เอกสารประกอบการศึกษาวิชากฎหมายลักษณะนิติกรรมและสัญญา (น. ๑๐๑) กิตติศักดิ์ ปรกติ

สวนที่ ๓

เงื่อนไขความมีผลแหงนิติกรรม

ขอความเบ้ืองตน เราไดศึกษามาแลววารากฐานแหงการเกิดข้ืนของนิติกรรมนั้นก็คือการแสดงเจตนาท่ีประสงคตอผลทางกฎหมายตามหลักเสรีภาพทางทรัพยสิน และเสรีภาพในการทําสัญญาอันเปนสิทธิข้ันพื้นฐานของประชาชน แตเพื่อรักษาความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี หรือประโยชนแหงความแนนอนชัดเจน หรือประโยชนสาธารณะอันสําคัญประการอ่ืน หรือเพื่อคุมครองบุคคลบางประเภท โดยเฉพาะเพ่ือคุมครองผูไรความสามารถ กฎหมายอาจวางกําหนดเง่ือนไขความมีผลแหงนิติกรรมบางประการเพ่ิมเติมข้ึนจากองคประกอบพื้นฐานในสวนเจตนาก็ได เง่ือนไขแหงความมีผลของนิติกรรมนี้จึงเปนเร่ืองท่ีตองแยกพิจารณาตางหากจากเร่ืองการแสดงเจตนาอันเปนรากฐานแหงนิติกรรมโดยท่ัวไป กฎหมายไดกําหนดเง่ือนไขความมีผลแหงความมีผลของนิติกรรมไวเปนการท่ัวไป ๓ ประการ ไดแก ก) วัตถุประสงคแหงนิติกรรมไมตองหามตามกฎหมาย การใดมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวิสัย หรือเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนการนั้นตกเปนโมฆะ (มาตรา ๑๕๐, ๑๕๑ ปพพ.) ข) นิติกรรมนั้นทําขึ้นโดยถูกตองตามแบบท่ีกฎหมายกําหนด การใดมิไดทําใหถูกตองตามแบบท่ีกฎหมายบังคับไวการนั้นเปนโมฆะ (มาตรา ๑๕๒ ปพพ.) ค) ผูทํานิติกรรมมีความสามารถทํานิติกรรมเชนนั้นได การใดมิไดเปนไปตามบทบัญญัติของกฎหมายวาดวยความสามารถของบุคคล การนั้นเปนโมฆียะ (มาตรา ๑๕๓ ปพพ.)

๙๐

บทที่ ๑ การอันมีวัตถุประสงคมิชอบดวยกฎหมาย

อุทาหรณ ๑. ก. เจาของโรงงานทําขนมปงกรอบแหงหนึ่ง เลิกจาง ข. ซ่ึงเปนคนงานคนหน่ึงของตน เพราะเหตุท่ี ข. สมัครเปนสมาชิกสหภาพแรงงาน และเลิกจาง ค. เพราะเหตุท่ี ค. ประกอบอาชีพขายขนมปงกรอบของโรงงานคูแขงนอกเวลาทํางาน ดังนี้ทานจงวินิจฉัยวาการเลิกจางดังกลาวมีผลตามกฎหมายหรือไม ? ๒. ก. เปนเจาของโรงแรมแหงหนึ่งซ่ึงถูกถอนใบอนุญาตประกอบกิจการโรงแรมเพราะ ก. ติดสุราและเปนโรคพิษสุราเร้ือรัง อันเปนคุณสมบัติตองหามถือใบอนุญาตประกอบกิจการโรงแรม ก. จึงขายโรงแรมให ข. โดยตกลงกําหนดเง่ือนไขให ข. ถือใบอนุญาตประกอบโรงแรม และจางตนเปนผูจัดการโรงแรม ดังนี้นิติกรรมดังกลาวจะมีผลสมบูรณตามกฎหมายหรือไม ? ๓. บริษัท ก. เปนบริษัทประกอบกิจการคาขายเคร่ืองจักรอุตสาหกรรม ไดตกลงกับ ข. ซ่ึงเปนลูกคาและลูกหนี้ของ ก. มานาน และมีหนี้สินลนพนตัว โดยให ข. โอนเคร่ืองจักรท้ังหมดของ ข. มาเปนของ ก. เพื่อเปนหลักประกันการชําระหนี้ เพื่อใหบริษัท ก. เปนเจาหนี้ท่ีมีหลักประกันการชําระหนี้ดีเปนพิเศษกวาเจาหนี้อ่ืน ๆ ของ ข. และ ข. ไดโอนกรรมสิทธ์ิในเคร่ืองจักรดังกลาวแก ก. ตามสัญญา ดังนี้นิติกรรมรายน้ีจะมีผลสมบูรณ หรือตกเปนโมฆะหรือโมฆียะหรือไม เพราะเหตุใด? ๔. นักโทษ ก. ตกลงกับนักโทษ ข. ซ่ึงติดบุหร่ีอยางรุนแรงวา ก. จะยอมแบงบุหร่ีของตนแก ข. จํานวนวันละ ๑ ซองมีกําหนด ๑ ป หาก ข. จะเลิกนับถือศาสนาของตน ดังนี้หาก ข. ยอมเลิกนับถือศาสนาจริง ข. จะมีสิทธิเรียกรองตอ ก. ใหสงมอบบุหร่ีแกตนหรือไม เพราะเหตุใด ? ๕. ก. ตกลงกูเงินจาก ข. เปนคาเคร่ืองบินเดินทางกลับภูมิลําเนา โดย ข. ทราบดีวา ก. ตกอยูในภาวะจําเปนตองใชเงินอยางยิ่ง เพราะตองรีบเดินทางกลับไปเยี่ยมมารดาซ่ึงปวยหนักอยูท่ีบาน ข. จึงใหกูเงินโดยทําหลักฐานเปนหนังสือและคิดอัตราดอกเบ้ียรอยละ ๑๐ ตอเดือน ดังนี้สัญญากูระหวาง ก. กับ ข. จะตกเปนโมฆะหรือไม เพราะเหตุใด?

๙๑

สวนที่ ๓ เงื่อนไขความมีผลแหงนิติกรรม

บทที่ ๑ การอันมีวัตถุประสงคมิชอบดวยกฎหมาย

๑. ขอความเบื้องตน นิติกรรมเปนการกระทําท่ีกอใหเกิดนิติสัมพันธหรือเกิดผลตามกฎหมายข้ึนตามเจตนาหรือความสมัครใจของผูทํานิติกรรม และกฎหมายยอมรับบังคับใหเปนไปตามเจตนาของผูทํานิติกรรมนั้น ท้ังนี้เปนไปตามหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนาหรือหลักความศักดิ์สิทธ์ิแหงเจตนาซ่ึงเปนหลักกฎหมายท่ียอมรับนับถือกันในนานาประเทศท่ัวโลก โดยนัยนี้โดยท่ัวไปแลวเจตนาของบุคคลจึงเปนเคร่ืองบันดาลใหเกิดผลข้ึนไดตามกฎหมาย แตการกระทําท่ีกฎหมายยอมรับบังคับใหเปนไปตามผลแหงการแสดงเจตนาน้ัน ยอมอยูในขอบเขต กลาวคือตองเปนการกระทําท่ีอยูในกรอบท่ีกฎหมายรับรองใหเปนไปตามหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนา ดวยเหตุนี้กฎหมายในนานาประ-เทศจึงมักขีดวงไววานิติกรรมท่ีกฎหมายบังคับใหตองไมเปนการอันมีวัตถุประสงคท่ีตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เปนการอันพนวิสัย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชา-ชน ถาเปนการกระทําท่ีมีวัตถุประสงคท่ีตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เปนการอันพนวิสัย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน กฎหมายก็ยอมไมรับบังคับใหเกิดผลตาม

ความประสงคของผูทํานิติกรรม และถือวานิติกรรมเชนนั้นตกเปนโมฆะ๑ หลักการนี้เราเห็นไดจากความในมาตรา ๑๕๐ แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยของไทย ท่ีวา “การใดมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เปนการพนวิสัย

หรือเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน การนั้นเปนโมฆะ”

๑ หลักกฎหมายขอน้ีเปนหลักที่ไดรับการยอมรับทั่วไปในระบบกฎหมายของนานาประเทศ เชน มาตรา ๑๓๔

และ ๑๓๘ แหงประมวลกฎหมายแพงเยอรมัน; มาตรา ๑๙, ๒๐ แหงประมวลกฎหมายลักษณะหน้ีของสวิส ประกอบกับมาตรา ๗ ในประมวลกฎหมายแพงของสวิส หรือในมาตรา ๑๑๓๑ แหงประมวลกฎหมายแพงฝรั่งเศส และในมาตรา ๑๓๔๓, ๑๓๔๖ ประกอบมาตรา ๑๓๒๔ แหงประมวลกฎหมายแพงอิตาลี ซึ่งตงอยูบนฐานความคิดวาดวย "มูลอันมิชอบ" (une cause illicite) สวนในประเทศท่ีใชระบบคอมมอนลอวก็มีหลัก Illegality & Public Policy เปนขอจํากัดเสรีภาพในการทําสัญญาเชนเดียวกัน

๙๒

บทกฎหมายมาตรานี้เปนหลักท่ัวไปในการจํากัดขอบเขตของเสรีภาพในการทําสัญญา ดังนั้นการตีความความหมายของมาตราน้ีจึงตองพิเคราะหในแงท่ีเปนหลักท่ัวไปและใชถอยคําท่ีมีความหมายกวาง ไมแนนอนตายตัว (indefinite term) บทมาตรานี้แมจะเปนบทบังคับ (jus cogens) ซ่ึงคูกรณีไมอาจตกลงยกเวนกันได แตก็ไมใชเปนบทเฉพาะหรือบทยกเวน เพราะกฎหมายมุงใหมีความหมายกวางครอบคลุมถึงการแสดงเจตนาและนิติกรรมท้ังปวง แมบทกฎหมายมาตรานี้จะกลาวถึงเฉพาะ “การใด” มิไดเจาะจงลงไปวา “การแสดงเจตนา หรือนิติกรรมใด” แตก็เปนท่ีเขาใจไดวา คําวา “การใด” ในท่ีนี้ ยอมหมายถึง การกระทําอันบุคคลไดกระทําลงโดยประสงคตอผลทางกฎหมาย เพื่อกอความผูกพันหรือ กอใหเกิด โอนไป เปล่ียนแปลง หรือสงวนไวซ่ึงสิทธิ โดยมุงหมายถึงการแสดงเจตนา และนิติกรรมนั่นเอง วัตถุประสงคแหงนิติกรรมในมาตรา ๑๕๐ ปพพ. นี้เปนคําท่ีมีความหมายกวาง ครอบคลุมถึงความมุงหมายแหงนิติกรรมท่ีประสงคใหเกิดผลอยางใดอยางหนึ่งท้ังผลท่ีมุงถึงโดยตรงในเบ้ืองตนและเบ้ืองปลาย วัตถุประสงคแหงนิติกรรมจึงมีความหมายรวมไปนับตั้งแตเนื้อหาสาระแหงนิติกรรม วัตถุแหงนิติกรรม ลักษณะแหงนิติกรรม และพฤติกรรมตาง ๆ ของคูกรณี รวมตลอดไปจนถึงประโยชนสุดทายอันเกิดจากการปฏิบัติตามความผูกพันแหงนิติกรรมนั้นดวย เชนในการทํานิติกรรมเชาบาน วัตถุประสงคแหงนิติกรรมยอมครอบไปถึงเนื้อหาแหงสัญญาเชาซ่ึงเปนสัญญาท่ีฝายผูใหเชาตกลงยอมใหผูเชาใชทรัพยท่ีเชาโดยไดรับคาตอบแทนเปนคาเชา และรวมไปถึงผลสําเร็จหรือความมุงหมายแหงสัญญาเชานั้นดวยเชนเชาเปนสถานประกอบการคา หรือเปนโรงงาน หรือเปนท่ีอยูอาศัย เปนตน ส่ิงซ่ึงเปนวัตถุประสงคแหงนิติกรรมนี้ หากเปนนิติกรรมฝายเดียวผูกระทําตองมุงตอการเกิดข้ึนหรือรับรูรับรองถึงพฤติการณอันเปนวัตถุประสงคแหงนิติกรรมนั้นวายอมจะเกิดข้ึนจากผลแหงนิติกรรมนั้น หากเปนนิติกรรมซ่ึงทําข้ึนโดยบุคคลสองฝาย คูกรณีท้ังสองฝายจะตองรวมรูกันถึงพฤติการณนั้นจึงจะนับวาเปนวัตถุประสงคแหงนิติกรรมสัญญานั้น หากฝายเดียวรูหรือมุงหมายใหพฤติการณอันตองหามตามกฎหมายหรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเกิดข้ึนดังนี้ก็ยังไมอาจเรียกพฤติการณเชนนั้นวาเปนวัตถุประสงคแหงนิติกรรมเชนนั้น

ได๒

๒ เทียบจากฎีกาที่ ๑๑๒๔/๒๕๑๒ ๒๕๑๒ ฎ.๑๕๓๔ ซึ่งเปนกรณีมีผูรับฝากเงินไปหาประโยชนโดยเรียก

ดอกเบี้ยสูงเขาขายประกอบการธนาคารพาณิชยโดยไมไดรับอนุญาต เมื่อผูฝากเงินไมไดรูเห็นดวยยอมถือไมไดวาวัตถุประสงคตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย; ฎีกาที่ ๒๔๕๐/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๑๖๗๓ ผูรับฝากสินคาเพ่ือสงไปตางประเทศไมไดรับอนุญาตจดทะเบียนเปนคลังสินคาตามกฎหมาย แตไดออกใบรับฝากของตามแบบคลังสินคา เมื่อผูฝากสินคาและธนาคารผูซื้อใบรับของไวไมรูเห็นดวยกับการประกอบการของผูรับฝากซึ่งตองหามตามกฎหมาย การฝากของดังกลาวไมตกเปนโมฆะ

๙๓

ตัวอยางเชน ก. กับ ข. ตางมีเรือคนละลํา และไดนําออกให ค. เชาเพื่อจับสัตวน้ํา ปรากฏวา ค. นําเรือท่ีเชานั้นไปใชในการขนของตองหามออกนอกประเทศ โดย ก. รูเห็นในการกระทําของ ค. แต ข. ไมรูเห็นดวย ดังนี้สัญญาระหวาง ก. กับ ค. ตกเปนโมฆะเพราะวัตถุประสงคผิดกฎหมาย แต

สัญญาระหวาง ข. กับ ค. ไมตกเปนโมฆะเพราะวัตถุประสงคมิไดขัดตอกฎหมาย๓ นอกจากนี้ ควรคํานึงไวเสมอวา วัตถุประสงคแหงนิติกรรมนั้นอาจแตกตางจากวัตถุประ-สงคของผูทํานิติกรรมก็ได และการวินิจฉัยวาวัตถุประสงคแหงนิติกรรมเปนการอันตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เปนการอันพนวิสัย หรือเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม ยอมจะตองพิเคราะหจากนิติกรรมนั้นเอง ไมใชจากความตองการของผูเขาทํานิติกรรม ในบางกรณีแมผูทํานิติกรรมมีเจตนาดี แตนิติกรรมนั้นก็อาจมีวัตถุประสงคขัดตอกฎหมายได ตัวอยางเชน ก. กับ ข. เปนสามีภริยากันแตไมมีบุตรดวยกัน จึงรวมกันชักชวน ค. ซ่ึงเปนนองสาวของ ข. ใหยอมรวมอยูกินหลับนอนกับ ก. โดยตกลงจายคาอุปการะเล้ียงดู ค. เปนรายเดือน ค. ตกลงเพราะเห็นใจคูสามีภริยาท้ังสอง ดังนี้นิติกรรมนั้นก็จัดเปนนิติกรรมขัดตอความสงบเรียบ-

รอยและศีลธรรมอันดี๔ ในทํานองกลับกันถาวัตถุประสงคแหงนิติกรรมมิไดฝาฝนกฎหมายหรือความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี แตคูกรณีมีเจตนากระทําการฝาฝนกฎหมายโดยสําคัญผิดไปวาการอันมีวัตถุประสงคดังกลาวไมชอบดวยกฎหมาย เชนนี้ ก็ไมทําใหนิติกรรมนั้นกลายเปนการอันฝาฝนกฎหมายหรือความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีไปได เชน ก. กับ ข. ตกลงซ้ือขายวิทยุส่ือสารความถ่ีสูงในประเทศหนึ่งโดยเขาใจวาการซ้ือขายอุปกรณดังกลาวเปนความผิดอาญา หากปรากฏวาการกระทําดังกลาวไมผิดกฎหมายในประเทศนั้น การกระทําดังกลาวยอมไมตกเปนโมฆะ แมวาคูกรณีจะมีวัตถุประสงคท่ีจะทําการอันขัดตอกฎหมายก็ตาม นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ี ไมมีกฎหมายกําหนดไวแจงชัดวาหมายความวาอยางไร จะมีก็แตกําหนดผลทางกฎหมายไวในมาตรา ๑๗๒ วา โมฆะกรรมไมอาจใหสัตยาบันหรือความยินยอมเพื่อใหเกิดผลได และผูมีสวนไดเสียคนหนึ่งคนใดจะยกความเสียเปลาแหงโมฆะกรรมข้ึนกลาวอางก็ได นอกจากนี้หากจะตองคืนทรัพยสินอันเกิดจากโมฆะกรรม กฎหมายก็กําหนดใหนําหลักวาดวยลาภมิควรไดมาใชบังคับ ควรสังเกตวาในทางตํารามักเปนท่ีเขาใจกันวานิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะหมายถึงนิติกรรมท่ี

ไมมีผล เพราะเสียเปลามาแตตน๕ ความเห็นทํานองนี้เปนความเห็นท่ีนาจะกอใหเกิดความเขาใจความหมายและผลของนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะคลาดเคล่ือนไป เพราะอันท่ีจริงนิติกรรมท่ีตกเปน

๓ โปรดเทียบฎีกาที่ ๒๔๔๒, ๒๔๔๓/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.ธ. ๑๖๖๖ ๔ โปรดเทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๙๕/๒๔๘๔ ๕ โปรดดู ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, (ฉบับ พ.ศ. ๒๕๓๖), หนา ๒๔๔

๙๔

โมฆะนั้นเพียงแตเปนนิติกรรมท่ีไมมีผลตามท่ีจะพึงมีตามหลักท่ัวไปในกฎหมายวาดวยนิติกรรมเทานั้น คือไมมีผลตามท่ีผูแสดงเจตนาทํานิติกรรมนั้นมุงหมายจะใหเกิดข้ึน แตอาจมีผลอยางอ่ืนตางจากท่ีผูทํานิติกรรมประสงคได ดังตัวอยางเชน นิติกรรมท่ีทําโดยเจตนาลวง ตามมาตรา ๑๕๕ ยอมตกเปนโมฆะ แตนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ีไมอาจยกข้ึนเปนขอตอสูบุคคลภายนอกผูสุจริตและตองเสียหายจากการนั้นได นอกจากนี้การแสดงเจตนาท่ีทําโดยสําคัญผิดในสาระสําคัญ หากเปนการแสดงเจตนาเขาทํานิติกรรมใด แมการแสดงเจตนาเชนนั้นจะตกเปนโมฆะตามมาตรา ๑๕๖ แตหากความสําคัญผิดนั้นเกิดจากความประมาทเลินเลออยางรายแรง มาตรา ๑๕๘ ก็ปดปากไมใหผูแสดงเจตนาโดยสําคัญผิดนั้นอางความสําคัญผิดเปนประโยชนแกตน ซ่ึงก็เทากับหามมิใหอางวาการแสดงเจตนาน้ันเปนโมฆะกรรมนั่นเอง ดังนี้เรายอมเห็นไดวาโมฆะกรรมนั้นจึงไมใชกรณีท่ีการแสดงเจตนา หรือนิติกรรมนั้นเสียเปลาในความหมายวาไมมีผลใด ๆ เลย แตเปนการแสดงเจตนาหรือนิติกรรมท่ีกฎหมายบังคับไมใหเกิดผลตามท่ีผูแสดงเจตนาหรือผูทํานิติกรรมนั้นมุงจะใหเกิดผลตามหลักกฎหมายวาดวยนิติกรรมโดยท่ัวไปเทานั้น

๒. นิติกรรมที่มีวัตถุประสงคตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย ก) การตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย การจะเขาใจไดวานิติกรรมใดมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายหรือไม จําเปนตองเขาใจเสียกอนวาการตองหามในบทกฎหมายตาง ๆ นั้นมีวาอยางไร และขอหามเชนนั้นครอบคลุมถึงวัตถุประสงคแหงนิติกรรมนั้นหรือไม การจะเขาใจไดวาขอหามในบทกฎหมายน้ัน ๆ มีวาอยางไรตองอาศัยการตีความบทกฎหมายเร่ืองนั้น ๆ ใหถ่ีถวนเสียกอนดวย บทกฎหมายในท่ีนี้หมายถึงบทกฎหมายในพระราชบัญญัติ และบทกฎหมายลําดับรอง เชนพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ประกาศ คําส่ัง และขอบังคับขององคกรปกครองทองถ่ิน หรือหนวยงานอิสระ เชนขอบังคับเทศบาล และกฎหมายจารีตประเพณีดวย แตมติคณะรัฐมนตรีท่ีมีไวเพื่อประโยชนในทางบริหารราชการไมใชกฎหมาย เชนมติคณะรัฐมนตรีหามขาราชการและพนักงานรัฐวิสาหกิจเลนแชรเปนเร่ืองเกี่ยวกับการบังคับบัญชาทางวินัย การเลนแชรจึงไมใชการอันมีวัตถุประสงคเปนการอันกฎหมายหามไวแจงชัด หรือขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรม

อันดีของประชาชน๖

๖ เทียบจากฎีกาที่ ๒๒๕๓/๒๕๑๘ ๒๕๑๘ ฏ.๒๗๗๙

๙๕

นิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายน้ีจะตองหามในแงเนื้อหาแหงนิติกรรมหรือในแงความมุงหมายแหงนิติกรรมก็มีคาเทากัน เพราะตางก็รวมอยูในความหมายของวัตถุประสงคเหมือนกัน ท่ีวาตองหามชัดแจงนี้มิไดหมายความวาตองมีบทกฎหมายวางขอหามหรือระบุโดยตรงวาจะกระทํามิไดไวเปนลายลักษณอักษรเทานั้น แตหมายถึงกรณีท่ีกฎหมายมุงหมายไปในทางหาม หรือในทางยับยั้งหรือปองกันไมใหเกิดผลอยางหนึ่งอยางใดโดยนิติกรรมนั้นดวย ตัวอยางเชน กฎหมายอาญาวางบทหามรับของโจร หามเจาพนักงานรับสินบน และการสนับสนุนการกระทําผิดดังกลาวก็เปนความผิดดวย ดังนี้การทํานิติกรรมใดท่ีมีวัตถุประสงคทําใหการอันกฎหมายหามนั้นสําเร็จโดยตรง สนับสนุนหรือสงเสริมการการกระทําผิด ก็จัดเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายท้ังส้ิน ในเร่ืองรับของโจร การรับซ้ือ รับฝาก การจัดหาเคร่ืองมือในการกระทําความผิด การรับขนของท่ีคนรายลักมา สงขาวคราวแกคนราย หรือในเร่ืองการใหสินบนตอพนักงานเจาหนาท่ี การสงของหรือรับฝากสินบนท่ีใหไวโดยมิชอบ เหลานี้ ยอมจัดเปนนิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย เม่ือกฎหมายอาญากําหนดวาความผิดฐานใดเปนความผิดอันยอมความได แมไมมีบทกฎหมายใดหามยอมความในความผิดฐานอ่ืน ก็ยอมหมายความในตัววาความผิดนอกจากท่ีกฎหมายกําหนดนั้นจะยอมความกันไมได หากตกลงยอมความในฐานความผิดนั้น นิติกรรมนั้นยอมเปนนิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจง

โดยกฎหมาย๗ ในเร่ืองอายุความมีกฎหมายกําหนดหามมิใหตกลงงดใช ขยายออก หรือยนเขา ดังนี้เม่ือคูกรณีตกลงใหใชกฎหมายตางประเทศบังคับแกขอพิพาท ยอมตองใชเพียงเทาท่ีไมขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชนแหงประเทศไทย ดังนั้นขอตกลงใหใชกฎหมาย

ตางประเทศในเร่ืองอายุความจึงใชบังคับไมได๘ ในเร่ืองกูเงินนั้น หากตกลงกูเงินกันโดยผูกูยอมมอบสวนใหผูใหกูทํากินตางดอกเบ้ีย และทําสัญญาวาถาไมชําระเงินภายในกําหนดตามสัญญากู ผูกูยอมโอนสวนใหแกผูกู เปนการทําสัญญาฝาฝนกฎหมายลักษณะกูยืม มาตรา ๖๕๖ วรรคสอง ซ่ึงกําหนดใหการรับชําระหนี้อยางอ่ืนแทนเงินท่ีกูยืมตองคิดตามราคาทองตลาดในเวลาสงมอบ สัญญา

๗ ฎีกาที่ ๑๑๘๑/๒๔๙๑, ที่ ๑๕๒๗/๒๕๑๒, ที่ ๑๕๒๗/๒๕๑๓ ๒๕๑๓ ฎ.๑๙๘๗, ที่ ๙๕๘/๒๕๑๙ ๒๕๑๙ ฎ.

๕๐๗ ทําสัญญาประนีประนอมยอมความในคดีพรากผูเยาว อันมุงตอการระงับคดีอาญาน้ัน ขอตกลงดังกลาวยอมตกเปนโมฆะ (แตในคดีน้ีคําพิพากษาระบุวาเปนนิติกรรมที่มีวัตถุประสงคขัดตอความสงบเรียบรอยของประชาชน) แตโปรดดู ฎีกาที่ ๒๖๕๔/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ. ๑๘๑๕ ถาเปนสัญญาประนีประนอมยอมความในเรื่องความเสียหายทางละเมิด สัญญาน้ันไมตองหาม เพราะกฎหมายหามเฉพาะการตกลงระงับคดีหรืองดการฟองคดีอาญาที่มิใชความผิดตอสวนตัวเทาน้ัน

๘ คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๕๘๓/๑๕๑๑ ๒๕๑๑ ฎ.๑๘๓๓

๙๖

นั้นตกเปนโมฆะ๙ แตการที่กฎหมายกําหนดวา หากการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัย เพราะพฤติการณซ่ึงลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ลูกหนี้ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ นั้น ไมใชบทกฎหมายบังคับตายตัว หากคูกรณีตกลงยกเวนยอมไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือ

ศีลธรรมอันดีของประชาชน๑๐

ข) ผลของนิติกรรมอันมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย นิติกรรมใดมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายน้ัน มาตรา ๑๕๐ กําหนดวาการนั้นเปนโมฆะ อยางไรก็ดี การจะพิจารณาวาการนั้นจะตกเปนโมฆะเพราะเปนการอันมีวัตถุประสงคตองหามชัดแจงตามกฎหมายหรือไม ตองพิจารณาใหถ่ีถวนเสียกอนวาการท่ีจะตกเปนโมฆะน้ันตองเปนการอันกฎหมายมุงหมายจะหามมิใหเกิดผลดวย ถากฎหมายมิไดมุงจะหามหรือปองกันมิใหมีการกระทําการนั้น ดังนี้การนั้นอาจจะยังคงมีผลสมบูรณ เพราะไมใชการอันกฎหมายประสงคจะหามมิใหเกิดเปนผลข้ึนโดยตรง เชนกฎหมายท่ีดินกําหนดวาคนตางดาวจะไดมาซ่ึงท่ีดินตองไดรับอนุญาตจากรัฐมนตรี ดังนั้นหากคนตางดาวทําสัญญาจะซ้ือจะขายท่ีดินในฐานะเปนผูจะซ้ือ นิติกรรมนั้นยอมสมบูรณ เพราะกฎหมายท่ีดินมิไดหามเด็ดขาดมิใหคนตางดาวถือกรรมสิทธ์ิท่ีดินเสียทีเดียว สัญญาจะซ้ือจะขายจึงไมใชสัญญาอันมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดย

กฎหมาย ไมตกเปนโมฆะ๑๑ แตถาเปนกรณีคนตางดาวซ้ือท่ีดินโดยใหคนไทยเปนผูรับโอนท่ีดินแทน ดังนี้วัตถุประสงคของสัญญาซ้ือขายเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย สัญญาซ้ือขายตก

เปนโมฆะ๑๒ กฎหมายบางบทอาจมุงท่ีจะหามพฤติการณหรือวิธีในการทํานิติกรรมบางอยางโดยเฉพาะ แตมิไดมุงท่ีจะหามผลแหงนิติกรรมนั้นแตอยางใด เชนกฎหมายหามเปดสถานบริการเกินเวลาควบคุม หรือหามเปดบริการในบางวัน ยอมมุงหามการเปดบริการเม่ือพนกําหนดเวลาควบคุมโดยเฉพาะ มิไดมุงหามผลอยางอ่ืนท่ีมีตามมาจากการเปดบริการเม่ือพนเวลาดังกลาวดวย เชนการ

๙ โปรดเทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๘๐๓-๘๐๔/๒๔๙๑ ๒๔๙๑ ฎ.๙๕๑ และ ฎีกาที่ ๑๒๓๗/๒๔๙๑ (ประชุมใหญ)

๒๔๙๑ ฏ.๑๓๓๓ ๑๐ คําพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๓/๒๔๙๒ ๒๔๙๒ ฎ.๖๓๖ ๑๑ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๓๑๒/๒๕๑๑ (ประชุมใหญ) ๒๕๑๑ ฎ.๒๙๙, ฎีกาที่ ๕๓๘/๒๕๑๑ (ประชุมใหญ)

๒๕๑๑ ฎ.๗๐๗ ๑๒ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๓๔๔/๒๕๑๑ (ประชุมใหญ) ๒๕๑๑ ฎ.๓๔๓ ในคดีน้ีศาลพิพากษาวาคนตางดาว

ประสงคจะใหผูรับโอนโอนที่ดินใหตนในนามของบุตรตนซึ่งเปนคนไทยมิได และผูรับโอนก็จะอางวาเปนเจาของก็ไมไดดวย

๙๗

หามเปดสถานบริการเกินเวลา หรือในวันท่ีกําหนด ในกรณีเหลานี้กฎหมายมุงหามผูประกอบการมิใหเปดกิจการเกินเวลาท่ีกําหนด แตมิไดมุงตอการหามมิใหผูบริโภคซ้ือสุราหรืออาหารเม่ือพนเวลาท่ีกําหนดดวย ดังนี้หากมีการขายสุราในเวลาท่ีหามก็เปนกรณีท่ีผูประกอบการกระทําความผิด แตไมมีผลทําใหนิติกรรมซ้ือขายสุราตกเปนโมฆะแตอยางใด กรณีท่ีกฎหมายกําหนดใหผูซ้ือขายแรตองไดรับอนุญาตจากทางราชการ โดยไมไดมุงท่ีจะหามการซ้ือขายแร ดังนี้แมผูซ้ือขายไมไดรับ

อนุญาต ก็ผิดท่ีไมไดขออนุญาต แตสัญญาซ้ือขายแรไมตกเปนโมฆะ๑๓ หรือกรณีท่ีกฎหมายหามขับรถเร็วเกินอัตรา แตผูซ้ือขายรถตกลงกันวารถจะตองมีคุณสมบัติพิเศษวิ่งไดเร็วกวาอัตราท่ีกฎหมายกําหนด หรือผูวาจางตกลงกับผูรับจางใหสงคนไข หรือสงของเปนการดวน และขับรถใหเร็วกวาท่ีกฎหมายกําหนด ดังนี้ไมนาจะเปนเหตุใหสัญญาซ้ือขาย หรือสัญญาจางสงของนั้นตกเปนโมฆะไป เราอาจกลาวในอีกแงหนึ่งไดวา กรณีท่ีวัตถุประสงคหรือเนื้อหาแหงนิติกรรมไมใชการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายโดยตรง แมนิติกรรมนั้นอาจมีความเกี่ยวของกับการอันตองหามตามกฎหมายอยูบาง นิติกรรมนั้นไมจําเปนจะตองตกเปนโมฆะเสมอไป การที่กฎหมายหามขับข่ีรถยนตดวยความเร็วเกินกําหนดนั้น มิไดมุงหามสัญญาวาจางการขนสงสินคาหรือคนโดยสารโดยมีกําหนดเวลานําสงถึงท่ีในเวลารวดเร็ว และตองใชรถยนตนําสงดวยความรวดเร็วท่ีอาจเกินกวาท่ีกฎหมายกําหนด หรือการท่ีกฎหมายหามขับข่ีรถยนตเร็วเกินอัตรา มิไดมุงตอการหามซ้ือขายหรือเชารถยนตท่ีมีกําลังสูงหรืออุปกรณปรับแตงเคร่ืองยนตใหมีกําลังสูงเพื่อขับข่ีไดรวดเร็วเกินอัตราท่ีกฎหมายกําหนด ดังนี้หากผูใดขับข่ีรถยนตท่ีซ้ือหรือเชามาในอัตราเร็วสูงกวาท่ีกฎหมายกําหนด สัญญาซ้ือขายหรือเชารถยนตนั้นยอมไมตกเปนโมฆะ กฎหมายหามตัดไมโดยไมไดรับอนุญาต ปรากฏวาผูตัดไมโดยใบอนุญาตขาดอายุ และไมถูกเจาหนาท่ีจับและยึดไวเปนของกลาง ไดตกลงขายไมนั้นตอไป ดังนี้สัญญาซ้ือขายรายน้ีไมตก

เปนโมฆะเพราะการขายไมไมตองหามโดยกฎหมาย๑๔ การประกอบกิจการประกันภัยตองไดรับอนุญาตจากเจาหนาท่ี แตสัญญาประกันภัยท่ีทําข้ึนโดยผูรับประกันภัยไมไดรับอนุญาตอันเปนการผิดกฎหมายน้ัน ถาผูเอาประกันภัยไมทราบถึงความ

ไมสมบูรณแหงสิทธิของผูรับประกันภัย สัญญานั้นไมตกเปนโมฆะ๑๕ แตถาเปนกรณีท่ีกฎหมายประสงคจะหามส่ิงท่ีเปนเนื้อหาแหงนิติกรรมโดยตรง เชนนี้นิติกรรมท่ีมีเนื้อหาฝาฝนขอหามเชนนั้นยอมตกเปนโมฆะเสมอ เชนกฎหมายหามการฆาคน หรือทํา

