимо будет предусмотреть, и стороны должны будут подписать (поскольку они должны выразить свое согласие) такой договор. Такая конструкция, конечно, не будет жизнеспособной.

Можно ли обязать к заключению контракта военного-контрактника? Вопрос касается практики применения норм трудового права к той сфере, которая в принципе его нормами не регулируется. Когда речь идет о контрактниках, все вопросы решаются на основании норм Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", где говорится о контрактной форме привлечения на службу. Это не трудовые отношения. Действуют уже другие принципы, но контракт также является соглашением. И при отсутствии соглашения сторон заключить контракт в принудительном порядке нельзя. И в этом случае действует принцип недопустимости принуждения (т.е. обязательно требуется соглашение).

Специальное законодательство и Трудовой кодекс РФ

До настоящего времени продолжается дискуссия о том, как понимать соотношение норм специального законодательства с ТК РФ, и, если рассматриваются споры государственных гражданских и муниципальных служащих, часто возникают сложные ситуации.

Существуют специальные законы: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации", Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации", Федеральный закон от 27 апреля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", Закон РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции", Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих".

В них, в особенности в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации", многие вопросы регулируются не так, как в ТК РФ. В частности, там установлены основания для увольнения государственного гражданского служащего, которые отличаются от перечня, приведенного в ТК РФ.

Федеральный закон N 79-ФЗ (ст. 33)

И возникает вопрос: можно ли государственного гражданского служащего уволить по основанию, которое отсутствует в законе о государственной гражданской службе, но указано в ТК РФ (в частности, по ст. 278)?


Приведу несколько примеров.По п. 2 ст. 278 ТК РФ уволен художественный руководитель оперного театра.

Это не то лицо, которое можно уволить по ст. 278 ТК РФ, он не является руководителем организации. Художественный руководитель руководит

художественной частью, а руководителем театра является его директор. Поэтому необходимо исправить такую ошибку.

Другая ситуация с государственными гражданскими служащими. Недавно рассматривалось дело: по ст. 278 ТК РФ был уволен руководитель государственного учреждения "Финансовое управление администрации Н-й области". Это государственное учреждение (т.е. юридическое лицо), которое возглавляет начальник финансового управления администрации области (оказывается, части областной администрации могут быть самостоятельными организациями и юридическими лицами!). Началось разбирательство, и оказалось, что он действительно является руководителем организации, но в то же время является и государственным служащим, т.е. подпадает под классификацию реестра, и его должность совершенно четко обозначена. Возникает вопрос: если в специальном Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации" отсутствует ссылка на применение ст. 278 ТК РФ и другие основания для увольнения в любой момент без объяснения причины, как нужно действовать в этой ситуации, допустимо ли применение норм ТК РФ? Статья 73 Закона о государственной гражданской службе дает разъяснение, что в такой ситуации нормы трудового законодательства применяются, если она не урегулирована нормами специального закона о государственной гражданской службе.


Таким образом, делается исключение, так как Закон о государственной гражданской службе регламентирует все отношения в сфере государственной гражданской службы, а нормы трудового законодательства применяются только в случае существования некоторых пробелов. В частности, это касается вопросов выплаты заработной платы, отпусков государственных гражданских служащих, вопросов увольнения по основаниям, не предусмотренным законодательством о государственной гражданской службе. Но несовпадение оснований увольнения в Законе и в ТК РФ вовсе не значит, что отношения в данной сфере законодателем не урегулированы. При применении положений ст. 278 ТК РФ в этой ситуации происходит ухудшение положения служащего, а перечень, приведенный в специальном законе, является исчерпывающим. Никакой неурегулированности и необходимости применения норм ТК РФ нет, и, следовательно, ст. 278 ТК РФ неприменима к сфере государственной гражданской службы.

Но все совсем наоборот, если идет речь о муниципальном служащем. Применяется именно ТК РФ, а нормы специального Федерального закона "О муниципальной службе в Российской Федерации" применяются как дополнение к ТК РФ, что зафиксировано в самом тексте закона.


Из этого следует, что к государственному служащему нельзя применить нормы ст. 278 ТК РФ, а к муниципальному можно. Противоречие в том, что при составлении Закона о государственной гражданской службе разработчики данного закона, выступавшие в Верховном Суде РФ (между прочим, к ним возникло много вопросов), объясняли, что указанный закон не трудовой, он регулирует сферу не трудовых, а административных правоотношений, власть и подчинение начальника и служащего и относится к сфере административного права.

Начавшаяся дискуссия по поводу того, административные это отношения или нет, постепенно свелась к тому, что государственная гражданская служба не относится к административной сфере. Административный элемент в ней составляет не более 10-12%. Остальное содержание службы очень похоже на трудовые отношения. И не только похоже, но и называется сходным образом: договор служебного найма. Административная сфера - сфера взаимоотношений государственного органа и должностного лица с посторонним человеком. Если отношения существуют в рамках служебного контракта, они уже являются не административными, а трудовыми. Точнее, служебными, однако по смыслу служебных отношений - это отношения трудовые. Сейчас законодатель поставил точку в этом вопросе - трудовые они или нет. В новой редакции ст. 11 ТК РФ этот вопрос решен. В ней закреплено, что отношения государственных и муниципальных служащих регулируются нормами ТК РФ в той части, в которой они не урегулированы специальным законом.

Трудовой кодекс РФ (ст. 11)На государственных гражданских служащих и муниципальных служащих

действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации о государственной гражданской службе и муниципальной службе.


Вопрос снят. Если раньше можно было гадать, нужно ли компенсировать моральный вред государственному гражданскому служащему в случае нарушения его служебных прав, поскольку в Законе о государственной службе ни слова не сказано про моральный вред, то теперь все становится на свои места. Да, нужно взыскивать моральный вред со ссылкой на ТК РФ.

Но суды редко сталкиваются с государственной гражданской службой. Существует Министерство обороны РФ и военные суды. Даже дела бывших военных, которые обжалуют действия органов военного управления, все равно относятся к их юрисдикции. С военными судами ситуация известна. В скором времени их может просто не стать. Военные суды, возможно, продолжат существовать, но погоны с военных снимут, и называться они будут как-нибудь по-другому. Возникает вопрос, какими нормами и какими законами регулируются дела с участием военных. Конечно, это Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", Федеральный закон от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", а никак не законы о службе в органах внутренних дел или о государственной гражданской службе.

Должность судьи также в некоторой степени подобна должности государственного гражданского служащего, а Закон РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" относит ее к сфере регулирования трудового права (с особенностями, предусмотренными статусом).

Закон РФ N 3132-1 (ст. 22) (статья дополнительно включена с 31 декабря 2001 г. Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ.)

На рассмотрении находилось дело, когда судья областного суда (женщина была избрана судьей на трехлетний срок) в момент окончания срока полномочий оказалась беременной. Если бы речь шла о трудовом договоре, следовало бы продлить срочный трудовой договор до момента начала отпуска по уходу за ребенком. Данная судья потребовала того же, когда срок беременности составлял три месяца. Она потребовала подождать еще полгода, сказав, что лишь тогда ее смогут уволить. Однако нельзя обязать суд продлить срок полномочий судьи, поскольку это за пределами его компетенции.

Указанное дело о сроке полномочий судьи не было опубликовано; в Бюллетене Верховного Суда РФ очень мало дел, касающихся непосредственно судебной деятельности.

В Верховном Суде РФ возникла дискуссия по этому поводу. Нужно ли в такой ситуации защищать беременную женщину или нет? Что характерно, все мужчины были за женщину: беременную женщину нужно беречь. В итоге было решено, что нельзя применять в данной ситуации нормы ТК РФ, поскольку заканчивается срок полномочий судьи. Далее полномочия могут продлеваться только в установленном порядке. Их продление на основании норм ТК РФ не допускается, поскольку непонятно, чем должна заниматься данная судья в период беременности: исполнять обязанности судьи она не может, а любые другие обязанности находятся за рамками той сферы, которая была определена при ее избрании на трехлетний срок.