๑๓ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๔๖๒/๒๔๙๓ อยางไรก็ดีหากกฎหมายมีความมุงหมายโดยตรงที่จะหามมิใหมีการ

ซื้อขายกัน เชนสินคาควบคุมที่กฎหมายหามซื้อขายในเวลาประกาศภาวะฉุกเฉิน หรือในยามสงครามเวนแตจะไดรับอนุญาต ดังน้ีผลก็อาจเปล่ียนไป หากซื้อขายกันก็อาจตกเปนโมฆะได

๑๔ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๘๐๒/๒๕๐๙ ๒๕๐๙ ฎ.๘๐๑ ๑๕ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๕๘/๒๔๘๒ ๒๔๘๒ ธส ๕๙

๙๘

รายรางกาย ดังนี้นิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคหรือเนื้อหาเปนการทําลายชีวิตหรือทํารายรางการมนุษย๑๖

ยอมตกเปนโมฆะ อยางไรก็ตาม หลักเกณฑขางตนก็ยังมีขอควรพิจารณาท่ีตองพิจารณาประกอบดวยเสมอ เชน (๑) ในกรณีท่ีกฎหมายประสงคจะหามพฤติกรรมของคูกรณีในนิติกรรมหน่ึงนิติกรรมใดเพียงฝายเดียว ดังนี้ควรพิจารณาดวยวากฎหมายมุงจะหามนิติกรรมนั้นท้ังหมด หรือมุงคุมครองประโยชนของคูกรณีท่ีเกี่ยวของยิ่งกวา ตัวอยางเชน สัญญาซ้ือขายท่ีทําข้ึนโดยผูขายฉอโกงผูซ้ือนั้น การฉอโกงเปนพฤติการณซ่ึงเปนการตองหามชัดแจงโดยกฎหมายก็จริง แตนิติกรรมเชนนี้ก็เขาขายเปนนิติกรรมท่ีทําข้ึนโดยการใชกลฉอฉลดวย กรณีเชนนี้ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยกําหนดใหมีผลเปนเพียงโมฆียกรรม เพราะกฎหมายมุงจะคุมครองประโยชนไดเสียของคูกรณีฝายท่ีแสดงเจตนาเพราะถูกกลฉอฉลเพื่อใหมีสิทธิเลือกท่ีจะใหนิติกรรมมีผลตอไปหรือเลือกจะบอกลางในภายหลัง ดังนี้แทนท่ีนิติกรรมเชนนั้นจะตกเปนโมฆะ ผลก็จะกลายเปนวานิติกรรมนั้น ๆ ตกเปนโมฆียะเทานั้น (๒) กรณีท่ีการตองหามโดยกฎหมายน้ันเปนเนื้อหาแหงนิติกรรมโดยตรง นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะ แตการชําระหนี้ตามนิติกรรมเชนนั้นอาจไมตองตกเปนโมฆะเสมอไปก็ได ตัวอยางเชน กฎหมายควบคุมราคาสินคา หามขายสินคาเกินราคาท่ีกฎหมายกําหนด แตไมทําใหการสงมอบสินคาและการโอนกรรมสิทธ์ิแกผูซ้ือสินคาท่ีซ้ือขายเกินราคากันนั้นพลอยตกเปนโมฆะไปดวย เพราะการท่ีกฎหมายหามนั้นมุงหามผูประกอบกิจการธุรกิจการคามิใหขายสินคาเกินราคามิไดมุงปองกันมิใหผูบริโภคท่ียินยอมซ้ือสินคาเกินราคานั้นไดรับสินคามาใชสอยหรือบริโภค ดวยเหตุนี้การโอนกรรมสิทธ์ิจึงคงมีผลสมบูรณ (๓) แตถากฎหมายประสงคจะหามการโอนทรัพยสินอันเปนการชําระหนี้ตามนิติกรรมนั้นดวย ดังนี้นิติกรรมอันเปนเหตุแหงการโอนและการโอนน้ันยอมตกเปนโมฆะไปดวยกัน และผูโอนยอมมีสิทธิเรียกทรัพยนั้นกลับคืนมาไดตามหลักกรรมสิทธ์ิ ตัวอยางเชน มีกฎหมายหามการใหสินบนเจาพนักงาน หามโอนหรือจาํหนายสินคาบางประเภท หรือกําหนดวาการจําหนายสินคาบางประเภทตองไดรับอนุญาตจากพนักงานเจาหนาท่ีของรัฐเสียกอน เชนการจําหนายสารเคมี สารเสพติด หรือไมหวงหาม ดังนี้หากมีการใหสินบนเจาพนักงาน หรือซ้ือขายสินคาตองหาม ดังนี้ท้ังสัญญาซ้ือขายและการโอนทรัพยสินนั้นยอมตกเปนโมฆะไปท้ังส้ิน

๑๖ ฎีกาที่ ๓๕๘/๑๕๑๑ ๒๕๑๑ ฎ.๓๕๘ ใหกูเงินไปใชหน้ีในการจางฆาคน เปนโมฆะ; ฎีกาที่ ๗๐๗/๒๓๘๗

๒๔๘๗ ฎ.๔๒๔ การกูเงินเพ่ือทําการคาฝนเถ่ือนซึ่งเปนความผิดอาญา ดังน้ีสัญญากูตกเปนโมฆะ ผูใหกูฟองเรียกเงินจากผูกูตอศาลไมได

๙๙

ค) นิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการเลี่ยงกฎหมาย กรณีการเล่ียงกฎหมายอาจมีไดในกรณีท่ีกฎหมายประสงคจะหามหรือปองกันผลอยางใดอยางหนึ่งมิใหเกิดมีข้ึนโดยไมคํานึงถึงวิธีท่ีผลเชนนั้นจะเกิดข้ึนไมวาจะโดยวิธีใด ๆ ก็ตาม แตมิไดวางบทหามไวโดยตรง หรือบทกฎหมายลายลักษณอักษรท่ีกําหนดของหามไวคลุมไปไมถึงขอเท็จจริงบางกรณี ทําใหมีการอาศัยชองวางดังกลาวกอพฤติการณท่ีกฎหมายประสงคหามนั้นโดยเล่ียงกฎหมาย แตหากตีความกฎหมายตามความมุงหมายแลวไดความวากฎหมายมุงหามการเชนนั้น ดังนี้นิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการเล่ียงกฎหมายท่ีมุงหมายปองกันผลเชนนั้นยอมตกเปนโมฆะ เพราะการเล่ียงกฎหมายท่ีแทก็คือการฝาฝนขอหามแจงชัดในกฎหมายน่ันเอง ตัวอยางท่ี ๑ กรณีตามอุทาหรณขอ ๒. ขางตน เม่ือกฎหมายประสงคจะหามมิใหบุคคลท่ีมีคุณสมบัติอยางใดอยางหนึ่งเปนผูประกอบการโรงแรม หรือประกอบการสถานบริการนั้น เปนไปเพื่อรักษามาตรฐานความประพฤติและคุณสมบัติของผูประกอบการ ดังนั้นการเล่ียงผลจากการที่ผูประกอบการที่ถูกถอนใบอนุญาตเพราะมีเหตุเส่ือมเสียหรือขาดคุณสมบัติโดยทํานิติกรรมใหผูถูกถอนใบอนุญาตกลับมาเปนผูมีอํานาจหนาท่ีในการประกอบการท่ีถูกถอนใบอนุญาตอีก แมจะกลับมาทําหนาท่ีเพียงในฐานะผูจัดการสถานประกอบการซ่ึงเปนเพียงตัวแทนของผูประกอบการรายใหมก็ตาม นิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคใหเกิดผลในทางท่ีกฎหมายมุงจะหามไมใหเกิดข้ึนยอมไดช่ือวาเปนนิติกรรมเล่ียงกฎหมายและเปนนิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการตองหามชัดแจงโดย

กฎหมายเชนกัน ดังนั้นสัญญาจางผูจัดการในกรณีดังกลาวยอมตกเปนโมฆะ๑๗ ตัวอยางท่ี ๒ ทําสัญญาเชากิจการพิมพและจางพิมพหนังสือซ่ึงมีลักษณะเปนการโอนสิทธิการเปนบรรณาธิการหนังสือพิมพของผูใหเชา ใหผูเชาเปนผูใชหรือรับประโยชนจากการเปนผูไดรับอนุญาตตามพระราชบัญญัติการพิมพ โดยกําหนดดวยวาใหผูใหเชางดเวนการใชสิทธิในฐานะเปนบรรณาธิการตลอดระยะเวลาท่ีตกลงกันไว ดังนี้เปนการทํานิติกรรมหลีกเล่ียงและฝาฝน

พระราชบัญญัติการพิมพ พ.ศ. ๒๔๘๔ มาตรา ๒๔ นิติกรรมคือสัญญาเชานั้นตกเปนโมฆะ๑๘

๑๗ เทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๖๐๘/๒๕๒๗ ผูรับอนุญาตต้ังสถานบริการตามพระราชบัญญัติสถานบริการ ตกลง

โอนสิทธิตามใบอนุญาตไปยังบุคคลอื่น สัญญาโอนตกเปนโมฆะ เพราะใบอนุญาตต้ังสถานบริการเปนใบอนุญาตที่ออกใหเฉพาะตัว การโอนใบอนุญาตจึงเปนสัญญาที่มีวัตถุประสงคตองหามชัดแจงโดยกฎหมายและขัดขวางตอความสงบเรียบรอยของประชาชนตกเปนโมฆะ

๑๘ เทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๑๐๐๗/๒๕๑๔ ๒๕๑๔ ฎ.๗๖๖ และโปรดดู ฎีกาที่ ๒๓๗๗/๒๕๒๓ ๒๕๒๓ ฎ.๑๓๘๕ การเปนเจาของหนังสือพิมพตองมีคุณสมบัติตามกฎหมาย และตองขออนุญาต หากฝาฝนตองไดรับโทษอาญา เปนกิจการที่ตองทําเองเฉพาะตัว สัญญาที่เจาของหนังสือพิมพต้ังผูอื่นเปนตัวแทนถือใบอนุญาต

๑๐๐

ตัวอยางท่ี ๓ กรณีมีกฎหมายหามนําท่ีดินท่ีราษฎรไดรับจากทางราชการไปทํากินไปโอนตอไปยังบุคคลอ่ืนมีกําหนด ๑๐ ป ปรากฏวาผูไดรับท่ีดินไปทําสัญญาจะซ้ือขายท่ีดินและไดรับมอบเงินและสงมอบท่ีดินกันแลว แมจะตกลงกันวาจะไปจดทะเบียนโอนกันเม่ือพนกําหนดระยะเวลาหามโอนตามกฎหมาย ดังนี้เปนการเล่ียงกฎหมายหามโอน จัดวาเปนการอันมีวัตถุประสงคตองหามชัดแจงโดยกฎหมายและยอมตกเปนโมฆะ แมตอมาจะมีกฎหมายยกเลิกขอหามโอนน้ีแลว ก็ไมทํา

ใหสัญญาซ่ึงเปนโมฆะมาแตแรกแลวกลับสมบูรณข้ึนอีกได๑๙ ตัวอยางท่ี ๔ กฎหมายคุมครองแรงงานซ่ึงมุงวางหลักเกณฑคุมครองไมใหลูกจางไดรับความไมเปนธรรม กําหนดใหนายจางตองจายเงินทดแทนในกรณีลูกจางถึงแกความตายขณะปฏิบัติหนาท่ีไวในอัตราสูง แตนายจางไดตกลงทําสัญญาประนีประนอมยอมความในเร่ืองเงินคาทดแทนไวตํ่ากวาอัตราท่ีกฎหมายกําหนด เปนการหลีกเล่ียงกฎหมาย และกอใหเกิดความไมเปนธรรม

ดังนั้นสัญญาประนีประนอมยอมความในสวนท่ีเกี่ยวกับเงินคาทดแทนจึงตกเปนโมฆะ๒๐ ตัวอยางท่ี ๕ เจาพนักงานตํารวจผูมีหนาท่ีสืบสวนเกี่ยวกับการกระทําผิดอาญา เม่ือรูวามีความผิดเกิดข้ึนยอมมีหนาท่ีจับกุมผูกระทําผิดหรือแจงการกระทําผิดนั้นตอพนักงานเจาหนาท่ีผูมีอํานาจจับกุม หากการกระทําผิดนั้นเกิดนอกเขตอํานาจของตน ดังนั้นเม่ือเจาพนักงานตํารวจผูนั้นแจงความตอนายตรวจศุลกากรโดยหวังจะรับเงินสินบนนําจับในการท่ีจะปฏิบัติหนาท่ีซ่ึงตนเองมีอํานาจและหนาท่ีจะตองปฏิบัติอยูแลว ขอตกลงในการเรียกและยอมใหสินบนนําจับแกเจาพนักงานผูนั้นเพื่อปฏิบัติการตามหนาท่ียอมมีลักษณะเปนการท่ีเจาพนักงานเรียกและรับสินบน ฝาฝนบทบัญญัติแหงประมวลกฎหมายอาญา จึงเปนโมฆะ เจาพนักงานตํารวจผูนั้นไมมีสิทธิเรียกรองเงิน

สินบนนําจับ๒๑ ตัวอยางท่ี ๖ ผูไดรับอนุญาตใหสงขาวออกนอกราชอาณาจักรตกลงทําสัญญาใหผูอ่ืนสงขาวออกในนามของตนแลกกับประโยชนตอบแทน (ขายโควตาขาว) แมไมมีกฎหมายหาม แตการ

เปนเจาของหนังสือพิมพแทนกัน จึงเปนนิติกรรมที่มีวัตถุประสงคตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย ขัดตอความสงบเรียบรอยของประชาชน นิติกรรมยอมตกเปนโมฆะ

๑๙ เทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๓๓๔๖/๒๕๒๕ และ ๓๓๙๓/๒๕๒๕ ๒๕๒๕ ฎ.๒๔๗๓ ๒๐ เทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๒๘๓/๒๕๑๖ (ประชุมใหญ) ๒๕๑๖ ฏ.๓๙๒ กรณีเล่ียงกฎหมายทํานองเดียวกันน้ี

เห็นไดจากคําพิพากษาฎีกาที่ ๒๖๓๕/๒๕๒๔ ๒๕๒๔ ฎ.๑๙๒๔ บริษัทมีขอบังคับจายบําเหน็จเมื่อพนักงานมีอายุความครบตามกําหนด โดยมีวิธีคํานวณชัดเจน ทั้งยังจายใหในกรณีลาออกและถึงแกกรรมดวย เงินบําเหน็จจึงมีลักษณะเปนคาสงเคราะหตอบแทนการท่ีลูกจางทํางานดวยดีจนออกจากงานหรือถึงแกกรรม จัดเปนเงินประเภทอ่ืนนอกเหนือจากคาชดเชย การท่ีบริษัทนายจางตกลงกับลูกจางคิดเงินบําเหน็จเปนคาชดเชยจึงเปนการหลีกเล่ียงกฎหมายซึ่งกําหนดใหลูกจางไดรับเงินชดเชย ขอตกลงน้ียอมไมผูกพันลูกจาง

๒๑ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๑๐๒๗/๒๕๑๑ (ประชุมใหญ) ๒๕๑๑ ฎ.๑๒๓๓

๑๐๑

อนุญาตนั้นเปนสิทธิเฉพาะตัวจะโอนขายกันไมได การตกลงดังกลาวเปนการหลีกเล่ียงการควบคุมสินคาท่ีสงออกไปนอกราชอาณาจักร จึงเปนนิติกรรมท่ีขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรรมอัน

ดีของประชาชน๒๒ ตัวอยางท่ี ๗ กรณีท่ีมีการทําสัญญาเพ่ือเล่ียงการเสียภาษีอากร เชนตกลงเชาบานในท่ีทําเลดีในราคาแพง แตผูใหเชาประสงคจะเล่ียงภาษีคาเชา จึงแบงสัญญาออกเปนสัญญาเชาบานในราคาตํ่า และสัญญาใหบริการอ่ืนในราคาสูงโดยไมมีเหตุผลสมควร ดังนี้สัญญาเชาและสัญญาใหบริการยอ

มตกเปนโมฆะเพราะขัดตอกฎหมาย๒๓ อยางไรก็ดี ในบางกรณีท่ีมีกฎหมายเร่ืองหน่ึงหาม แตกฎหมายอีกเร่ืองหน่ึงเปดชอง ศาลก็ยังอิดเอ้ือนท่ีจะพิพากษาวาเปนกรณีเล่ียงกฎหมาย เชนกรณีขายฝากกันโดยระบุสินไถโดยคํานวณผลประโยชนในอัตรารอยละ ๒ ตอเดือนมีกําหนด ๑ ปหรือรอยละ ๒๔ ตอปนั้น แมจะเกินกวาอัตราดอกเบ้ียท่ีกฎหมายกําหนดใหคิดไดไมเกินรอยละ ๑๕ ตอป แตโดยท่ีทํากันในรูปสัญญาขายฝากและเปนสินไถตามมาตรา ๔๙๙ ปพพ. ศาลก็เคยพิพากษาวาการกําหนดสินไถดังกลาวไมฝาฝน

ตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี๒๔

๓. นิติกรรมที่มีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย ก) การอันพนวิสัย เหตุท่ีกฎหมายไมรับรองใหนิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการ อันพนวิสัยมีผลสมบูรณนั้นก็เนื่องมาจากกฎหมายมุงจะรับรองและคุมครองใหนิติกรรมมีผลตามหลักความสมัครใจ เม่ือนิติกรรมใดเปนการอันมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย การจะปฏิบัติตามนิติสัมพันธนั้นยอมไมมี

๒๒ คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๘๘/๒๕๐๑ (ประชุมใหญ) ๒๕๐๑ ฎ.๑๕๕๘ กรณีทํานองเดียวกันน้ีไดแกกรณีตามคํา

พิพากษาฎีกาที่ ๑๐๗๐/๒๕๐๗ (ประชุมใหญ) ๒๕๐๗ ฎ.๑๘๐๙ ซึ่งเปนกรณีผูมีสิทธิผูกขาดคาเคร่ืองรับวิทยุตามกฎหมายทําสัญญาอนุญาตใหผูอื่นสั่งเคร่ืองรับวิทยุโทรทัศนเขามาจําหนายอีกตอหน่ึงโดยเรียกผลประโยชนตอบแทน เปนการโอนอํานาจการคาแกผูไมมีอํานาจ ศาลตัดสินวาเปนนิติกรรมที่มีวัตถุประสงคเปนการอันตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย ตกเปนโมฆะ และทําใหผูอนุญาตไมมีสิทธิเรียกเงินตามสัญญา

๒๓ โปรดเทียบคดีอังกฤษ Alexander v. Rayson [1936] I K.B. 169 ในคดีน้ีปรากฏวาเชาบานกันยาน Piccadilly ซึ่งเปนยานทําเลงามในราคาคาเชาปละ ๑,๒๐๐ ปอนด แตทําสัญญาแบงเปนสองฉบับ คือคาเชาปละ ๔๕๐ ปอนด และคาบริการอยางอื่นอีก ๗๕๐ ปอนด คดีน้ีศาลตัดสินวาสัญญาไมมีผลบังคับ; และโปรดดูคดี Napier v. National Business Agency, Ltd., [1951] 2 All E.R. 264.