Теперь о вопросах применения норм ТК РФ к сотрудникам милиции, в частности о спорах, связанных с увольнением милиционеров. Милиционеры не боятся судиться, потому что терять после увольнения им уже нечего. Во многих случаях споры вытекают из негативных отношений между сторонами. Милиция - достаточно своеобразная сфера трудовой деятельности. Создается впечатление, что там все время происходят конфликты между сотрудниками и начальниками. По крайней мере, в практике Судебной коллегии по гражданским делам просматривается такая тенденция. Служащие МВД России воспринимают действия руководства как нарушающие их личные интересы и права. В итоге работодатели с легкостью, достаточно удивительной для обычных трудовых отношений, принимают решение о переформировании структурных подразделений: создании новых, упразднении старых и применении негативных последствий, связанных с сокращением штатов и организационными мероприятиями по отношению к конкретным работникам. Довольно часто два отдела милиции сливаются в один, и в этом случае необязательно остается один из двух бывших начальников. Случается, что увольняют обоих и назначают нового руководителя. Тогда возникает вопрос: имеют ли два таких сотрудника преимущественное право на получение должности во вновь созданном отделе? Если бы речь шла о трудовых отношениях, суд с легкостью разрешил бы дело (хотя и в такой ситуации возникают вопросы).

Вот пример из реальной жизни. В Приморском крае субъект Федерации решает из двух имеющихся больниц сделать одну объединенную. Когда суд рассматривал дело, стало очевидно, что объединение было произведено с целью сокращения руководителя одной из больниц, поскольку с ним сложились конфликтные отношения. С правовой точки зрения возникает достаточно интересное положение. При объединении двух ранее самостоятельных больниц остается одна должность руководителя объединенной больницы, при этом сохраняются две должности руководителей этих структурных подразделений - двух отдельных больниц, т.е. есть главный врач объединенной больницы и два главных врача, которые остаются в этих двух продолжающих физически существовать больницах.

Один из этих руководителей пришел в суд с иском об оспаривании своего увольнения, поскольку при объединении его поставили в известность, что прежняя должность главного врача самостоятельного юридического лица не сохранилась, поэтому он будет уволен по п. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

Трудовой кодекс РФ (ст. 81)Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:1) ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным

предпринимателем.(В ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ.)

Бывший главврач приходит в суд и говорит, что физически должность сохранилась, и просит суд оставить ее на этой должности. Суд отказывает ей в иске по следующим мотивам: произошло сокращение должности, а существующая в настоящее время должность главного врача этой больницы имеет другие функции. Раньше истец являлся руководителем юридического лица, теперь больница юридическим лицом не является, права принятия на работу у истца нет, возможность распоряжения счетом в банке теперь отсутствует, счет в банке закрыт, и должности, занимаемой истцом, больше не существует.

Очень похожее дело было опубликовано в Бюллетене Верховного Суда РФ в годовом обзоре за 1996 г. Речь шла о том, что в Саратовской области ранее самостоятельный моторостроительный завод был объединен с более крупным научно-производственным объединением. В результате генеральный директор завода обратился в суд с аналогичным иском, полагая, что должность руководителя структурного подразделения его устраивает и что сокращение этой должности не производилось. Верховный Суд РФ постановил, что применению подлежит п. 2 ст. 33 КЗоТ в части, касающейся сокращения штатов и ликвидации этой должности. В настоящее время ситуация изменилась. Новое трудовое законодательство по-другому решает такие вопросы, рассматривая подобную реорганизацию как ситуацию, урегулированную ст. 75 ТК РФ.


Данная статья предусматривает следующее: в случае если в результате реорганизации не происходит сокращения штатов, трудовой договор продолжает свое действие, т.е. не прекращается, а продолжается в измененных условиях. Если работник согласен работать в изменившихся условиях, он имеет право на продолжение действия трудового договора. При рассмотрении Верховным Судом РФ дела о двух больницах в Приморском крае была высказана точка зрения, что в данной ситуации нельзя применить п. 1 ст. 81 ТК РФ и уволить главврача в связи с ликвидацией должности, поскольку такие действия не описаны в п. 1 ст. 81 ТК РФ, т.е. происходит не ликвидация организации с сокращением штата, а лишь изменение условий трудового договора в связи с произошедшей реорганизацией. Был сделан вывод: у истца - бывшего главного врача одной из объединенных больниц - есть право требования сохранения трудовых отношений. Если сохраняется должность, но ограничиваются полномочия бывшего руководителя, то вопрос регулируется ст. 75 ТК РФ и работник имеет право на продолжение трудовых отношений.

Применяя ТК РФ, суды должны учитывать нормы различных отраслей права.

Например, к работодателю приходит мусульманин, работодатель - хлебозавод. Ему говорят: мы тебя не примем, потому что у тебя борода. Он обращается в суд с жалобой на дискриминацию по признаку принадлежности к мусульманскому вероисповеданию. Борода по санитарным нормам и правилам на хлебозаводе запрещена. Так же, как и волосы на голове, не покрытые колпаком (косынкой). А бороду прикрыть нечем, нет в России такой формы одежды. Для мусульманина и колпак тоже не совсем приемлемое решение. Борода - она должна быть, и все должны ее видеть. Суд, естественно, отказал истцу со ссылкой на отсутствие дискриминации по признаку религиозной принадлежности, поскольку речь идет исключительно о санитарно-гигиенических требованиях к этому производству.

Споры, связанные с сокращением штатов

Одна из самых существенных проблем в настоящее время - изменение отношения к вопросам свободы работодателя в сокращении штатов. Работодатель не преминул воспользоваться наступлением кризиса. В массовом порядке происходит сокращение штатов, даже если оно не вызвано объективной необходимостью. Однако в реальной жизни можно найти много примеров, когда работодатель, который хочет работать, всячески старается сохранить своих работников. И сокращение штатов происходит в двух случаях: либо сотрудник не имеет желания нормально работать, руководствуясь принципами, не связанными с продолжением производства, либо уже наступает объективная невозможность сохранения штатов (т.е. работодатель фактически расписывается в своей беспомощности). Если же видно, что работодатель далеко не беспомощен и имеет вполне реальную возможность сохранить свой штат, следует внимательно оценивать ситуацию.

На высшем уровне официально заявлено, что необходимо принимать государственные программы по созданию новых рабочих мест и сохранению старых. Одним из способов сохранения рабочих мест является судебная процедура разрешения споров, связанных с сокращением штатов.

В конце 80-х гг. XX в. суды вдруг стали освобождать себя от необходимости рассмотрения вопросов о том, зачем, собственно, работодатель сокращает штат. В советские времена увольнение человека по сокращению штатов являлось ЧП, это было что-то особенное, поскольку никаких сокращений штатов в принципе не могло происходить. Рабочий человек - это было святое. Говорить о том, что можно сократить рабочее место, являлось практически немыслимым. Когда такое все же происходило, суды тщательно проверяли, зачем работодатель это сделал и почему он не мог без этого обойтись. В 1984 г. я начал работать в районном суде. Не было ничего труднее, чем рассмотреть такой трудовой спор, а именно выяснить причины сокращения штатов и их обоснованность. Тем не менее такие дела рассматривались, и работодатель десять раз думал, прежде чем принять решение о сокращении штатов. Когда судебная практика пошатнулась в другую сторону и было сказано, что определять свою структуру и штаты - право исключительно работодателей, они начали действовать совершенно свободно. Так быть не должно. Когда идет борьба за сохранение рабочих мест, устраняться от вопроса выяснения причин и оснований для сокращения штатов суд не имеет права. Нужно иметь в виду, что по каждому такому делу юридически значимым обстоятельством является проверка

обоснованности принятия решения о сокращении штатов. Ее отсутствие является формальным основанием для отмены судебного решения.

Есть конкретные примеры, где Верховный Суд РФ уже высказал такую точку зрения. На сайте Верховного Суда РФ можно найти дело N 19-В07-34 по иску Пчелинцевой ("Ставрополье-водоканал", восстановление на работе). Там такая позиция высказана.

Споры, связанные с выплатой заработной платы

Хотелось бы обратить внимание на то, что суды допускают огромное количество ошибок, ссылаясь на разъяснение Верховного Суда РФ. В п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что если работодатель не выплачивает работнику начисленную заработную плату, то правоотношения по уплате таких долгов являются длящимися и долги никуда не деваются, они накапливаются вплоть до расторжения трудового договора. Поэтому трехмесячный срок исковой давности, установленный ст. 392 ТК РФ, к этим отношениям не применяется вплоть до увольнения.