๒๔ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๗๐๗-๗๐๘/๒๕๐๕

๑๐๒

ทางเปนไปไดและบังคับกันไมได กฎหมายจึงไมยอมรับและบังคับใหมีผลสมบูรณ เพราะหากจะบังคับไปเอกชนก็จําตองฝาฝนอยูนั่นเองและอาจทําใหระบบกฎหมายขาดความศักดิ์สิทธ์ิไป การอันพนวิสัยในความหมายแหงมาตรานี้หมายถึงการอันพนวิสัยตามธรรมชาติหรือพนวิสัยตามกฎหมาย คือการอันเปนไปไมไดและไมอยูในอํานาจของบุคคลใดท่ีจะทําใหเกิดเปนไปไดโดยสภาพหรือโดยกฎหมาย การอันพนวิสัยนี้ตางจากการอันเฉพาะตัวลูกหนี้ไมอาจทําใหสําเร็จลงได แตบุคคลอ่ืนอาจทําใหสําเร็จได เพราะกรณีเชนนี้เปนเปนเพียงการอันลูกหนี้ไมอยูในวิสัยท่ีจะชําระหนี้ไดเทานั้น ไมถึงกับพนวิสัยเสียทีเดียวเพราะยังมีผูอ่ืนซ่ึงอาจทําการใหสําเร็จลงได การอันพนวิสัยมีตัวอยางเชน ตกลงซ้ือขายทรัพยท่ีไมอาจจะโอนแกกันไดโดยสภาพ เชนซ้ือทองทะเล ทองฟา ดวงดาว หรือทรัพยซ่ึงตองหามมิใหโอนแกกันตามกฎหมายเชนซ้ือขายโบราณวัตถุ โบราณสถาน หรือจะซ้ือขายท่ีดินซ่ึงเปนสาธารณสมบัติของแผนดิน หรือซ้ือขายทรัพยสินซ่ึงสูญหายหรือถูกทําลายไปเสียแลว เชนซ้ือขายสินคาในตูเรือบรรทุกสินคาซ่ึงอยูระหวางขนสงทางทะเลและสินคาในตูตกทะเล หรือเรือจมทะเลไปแลว หรือซ้ือมาตัวหนึ่งหรือรถยนตคันหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจงซ่ึงประสบอุบัติเหตุตายหรือถูกทําลายไปแลว ดังนี้เปนตน นิติกรรมซ่ึงมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนี้ยอมตกเปนโมฆะ สวนกรณีท่ีเปนการอันลูกหนี้ไมอยูในวิสัยท่ีจะชําระหนี้ได เชนซ้ือขายทรัพยสินซ่ึงลูกหนี้เหลือวิสัยจะจัดหาได เพราะขอจํากัดเฉพาะตัวลูกหนี้เอง เนื่องจากราคาแพง ไมรูแหลงสินคา หรือเจาของไมยอมโอนขายให ถามีผูอ่ืนอาจจัดหาใหได ดังนี้ไมจัดวาเปนการอันพนวิสัย นิติกรรมซ่ึงมีวัตถุประสงคเปนการอันเหลือวิสัยสําหรับลูกหนี้นี้ไมตกเปนโมฆะ ลูกหนี้ยังคงมีหนาท่ีหาทางจัดการใหการนั้นสําเร็จลง เม่ือตนเองทําไมไดก็ตองหาทางใหคนอ่ืนซ่ึงทําการใหสําเร็จลงไดเปนผูทํา

ข) การอันพนวิสัยมาแตตนในขณะทํานิติกรรม การอันมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยในท่ีนี้หมายถึงเปนพนวิสัยอยูแลวในขณะกอหนี้ หรือขณะท่ีนิติกรรมนั้นเกิดข้ึน จึงตางจากกรณีท่ีการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยภายหลังกอหนี้ตามมาตรา ๒๑๙ ซ่ึงถาการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยไปเพราะพฤติการณซ่ึงลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบ ก็เปนเหตุใหลูกหนี้หลุดพนจากการชําระหนี้ ตัวอยางเชน ตกลงซ้ือขายรถยนตกันคันหนึ่ง ในเวลาท่ีตกลงกันนั้นรถคันนั้นยงัมีสภาพดีตามท่ีคูกรณีตองการ นิติกรรมซ้ือขายรายน้ีจึงมีวัตถุประสงคซ่ึงไมเปนการอันพนวิสัย แตหากปรากฏวากอนถึงกําหนดสงมอบมีรถบรรทุกวิ่งมาชนรถคันท่ีตกลงซ้ือขายกันไวนั้นเสียหายใชการไมไดโดยส้ินเชิง ดังนี้เปนกรณีท่ีการชําระหนี้คือสงมอบรถคันนั้นกลายเปนพนวิสัย ถาเปนเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ตองรับผิดชอบ เชนจอดขวางถนนไวในท่ีมืด ดังนี้ลูกหนี้ตองรับผิดตามมาตรา ๒๑๘ แตถาเปนเพราะพฤติการณท่ีลูกหนี้ไมตองรับผิดชอบลูกหนี้ยอมหลุดพนจากการชําระหนี้ตามมาตรา ๒๑๙

๑๐๓

ค) ขอโตแยงเกี่ยวกับวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย นิติกรรมอันมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยในขณะท่ีทํานิติกรรมข้ึนนี้ มีประเด็นเปนท่ีถกเถียงกันในทางตําราวา ในขณะท่ีทํานิติกรรมนั้นผูทําในนิติกรรมนั้นตองรูถึงการอันพนวิสัยนนหรือไม หากไมรูถึงการอันพนวิสัยนั้น นิติกรรมจะตกเปนโมฆะหรือไม ความเห็นในเร่ืองนี้แบงแยกออกเปน ๒ แนว คือ แนวความเห็นแรก เห็นวานิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนี้ตองเปนกรณีท่ีผูทํานิติกรรมรูถึงการอันเปนพนวิสัยอยูแลวในขณะทํานิติกรรม เพราะถาไมรูก็ไมอาจเรียกไดวาวัตถุประสงคของนิติกรรม ถาเปนนิติกรรมสองฝายการจะเปนวัตถุประสงคไดก็ตองเปนกรณีท่ีคูกรณีท้ังสองฝายรูถึงการอันพนวิสัยนั้นดวย ตัวอยางเชนตกลงซ้ือขายแจกันใบหนึ่ง ถารูวาแจกันใบนั้นแตกทําลายเสียแลวในเวลาทํานิติกรรม ก็เปนกรณีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย นิติกรรมยอมตกเปนโมฆะตามมาตรา ๑๕๐ แตถาไมรูวาแจกันใบนั้นแตกเสียแลวก็ไมใชกรณีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย แตเปนเร่ืองสําคัญผิดในสาระสําคัญแหงนิติกรรมตามมาตรา ๑๕๖ คือสําคัญผิดในความมีอยูของวัตถุแหงหนี้คือแจกันใบนี้ เม่ือแจกันแตกเสียแลว นิติกรรมก็เปนโมฆะ แตเปน

โมฆะเพราะสําคัญผิดในสาระสําคัญแหงนิติกรรม ไมใชเพราะวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย๒๕ แนวความเห็นหลังเห็นวานิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนั้นคูกรณีจะรู

หรือไมรูวาการนั้นเปนพนวิสัยหรือไมไมสําคัญ นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะเสมอ๒๖ และอาจปรับเขาไดท้ังสองกรณีคือท้ังกรณีท่ีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย (มาตรา ๑๕๐) และกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญ (มาตรา ๑๕๖) ซ่ึงใหผลเหมือนกันคือนิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะ

๒๕ โปรดดู เสนีย ปราโมช, นิติกรรมและหน้ี เลม ๑, แกไขเพ่ิมเติม พ.ศ. ๒๕๐๕, ฉบับไทยวัฒนาพานิช พ.ศ.

๒๕๒๗, หนา ๑๑๖; และโปรดดู สุปน พูนพัฒน, "วัตถุประสงคที่ตองหาม", บทบัณฑิตย, ๑๔ (มิถุนายน ๒๔๘๕), หนา ๖๓๑-๖๓๒ และโปรดเทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๕๐๐๗/๒๕๔๒ ๒๕๔๒ ฎ.สงเสริม ๙/๑๒๙ ซึ่งเปนกรณีผูจะซื้อตกลงทําสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินจากผูจะขายโดยสําคัญผิดวาที่ดินดังกลาวเปนที่ดินสาธารณสมบัติของแผนดินที่สามารถขอออกโฉนดไดเพราะขณะที่ทําสัญญาผูจะขายครอบครองอาศัยที่ดินโดยปลูกสรางอยูอยางถาวรและมีสําเนาทะเบียนบานถูกตอง ศาลฎีกาวินิจฉัยวาสัญญาตกเปนโมฆะเพราะความสําคัญผิดของผูจะซื้อที่ถือวาสําคัญ โดยนัยแหงฎีกาน้ีเราพอเห็นไดวาศาลฎีกาเห็นวาการที่ผูจะซื้อไมรูวาที่ดินน้ันเปนที่สาธารณสมบัติของแผนดิน เปนพนวิสัยที่จะโอนกันไดเปนเรื่องสําคัญผิดในสาระสําคัญแหงนิติกรรม

๒๖ โปรดดู ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, แกไขเพ่ิมเติม พ.ศ. ๒๕๓๖, หนา ๔๑-๔๓ ซึ่งไดอางธงคําตอบขอสอบเนติบัณฑิตยสภา สมัยที่ ๓๐ พ.ศ. ๒๕๒๐ ประกอบดวย; จําป โสตถิพันธุ, นิติกรรม-สัญญา, พิมพครั้งที่ ๖ พ.ศ. ๒๕๔๓, หนา ๖๘ เชิงอรรถที่ ๑๑

๑๐๔

เปนท่ีรับรูกันวาความสําคัญของความรูหรือไมรูของคูกรณีตอพฤติการณอันเปนพนวิสัยนั้นเกี่ยวของกับการเรียกทรัพยคืนตามหลักลาภมิควรได เนื่องจากมาตรา ๔๑๐ บัญญัติไววา "บุคคลผูใดไดทําการชําระหนี้โดยมุงตอผลอยางหนึ่ง และมิไดเกิดผลข้ึนเชนนั้น ถาและบุคคลนั้นรูมาแตแรกวาการท่ีจะเกิดผลนั้นเปนพนวิสัยก็ดี …ฯลฯ… ทานวาบุคคลนั้นไมมีสิทธิจะไดรับคืนทรัพย" หมายความวาถารูวาการนั้นเปนพนวิสัยมาแตแรกแลวขืนชําระหนี้ ก็เรียกทรัพยคืนไมได แตถาไมรูวาการนั้นเปนพนวิสัย หากชําระหนี้ไปก็เรียกทรัพยคืนได ดวยเหตุนี้ ฝายท่ีเห็นดวยกับความเห็นอยางหลังจึงยกหลักกฎหมายนี้ข้ึนอางเพื่ออธิบายวา

การอันพนวิสัยนั้นอาจมีไดท้ังกรณีรูและไมรูถึงการอันเปนพนวิสัยนั้น๒๗ แตการอางเชนนี้ก็ยังไมอาจเปนขอยืนยันไดวาการอันมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนั้นจัดเปนกรณีตามมาตรา ๑๕๐ อยูดี เพราะการท่ีกฎหมายกลาวถึงกรณีท่ีบุคคลรูมาแตแรกวาการท่ีจะเกิดผลนั้นเปนพนวิสัยนั้น คําวา "รูมาแตแรก" นั้นอาจหมายถึงรูมาต้ังแตเวลาท่ีทํานิติกรรมในกรณีท่ีการชําระหนี้เปนพนวิสัยมาแตแรกเร่ิม หรือหมายถึงเวลาท่ีชําระหนี้ในกรณีท่ีการชําระหนี้กลายเปนพนวิสัยภายหลังกอหนี้ก็ได เชนตกลงซ้ือขายรถยนตกัน ตกลงวางมัดจํากันไวโดยกําหนดโอนกรรมสิทธ์ิและชําระราคาท้ังหมดภายใน ๓ วัน หากปรากฏวารถยนตทุกคันท่ีเก็บไวในโกดังของผูขายเกิดประสบอุบัติเหตุเพลิงไหมเสียหายโดยส้ินเชิงในวันรุงข้ึน และผูซ้ือไมรู จึงโอนเงินเขาบัญชีผูขาย เม่ือผูขายไมอาจโอนรถแกผูซ้ือไดก็เปนกรณี "มุงตอผลอยางหนึ่ง แตมิไดเกิดผลข้ึนเชนนั้น" เชนกัน ดังนี้ผูซ้ือยอมเรียกเงินคืนไดตามหลักลาภมิควรได แตหากผูซ้ือรูแลววาการชําระหนี้เปนพนวิสัยแลวยังคงขืนเขาชําระหนี้ ผูซ้ือยอมอางลาภมิควรไดมาเรียกทรัพยคืนไมได สวนความเห็นฝายแรกนั้นยืนยันวาการอันมีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนั้น ความรูหรือไมรูในการอันพนวิสัยนั้นอาจกอใหเกิดผลทางปฏิบัติแตกตางกันอยางสําคัญได ถาจัดเขาเปนเร่ืองวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยแลวนิติกรรมตกเปนโมฆะ ไมวาคูกรณีจะรูหรือไมรูถึงพฤติ-การณอันพนวิสัยนั้น ตางก็อาจอางโมฆะกรรมไดท้ังส้ิน แตถาจัดเปนกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญตามมาตรา ๑๕๖ ก็จะมีผลพิเศษแตกตางจากกรณีตามมาตรา ๑๕๐ กลาวคือฝายท่ีจะอางโมฆะกรรมไดตองเปนฝายท่ีมิไดแสดงเจตนาโดยสําคัญผิดเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรง ฝายท่ีประมาทเลินเลออยางรายแรงจะอางโมฆะกรรมเปนประโยชนแกตนไมได เพราะตองตกอยูใตบังคับมาตรา ๑๕๘ ตัวอยาง เชน ตกลงซ้ือขายแจกันใบหนึ่ง หรือรถยนตคันหนึ่งซ่ึงขณะตกลงกันนั้นทรัพยอันเปนวัตถุแหงนิติกรรมเสียหายใชการไมไดไปเสียแลว ดังนี้ถาถือตามความเห็นฝายหลัง วาคูกรณีจะรูหรือไมรูวาการนั้นเปนพนวิสัยมาแตแรกเร่ิมไมสําคัญ ปรับเขากับมาตรา ๑๕๐ ไดเสมอ ดังนี้นิติกรรมยอมตกเปนโมฆะโดยฝายใดจะอางโมฆะกรรมนั้นก็ได

๒๗ โปรดดู ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, แกไขเพ่ิมเติม พ.ศ. ๒๕๓๖, หนา ๔๔