Суды в массовом порядке расширительно толкуют это разъяснение, и толкуют неправильно, поскольку речь в разъяснении идет лишь об одном случае: когда заработная плата начислена, но не выплачена, т.е. при отсутствии спора о взыскании каких-либо платежей. Но если спор есть, если заработная плата не начислялась, то ст. 392 ТК РФ подлежит применению без каких-либо купюр, т.е. в трехмесячный срок. Как же поступать, если работодатель в суде не заявляет о применении ст. 392 ТК РФ и видно, что речь идет о явном злоупотреблении?

В одном из южных регионов рассматривалось следующее дело. Сотрудники органов внутренних дел привлекаются к несению службы на условиях казарменного положения. Происходит это с 1991 по 2007 г., когда эти службы (как правило, ОМОН) были переведены в другие структуры. В 2007 г. в массовом порядке последовали обращения в суд о взыскании заработной платы, связанные с недоплатой за сверхурочную работу, службу сверх 120 часов, которая по ТК РФ оплачивается.


После того как Счетная палата усмотрела нарушение в оплате работы сверх 120 часов и сделала соответствующее предписание, сотрудникам перестали выплачивать фактическую переработку. В суд никто не обращался с 1991 г. Пришли в 2007 г. и за весь этот период потребовали оплаты. Оплата в данном случае возможна из средств МВД России или, другими словами, из федерального бюджета, который никому не жалко, поскольку он воспринимается как всеобщий. При этом забывают о том, что это не абстрактные деньги, а деньги, вынутые из кармана общества в виде налогов или платежей. Дело разрешилось тем, что в пользу каждого из почти всех заявителей было взыскано по 1,5-2 млн. руб. После чего Минфин России полностью закрыл финансирование МВД данного региона. Полностью, поскольку это явное, с точки зрения Минфина России, нарушение финансовой

дисциплины. В итоге накапливаются огромнейшие долги - в одной Республике Ингушетия оказалось 14,5 млрд. руб. неисполненных решений в пользу сотрудников различных силовых ведомств, которые участвовали в ликвидации конфликта, в свое время возникшего с соседями. Путь выхода из ситуации пока что никто не нашел. Минфин России категорически отказывается исполнять такие решения, арестовываются счета МВД республики. Для того чтобы выплатить зарплату, нужно обращаться в арбитражный суд, чтобы тот принял решение о разблокировании счета, после чего выплачивается заработная плата за конкретный месяц и все действия повторяются заново. И так происходит на протяжении нескольких лет. В последнее время Верховный Суд РФ отмечает, что подобные "кампании по раздеванию" федерального бюджета начали входить в норму.

Необходимо призвать суды к бдительности, потому что они не могут потом не понести ответственность. Если суд рассматривает ситуацию, подобную произошедшей в Вологодской области (см. следующий пример), то слова "взыскание за счет средств федерального бюджета" должны насторожить его в первую очередь.

В Вологодской области один из сотрудников, работающих по трудовому договору в войсковой части, обратился к начальнику финансовой части с таким вопросом: "Я прочитал Трудовой кодекс, там есть 133-я статья, которая говорит о том, что размер тарифной ставки по трудовому договору не может быть меньше МРОТ, а у меня ставка меньше МРОТ, мне положено что-то или нет?"


Трудовой кодекс РФ (ст. 133.1)

Последний ответил, что, разумеется, не положено, поскольку существует ст. 349 ТК РФ, где говорится об особых условиях оплаты труда тех, кто работает по трудовому договору в войсковых частях в военном ведомстве.


У них существует другая схема образования денежного довольствия, и в итоге получается сумма раза в полтора больше, чем у обычных работников, которые работают по трудовому договору не в войсковой части. Множество ведомственных актов также устанавливает различные надбавки. Человек ушел. А начфин, когда его сократили, вспомнил этот разговор и обратился к мировому судье. Это был 2007 г. - еще не была изменена подсудность. Мировому судье он привел в качестве примера аналогичную ситуацию, когда другой мировой судья в другом субъекте Федерации вынес решение по аналогичному спору и взыскал разницу за период с 2001 по 2007 г. Нужно обратить внимание на период (с 2001 по 2007 г.). Ясно, что в трехмесячный срок исковой давности он не укладывается, но речь идет не об этом. Данная редакция ст. 133 ТК РФ, где говорится о тарифных ставках и их отношении к МРОТ, действовала в течение очень короткого времени - с января 2005 г. по апрель 2006 г. А в 2002 г., когда был принят ТК РФ, действовала другая редакция, устанавливавшая, что совокупная оплата труда не может быть меньше МРОТ (к ней же вернулись в апреле 2006 г.). А суд взыскал на основании кратковременного действия этой нормы в 2005-2006 гг. за период с 2001 по 2007 г. Это явная ошибка. К тому же судом не была учтена позиция Конституционного Суда РФ о том, что ст. 349 ТК РФ в данной ситуации является исключением из общего правила, установленного

ст. 133 ТК РФ. Для работников войсковых частей предусмотрены другие условия оплаты труда, и они не такие, как определены в ст. 133 ТК РФ для обычных трудовых отношений. Это не было учтено при решении первого дела. За одним спором конкретного человека возникла лавина. В настоящее время Президиум Верховного Суда РФ вынужден пересматривать решения мировых судей в отношении 100 человек. Если бы подсудность не была изменена, а трудовые споры - не переданы в ведение районных судов, никаких механизмов реагирования Верховного Суда РФ не существовало бы. Повлиять на законность вынесенных судом решений (в соответствии с ГПК РФ) он не имеет права, так как они были ему неподсудны.

Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст. 377)

Создалась чрезвычайная ситуация. Областной суд (включая Президиум) занял неправильную позицию и не исправил ошибки мировых судов. В итоге половина сотрудников конкретной войсковой части получила исполнительные листы, но, когда практика (после передачи дел в 2008 г. в подсудность районных судов) изменилась, наконец, в правильном направлении, другой половине сотрудников было отказано. Мне пришлось выезжать в Вологодскую область и беседовать там с командиром войсковой части. Он говорил: "А как я объясню своей жене, почему наша соседка-уборщица получила 35 тыс. руб. по судебному решению, а ей я запрещаю обращаться в суд (хотя она работает у него в медицинской части - и тоже по трудовому договору)?". Человеку труднее пережить не то, что ему отказали, а что кто-то другой получил. Это пережить нельзя никак, так устроена психика. Когда речь идет о федеральном бюджете и тем более, когда в суд приходит ответчик - представитель МВД или таможенных, налоговых служб, иски признают с легкостью. Впоследствии тот, кто был ответчиком, снова приходит в суд в качестве истца. Подобные схемы регулярно придумываются адвокатами и не всегда основываются на правильном понимании закона. И когда возникает такая искусственная схема, да еще с неправильным применением норм материального права и отсутствием ссылок на нормы о сроке давности, это недопустимо.

Сроки исковой давности в трудовом праве

Это очень сложный и "тонкий" вопрос. Статья 392 ТК РФ устанавливает трехмесячный срок по всем трудовым спорам и месячный - по спорам о восстановлении на работе и незаконности перевода.



А теперь представим себе ситуацию, когда человек обратился в суд в течение трех месяцев после увольнения по поводу взыскания всех долгов не по начисленной заработной плате, а по той, которую работодатель не считает нужным ему платить за период более трех месяцев. Ситуация, при которой суд может либо ограничить все требования трехмесячным сроком, предусмотренным ст. 392 ТК РФ, либо со ссылкой на то, что работник уложился в трехмесячный срок, применить ст. 395 ТК РФ и взыскать суммы за весь период, на практике порождает проблему общероссийского

масштаба. Со ссылкой на ст. 395 ТК РФ взыскиваются долги за периоды в 10-15 лет. Обоснованием служит то, что законодатель не предусмотрел никаких ограничений по размеру взысканий. И действительно, их нет. Кроме одного, которое предусмотрено в ст. 392 ТК РФ. Если пропущен трехмесячный срок, то за его пределами никаких денежных взысканий произведено быть не может, если об этом сделано заявление с другой стороны спора. Но если эта сторона трудового спора такого заявления не делает по каким-то причинам, хотя очевидно, что срок явно пропущен и еще все это накладывается на федеральный бюджет, то проблема обостряется вдвойне. Выход из ситуации очень простой. Если вспомнить, какими являются сроки давности - и по гражданским отношениям, и по трудовым: материально-правовыми или процессуальными, - то все встанет на свои места. Срок давности - норма материального права. Материального, а не процессуального. Поскольку это норма материального права, которая должна быть применена при разрешении конкретного дела, пропуск срока давности - юридически значимое обстоятельство. Статья 56 ГПК РФ требует в такой ситуации ставить вопрос о юридически значимом обстоятельстве на обсуждение, даже если стороны о нем не заявляют.

Гражданский процессуальный кодекс РФ (ст. 56)

Таким образом, если по каким-то причинам ответчик забывает о сроках давности по трудовому спору, то у суда есть юридически обоснованное право спросить этого работодателя: а как вы относитесь к ст. 392 ТК РФ - не будет ли с вашей стороны сделано заявление о пропуске срока давности? Никакого нарушения в такой ситуации суд не допускает. При отсутствии такого заявления суд не имеет права применить срок давности, указав его в мотивировочной части решения, но он может спросить об этом напрямую и зафиксировать этот факт в протоколе. Иногда такое действие суда можно воспринимать как единственный выход из создавшейся конфликтной ситуации.

Самозащита прав работника

В ТК РФ существует такое понятие, как самозащита прав работника.



Хорошо, что на данный момент эта тема не так актуальна, как раньше, но и в последний год по стране прокатилась волна забастовок, а зарплату задерживали очень часто. И не исключено, что вновь придется решать вопросы, возникавшие в практике не так давно. Например, что нужно делать, когда работнику не платят заработную плату и он пытается самостоятельно защитить свои права способом очень простым - прекращает работать. И когда он это делает, возникает целый комплекс вопросов. Вот он прекратил работать, потому что ему две недели зарплату не платят, предупредил работодателя, как положено. Вопрос первый: на работу в этой ситуации он ходить должен или нет? Второй вопрос: имеет ли он право получать заработную плату за период, когда он не работает, или ему нужно платить как за вынужденный простой по вине администрации? Или вообще не нужно платить,

потому что он работу не выполняет, освобождает себя от своих трудовых обязанностей, а следовательно, и работодателя - от выплаты заработной платы? Единства точек зрения по этому вопросу нет. Есть только выработанная практика Верховного Суда РФ. Позиция очень простая: в этой ситуации отказ от работы - вынужденная мера работника по самозащите своих прав. И для него она является вынужденным прогулом. Если это вынужденный прогул, то он подлежит оплате в полном объеме. Статья 236 ТК РФ говорит о полном возмещении имущественного вреда, причиненного работнику незаконными действиями работодателя.


Невыплата заработной платы - это незаконные действия работодателя, поскольку он не выполняет свою прямую обязанность перед работником. Поэтому ст. 236 ТК РФ предусматривает полное возмещение имущественного вреда, причиненного работнику работодателем. Дальше возникает следующий вопрос: должны ли применяться проценты, предусмотренные ст. 236 ТК РФ, на тот период, когда человек не работал? Четко обозначена и позиция Верховного Суда РФ по вопросу начисления процентов, предусмотренных ст. 236 ТК РФ. В этой ситуации работодатель отвечает даже без вины по максимуму. Если бы учитывалась вина, можно было бы говорить, допустим, о причинах. Из бюджета не поступили средства, бандиты ограбили почтовый поезд... Можно придумать все, что угодно. Ответственность работодателя без вины предполагает, что штрафные санкции начисляются автоматически на ту сумму, которая является выплатой за вынужденный прогул. Такова позиция Верховного Суда РФ. Никакие разговоры по поводу "раз он не работает, то и зарплату ему платить не положено" не принимаются к сведению. И простоем данная ситуация тоже не является - это вынужденный прогул в чистом виде. И на работу ходить он не должен. Если там нет работы, то делать ему на работе нечего. Поэтому у него нет обязанности посещать рабочее место до уплаты ему долгов по заработной плате.

Соотношение нормативных актов различного уровня

Необходимо сказать о соотношении нормативных актов различного рода и различного уровня. Суды часто сталкиваются с тем, что если на уровне коллективного договора происходят изменения, а индивидуальные трудовые договоры не меняются, то работодатель отказывается выплачивать работнику дополнительные суммы, ссылаясь на то, что с ним индивидуальный трудовой договор не изменялся. И, пока не изменится индивидуальный трудовой договор, не будет применяться норма коллективных, в том числе отраслевых, соглашений и соглашений на уровне договора на конкретном предприятии. Здесь действует базовый принцип: если положения коллективного договора улучшают положение работника, то они являются нормами прямого действия. В этой ситуации опосредования изменений индивидуального трудового договора не требуется. Поэтому, когда в суд обращаются с просьбой взыскать суммы, положенные по отраслевому соглашению и коллективному договору на предприятии, суд должен такие суммы взыскивать, даже если изменения в индивидуальный трудовой договор не вносились.

Еще один пример. В Московской области в сложные экономические времена была изменена система заработной платы на предприятии, которое занималось проводкой электрических сетей. Когда люди поступали на работу, система была сдельно-премиальной. Помимо оклада, предусматривалось премиальное вознаграждение в виде второй части, которая превышала оклад по итогам закрытия нарядов и выполнения конкретных работ (т.е. провели ветку, закрыли наряд и получают соответствующее премиальное вознаграждение). Работодатель со ссылкой на неплатежи со стороны контрагентов убедил профсоюзный комитет, а в дальнейшем - трудовой коллектив своего предприятия в необходимости заключения очередного коллективного договора с условием о том, что нужно изменить положение о выплате премиальной части при закрытии нарядов. Было решено, что вторая часть выплачивается после поступления соответствующих выплат от посторонних предприятий за выполненную работу. Как правило, с решением начальства соглашаются все, но обязательно находятся те, кто идет в суд. Из более 3,5 тыс. работников этой организации в суд обратилось трое. Они ссылались на то, что с ними индивидуальные трудовые договоры не изменялись, их положение такой коллективный договор ухудшает, и поэтому просили взыскать то, что было положено до изменения системы оплаты труда. Положения, улучшающие положение работника, должны применяться напрямую. Что касается ухудшения положения, то оно (в соответствии с нормами ст. 74 ТК РФ в нынешней редакции) возможно только с согласия работников.


Без согласия работника работодатель в одностороннем порядке индивидуальный трудовой договор менять не вправе, и в таком случае правда на стороне работников. В последнее время со ссылкой на наше экономическое положение часто говорят о том, что необходимо менять нормы ТК РФ и придавать обязательный характер тем положениям коллективных соглашений, которые ухудшают положение работника, а не только тем, которые улучшают его. "Улица должна быть с двухсторонним движением": если считать, что для работодателя обязательны нормы коллективных соглашений без изменения индивидуальных трудовых договоров в сторону улучшения положения, то почему должно быть все наоборот, когда речь идет о его ухудшении? Предлагают внести в трудовое законодательство соответствующие изменения. Но, пока в закон не внесена такая норма, суд ориентируется на ст. 74 ТК РФ: ухудшение положения работника допускается только с его согласия.

Снова конкретный пример, когда такое улучшение произошло. А потом начались упреки ученых в том, что Верховный Суд РФ чуть ли не нарушает нормы международного права. Нарушения, конечно, не было, но после этого случая пришлось задумываться о том, что все-таки чистота формулировок в отношении международного законодательства должна быть предельной: если суд, как представитель государственной власти, ссылается на нормы международного права, то это создает с точки зрения международного права прецедент. То есть признается, что государство в лице судебной системы берет на себя обязательство применять нормы международного права. Это все было бы ничего, если бы речь шла о том, к чему мы официально присоединились, то, что мы ратифицировали. Но иногда суды (и один раз - Верховный Суд РФ) ссылались на нормы Конвенции МОТ, которая не была нами ратифицирована. И впоследствии представители Министерства