๑๐๕

แตถาถือตามความเห็นฝายแรกนิติกรรมยอมเปนโมฆะตามมาตรา ๑๕๐ เฉพาะกรณีท่ีคูกรณีรูอยูแลววาเปนการอันพนวิสัย ถาเปนกรณีท่ีผูทํานิติกรรมไมรู หรือรูเพียงฝายเดียว กรณียอมไมใชวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัย แตเปนกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญ เปนกรณีตองปรับตามมาตรา ๑๕๖ ฝายท่ีไมรูวาแจกันหรือรถนั้นเสียหายใชการไมไดไปแลวยอมอางความสําคัญผิดอันเปนเหตุแหงโมฆะกรรมได แตฝายท่ีรู หรือไมรูเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรงยอมอางความสําคัญผิดอันเปนเหตุโมฆะกรรมข้ึนเปนประโยชนแกตนไมได เพราะตองหามตามมาตรา ๑๕๘ เทากับตองยอมรับผลผูกพันแหงนิติกรรมนั้น ดังนั้น ตามความเห็นฝายแรกนี้ ถาเปนกรณีท่ีคูกรณีฝายท่ีรูวาวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยนั้นยังขืนเขาทํานิติกรรมท้ัง ๆ ท่ีตัวรู หรือไมรูเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรง โดยเฉพาะพวกท่ีมีเหตุควรรูวาวัตถุประสงคของนิติกรรมนั้นเปนการอันพนวิสัยแลวแตขาดความระมัดระวัง จึงเขาทํานิติกรรมนั้น บุคคลท่ีรูหรือไมรูเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรงนี้อาจตองรับผิดตอฝายท่ีไมรูหรือฝายผูสุจริตได จึงเห็นไดวาหลักกฎหมายเร่ืองสําคัญผิดในสาระสําคัญในมาตรา ๑๕๖ ประกอบกับมาตรา ๑๕๘ ใหความคุมครองผูสุจริตยิ่งกวากรณีตามมาตรา ๑๕๐ ตัวอยางเชน ผูขายรูหรือควรไดรูวาแจกันแตก หรือรถยนตเสียหายใชการไมไดส้ินเชิงแลวยังขืนเขาทํานิติกรรมขายแจกันหรือรถยนตนั้นเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรง โดยฝายผูซ้ือตกลงดวยโดยไมรูถึงการอันพนวิสัยนั้น ดังนี้ถาถือตามความเห็นฝายแรก นิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะเพราะสําคัญผิดในสาระสําคัญตามมาตรา ๑๕๖ แตแมจะตกเปนโมฆะ ผูขายก็อางความสําคัญผิดเปนเหตุแหงโมฆะกรรมข้ึนเปนประโยชนแกตนไมได เพราะตองหามตามมาตรา ๑๕๘ แตฝายผูซ้ืออางไดเพราะมิไดเปนฝายประมาทเลินเลออยางรายแรง ถาผูซ้ือไมอางโมฆะกรรม ผูซ้ือยอมมีสิทธิเรียกคาเสียหายจากผูขายได ดวยเหตุนี้ผูเขียนจึงเห็นวา กรณีวัตถุประสงคเปนพนวิสัยตองเปนกรณีท่ีผูทํานิติกรรมรูถึงการอันพนวิสัยนั้น สวนกรณีท่ีผูทํานิติกรรมฝายใดฝายหนึ่งหรือท้ังสองฝายไมรูถึงการอันพนวิสัยนั้น จะจัดวาเปนกรณีวัตถุประสงคเปนการอันพนวิสัยตามมาตรา ๑๕๐ ไมได ตองจัดเปนกรณีสําคัญผิดตามมาตรา ๑๕๖ และการจัดกรณีพนวิสัยมาแตแรกเร่ิมซ่ึงคูกรณีไมรูดังกลาวนี้ใหเขาเปนกรณีสําคัญผิดจะมีผลใหกฎหมายคุมครองผูสุจริตดีกวา ผูเขียนจึงเห็นดวยกับความเห็นของฝายแรก

ยิ่งกวาฝายหลัง๒๘

๒๘ การท่ีมาตรา ๑๕๘ บัญญัติหามมิใหคูกรณีฝายที่แสดงเจตนาโดยสําคัญผิดเพราะประมาทเลินเลออยาง

รายแรง อางความสําคัญผิดเปนประโยชนแกตนเองไดน้ี กฎหมายมิไดรับรองใหนิติกรรมที่ตกเปนโมฆะกลับมีผลขึ้น เพียงแตหามอางความสําคัญผิดเปนประโยชนแกตนเองเทาน้ัน ดวยเหตุน้ีนิติกรรมที่ตกเปนโมฆะจึงอาจมีผลบังคับในทางเปนคุณแกคูกรณีฝายที่สุจริตได และนาจะเปนที่มาของหลักความรับผิดในความผูกพันอันเกิดจากความเช่ือถือไววางใจตอกัน ซึ่งมีขึ้นกอนจะเกิดสัญญาได

๑๐๖

๔. นิติกรรมที่มีวัตถุประสงคเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน

ก) การอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (๑) คําวาความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเปนคําท่ีมีความหมายกวาง และเปนคําท่ีมีความหมายในเชิงคุณคา เปนขอความคิดทางกฎหมายชนิดท่ีมีความหมายไมแจงชัด (indefinite concept / unbestimmter Rechtsbegriff) ซ่ึงข้ึนอยูกับมาตรฐานความรูสึกนึกผิดชอบช่ัวดี

ของวิญูชน และแตกตางกันตามแตกาละ และเทศะ๒๙ (๒) ท่ีวาขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้นตองมีองคประกอบอยางนอย ๒ ประการคือ (ก) จะตองมีพฤติการณอยางใดอยางหนึ่งซ่ึงเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน คือขัดตอคุณคาสําคัญของสังคมในเร่ืองความม่ันคงของรัฐ เสรีภาพทางเศรษฐกิจ หรือสิทธิเสรีภาพข้ันพื้นฐานอยางอ่ืนของบุคคล และผูกระทํานิติกรรมตองรูหรือมุงหมายใหพฤติการณเชนนั้นเกิดเปนผลข้ึน แมวาผูกระทําจะเห็นวาการกระทําของตนเปนส่ิงท่ีดีหรือเปนธรรม หรือไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนก็ตาม ตัวอยางเชน การตกลงจํากัดการแขงขัน หรือท่ีเรียกวาฮ้ัวราคาในการเขาประมูล

ราคา๓๐ สัญญาซ้ือขายความกัน๓๑ การตกลงทําสัญญากันเพื่อหามไมใหพยานไปใหการตอศาล หรือ

๒๙ โปรดเทียบคําพิพากษาศาลอังกฤษ ในคดี Evanturel v. Evanturel (1874) L.R.6 P.C. 1,29 ซึ่งศาลไดกลาวไว

วา "The determination of what is contrary to the so-called 'policy of the law' necessarily varies from time to time. Many transactions are upheld now by our courts, which a former generation would have avoided as contrary to the supposed policy of the law. The rule remains, but its application varies with the prin-ciples which for the time being guide public opinion".

๓๐ เทียบคําพิพากษาฎีกาที่ ๒๒๐๒/๒๕๑๙ (ประชุมใหญ) ๒๕๑๙ ฎ.๑๐๕๓ แกลงยื่นประมูลโดยเสนอราคาคากอสรางสูงกวาปกติ เพ่ือใหผูอื่นที่ตกลงกันไวลวงหนาชนะการประมูล เปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน, ฎีกาที่ ๙๘๖/๒๕๒๑ ๒๕๒๑ ฎ.๖๓๖ ออกเช็คใหกันตามสัญญาาไมแขง-ขันกันในการประมูลรับจางทําไมจากบริษัทของรัฐ ลวงใหเช่ือวาประมูลกันจริง ขอตกลงขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชน เปนโมฆะ เรียกเงินตามเช็คไมได อยางไรก็ดี กอนหนาน้ีศาลฎีกาในคําพิพากษาฎีกาที่ ๒๙๗/๒๕๐๑ ๒๕๐๑ ฎ.๒๗๐ เคยพิพากษาวาการตกลงฮ้ัวราคาในการประมูลเปนแตเพียงลอใหผูเปดประมูลเห็นวาผูเขาประมูลเปนผูใหราคาตํ่าสุดเทาน้ัน จัดเปนการดําเนินพาณิชยนโยบายที่ไมขัดตอกฎหมายและศีลธรรมอันดี เพราะผูใหประมูลตองใชดุลพินิจเอาวาจะใหหรือไมใหผูประมูลราคาตํ่าสดุ

๑๐๗

เพื่อหนวงคดี หรือตกลงกันโดยหามคูกรณีนําคดีข้ึนฟองศาล๓๒ การเรียกเก็บคาผานทางในรูปคา

ชวยซอมทางท้ัง ๆ ท่ีผูเรียกเก็บเปนผูมีหนาท่ีซอมแซมอยูแลว๓๓ การแสดงความกตัญูโดยทําสัญญาเปนคนรับใชตลอดชีพสละสิทธิท่ีจะเลิกสัญญาหรือลาออกไมวากรณีใด ๆ หรือการท่ีชายหญิงตกลงอยูกินรวมกันฉันสามีภริยาท้ังท่ีชายมีคูสมรสอยูแลว และชายตกลงจายเงินคาเล้ียงดูเปน

คาตอบแทน๓๔ เหลานี้ลวนเปนนิติกรรมท่ีมีวัตถุประสงคเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนท้ังส้ิน (ข) พฤติการณซ่ึงขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้นตองเปนวัตถุประสงคแหงนิติกรรม ในกรณีเปนนิติกรรมท่ีมีคูกรณีสองฝาย คูกรณีท้ังสองฝายจะตองรูถึงพฤติการณอันขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีดวยกันท้ังคู ตัวอยางเชน ก. ซ้ือยาฆาแมลงจาก ข. เพื่อวางยาพิษภริยาของตน หรือ ก. เชาบานจาก ข. เพื่อใชเปนซองโสเภณี ดังนี้แม ก. จะเขาทําสัญญาซ้ือขายรายน้ีโดยมีวัตถุประสงคท่ีขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน แตหาก ข. มิไดรูเห็นเปนใจดวย ก็ไมอาจถือวานิติกรรมคือสัญญาซ้ือขายรายน้ีขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี กรณีท่ีจะถือไดวาสัญญาดังกลาวขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีไดจะตองเปนกรณีท่ีคูสัญญาท้ังสองฝายรูถึงการนั้นดวย อยางไรก็ดี ถาเปนกรณีท่ีฝายหนึ่งฝายใดเปนผูรูและกระทําการอันมีวัตถุประสงคเปนการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนไปฝายเดียว หากอีกฝายหนึ่งควรไดรู ก็ถือไดวาการนั้นมีวัตถุประสงคเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของ

๓๑ คําพิพากษาฎีกาที่ ๑๑๒/๒๕๑๕ ๒๕๑๕ ฏ.๕๗ ก. เปนความอยูกับผูอื่น ทําสัญญากับ ข. ให ข. ใหประ-

โยชนเปนเงินแก ก. และ ก. ยอมโอนสิทธิสวนไดเสียในคดีน้ันทั้งหมดแก ข. ดังน้ีเปนสัญญาแสวงหาประ-โยชนจากการท่ีผูอื่นเปนความกัน หรือสัญญาซื้อขายความ ยอมเปนสัญญาที่ขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ตกเปนโมฆะ

๓๒ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๑๗๓๒/๒๕๐๓ ๒๕๐๓ ฎ.๑๘๗๓ ๓๓ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๒๙๗/๒๕๐๒ ๒๕๐๒ ฎ.๓๘๓ ๓๔ โปรดดูคําพิพากษาฎีกาที่ ๙๕/๒๔๘๔, ฎีกาที่ ๑๙๑๓/๒๕๐๕ ๒๕๐๕ ฎ.๑๕๔๘ แตเงินทองที่ชําระแกกันไป

แลวก็เรียกคืนกันไมได เพราะตองหามตามหลักลาภมิควรไดเน่ืองจากเปนการชําระหน้ีดวยวัตถุประสงคซึ่งฝาฝนศีลธรรมอันดี; แตในทางตรงกันขาม เคยมีคําพิพากษาฎีกาที่ ๑๒๕/๒๕๒๑ ๒๕๒๑ ฎ.๑๒๖ พิพากษาวาสัญญาประนีประนอมยอมความระหวางหญิงกับชายซึ่งมีภริยาโดยชอบดวยกฎหมายอยูแลววาตกลงเลิกอยูกินรวมกัน โดยชายยอมจายใหหญิง ๔๐,๐๐๐ บาท ภายใน ๑๕ วัน ดังน้ีการตกลงเลิกอยูกินรวมกันโดยไดรับคาตอบแทนไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ไมเปนโมฆะ ที่เปนเชนน้ีผูเขียนใครขอต้ังขอสังเกตดวยวาลักษณะการจายเงินดังกลาวเปนการชดเชยความเสียหายหรือคาใชจายอันอาจเกิดแกหญิงหรือเพ่ือใหโอกาสในการเริ่มตนชีวิตใหมของหญิงน้ัน ไมใชคาตอบแทนการรวมอยูกินกันฉันสามีภริยาจึงไมขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี

๑๐๘

ประชาชนได ในกรณีเชนนี้นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะ เชน ก. ซ้ือยาฆาแมลงจาก ข. โดยพฤติ-การณท่ี ข. ควรรูวา ก. ซ้ือไปใชเปนยาพิษ หรือ ก. เชาบานจาก ข. โดยพฤติการณท่ี ข. ควรรูวา ก. จะนําบานไปใชเปนซองโสเภณี ดังนี้นิติกรรมซ้ือขายหรือสัญญาเชานั้นยอมตกเปนโมฆะ (๒) มีขอนาคิดวาเวลาท่ีจะนับวาการนั้นเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไมนั้น จะนับในเวลาท่ีมีการทํานิติกรรมนั้น ๆ ข้ึน หรือจะนับเวลาท่ีนิติกรรมเปนผลหรือมีการปฏิบัติตามความผูกพันกันในภายหลัง ท้ังนี้เนื่องจากความสัมพันธทางขอ-เท็จจริงหรือคานิยมอาจเปล่ียนแปลงไป หรือพฤติการณอันเปนองคประกอบของการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนอาจเปล่ียนแปลงไปก็ได โดยท่ัวไปนิติกรรมยอมเกิดข้ึนและมีผลทันที ดังนั้นตามหลักท่ัวไปตองนับเวลาท่ีนิติกรรมเกิดข้ึน เพราะเม่ือนิติกรรมเกิดข้ึนและมีผลแลว แมคานิยมเกี่ยวกับความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีท่ีเปล่ียนแปลงไปในภายหลัง ความเปล่ียนแปลงนั้นยอมไมกระทบตอความสมบูรณหรือไมสมบูรณของนิติกรรมนั้นอีก แตกรณียกเวนอาจเกิดข้ึนได เชนมีเหตุสมควรตองนับเวลาท่ีนิติกรรมเปนผลในภาย-หลังเปนเกณฑ โดยเฉพาะในกรณีท่ีเวลาท่ีนิติกรรมเกิดข้ึนและเวลาท่ีนิติกรรมเปนผลนั้นแตกตางกันเพราะมีเง่ือนไขหรือเง่ือนเวลาหนวงไว และเห็นไดชัดวากฎหมายมิไดมุงหามผลเชนนั้น ซ่ึงตองพิเคราะหเปนกรณี ๆ ไป เชนในขณะทํานิติกรรมนั้น การนั้นขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี แตในเวลาท่ีนิติกรรมเปนผลนั้นการนั้นการนั้นกลายเปนการอันไมขัดตอความสงบเรียบรอย

และศีลธรรมอันดีแลว๓๕ ดังนี้ตองนับเวลาท่ีนิติกรรมนั้นเปนผล หรือเวลาท่ีมีการปฏิบัติตามความผูกพันในนิติกรรมนั้นเปนเกณฑ เพราะหลักกฎหมายมุงจะหามผลหรือขัดขวางไมใหการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้นเปนผลเปนสําคัญ ตัวอยางเชนตกลงซ้ือขายขาวกันลวงหนา โดยคาดหมายวากฎหมายท่ีหามซ้ือขายขาวหรือพฤติการณท่ีทําใหสัญญาซ้ือขายระหวางกันเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี เชนการซ้ือขายระหวางพอคาในประเทศท่ีเปนคูสงครามกัน จะส้ินผลหรือส้ินสุดไปในไมชา หากคูกรณีมุงจะใหสัญญาบังคับกันไดเม่ือขอหามตามกฎหมายส้ินผลไป หรือพฤติการณท่ีเปนเหตุ

๓๕ แตถาเปนกรณีที่ขณะทํานิติกรรมการน้ันไมขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดี แตตอมาภายหลัง

พฤติการณเปล่ียนไปทําใหผลแหงนิติกรรมหรือการปฏิบัติตามนิติกรรมน้ันกลายเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีขึ้นมา ดังน้ี ยอมเปนกรณีหน้ีกลายเปนพนวิสัยภายหลังกอหน้ี และตองพิจารณาตามหลักในมาตรา ๒๑๘, ๒๑๙ ปพพ. โปรดเทียบฎีกาที่ ๒๗๖๑-๒๗๖๔/๒๕๑๗ (ประชุมใหญ) สัญญาเชาประทานบัตรทําเหมืองแรทําขึ้นกอนที่กฎหมายจะหามมิใหผูถือประทานบัตรยอมใหผูอื่นรับชวงทําเหมือง นิติกรรมน้ันยอมบังคับใชได และถากฎหมายหามการรับชวงโดยเด็ดขาดในภายหลังก็เปนกรณีที่การชําระหน้ีกลายเปนพนวิสัย