иностранных дел РФ упрекали нас в том, что не надо было ссылаться на то, что не ратифицировано. Поскольку практика применения норм международного права воспринимает ссылку на такие нормы нератифицированных международных договоров со стороны официальных органов государства как признание их обязательными для себя, это значит, что, один раз применив норму международного права, суд будет обязан применять ее и дальше. Речь шла о такой ситуации. В Приморском крае работники флота, которые занимаются рыбной ловлей, как правило, на полгода и дольше уходят в море - там плавбазы, а вокруг них маленькие суденышки ловят рыбу, сдают ее и перерабатывают. Рыбаки ушли в море с трудовыми договорами, где была указана их тарифная ставка и размер заработной платы в российских рублях. А пока они там плавали, было заключено отраслевое тарифное соглашение, по которому в качестве образца для минимального размера оплаты труда моряка в море была принята Конвенция МОТ, которая не была ратифицирована Российской Федерацией на государственном уровне. Ею было установлено, что один день в море не может быть оплачен ниже, чем 349 долл. США. Это в 10 с лишним раз превышало сумму, указанную в трудовых договорах. Можно представить себе радость моряков, которые получают радиограмму в море о том, что, когда они придут из рейса, их там ждет мешок американских долларов. Но, когда они пришли домой, естественно, никаких мешков и в помине не было. Работодатель отказывал в получении этих денег, ссылаясь на то, что к этому отраслевому тарифному соглашению Приморрыбфлот не присоединялся. И вообще не знал об этом соглашении, поскольку газет не читает и радио не слушает. Суд удовлетворил требования моряков, и Верховный Суд РФ с этим согласился со ссылкой на то, что Конвенция МОТ предусматривает такие случаи, и в этой ситуации использование Конвенции при заключении отраслевого тарифного соглашения как нарушение порядка заключения такого соглашения рассматриваться не может, поскольку это улучшает положение моряков. Это было в Приморском крае. Когда случай стал известен остальным, у которых отраслевого тарифного соглашения не было, возникла масса проблем. Нужно помнить о том, что есть нормы ТК РФ (раньше они были в отдельном законе) о коллективных договорах, регулирующих порядок присоединения тех, кто не делегировал своих представителей для заключения отраслевого тарифного соглашения к итоговому соглашению (ст. 48 ТК РФ). Здесь действует принцип "от противного", т.е., если работодатель, который не выдавал никому доверенности на заключение отраслевого соглашения, хочет, чтобы это соглашение на него не распространялось, он должен официально отказаться от участия в этом соглашении после получения соответствующего предложения со стороны федерального органа власти в сфере трудовых отношений. По поводу этих моряков в газете была публикация (от существовавшего тогда Министерства труда) о том, что всех работодателей в сфере рыбной ловли приглашают присоединиться к данному отраслевому тарифному соглашению. Их работодатель заявления об отказе официально не сделал, поэтому считается автоматически присоединившимся к этому соглашению, и то, что он говорил при рассмотрении конкретного спора о своем неприсоединении, в данной ситуации суд правильно не принял во внимание.

Говоря о соотношении различного рода нормативных актов, нельзя не сказать о соотношении трудового и пенсионного законодательства. Общеизвестно, что пенсионные органы Российской Федерации не признают такой педагогический трудовой стаж, как стаж работы воспитателем или пионервожатым в пионерских лагерях. Ссылаются на то, что в самом законе о трудовых пенсиях этот стаж не указан, а советское положение, действовавшее до 1993 г., обусловливало

возможность учета тем, чтобы 2/3 общего педагогического стажа было уже выработано. Практическая ситуация: положение действовало до 1993 г., пенсия назначается позднее, в 2000 г., на момент назначения пенсии условие о выработке 2/3 стажа выполнено. У работника к тому времени уже есть 2/3 педагогического стажа. Но неясно, что должно быть с пятью годами стажа работы пионервожатой, которые были до 1993 г., когда 2/3 еще не набиралось. Получается, 1993 г. полностью отсекает этот стаж, если не выработано 2/3, как это требуется по положению, или все-таки необходимо учитывать тот стаж, который после 1993 г. был заработан в совокупности? Такой стаж больше 2/3 - требование пенсионного закона 2002 г. Вопрос достаточно сложный: многие ученые, которые занимались выработкой закона о трудовых пенсиях, считают, что если на 1993 г. не было выработано 2/3 стажа, то весь этот пионервожатский стаж пропадает - он не может быть учтен в 2000-х гг., поскольку в период действия старого положения не было выработано необходимого минимума. В судебной коллегии при обсуждении этого вопроса пришли к другой точке зрения. Если на момент расчета пенсии в 2000-х гг. считать, что выработанный до принятия закона о трудовых пенсиях стаж может быть учтен по ранее действующему законодательству, нет никаких препятствий для того, чтобы применить механизм подсчета стажа, предусмотренный до 1993 г., и к расчету пенсии в 2000 г. Такова позиция Верховного Суда РФ. Позиция дискуссионная, но данные дела были рассмотрены. Если будет четкое указание в законе, что судам нельзя так поступать, - точка зрения изменится.

Еще одна известная проблема - учет стажа работы женщин, когда они уходят в отпуск по уходу за ребенком. Долго не прекращалась дискуссия - полтора года учитывать или три. В итоге пришли к выводу, что поскольку ст. 167 КЗОТ (ст. 256 ТК РФ) говорит о том, что нужно учитывать весь период нахождения в отпуске по уходу за ребенком, то никаких ограничений здесь быть не может, поэтому необходимо учитывать три года.


Сложность в том, что ст. 167 КЗоТ (ст. 256 ТК РФ), говорит о том, что время нахождения в отпуске по уходу за ребенком должно засчитываться в стаж работы по специальности, и речь идет о подсчете трудового стажа с целью применения норм ТК РФ, т.е. о трудовой сфере.

Однако Пенсионный фонд РФ ссылается на отдельный пенсионный закон*(2), где стаж рассчитывается по-другому - не так, как в трудовом законодательстве. И вообще, по его мнению, нужно засчитывать стаж реальной работы, а не иные периоды, приравненные к нему. И период нахождения в отпуске по уходу за ребенком - это не период работы, а иной период, который должен быть четко указан в законе о трудовых пенсиях, чтобы его можно было засчитывать для назначения пенсии на льготных основаниях. В частности, пенсии по выслуге лет. Как правило, такие вопросы касаются педагогических и медицинских работников, так как у них идет расчет этих стажей, в том числе в льготном исчислении. Позиция Верховного Суда РФ заключается в том, что если специальный закон регулирует особый порядок подсчета стажа, то этот стаж применяется и для пенсионных целей. Именно поэтому в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 25 "О некоторых вопросах, возникших у судов при рассмотрении дел, связанных с реализацией гражданами права на трудовые пенсии"*(3) в отношении женщин, ухаживающих за детьми, написано, что этот стаж рассчитывается на основании

трудового законодательства и включается в стаж для начисления трудовой пенсии, в том числе на льготных условиях. Но у принципа учета стажа в пенсионных целях, когда он прописан трудовым законодательством, существует продолжение. Например, в ст. 235 КЗоТ (ст. 375 ТК РФ) и в специальном законе о профсоюзах*(4) написано, что лица, которые выполняют функции освобожденных профсоюзных деятелей, сохраняют право на расчет стажа по специальности, а в пенсионном законе этот период выполнения обязанностей вообще никак не учитывается. Вообще никак. И непонятно, как поступать в этом случае.


Применять тот же механизм, как и в случае с женщинами в отпуске по уходу за ребенком? В отношении профсоюзных деятелей будет то же самое, что и с отпуском по уходу за ребенком для женщин. Если специальный трудовой закон и закон о профсоюзах предусматривают такую льготу, то она должна действовать и в пенсионной сфере, потому что пенсионный закон не регулирует вопросов подсчета стажа, этот вопрос регулируется специальным трудовым законодательством.

Следующая проблема, которая происходит от признания приоритета специального закона при подсчете стажа: у медицинских, педагогических работников и граждан, проживающих в районах Крайнего Севера. Недавно на Сахалине возникла такая ситуация: это район Крайнего Севера - и здесь льготное исчисление стажа, у северян применяется с коэффициентом 1,6; у медицинских работников - год считается за год и 3 месяца. Если женщина ушла в отпуск по уходу за ребенком, ей засчитывается стаж в календарном исчислении или с учетом коэффициента? Верховный Суд придерживается следующей точки зрения: если ст. 256 ТК РФ устанавливает, что этот период включается в стаж работы по специальности без всяких исключений и ограничений, то стаж засчитывается так, как если бы женщина работала. Конечно, речь не идет о случаях ухода с должности, которая не дает право на льготное исчисление.