๑๐๙

ใหนิติกรรมนั้นขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดีส้ินสุดลงแลว ดังนี้ไมอาจถือไดวานิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะมาแตตน แตตองพิจารณาจากเวลาท่ีมุงจะใหนิติกรรมนั้นเปนผลเปนสําคัญ อยางไรก็ดี มีตัวอยางปญหาท่ีอาจเปนขอถกเถียงกันได เชนในเร่ืองพินัยกรรมหากขณะท่ีทําพินัยกรรมนั้น การนั้นขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี แตตอมาพฤติการณนั้นระงับส้ินไป อาจมีปญหาไดวาจะถือเวลาใดเปนเกณฑในการพิจารณาวานิติกรรมนั้น ๆ ตองหามหรือไม ในเร่ืองพินัยกรรมนี้ เม่ือเจามรดกไดทําพินัยกรรมข้ึนแลว พินัยกรรมนั้นยอมเกิดข้ึนทันที แตเจามรดกอาจเปล่ียนแปลงแกไขหรือเพิกถอนพินัยกรรมนั้นเสียไดทุกเม่ือกอนท่ีเจามรดกจะถึงแกความตาย ดังนี้เราจึงอาจกลาวไดวา พินัยกรรมนั้นแมจะมีผลเปนพินัยกรรมทันท่ีท่ีไดทําข้ึนสําเร็จแลว แตจะเปนผลใหเกิดมรดกตกทอดไปยังทายาทไดก็ตอเม่ือถึงเวลาท่ีเจามรดกถึงแกความตาย ดังนั้นพินัยกรรมท่ีทําข้ึนโดยฝาฝนตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน อาจจะมีผลบังคับได ถาปรากฏวาในขณะท่ีเจามรดกถึงแกความตายน้ันพฤติการณอันเปนเหตุแหงการขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีไดส้ินไปแลว เชน ก. ทําพินัยกรรมยกทรัพยสินท้ังหมดของตัวแก ข. ซ่ึงเปนภริยานอย เพื่อจูงใจให ข. ยอมลักลอบอยูกินกับตนฉันสามีภริยา ซ่ึงพินัยกรรมเชนนี้ยอมเปนพินัยกรรมท่ีมีวัตถุประสงคขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน แตถาปรากฏวาตอมา ก. ไดสมรสกับ ข. แลวถึงแกความตายโดยไมไดแกไขพินัยกรรม ดังนี้ควรถือวาพินัยกรรมนั้นมีผลบังคับได เพราะในขณะท่ีพินัยกรรมเปนผลตามกฎหมายนั้น พินัยกรรมนั้นมิไดมีวัตถุประสงคเปนการอันขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแตอยางใด

๑๑๐

แบบแหงนิติกรรม อุทาหรณ

๑) ก.เปนเจาของท่ีดินพรอมโรงเรือนแหงหน่ึง ตกลงให ข. เชาท่ีดินแปลงน้ีมีกําหนด ๓ ปโดยทําสัญญากันไวเปนหนังสือ (มาตรา ๕๓๘ กําหนดใหมีหลักฐานเปนหนังสือจึงจะฟองรองบังคับคดีกันได) ครั้นตอมา ๑ ป ข. คางคาเชา ๒ งวดติดตอกัน ก. จึงบอกเลิกสัญญาเชาตอ ข. ก) โดยบอกกลาวดวยวาจา ข) โดยบอกกลาวทางโทรเลข ดังน้ีการบอกกลาวเลิกสัญญาดังกลาวมีผลหรือไม เพราะเหตุใด?

๒) ตามสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีระหวาง ธนาคาร ก. กับลูกคา ข. กําหนดวาหากลูกคาธนาคารไมชําระเงินท่ีเบิกเกินบัญชีภายในรอบปบัญชีของธนาคาร ธนาคารอาจบอกเลิกสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีไดโดยการบอกกลาวเปนหนังสือลงทะเบียนสงถึงลูกคา ปรากฏวาเมื่อ ข. ขาดสงเงินท่ีเบิกเกินเขาบัญชีตามกําหนด ธนาคารไดมีจดหมายบอกเลกิสัญญาโดยสงเปนจดหมายลงนามผูจัดการธนาคารสงทางโทรสารมายัง ข. โดยไมไดทําเปนจดหมายลงทะเบียนสงตามมา ดังน้ีทานจงวินิจฉัยวาการบอกกลาวเลิกสัญญาดังกลาวมีผลสมบูรณหรือไม เพราะเหตุใด?

๓) ก. ตกลงซ้ือท่ีดินจาก ข. ราคา ๒ ลานบาทโดยท้ังสองฝายไดตกลงทําสัญญากันเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงานตามกฎหมาย ตามสัญญาซ้ือขายกําหนดวา ก. ตกลงชําระราคาเปนงวด ๆ รวม ๑๐ งวด โดยชําระเปนรายเดือนละ ๑ งวดมีกําหนด ๑๐ เดือน ครั้นจดทะเบียนกันเสร็จเรียบรอยแลวท้ังสองฝายตกลงกันดวยวาจาวาให ก. ผอนชําระเปนงวด ๆ จํานวน ๒๐ งวด โดยชําระรายเดือนมีกําหนด ๒๐ เดือน ดังน้ีขอตกลงดวยวาจาดังกลาวจะมีผลผูกพันหรือไม เพราะเหตุใด?

๔) ก. กูเงินจาก ข. เปนเงิน ๒ ลานบาท โดยมี ค. ซึ่งประกอบอาชีพเปนทนายความเปนผูคํ้าประกันเงินกูรายน้ี โดย ค. แจงแก ข. วาการคํ้าประกันนั้น ปกติกฎหมายกําหนดใหมีหลักฐานเปนหนังสือมิฉะนั้นจะฟองรองบังคับคดีกันมิได (มาตรา ๖๘๐ ปพพ.) แตในกรณีนี้มีขอยกเวนเนื่องจาก ค. เปนผูประกอบวิชาชีพกฎหมาย กฎหมายยกเวนใหไมตองมีหลักฐานเปนหนังสือก็ได ข. หลงเช่ือยอมตกลงตามน้ัน โดยมีพยานรูเห็นดวยหลายราย ตอมาเม่ือ ก. ผิดนัดชําระหน้ี ข. จึงเรยีกให ค. ชําระหน้ีในฐานะผูคํ้าประกัน ดังน้ี ข. จะฟองรองบังคับให ค. ชําระหน้ีรายน้ีไดหรือไม เพราะเหตุใด?

๑๑๑

สวนที่ ๓ เงื่อนไขความมีผลแหงนิติกรรม

บทที่ ๒ แบบแหงนิติกรรม

๑. ขอความเบื้องตน

ตามหลักกฎหมายแพงนั้น นิติกรรมสัญญาสามารถทํากันไดโดยไมตองมีแบบ ท้ังนี้เปนไปตามหลักเสรีภาพในการทําสัญญา แตนิติกรรมบางอยางมีกฎหมายกําหนดไวใหตองทําตามแบบ การไมตองทําตามแบบจึงเปนหลักท่ัวไป และการบังคับใหทําตามแบบจึงเปนขอยกเวน ดังท่ีกฎ-หมายกําหนดวา “การใดมิไดทําใหถูกตองตามแบบท่ีกฎหมายบังคับไวการนั้นเปนโมฆะ” (มาตรา ๑๕๒ ปพพ.) การจะพิจารณาวากรณีใดเปนเร่ืองท่ีกฎหมายบังคับใหทําตามแบบ และกรณีใดไมใชเร่ืองแบบจึงเปนเร่ืองสําคัญ และโดยท่ีขอบังคับในเร่ืองแบบเปนขอยกเวนซ่ึงมาจํากัดเสรีภาพในการทําสัญญา การตีความขอบังคับแหงกฎหมายเร่ืองแบบจึงตองใชความระมัดระวังตีความโดยเครงครัด

การที่กฎหมายกําหนดแบบแหงนิติกรรมไวนั้น ตามปกติเปนไปเพ่ือประโยชนแหงความสงบเรียบรอย หรือเพื่อความชัดเจนแนนอนวาไดมีการทํานิติกรรมนั้น ๆ กันข้ึนแลว และเพื่อใหปราศจากขอสงสัยวาเนื้อหาแหงนิติกรรมนั้นมีอยางไร มีเง่ือนไขหรือเง่ือนเวลากําหนดไวดวยหรือ-ไม หรือเพื่อใหเกิดความชัดเจนในสถานะของขอตกลงดังกลาว วาเปนเพียงขอตกลงในระหวางการเจรจาหรือเปนสัญญาท่ีตกลงกันสําเร็จเด็ดขาดแลว นอกจากนี้แบบท่ีกฎหมายกําหนดยังมีความสํา-คัญในแงพยานหลักฐาน และมีข้ึนเพื่อคุมครองคูกรณีท่ีเกี่ยวของใหระมัดระวังรักษาสิทธิหนาท่ีของตน หรือเพื่อหนวงใหคูกรณีไดตกลงกันโดยไดตรึกตรองใหดีเสียกอน หรือเพื่อใหคูกรณีไดรับคําแนะนําในสิทธิและหนาท่ีใหแจมแจงกอนตกลงใจ ในหลาย ๆ กรณีแบบท่ีกฎหมายกําหนดอาจมีความมุงหมายหลาย ๆ อยางปะปนกันก็ได

๒. ประเภทของแบบ

แบบท่ีกฎหมายบังคับไวนั้นมีสามประเภทใหญ ๆ ดังนี้

๒.๑ กรณีท่ีกฎหมายกําหนดแบบใหทําเปนหนังสือ การกําหนดแบบเชนนี้โดยท่ัวไปกฎหมายมุงหมายใหคูกรณีท้ังสองฝายไดไตรตรองใหรอบคอบกอนเขาทํานิติกรรม หรือเพื่อใหเกิดความแน-

๑๑๒

นอนชัดเจนในแงพยานหลักฐานแหงนิติกรรม ตัวอยางนิติกรรมท่ีกฎหมายกําหนดแบบใหทําเปนหนังสือ เชน การโอนหนี้อันพึงตองชําระแกเจาหนี้คนหนึ่งโดยเฉพาะเจาะจง (มาตรา ๓๐๖ ปพพ.) การตกลงเชาซ้ือ (มาตรา ๕๗๒ วรรคสอง ปพพ.) การตกลงกูเงินโดยเอาดอกเบ้ียคางชําระทบเขากับเงินตน (มาตรา ๖๕๕ ปพพ.) การบอกกลาวบังคับจํานอง (มาตรา ๗๒๘ ปพพ.) การตั้งตัวแทนเพื่อกิจการอันกฎหมายใหตองทําเปนหนังสือ (มาตรา ๗๘๙ วรรคแรก ป.พ.พ.) การบอกกลาวบังคับ-จํานํา (มาตรา ๗๖๔ ปพพ.) การโอนหุนระบุช่ือในบริษัทจํากัด (มาตรา ๑๑๒๙ ปพพ.) เปนตน

การทําเปนหนังสือนั้นหมายถึงการเขียนข้ึนเปนลายลักษณอักษร และแมกฎหมายไมไดกําหนดวาจะตองมีขอความอยางไร ก็เขาใจไดตามสามัญสํานึกวาตองมีขอความอันส่ือความหมายใหเขาใจไดวาผูใดเปนผูแสดงเจตนา หรือตกลงผูกพันกัน และการแสดงเจตนาหรือขอตกลงผูกพันกันนั้นมีเนื้อหาครบในขอสาระสําคัญของนิติกรรมนั้น ๆ ดังนั้นหนังสือนั้นจะทําเปนภาษาอะไรก็ได ไมจําเปนตองเปนภาษาไทย นอกจากนี้มาตรา ๙ ปพพ. ยังวางหลักท่ัวไปในเร่ืองการทําเปนหนังสือไวดวยวาบุคคลผูทําหนังสือนั้นไมจําเปนตองเขียนเอง แตตองลงลายมือช่ือของบุคคลนั้น ถาเปนนิติกรรมฝายเดียวก็ตองการผูลงลายมือช่ือเพียงคนเดียว แตถาเปนนิติกรรมสองฝายข้ึนไปก็ตองลงลายมือช่ือทุกคน เชนในเร่ืองเชาซ้ือกฎหมายกําหนดใหตองทําเปนหนังสือ ก็ตองลงลายมือช่ือท้ังฝายผูเชาซ้ือและผูใหเชาซ้ือ หากลงลายมือช่ือเพียงฝายเดียวก็ไมอาจนับไดวาเปนหนังสือแลว แตถากฎหมายมุงใหเปนผลไดดวยการแสดงเจตนาฝายเดียว เชนเร่ืองการโอนสิทธิเรียกรอง ซ่ึงกฎหมายกําหนดใหตองทําเปนหนังสือ ดังนี้แมผูโอนแสดงเจตนาโดยทําเปนหนังสือบอกกลาวการโอนฝายเดียว โดยปรากฏวาผูรับโอนตกลงรับโอนแตไมไดทําเปนหนังสือ ดังนี้การโอนสิทธิ

เรียกรองก็สมบูรณ๓๖

การลงลายมือช่ือนั้นปกติตองเปนการลงลายมือช่ือของผูแสดงเจตนาหรือผูทํานิติกรรม โดยเขียนเปนตัวอักษรบงช่ือของผูลงลายมือช่ือดวยลายมือของผูนั้นเอง ถาเพียงแตเขียนขอความดวยลายมือ แมเขียนช่ือของตนแตไมไดเขียนโดยมุงหมายจะลงลายมือช่ือก็ไมนับเปนการลงลายมือ

ช่ือ๓๗ แตในกรณีท่ีผูทําเปนหนังสือซ่ึงตองลงลายมือช่ือนั้นมีเหตุใหไมสามารถลงลายมือช่ือได ซ่ึงอาจเปนเพราะไมรูหนังสือ หรือไดรับอุบัติเหตุใชมือลงลายมือช่ือไมได มาตรา ๙ ปพพ. ก็วางหลักวาอาจใชเคร่ืองหมายแทนการลงลายมือช่ือได เคร่ืองหมายท่ีใชแทนลายมือช่ือท่ีกฎหมายรับรองไดแก ลายพิมพนิ้วมือ แกงได ตราประทับ หรือเคร่ืองหมายอยางอ่ืนท่ีทําลงในเอกสารโดยมีพยาน

๓๖ ฎีกาที่ ๑๘๙๓/๒๕๑๒ ๒๕๑๒ ฎ.๒๒๕๗ ๓๗ โปรดเทียบฎีกาที่ ๑๙๘๙/๒๕๓๘ ๒๕๓๘ ฎ.สงเสริมฯ เลม ๘ น.๒๖๓ ก. เขียนขอความวา “ก. ไดยืมเงิน

ของ ข. หกหมื่นบาทถวน” โดย ก.ไมไดลงลายมือช่ือ ดังน้ีไมอาจถือเปนหลักฐานเปนหนังสือ ฟองบังคับคดีกันไมได

๑๑๓

ลงลายมือช่ือรับรองไวสองคน แตถาไดทําเคร่ืองหมายตอหนาพนักงานเจาหนาท่ีก็ไมจําเปนตองใชพยานสองคน

อนึ่ง การที่ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย มาตรา ๙ วางหลักวาการทําเปนหนังสือนั้น ผูทําเปนหนังสือไมตองเขียนเอง เปนหลักท่ีวางไวสําหรับกรณีท่ัว ๆ ไปท่ีมีกฎหมายกําหนดใหทําเปนหนังสือ แตในกรณีเฉพาะบางกรณี หากมีกฎหมายกําหนดใหตองเขียนดวยลายมือตนเอง ผูทําเปนหนังสือก็ตองเขียนเอง จะใหผูอ่ืนเขียนใหไมได เชนกรณีท่ีผูทําเปนหนังสือประสงคจะทําพินัย-กรรมแบบเขียนเองท้ังฉบับ (มาตรา ๑๖๕๗) ดังนี้ก็ตองเขียนเองท้ังฉบับจะใหผูอ่ืนเขียนใหไมได มิฉะนั้นเปนอันผิดแบบ พินัยกรรมนั้นตกเปนโมฆะ เวนแตจะไปเขาแบบเปนพินัยกรรมอยางอ่ืนท่ีกฎหมายรับรองไว พินัยกรรมนั้นก็อาจสมบูรณตามแบบอ่ืนนั้นได

การทําเคร่ืองหมายแทนการลงลายมือช่ือนี้ บางกรณีกฎหมายหามมิใหกระทํา เชนในเร่ืองเช็ค กฎหมายกําหนดใหผูลงลายมือช่ือในเช็คตองรับผิด และการทําเคร่ืองหมายแทนการลงลายมือช่ือ แมมีพยานรับรองก็ไมถือเปนการลงลายมือช่ือ (มาตรา ๙๐๐ ปพพ.) ดังนี้หากทําลงไปโดยมีพยานรับรองก็ไมนับวาเปนการลงลายมือช่ือในเช็ค

พยานท่ีรับรองการลงลายมือช่ือหรือทําเคร่ืองหมายแทนการลงลายมือช่ือนั้น หมายถึงพยานรูเห็นในการแสดงเจตนาโดยการลงลายมือช่ือหรือทําเคร่ืองหมายลงในหนังสือ ดังนั้นจึงเปนพยานรูเห็นขอเท็จจริง การลงช่ือเปนพยานไมไดเปนการยืนยันวารูขอความในนิติกรรม ซ่ึงผูเปนพยานไมจําเปนตองรู เพียงแตยืนยันวารูขอเท็จจริงวามีการแสดงเจตนาโดยลงลายมือช่ือเทานั้น ผูเปนพยานมิไดแสดงเจตนาในทางท่ีประสงคตอผลทางกฎหมาย หรือความผูกพันอยางหนึ่งอยางใด การลงลายมือช่ือจึงใมใชการเขาทํานิติกรรม ดังนั้นพยานจึงอาจเปนผูเยาวก็ได หากผูนั้นอยูในฐานะท่ีรูและเขาใจการกระทํานั้น ๆ แลว เชนผูเยาวอายุ ๑๕ ป ดังนี้แมไมไดรับความยินยอมจากผูแทน