В один и тот же день Верховным Судом РФ было вынесено два определения. Первое касалось льготного исчисления стажа, а второе - следующей ситуации. Отпуск сотрудницы по уходу за ребенком начался до 6 октября 1992 г. (время внесения изменений в ст. 167 КЗоТ (ст. 256 ТК РФ)), но практически весь его срок приходился на последующий период времени. Верховный Суд РФ высказал точку зрения, что в такой ситуации нужно рассматривать действие закона во времени, т.е. закон, ухудшающий положение работника, не должен иметь обратной силы. И если отпуск начался при старом законе и основан на старом законе, то он и регулируется нормами до 6 октября, т.е. засчитывается полностью, не прерываясь. Если эта женщина успела уйти в отпуск до 6 октября, значит, стаж засчитан полностью*(5).

Аттестация работников

Очень интересная проблема возникла при подготовке постановления Пленума Верховного Суда РФ по поводу аттестации. Речь идет о том, что раньше аттестацию можно было проводить только в отношении государственных структур, где действовало прямое положение (советского времени) о порядке проведения аттестации. И вдруг ТК РФ установил в п. 3 ст. 81, что любой работник может быть уволен по результатам аттестации.

Трудовой кодекс РФ (ст. 81)Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:3) несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе

вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.


Теперь надо выяснить, как эта аттестация должна производиться и как такая норма вообще может быть применена. Эпизод из судебной практики. Во Владимирской области работник одного из коммерческих банков, заместитель управляющего банком, уходил в отпуск. Когда он пришел из отпуска, была проведена проверка финансовой деятельности. В день выхода из отпуска он был уволен по результатам аттестации, признавшей его несоответствующим занимаемой должности. В вину ему было вменено, что результаты проверки вскрыли массовые нарушения по поводу необоснованной выдачи гражданам кредитов, которые впоследствии не были возвращены. В результате был причинен ущерб банку, и новое руководство банка поставило вопрос, что в связи с этим сотрудника нужно увольнять по результатам аттестации. Он обратился в суд и объяснил, что ни на какой аттестации не присутствовал, никто его туда не приглашал и об аттестации результатов его деятельности он узнал, только получив приказ об увольнении. И возник вопрос, можно ли такую проверку, ее результаты и заключение воспринимать как результаты аттестации? Никакого положения об аттестации в отношении этого банка - ни на уровне федерального закона, ни на уровне постановления Правительства, ни на уровне локального нормативного акта - не существовало. При обсуждении вопроса была высказана точка зрения, что при отсутствии письменного документа, регламентирующего порядок проведения аттестации, увольнение по этому пункту ст. 81 ТК РФ (по результатам аттестации) не допускается. Работник должен заранее знать, что существуют правила проведения аттестации, порядок проведения аттестации, ее регулярность, а также критерии, по которым оценивается его служебное соответствие, и никто за пределами таких критериев и за пределами срока аттестации не может производить внеочередные аттестации, если это не предусмотрено соответствующими актами. Ситуация повторилась несколько в другом ракурсе в Москве. Одна солидная американская адвокатская компания, пользующаяся очень серьезным влиянием, имеющая филиалы по всему миру, решила открыть представительство в Москве. Его цель - представление интересов иностранных партнеров компании, желающих заниматься бизнесом в России. Состоит компания в основном из американцев. Но, естественно, без российских сотрудников обойтись невозможно. В специфике российского законодательства американские юристы разбираются не так хорошо, как местные. Поэтому и приглашают на работу российских специалистов. Однажды профессора одного из престижных московских вузов приглашают туда в качестве консультанта. Зарплату ему устанавливают 9 тыс. долл. в месяц. Профессор даже во сне не мог себе представить такую оплату. Его должностными обязанностями является предоставление квалифицированных консультаций в случае поступления запросов. Поступает запрос из Ирландии. Ирландский бизнесмен ставит 15 вопросов по поводу того, как будут развиваться события, если он заключит с "Камчатэнерго" договор о поставке мазута из Ирландии на Камчатку (ближе не нашлось), с точки зрения таможенного, налогового и в том числе трудового законодательства. Бизнесмена

интересовало, что произойдет в ситуации, если будут нарушены условия этого договора, а дать ответ он просил в течение трех суток, поскольку в понедельник в 12.00 он должен принять решение, заключать эту сделку или нет. Запрос поступил в пятницу. Пятница - святое дело. Профессор - дачник, к тому же еще и пасечник. Он едет на дачу, на его пасеке случается форс-мажор - улетает рой, и он этот рой ловит вместо того, чтобы писать заключение по запросу бизнесмена из Ирландии. Придя на работу в понедельник к девяти, он из 15 вопросов ответы приносит только на три. До 12.00 остается еще три часа. Естественно, в компании полный аврал - все садятся работать над этим меморандумом и в 12.00 уже отправляют его по факсу. В итоге ирландский бизнесмен заключает эту сделку. Как оказалось, в фирме нашлась одна светлая голова - студент 3-го курса Московского университета, который как раз сдавал международное частное право и знал о том, что такое арбитражная оговорка. Благодаря чему в ответ было внесено, что во избежание недоразумения при заключении договора рекомендуется сделать арбитражную оговорку о том, что все споры должны будут рассматриваться либо в Стокгольмском арбитражном суде, либо в Лондонском арбитраже, а не на территории Российской Федерации. Оговорка спасла несчастного бизнесмена, поскольку в дальнейшем ситуация развертывалась именно так, как предполагал худший вариант развития событий. На Камчатку мазут поставили, в два приема выполнили свои обязательства. На Камчатке много военных и всех, кто их обслуживает, и, соответственно, полное отсутствие средств на оплату электроэнергии, выработанной из ирландского мазута. В итоге возникают неплатежи, и кончается это тем, что Лондонский арбитраж выносит решение о взыскании с "Камчатэнерго" 215 млн. долл. по договору плюс 1,3 млн. долл. неустойки за просрочку платежа. "Камчатэнерго", как видно из протоколов, пришедших в Верховный Суд РФ на исполнение, обращалось с просьбой применить нормы российского законодательства, которое ограничивает возможности взыскания неустойки суммой контракта. Лондонский арбитраж ответил, что неустойка - не только экономический рычаг, побуждающий должника к исполнению обязательства, но и наказание нерадивого должника, поэтому никаких ограничений по поводу взысканий неустойки быть не может.

Единственный закон, ограничивающий размер взыскания неустойки суммой основного долга, - это Закон "О защите прав потребителей". Гражданский кодекс РФ никаких ограничений не предусматривает. (В Ростове судья Ростовского областного суда приняла участие в инвестиционном проекте. В 1990-х гг. она полностью оплатила стоимость трехкомнатной квартиры, а в 2005 г., когда уже были нарушены все сроки сдачи жилья, дом, наконец, был построен. Компания взяла с нескольких граждан деньги на одно и то же жилое помещение, и она оказалась уже не первой в этой очереди на квартиру, поэтому жилое помещение получил кто-то другой. Она обратилась в суд с требованием строго по договору взыскать то, что компания получила от нее за трехкомнатную квартиру - полную ее стоимость, и применить неустойку за просрочку исполнения обязательства. В итоге, по ее подсчетам, получалось, что эта неустойка позволяла купить квартиру в реальной стоимости на 2005 г. По договору размер неустойки позволял сосчитать до полной стоимости квартиры в 2005 г. Но районный суд взыскал стоимость квартиры в ценах 1995 г., а размер неустойки ограничил стоимостью этой же квартиры по ценам того же периода. В результате на эти деньги в 2005 г. купить можно даже не целую комнату в коммунальной квартире, а угол. В итоге интересы данной судьи были защищены, но тенденция к ограничению суммы неустойки суммой основного обязательства, безусловно, присутствует.) Лондонский арбитраж с точки зрения Верховного Суда РФ

принял совершенно правильную позицию - никаких ограничений размера неустойки быть не должно. История имела продолжение. "Камчатэнерго", получив этот документ, увидело, что там написано вместо "ОАО "Камчатэнерго"" "фирма "Камчатэнерго"", и отказало в исполнении решения Лондонского арбитражного суда со ссылкой на то, что указан не тот контрагент, который существует на Камчатке. После чего Лондонский арбитражный суд с легкостью отменил свое решение. Коллегиальное решение судья отменил единолично и вынес в этот же день новое решение без извещения сторон, где было уже все правильно указано. С точки зрения российского законодательства действия явно неправомерны. Коллегиальное решение судья отменяет единолично и без извещения сторон тут же выносит новое решение. Это полное безобразие с точки зрения Камчатского областного суда. Решение вновь приходит на исполнение. В конце концов дело доходит до Верховного Суда РФ. Верховный Суд РФ впервые проводит правоведческую экспертизу и получает заключение о том, что в соответствии с британским законодательством такая форма исправления судебной ошибки допустима. В итоге ставится вопрос о реквизиции всех активов "Камчатэнерго". В этой ситуации государство нашло силы и средства: все положенное по контракту было выплачено из резервного фонда. "Камчатэнерго" в итоге до сих пор существует, а в Петербурге построили атомную электростанцию на корабле. Именно для того, чтобы такой случай не повторился. На Камчатку отправляется корабль с ядерными реакторами, для того чтобы эта плавучая ядерная электростанция позволила решить проблемы с электроэнергией на Камчатке. Нет худа без добра.

Вернемся к профессору. В конце года по американским традициям работодатель встречается с работником. Возможны два исхода этой встречи. Вариант первый. Работодатель жмет руку работнику и говорит: спасибо за работу, но в течение двух недель ищи себе другую, ты мне больше не нужен, иногда объясняет причины, иногда нет. В Америке вообще не существует формы письменного трудового договора. По законодательству работодатель не обязан его заключать, все происходит в устной форме. Вариант второй: спасибо, мы заключаем с вами трудовой договор еще на определенный срок и через некоторое время можете требовать повышения заработной платы. Но в отношении российского работника действует трудовое законодательство Российской Федерации. Понятно, что после такой истории профессор шансов остаться на работе не имел. Вопрос состоял в том, как с ним расстаться. Был найден п. 3 ст. 81 ТК РФ о том, что можно его уволить по результатам аттестации. Собираются три партнера - три адвоката - и составляют заключение о том, что профессор не справился со своими обязанностями и своей высокой должности не соответствует. Увольняют его по п. 3 ст. 81 ТК РФ по результатам аттестации. Однако заслуженный профессор с этим смириться не может. Российского профессора признали несоответствующим должности?! Он обращается в суд и заявляет, что, помимо того, что его оскорбили как профессора, поставили под сомнение его репутацию, его еще и уволили неправильно, потому что никакой аттестации не производилось, а заключение трех адвокатов признать заключением аттестации нельзя. Московский районный суд высказал точку зрения, что, поскольку не существует положения о проведении аттестации, она не могла быть произведена, а следовательно, и увольнение по такому основанию незаконно. И за три года в пользу профессора было взыскано около 340 тыс. долл. Дело поступило в Верховный Суд РФ в порядке надзора в период, когда принималось постановление Пленума Верховного Суда РФ. Первоначальная редакция пункта, где говорилось об аттестации, выглядела несколько другим образом. В ней было

указано, что порядок проведения аттестации может быть, помимо федерального закона или подзаконного нормативного акта Правительства РФ, отраслевого тарифного соглашения, коллективного договора или локального нормативного акта, урегулирован обычаями делового оборота (сформулировано было так, как и в ГК РФ). Имелся в виду именно данный пример. Для американцев такая оценка деятельности действительно считается достаточным основанием для увольнения, и с их точки зрения аттестация произведена законно. Когда обычаи делового оборота в отношении аттестации исключались из текста постановления Пленума Верховного Суда РФ, имелось в виду, что, во-первых, это является ухудшением положения работника, не установленным законом. И Верховный Суд РФ не мог брать на себя такую ответственность - устанавливать новую правовую норму в дополнение к федеральному закону. Другой аргумент был не менее серьезным: о том, что в этой ситуации суд ссылается на ГК РФ (в котором говорится об обычаях делового оборота). Однако нормы ГК РФ здесь неприменимы. Поэтому данная норма была исключена из текста постановления Пленума Верховного Суда РФ. В итоге профессора восстановили на работе. По поводу оплаты труда были сомнения в правильности расчетов, касающихся налогообложения, поэтому дело было направлено на новое рассмотрение.

Хотелось бы подчеркнуть важную роль мирового соглашения. Уже дважды приводились примеры, когда мировое соглашение заключалось в стадии исполнения. В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ указано, что суд обязан - не "хочет" или "может", а именно обязан - принимать меры для досудебного разрешения трудового спора. В переводе на русский язык это означает, что абсолютно по всем трудовым спорам, включая споры, связанные с восстановлением на работе и незаконными переводами, суд должен ставить вопрос о том, не хотят ли стороны урегулировать возникший спор при помощи заключения мирового соглашения. Обычно в соответствующей аудитории возникает вопрос, зачем суду действовать таким образом. Никто же просто так не согласится, даже если вопрос будет поставлен на обсуждение. Нет, речь идет о том, что нужно активно стремиться подвигнуть стороны к заключению мирового соглашения. А чтобы не возникало вопросов, зачем суду это надо делать, надо вспомнить главную задачу суда, которая заключается не в процедуре разрешения споров, не в восстановлении чьих-то нарушенных прав, а в поддержании социального мира в государстве. Вот для чего его содержат. Суд должен устранять конфликтные ситуации. И устранять их умеют во всем мире. Довелось лично наблюдать этот процесс в Германии. В 1994 г. нас пригласили немецкие судьи. Тогда я работал в Санкт-Петербурге в городском суде и имел возможность посмотреть, как организована в Германии система специальных трудовых судов - от районного до Верховного.

Досудебное разбирательство проводится в немецких судах в ускоренном порядке - через день. Судья, председатель трудового суда Майнца, получает на это досудебное разбирательство 27 материалов. Происходит оно в форме судебного заседания. Зал заседаний напоминает школьный класс, без всяких подставок: судья сидит на одном уровне со сторонами. Сделано это намеренно, чтобы судью не приподнимать, чтобы он не смотрел на участников процесса сверху вниз, чтобы его воспринимали как равного участника переговоров. Данные переговоры обязательны и происходят с обязательным приглашением сторон, причем у истца и ответчика - либо свой юрист, либо адвокат приглашенный. Адвокаты стоят в очереди, у них существует график, потому что каждый из них получит по 5% от суммы, которая будет закреплена в мировом соглашении. Причем с обеих сторон. Если дело

перейдет в стадию судебного разбирательства, то вознаграждение получит только один - тот, кто выиграет дело. А в стадии мирового соглашения заинтересованы оба адвоката. Дальше происходит следующее. В Германии есть специальный государственный чиновник, наподобие государственного адвоката. Это консультант, который сидит в суде и принимает граждан, приходящих вообще с пустыми руками. В моем присутствии он консультировал украинца, который нанялся работать на большегрузный самосвал. Восстанавливали они побережье Рейна, откуда раньше добывалась щебенка, а теперь нужно было вернуть первоначальный вид берега, поскольку эта "проплешина" раздражала эстетические чувства населения. Поэтому нужно все это заровнять и снова засадить насаждениями. Они и привозили обратно эту щебенку. И вдруг ему три месяца не платят зарплату. Он приходит в суд, и ему государственный адвокат составляет заявление. Через 20 минут оно уже на столе у судьи, и судья назначает дело к слушанию и направляет всем повестки. Повестка в те времена стоила 80 марок (огромная по нашим меркам сумма). В Германии работает специальная служба приставов, которая повестку несет, вручает, при этом еще фотографирует весь процесс, чтобы никто не смог отрицать факт извещения. То есть не получить повестку невозможно. Вечная проблема нашего государства, и будет она вечной до тех пор, пока извещения сторон производит не непосредственно суд, а кто-то за него, до тех пор, пока служба судебных приставов, которая занимается обеспечением порядка в суде, не будет обязана вручать повестки. В нашей стране неизбежны отмены решений по мотивам неизвещения сторон, потому что почта не вручает эти повестки. В Германии процесс организован по-другому - и вот 27 штук таких материалов лежит на столе судьи. Первая пара - этот украинец со своим адвокатом и работодатель. Считается, что судья не должен проявлять эмоции. Однако по-немецки это происходит так. Вот работодатель, а перед ним вышеупомянутый украинец. Судья берет дело, видно, что он его не читал, и читает просто с листа. Такой-то, такой-то, истец, три месяца заработной платы не платят? Подождите, это вы три месяца не выплачиваете заработную плату? Это в Германии, да? Это в нашей демократической Германии можно три месяца зарплату не платить? Фашизм возрождаем, да? Концлагерь у себя построили частный, да? Тогда это вам дорого обойдется. Дорого, если это соответствует действительности! Потому что, если здесь клевета... Вы кто у нас? (обращаясь к шоферу). Три дня депортации без права дальнейшего возврата. Вы понимаете серьезность созданной вами ситуации? Пока судья разговаривает с украинцем, работодатель уже советуется с адвокатом. В Германии кого-то ассоциировать с фашистом - тяжелейшее оскорбление. И вот в этой ситуации сказать "концлагерь" и "фашизм" - это очень серьезно. Меня это шокировало так, что стало не по себе. Стало страшно за украинца - вдруг действительно ему начислили деньги, а он не сумел их получить, и за это в три дня его со всеми вещами автоматически выставят из страны. Это и называется активной ролью суда. Кончилось вот чем. Ну, граждане, что делать-то будем? Договариваться согласны? Вот этот просит (средняя зарплата составляла на тот период 3,5 тыс. марок) свою зарплату за три месяца и возмещение морального вреда в том же размере. В итоге получается около 20 тыс. марок. Работодатель говорит, сумма слишком велика, давайте хотя бы 10-15. Я согласен. А, согласны? Как только заходит речь о деньгах, все, суд свою задачу выполнил, потому что, если человек начинает думать, "сколько", а не "почему" он должен платить, почва для мирового соглашения подготовлена. Через пять минут половина листа А4 - фамилия, сумма, печать. Выходили ли когда-нибудь стороны из российского суда, обнявшись, довольные друг другом и судом? Единственный раз в жизни я видел, когда двухметровый украинец-