โดยชอบธรรม ก็ลงลายมือช่ือเปนพยานได ไมตกเปนโมฆียะ เพราะไมใชนิติกรรม๓๘

๒.๒ กรณีท่ีกฎหมายกําหนดแบบใหทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงาน ไดแกกรณีท่ีนิติกรรมนั้น ๆ เปนนิติกรรมท่ีสําคัญ กฎหมายมุงเปดโอกาสใหคูกรณีไดคิดไตรตรองใหรอบคอบและแนแกใจเสียกอนท่ีจะเขาผูกพันตามนิติกรรม และเพื่อคุมครองไมใหถูกหลอกลวงหรือชักจูงใจโดยไมสมควร และเพื่อใหคูกรณีไดรับคําแนะนําปรึกษาเกี่ยวกับสิทธิหนาท่ีของตนอยางแจมแจงจึงกําหนดใหทํานิติกรรมสําคัญนั้นตอหนาพนักงานเจาหนาท่ี นอกจากนี้นิติกรรมสําคัญควรไดรับการบันทึกไวในทะเบียนของราชการอันเปนเอกสารมหาชนใหเปนท่ีรับรูแกสาธารณชนวาไดมีการทํานิติกรรมนั้น ๆ ข้ึนตอหนาพนักงานเจาหนาท่ีวาไดกระทํากันโดยสมัครใจจริง และมีความถูกตอง

๓๘ ฎีกาที่ ๑๑๕๔/๒๕๑๑

๑๑๔

แทจริงเช่ือถือไดตามท่ีปรากฏในทะเบียน๓๙ เพื่อใหผูมีสวนไดเสียหรือคนท่ัวไปที่ประสงคจะเขาเกี่ยวของกับสิทธิในเร่ืองนั้น ๆ ขอตรวจดูได เชนในการซ้ือขาย แลกเปล่ียน หรือใหอสังหาริมทรัพย (มาตรา ๔๕๖ วรรคแรกตอนตน, ๕๑๙, ๕๒๕ ปพพ.) กฎหมายกําหนดใหทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ี หลักเร่ืองแบบเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพยนี้ยังใชไดกับ การซ้ือขาย

แลกเปล่ียน หรือใหสังหาริมทรัพยชนิดพิเศษ อันไดแกเรือมีระวางตั้งแต ๕ ตันข้ึนไป๔๐ รวมท้ังแพและสัตวพาหนะดวย (มาตรา ๔๕๖ วรรคแรกตอนทาย ปพพ.) ในเร่ืองจํานองนั้น แมกฎหมาย (มาตรา ๗๑๔ ปพพ.) มิไดกําหนดวาหากไมทําเปนหนังสือและจดทะเบียนจะมีผลอยางไร ก็มีคําพิพากษาฎีกาวางแนวบรรทัดฐานไววาหากไมทําเปนหนังสือจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ียอ

มตกเปนโมฆะ๔๑ การทําเปนหนังสือและจดทะเบียนนี้เปนหลักสําคัญในการแสดงออกซ่ึงการทรงทรัพยสิทธิในอสังหาริมทรัพย โดยกฎหมายไดวางหลักคุมครองสิทธิของผูท่ีเช่ือถือทะเบียนสิทธิและไดสิทธิในอสังหาริมทรัพยหรือสังหาริมทรัพยชนิดพิเศษมาโดยทางทะเบียนโดยสุจริตและเสียคาตอบแทนใหเปนผูมีสิทธิดีท่ีสุดดวย (มาตรา ๑๒๙๙, ๑๓๐๐ ปพพ.)

แตก็มีขอควรสังเกตวา กฎหมายบังคับเร่ืองแบบท่ีตองทําเปนหนังสือและจดทะเบียนกับพนักงานเจาหนาท่ีไวเฉพาะสําหรับการซ้ือขาย แลกเปล่ียน หรือใหอสังหาริมทรัพยหรือสังหาริมทรัพยชนิดพิเศษเทานั้น ไมไดกําหนดบังคับเปนการท่ัวไปใหการไดมาซ่ึงอสังหาริมทรัพยหรือสัง-หาริมทรัพยชนิดพิเศษโดยนิติกรรมอ่ืนนอกเหนือจากเร่ืองซ้ือขาย แลกเปล่ียน ให ตองทําตามแบบอีก ดวยเหตุนี้เองมาตรา ๑๒๙๙ วรรคแรก ปพพ.จึงกําหนดวาการไดมาโดยนิติกรรมซ่ึงทรัพยสิทธิในอสังหาริมทรัพยโดยท่ัวไป (นอกเหนือจากเร่ืองซ้ือขาย แลกเปล่ียน ใหซ่ึงกฎหมายบังคับใหทําตามแบบ) เชนการไดมาตามสัญญาตีใชหนี้ หรือสัญญาประนีประนอมยอมความนั้น หากมิไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงาน ก็มีผลเพียงแตไมบริบูรณเทานั้น กฎหมายมิไดกําหนด-ใหตกเปนโมฆะหรือไมสมบูรณแตอยางใด ดังนั้นกรณีการไดมาซ่ึงอสังหาริมทรัพยโดยนิติกรรมซ่ึงมิไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตามท่ีกฎหมายกําหนดในมาตรา ๑๒๙๙ ปพพ. จึงไมใชกรณี

๓๙ อน่ึงเรื่องน้ีมีประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา ๑๒๗ รับรองไวในฐานะเปนเอกสารมหาชนดวย

วา “.....ใหสันนิษฐานไวกอนวาเปนของแทจริงและถูกตอง เปนหนาที่ของคูความฝายที่ถูกอางเอกสารน้ันมายันตองนําสืบความไมบริสุทธิ์หรือความไมถูกตองแหงเอกสาร”

๔๐ แกไขเพิ่มเติมจากเดิมตาม พระราชบัญญัติแกไขเพ่ิมเติมประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย (ฉบับที่ ๑๔) พ.ศ. ๒๕๔๘ ซึ่งเดิมใชบังคับถึงเรือกําปน หรือเรือมีระวางต้ังแตหกตันขึ้นไป เรือกลไฟ หรือเรือยนตมีระวางต้ังแตหาตันขึ้นไป

๔๑ โปรดดู ฎีกาที่ ๕๔๖/๒๕๑๒ ๒๕๑๒ ฎ.๘๗๐

๑๑๕

ท่ีมิไดทําใหถูกตองตามแบบ เพราะกฎหมายมิไดกําหนดใหตกเปนโมฆะ๔๒ เพียงแตไมบริบูรณซ่ึงหมายถึงไมบริบูรณเปนทรัพยสิทธิท่ีจะใชยันบุคคลท้ังหลายไดเทานั้น แตยังใชยันระหวางคูกรณีกันเองได

โดยท่ีทะเบียนตามกฎหมายมีหลายแบบ คือมีท้ังทะเบียนนิติกรรม ทะเบียนกรรมสิทธ์ิ เชนโฉนด ทะเบียนสถานะของบุคคล เชนทะเบียนสมรส ทะเบียนอนุญาตการใชทรัพยสิน เชนทะเบียนรถยนต ทะเบียนอาวุธปน จึงควรเขาใจวาทะเบียนในความหมายของแบบแหงนิติกรรมในมาตรา ๑๕๒ ปพพ. นี้หมายถึงการจดทะเบียนนิติกรรมเทานั้น อยางไรก็ดีการจดทะเบียนบางประเภทก็เปนแบบของนิติกรรมไปดวยพรอมกัน เชนการจดทะเบียนสัญญาซ้ือขายอสังหาริมทรัพยลงในทะเบียนท่ีดินเปนการจดทะเบียนสิทธิในท่ีดินพรอมกันไปกับการจดทะเบียนซ้ือขาย หรือการจดทะเบียนสมรส เปนการจดทะเบียนนิติกรรมสมรส และเปนการจดทะเบียนสถานะบุคคลไปพรอมกัน เปนตน

การทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ีตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดนี้ เปนไปตามบทบังคับแหงกฎหมาย จึงเปนเอกสารมหาชน ซ่ึงพนักงานเจาหนาท่ีทําข้ึนเพื่อประโยชนแกสาธารณชน กฎหมายสันนิษฐานวา... “เปนของจริงแทและถูกตอง เปหนาท่ีของคูความฝายท่ีถูกอางเอกสารนั้นมายันตงนําสืบความไมบริสุทธ์ิหรือความไมถูกตองแหงเอกสาร” (มาตรา ๑๒๗ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง) ตัวอยางเชน ปรากฏชื่อนาย ก. เปนเจาของท่ีดินตามโฉนดท่ีดิน ดังนี้กฎหมายยอมสันนิษฐานวา นาย ก. เปนเจาของท่ีดินจริง หากผูใดจะปฏิเสธขอสันนิษฐานนี้ก็ตองนําสืบหักลางใหได

๒.๓ กรณีท่ีกฎหมายกําหนดแบบไวเปนพิเศษโดยเฉพาะ ท้ังนี้เพื่อเปนหลักฐานแหงนิติกรรมนั้น ๆ เชนต๋ัวแลกเงิน กฎหมายกําหนดใหตองมีรายการครบถวนตามท่ีกฎหมาย (มาตรา ๙๐๙ ปพพ.) กําหนด มิฉะนั้นไมสมบูรณเปนต๋ัวแลกเงิน (มาตรา ๙๑๐ ปพพ.) ต๋ัวสัญญาใชเงินตองมีรายการดังท่ีระบุไวในมาตรา ๙๘๓ ปพพ. มิฉะนั้นไมสมบูรณเปนต๋ัวแลกเงิน (มาตรา ๙๘๔ ปพพ.) เช็คตองมีรายการตามท่ีกฎหมายระบุในมาตรา ๙๘๘ ปพพ. หรือการโอนหุนชนิดระบุช่ือนอกจากทําเปนหนังสือแลว ยังตองมีพยานลงลายมือช่ือรับรองลายมือช่ือนั้นอยางนอย ๑ คน พินัยกรรมก็มีแบบเฉพาะเชนกัน กลาวคือถาเปนพินัยกรรมแบบธรรมดาตองทําตามแบบในมาตรา ๑๖๕๖ ปพพ. ถาทําเปนแบบเขียนเองท้ังฉบับตองทําใหถูกแบบในมาตรา ๑๖๕๗ ปพพ. ถาเปนแบบเอกสารฝายเมือง

๔๒ อยางไรก็ดี ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, พ.ศ. ๒๕๓๖, น.๗๙ อธิบายวา การไดอสังหาริมทรัพยหรือ

ทรัพยสิทธิเก่ียวกับอสังหาริมทรัพยตามมาตรา ๑๒๙๙ วรรคหน่ึง ซึ่งกฎหมายกําหนดวาหากไมไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงานน้ันเปนเรื่องแบบ

๑๑๖

ตองทําตามแบบในมาตรา ๑๖๕๘ ปพพ. และถาทําแบบเอกสารลับก็ตองทําตามแบบในมาตรา ๑๖๖๐ ปพพ. ดังนี้เปนตน

๓. ผลของการอันมิไดทําตามแบบที่กฎหมายบังคับ

๓.๑ นิติกรรมท่ีกระทําข้ึนโดยมิไดทําตามแบบมักปรากฏใหเห็นไดบอย ๆ โดยมากมักเปนเพราะคูกรณีมีความไววางใจกันเนื่องจากเปนเพื่อนสนิทหรือมีความสัมพันธฉันญาติพี่นองเปนเหตุใหมิไดปฏิบัติตามขอบังคับท่ีกฎหมายกําหนด นอกจากนี้บางทีเหตุท่ีไมไดทําตามแบบก็เปนเพราะความเลินเลอของคูกรณี หรือบางทีก็เปนเพราะตองการเล่ียงกฎหมาย เชนหลีกเล่ียงภาระภาษีอากร ดังนี้เปนตน

๓.๒ นิติกรรมท่ีมิไดทําตามแบบยอมตกเปนโมฆะ กลาวคือไมมีผลตามความมุงหมายของผูทํานิติกรรมนั้นข้ึน ในกรณีท่ีไมแนชัดวาไดทํานิติกรรมนั้นสําเร็จเด็ดขาดแลวหรือไม การไมไดทําตามแบบก็เปนเหตุใหสันนิษฐานไดวานิติกรรมนั้นยังไมไดทําข้ึน หรือถาปรากฏแนนอนวาไดทําข้ึนแลว นิติกรรมนั้นก็ตกเปนโมฆะคือเสียไปไมมีผลกอใหเกิดนิติสัมพันธตามท่ีมุงหมาย ถาการท่ีมิไดทําตามแบบนั้นเปนเพียงสวนหนึ่งของนิติกรรมท้ังหมด เชนตกลงซ้ือขายท่ีดินกันในฐานเปนสวนหนึ่งของการซ้ือขายกิจการ หากไมไดทําสัญญาซ้ือขายท่ีดินเปนหนังสือและจดทะเบียนซ้ือขายท่ีดินตอพนักงานเจาหนาท่ี ยอมสงผลใหนิติกรรมท้ังหมดคือการซ้ือขายกิจการนั้นตกเปนโมฆะไปโดย-นัยแหงมาตรา ๑๗๓ ปพพ. เวนแตจะมีพฤติการณใหสันนิษฐานไดวาคูกรณีประสงคจะใหสวนท่ีเปนโมฆะน้ันแยกออกจากสวนท่ีไมเปนโมฆะได นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะแลวนี้ ยอมไมอาจใหสัต-ยาบันแกกันได (มาตรา ๑๗๒ วรรคแรก ปพพ.) แมวาคูกรณีแหงนิติกรรมจะไมติดใจแกกันและยินยอมใหนิติกรรมนั้นมีผลบังคับ หรือตกลงสละสิทธิไมยกความเปนโมฆะแหงนิติกรรมนั้นข้ึนอาง ก็ไมทําใหนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะแลวนั้นกลับฟนคืนมามีผลได แตการที่นิติกรรมตกเปนโมฆะนั้นไมตัดสิทธิผูทํานิติกรรมท่ีมิไดทําตามแบบจะทํานิติกรรมนั้นข้ึนใหมใหถูกตองตามแบบ ในกรณีเชนนี้นิติกรรมท่ีทําคราวหลังนั้นยอมมีผลนับแตเวลาท่ีไดทําตามแบบนั้นเปนตนไป ไมอาจมีผลยอนหลังไปถึงเวลาท่ีทํานิติกรรมนั้นโดยฝาฝนขอบังคับเร่ืองแบบในคราวกอนได

๓.๓ ผูท่ีอาจยกความเสียเปลาแหงนิติกรรมขึ้นอางไดนั้น ตามมาตรา ๑๗๒ วรรคแรก ปพพ. กํา-หนดวาตองเปนผูมีสวนไดเสีย หมายถึงมีสวนไดเสียในความไรผลแหงนิติกรรมนั้น อันไดแกผูทํานิติกรรม คูกรณีในนิติกรรม หรือผูไดรับประโยชนจากนั้น และผูมีสวนไดเสียนี้อาจเปนบุคคลภายนอกก็ได ไมจําเปนตองเกี่ยวของกับการทํานิติกรรมนั้นโดยตรง เชน ผูมีสิทธิติดตามทรัพยนั้นคืนจากผูรับโอนทรัพยนั้นเปนตน

๑๑๗

แตมีปญหานาคิดวา ถาการท่ีมิไดทําตามแบบนั้นเปนเพราะกลฉอฉล แมนิติกรรมนั้นจะตกเปนโมฆะ คูกรณีฝายท่ีทํากลฉอฉลจะมีสิทธิยกโมฆะกรรมข้ึนอางไดหรือไม ขอนี้ผูเขียนเห็นวาผูทํากลฉอฉลเปนเหตุใหมีการทํานิติกรรมโดยฝาฝนบทบังคับเร่ืองแบบ ยอมไมอาจอางวาตนเปนผูมีสวนไดเสียและยกโมฆะกรรมข้ึนอางได เพราะการอางเชนนั้นยอมขัดตอหลักการใชสิทธิโดยสุจริตตามนัยแหงมาตรา ๕ ปพพ. ประกอบกับมาตรา ๑๕๘ ปพพ. ซ่ึงเปนกรณีท่ีกฎหมายหามมิใหผูแสดงเจตนาโดยสําคัญเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรงยกความสําคัญผิดข้ึนอางได ในกรณีสําคัญผิดในสาระสําคัญท่ีเกิดจากความประมาทเลินเลออยางรายแรงตามมาตรา ๑๕๘ ปพพ.นั้น แมนิติกรรมเปนโมฆะ ผูทํานิติกรรมโดยสําคัญผิดก็ยกข้ึนอางไมได ในเม่ือในกรณีดังกลาวนี้ กฎหมายหามไมใหผูแสดงเจตนาโดยประมาทเลินเลออยางรายแรงยกโมฆะกรรมข้ึนอาง ดังนั้นในกรณีท่ีมีผูใชกลฉอฉลหลอกลวงใหมีผูทํานิติกรรมโดยไมทําตามแบบข้ึน เปนกรณีท่ีผูนั้นกอเหตุโมฆะกรรมข้ึนโดยจงใจ เขายอมควรไดรับผลรายยิ่งกวาผูแสดงเจตนาโดยสําคัญผิดในสาระสําคัญเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรงตามมาตรา ๑๕๘ ปพพ. ดังนี้ผูใชกลฉอฉลยอมไมอาจอางโมฆะกรรมเพราะนิติกรรมมิไดทําตามแบบข้ึนอางได แตคูกรณีฝายท่ีสุจริต หรือบุคคลภายนอกท่ีมีสวนไดเสียอาจอางโมฆะกรรมข้ึนได