шофер в обнимку со своим работодателем, похлопывая друг друга по плечу, выходили из суда довольные, что дело закончилось так быстро и малой кровью - никого не депортировали и не отдали на растерзание налоговым органам. Это и называется заключением мирового соглашения. За день судья разрешил 26 из 27 дел, и они не перешли в стадию судебного разбирательства: никаких 27 тыс. руб. (стоимость одного "судо-дня" в России) тратить не пришлось, и социальная функция судом выполнена.

Все областные суды давно предупреждены, что нельзя отменять никакие мировые соглашения, если только не нарушена их процедура. Если процедура нарушена, если суд не разъяснил процессуальные последствия, стороны не подписали соглашение, отмена возможна. Но по существу мировые соглашения Верховный Суд РФ категорически рекомендует областным судам не отменять. Это позиция Верховного Суда РФ. Что касается того, что в России граждане другие - и в остальных государствах тоже есть другие, тоже есть упрямые, которые не соглашаются, но там действует механизм, который совершенно точно можно применить и российским судам. Еще один пример: разбиралось одно из последних дел в тот день, когда судья рассматривал 27 материалов. Изрядно уставший судья вдруг натыкается на такой "крепкий орешек". Хозяйка маленького ресторанчика принимает на работу итальянку-официантку. В трудовом договоре написано, что в течение трех лет действия договора она не имеет права выходить замуж и заводить детей. Экономия места, очень тесно стоят столики - беременная официантка выпадает из общего ряда, что никому не нужно. Такое условие. Через некоторое время природа взяла свое, и когда хозяйка увидела, что девушка беременна, последняя была уволена за нарушение условий контракта. Когда она обратилась в суд, ей объяснили, что в Германии увольнять беременную женщину запрещено (кроме случаев реальной ликвидации организации). В Германии три категории граждан: беременные женщины, инвалиды и несовершеннолетние - пользуются абсолютной защитой. Законодательство наших государств достаточно похоже по многим принципам - удивительное совпадение, хотя российское законодательство никогда не ориентировалось на германское. Дальше происходит то, с чего российским судам желательно брать пример. Судья объясняет, что нормы трудового законодательства говорят о том, что работодатель не имеет права уволить беременную женщину ни при каких условиях, и спрашивает ответчицу, понимает ли она, что нарушила закон. Она говорит: "Да, в законе так написано, но вот договор, а в договоре написано, что работница принимает на себя обязательство, и она это обязательство нарушила". И обращается к судье с вопросом, можно ли в Германии нарушать договор. Суд что, санкционирует нарушение договора в Германии? Судья несколько растерялся: подождите, закон-то выше договора, здесь написано, что нельзя, значит, нельзя. Ответчица повторяет: а по договору - можно. Такой диалог продолжался минут 15. Кто разбирается в немецком менталитете, прекрасно понимает, что сказать немцу, что можно не исполнять условия договора - это что-то неприличное, немцы с детства убеждены, что плохо работать нельзя и договор обязательно должен исполняться (хотя речь идет о 1994 г., когда немцы еще имели слабое представление о русском менталитете - к настоящему времени ситуация могла измениться). Убедить хозяйку ресторана в том, что она должна руководствоваться законом, а не договором, не удалось. Дело перешло в стадию судебного разбирательства. Это был единственный процесс, который я смог посмотреть "вживую", потому что судья не сумел решить вопрос путем заключения мирового соглашения. Судебный процесс. Вместе с судьей в состав суда входят

представители работодателя и профсоюзов. Процесс прошел быстрее, чем диалог в досудебном разбирательстве: требовалось только соблюдение процедуры. Закон есть закон, и двух решений быть не могло. Естественно, решение было вынесено в пользу истицы. Меня поразило другое: она не просила восстановить ее на работе. В Германии восстановление на работе считается дикостью, поскольку все прекрасно понимают, что работодатель, конечно, не будет терпеть такого работника. Это в России зачем-то восстанавливают сотрудников на работе. Зачем - непонятно никому. Можно привести тысячу примеров из практики, когда суд восстанавливает кого-либо на работе, а потом возникают большие сложности по поводу исполнения этого решения. В итоге у восстановленного на работе сотрудника ставят стол в пустом кабинете с отключенным телефоном, затем суд пытается этот телефон включить, заставить работодателя дать ему какое-нибудь конкретное задание, чтобы он... Конфликт не разрешается, т.е. главной задачи суд выполнить не может: сотруднику создают все условия для увольнения в дальнейшем. Из Владимирской области недавно в порядке надзора поступило дело. Спор о том, что администрация Владимирской области руководителя местной клинической больницы, главного врача, пять раз уволила по ст. 278 ТК РФ.


Суд пять раз его восстановил, чем это закончится, трудно представить, потому что бесконечно этот процесс не может продолжаться.

Вернемся к делу в немецком суде. Истица просила суд взыскать миллион немецких марок в качестве компенсации за нарушение трудовых прав. Меня поразило то, что судья вообще не спросил ее ни о чем по поводу этой компенсации. Зачем миллион, почему миллион, откуда она все это взяла? Решение выглядело следующим образом: иск такой-то удовлетворить. Все. Иск удовлетворить и точка. Если бы был миллиард, думаю, кончилось бы тем же самым. Я потом подхожу к судье и спрашиваю, почему так жестоко, это же полное разорение. Очевидно, небольшая кафешка, и вдруг миллион марок. А он отвечает (никогда не забуду): работодателей нужно учить компромиссу. И вот теперь подумайте: с этим решением следующий адвокат придет со своим работодателем - что будет в этой ситуации? Все что угодно, только бы не довести дело до суда. Все что угодно. Решение опубликовано в 20 официальных бюллетенях и в Интернете - вот это то, что может подвигнуть человека к заключению мирового соглашения. На этой радостной ноте хотел бы попрощаться и призвать суды к тому, что все-таки о мировых соглашениях нужно думать больше.

Приложения

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2"О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской

Федерации"(в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. N 63)

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 ноября 2006 г. N 52"О применении судами законодательства, регулирующего материальную

ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю"

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. N 35"О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел, связанных с

реализацией инвалидами прав, гарантированных Законом Российской Федерации "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию

радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС""(в ред. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 апреля 2005 г. N 7, с

изм. на 11 мая 2007 г.)

───────────────────────────────────────────*(1) На самом деле, судя по биографии, которую я нашел, в 1903 г. он был

присяжным поверенным. А в Ярославле числился с 1912 по 1914 г. в должности приват-доцента, с 1914 г. - экстраординарного профессора.

*(2) Федеральный закон от 17 декабря 2001 г. N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации".

*(3) См. приложение.*(4) Статья 26 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О

профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности".*(5) См. приложение.

Трудовые споры. Чему не учат студентов.

Documents

Transcript of Трудовые споры. Чему не учат студентов.