๓.๔ การท่ีกฎหมายบังคับวาตองทําตามแบบนี้ หมายถึงการกอนิตสัิมพันธขึ้น แตไมรวมไปถึงการยกเลิกนิติสัมพันธนั้น ๆ เชนสัญญาเชาซ้ือ หากไมทําเปนหนังสือยอมตกเปนโมฆะ (มาตรา ๕๗๒ วรรคสอง ปพพ.) แตการบอกเลิกสัญญาเชาซ้ืออาจทําไดดวยการสงมอบทรัพยสินท่ีเชาซ้ือกลับคืนแกเจาของผูใหเชาซ้ือ หรือจะบอกกลาวเลิกสัญญาก็ได ไมมีแบบบังคับไวโดยเฉพาะ สัญญาซ้ือขายอสังหาริมทรัพยนั้น เม่ือทําข้ึนตองทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ี แตถาเปนสัญญาท่ีมีภาระผูกพันกันนาน ๆ เชนผูขายตองกอสรางอาคาร หรือผูซ้ือตองผอนชําระราคา หากฝายหนึ่งฝายใดผิดสัญญา เปนเหตุใหอีกฝายหนึ่งมีสิทธิบอกเลิกสัญญา ดังนี้การบอกเลิกสัญญาสามารถทําไดโดยสงคําบอกกลาวแกกัน ไมตองทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงานแตอยางใด

๔. กรณีที่ไมใชแบบแหงนิติกรรม

๔.๑ แบบ กับเนื้อหาแหงนิติกรรม การที่จะถือวาขอบังคับใดเปนแบบท่ีกฎหมายกําหนดหรือไมนั้น ขอสําคัญตองแยกเร่ืองแบบซ่ึงเปนกรณีท่ีกฎหมายมุงบังคับใหผูแสดงเจตนาทําตามแบบพิธีอยางใดอยางหนึ่งท่ีกฎหมายกําหนด ออกจากเร่ืองการแสดงเจตนาท่ีประสงคตอผลทางกฎหมายในทางเนื้อหาเสียกอน เม่ือแยกเร่ืองแบบซ่ึงเปนเร่ืองแบบพิธีออกจากเร่ืองเจตนาซ่ึงเปนเร่ืองเนื้อหาแลว ก็ควรเขาใจวาปญหาเร่ืองแบบเปนปญหาท่ีตองพิจารณาหลังจากไดมีการแสดงเจตนาครบ

๑๑๘

องคประกอบเปนนิติกรรมในทางเน้ือหาแลว คือวินิจฉัยวาเจตนาหรือนิติกรรมท่ีครบถวนแลวนั้นอาจเสียไปเพราะเหตุท่ีมิไดทําตามแบบท่ีกฎหมายบังคับไวหรือไม เร่ืองแบบจึงเปนเร่ืองเง่ือนไขความมีผลแหงนิติกรรม

๔.๒ ปญหาวาการสงมอบเปนแบบแหงนิติกรรมหรือไม ปญหาขอนี้มีตัวอยางเห็นไดจากกรณีท่ีถกเถียงกันวา นิติกรรมบางประเภทซ่ึงกฎหมายกําหนดใหสมบูรณเม่ือสงมอบ เชนในเร่ืองใหโดยเสนหา (มาตรา ๕๒๓ ปพพ.) หรือบริบูรณเม่ือสงมอบ ในเร่ืองยืม (มาตรา ๖๔๑ และ ๖๕๑ วรรคสอง ปพพ.) หรือกําหนดใหการสงมอบเปนองคประกอบในสัญญาเชน ฝากทรัพย (มาตรา ๖๕๗ ปพพ.) สัญญาจํานํา (มาตรา ๗๔๗ ปพพ.) และสัญญาเก็บของในคลังสินคา (มาตรา ๗๗๑ ปพพ.) นั้นจะถือวาการสงมอบนั้นเปนแบบแหงนิติกรรมไดหรือไม?

ในเร่ืองนี้ผูทรงคุณวุฒิบางทานอธิบายวา ในสัญญาเหลานี้ ตราบใดท่ียังไมมีการสงมอบทรัพย ตราบนั้นสัญญาไมเกิดข้ึน หรือไมบริบูรณ หรือตกเปนโมฆะ ดังนั้นจึงถือวาเปนแบบแหงนิติ

กรรมอยางหนึ่ง๔๓ แตนักกฎหมายสวนใหญไมเห็นพองดวย๔๔และอธิบายวากรณีเหลานี้กฎหมายมุงหมายใหการสงมอบเปนองคประกอบทางเนื้อหาแหงนิติกรรม เพราะถือวาการแสดงเจตนาโดยไมมีการสงมอบยังไมนับวาเปนการแสดงเจตนาครบองคประกอบ ดังนั้นนิติกรรมนั้นจึงไมสมบูรณ คือไมมีผล แตกฎหมายไมไดมุงหมายใหนิติกรรมนั้นโมฆะหรือเสียไปเสียทีเดียว เพราะหากตอมาภายหลัง หากคูกรณียังมีเจตนาผูกพันกันอยู และมีการสงมอบเกิดข้ึน นิติกรรมนั้นก็ครบองคประ-กอบและเปนผลข้ึน ถาถือวาการสงมอบเปนแบบแหงนิติกรรม เม่ือไมไดทําตามแบบนิติกรรมยอมตกเปนโมฆะ(มาตรา ๑๕๒) เจตนาท่ีไดแสดงไวนั้นยอมเสียผลไป หากมีการสงมอบในภายหลังก็ไมทําใหนิติกรรมนั้นสมบูรณข้ึนมาใหมได เวนแตคูกรณีจะตกลงทํานิติกรรมกันใหมอีกคร้ังหนึ่ง แตถาเปนกรณีท่ีกฎหมายกําหนดไวโดยเฉพาะวาหากไมสงมอบนิติกรรมนั้นเปนโมฆะ ดังนี้การสง

๔๓ โปรดดู จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา (พิมพครั้งที่ ๕, พ.ศ.๒๕๒๘), หนา๓๔ ความคิดเชนน้ีเปน

ความคิดที่เคยมีนักนิติศาสตรในศตวรรษที่ ๑๙ อธิบายไวเชน Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.I, Frankfurt 1887, § 171 เคยอธิบายวา การสงมอบเปน “แบบ” ของการโอนกรรมสิทธิ์ แตนักนิติศาสตรในสมัยหลังมาอธิบายวา การสงมอบเปน “องคประกอบ” ของการโอนกรรมสิทธิ์ เพราะหากถือวาเปนแบบ เมื่อไมทําตามแบบนิติกรรมยอมตกเปนโมฆะ การไมสงมอบยอมทําใหเจตนาโอนและรับโอนพลอยเสียไปดวย แตถาเปนเพียงองคประกอบของนิติกรรม เจตนาโอนและรับโอนยังมีผลอยู หากมีการสงมอบสําเร็จในภายหลัง นิติกรรมก็ครบองคประกอบ และการโอนก็สมบูรณ ผูสนใจโปรดดู กิตติศักด์ิ ปรกติ, หลักการโอนกรรมสิทธิ์ในสังหาริมทรัพย และหลักการไดมาซึ่งกรรมสิทธิ์โดยสุจริต, พ.ศ. ๒๕๔๖, หนา ๒๖, ๒๗.

๔๔ โปรดดู ประกอบ หุตะสิงห, นิติกรรมและสัญญา, (ฉบับแกไขเพ่ิมเติม พ.ศ. ๒๕๑๘) หนา ๗๓; ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, พ.ศ. ๒๕๓๖, น.๘๔-๘๕

๑๑๙

มอบอาจถือวาเปนแบบในเร่ืองนั้น ๆ ได เชนในเร่ืองการจํานําสิทธิซ่ึงมีตราสาร กฎหมายกําหนดไวชัดแจงวา ถาไมสงมอบตราสารการจํานํานั้นตกเปนโมฆะ (มาตรา ๗๕๐ ปพพ.)

๔.๓ แบบตางจากหลักฐานแสดงสิทธิ นอกจากนี้ เม่ือพิจารณาวากรณีใดเปนเร่ืองแบบพิธีในการแสดงเจตนาท่ีกฎหมายกําหนดแลว การที่จะถือไดวาเร่ืองนั้นเปนเร่ืองแบบหรือไมยังตองพิจารณาตอไปดวยวา แบบพิธีในการแสดงเจตนา หรือการทํานิติกรรมนั้นกฎหมายวางบทบังคับในฐานะเปนการสําคัญถึงขนาดท่ีกฎหมายมุงบังคับใหการนั้น ๆ เปนอันไรผลไปหากมิไดทําตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดบังคับไวหรือไม ดังท่ีมาตรา ๑๕๒ ปพพ. กําหนดวา การใดมิไดทําใหถูกตองตามแบบท่ีกฎหมายบังคับไวการนั้นเปนโมฆะ แตในกรณีท่ีกฎหมายมิไดมุงหมายใหการนั้นไมเกิดผลหรือเสียไปเลย เพียงแตกําหนดใหดอยสิทธิบางประการ เชนกําหนดไวเพียงวาหากไมทําเปนหนังสือ หรือหากไมมีหลักฐานเปนหนังสือ จะฟองรองบังคับคดีกันมิได ดังนี้เห็นไดวากฎหมายไมไดบังคับใหการนั้นตองทําตามแบบใดแบบหน่ึง เพียงแตมุงจะบังคับใหมีพยานหลักฐานเพื่อประโยชนในการแสดงสิทธิใหรับรูกันได หรือเพื่อประโยชนในการฟองรองบังคับคดีเทานั้น ในกรณีเหลานี้กฎหมายอาจกําหนดใหตองมีหลักฐานเปนหนังสือ ทําเปนหนังสือ หรือกําหนดใหทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ีก็ได และวางขอจํากัดสิทธิไวตอไปวาหากไมมีหลักฐานขางตนจะดอยสิทธิบางประการ เชนใชอางข้ึนฟองรองบังคับคดีไมได หรือเปนสิทธิท่ีไม

บริบูรณ แตไมไดกําหนดใหเสียไปหรือไมสมบูรณหรือตกเปนโมฆะไป๔๕ ดังนี้ควรเขาใจวากรณีเหลานั้นไมใชเร่ืองแบบแหงนิติกรรมตามนัยแหงมาตรา ๑๕๒ ปพพ. ซ่ึงเปนบทบังคับในเร่ืองเง่ือนไขความมีผลแหงนิติกรรม เราเห็นไดวา ในกรณีเหลานี้กฎหมายยังยอมรับความมีผลตามกฎหมายของนิติกรรมนั้น ๆ อยู ถาเปนสัญญาก็ยอมรับวามีความผูกพันเปนหนี้ระหวางกันอยู เพียงแตกฎหมายยกเวนไมบังคับคดีให หรือจํากัดสิทธิบางประการไวเทานั้น

๔๕ โปรดดูจิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมสัญญา, หนา ๓๙; ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, หนา ๘๔-๘๕ และ

โปรดดูฎีกาที่ ๘๖๒/๒๕๓๘ ๒๕๓๘ ฎ.สงเสริมฯ เลม ๑๐ น.๓๔ สัญญาเชาไมมีหลักฐานเปนหนังสือ แมฟองรองบังคับคดีกันไมได กฎหมายก็ยังถือวามีสัญญาเชากันอยูตามที่ไดตกลงกัน เมื่อผูใหเชาบอกเลิกสัญญาเชา สัญญาเชาน้ันเปนอันระงับ และโปรดดู คดีที่กอใหเกิดขอวิพากษวิจารณและถกเถียงกันอยางยิ่ง ในฎีกาที่ ๓๐๔๖/๒๕๓๗ ๒๕๓๗ ฎ.สงเสริม ฯ เลม ๑๑ หนา ๑๖ ซึ่งศาลฎีกาตัดสินคดีซื้อขายขาวน่ึงระหวางผูขายในประเทศไทย กับผูซื้อในตางประเทศ โดยคูกรณีตกลงกันผานทางโทรพิมพ และปรากฏตอมาวา ผูขายไมยอมสงมอบขาวน่ึงตามที่ตกลงกัน ผูซื้อจึงฟองศาลเพ่ือบังคับใหสงมอบ ปรากฏวา ในคดีน้ีแมศาลจะยอมรับวาสัญญาเกิดขึ้นแลว แตเมื่อมีหลักฐานการแสดงเจตนาเพียงโทรพิมพ ไมปรากฏวามีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือฝายผูตองรับผิด (ในกรณีน้ีคือฝายผูขาย) ยอมตกอยูใตบังคับมาตรา ๔๕๖ วรรคทาย และผูซื้อยอมฟองรองบังคับคดีไมได

๑๒๐

ตัวอยางขอจํากัดสิทธิเชน สัญญาจะซ้ือขายอสังหาริมทรัพย หรือสัญญาซ้ือขายสังหาริม-ทรัพยซ่ึงตกลงกันเปนราคาต้ังแต ๒๐,๐๐๐ บาทข้ึนไป ถามิไดมีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือฝายผูตองรับผิด หรือไดวางประจํา หรือไดชําระหนี้บางสวนแลว จะฟองรองบังคับคดีไมได

(มาตรา ๔๕๖ วรรคสองและวรรคสาม ปพพ.)๔๖ หรือสัญญาเชาอสังหาริมทรัพยถาไมมีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือผูรับผิดจะฟองรองบังคับคดีไมได และถาเปนการเชาอสังหาริมทรัพยเกินกวา ๓ ป หากไมไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ีก็ใหบังคับกันไดเพียง ๓ ป

(มาตรา ๕๓๘ ปพพ.)๔๗ สัญญากูเงินกันเกินกวา ๒,๐๐๐ บาท๔๘ (มาตรา ๖๕๓ ปพพ.)๔๙ สัญญาคํ้าประกัน (มาตรา ๖๘๐ ปพพ.) สัญญาประนีประนอมยอมความ (มาตรา ๘๕๑ ปพพ.) ซ่ึงศาลฎีกา

ขยายความใหใชกับขอตกลงแบงทรัพยระหวางเจาของรวมดวย๕๐

การที่กฎหมายกําหนดใหนิติกรรมบางชนิดตองมีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือผูรับผิด มิฉะนั้นจะฟองรองบังคับคดีไมไดนั้น หมายความวาถาคูกรณีฝายใดฝายหนึ่งลงลายมือช่ือในหนัง-สืออันเปนหลักฐานแหงนิติกรรม คูกรณีอีกฝายหนึ่งมีสิทธินําหนังสือนั้นฟองใหศาลบังคับคูกรณีฝายท่ีลงลายมือช่ือตองรับผิดในนิติกรรมนั้นได แตคูกรณีฝายท่ีลงลายมือช่ือจะอางหลักฐานเปน

๔๖ พระราชบัญญัติแกไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยฉบับที่ ๑๔ (พ.ศ. ๒๕๔๘) แกไขขอความใน

มาตรา ๔๕๖ วรรคสาม จากเดิมที่กําหนดไวแกกรณีซื้อขายสังหาริมทรัพยที่ตกลงราคากันต้ังแต ๕๐๐ บาทขึ้นไป

๔๗ ฎีกาที่ ๑๒๔๙/๒๕๑๕ ๒๕๑๕ ฎ.๑๐๒๓ ทําสัญญาเชาโรงแรมลงวันที่เชาไวลวงหนาเปน ๓ ระยะเวลา รวมทั้งสิ้น ๘ ป ดังน้ีเปนการทําสัญญาหลีกเล่ียงมาตรา ๕๓๘ จึงบังคับกันไดเพียง ๓ ป ตอจากน้ันถือเปนเชาโดยไมมีกําหนดเวลา นอกจากน้ีโปรดดู ฎีกาที่ ๑๘๘๐/๒๕๑๘ ๒๕๑๘ ฎ.๒๕๕๗

๔๘ พระราชบัญญัติแกไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยฉบับที่ ๑๔ (พ.ศ. ๒๕๔๘) แกไขขอความจากเดิมที่กําหนดไวแกกรณีกูเงินเกินกวาหาสิบบาท มาเปนเกินกวาสองพันบาท

๔๙ แมมิไดมีหลักฐานลงลายมือช่ือผูกูในขณะที่กูกันซึ่งกฎหมายกําหนดวาจะฟองรองบังคับคดีกันไมได (มาตรา ๖๕๓ ปพพ.) แตหากปรากฏหลักฐานขึ้นภายหลัง เชนผูกูเขียนถึงผูอื่นซึ่งไมใชผูใหกู หรือผูกูใหการเปนพยานและลงลายมือช่ือไว ดังน้ีสัญญากูน้ันก็ยอมบังคับกันได โปรดดู ฎีกาที่ ๒๕๑/๒๕๐๙ ๒๕๐๙ ฎ.๑๙๕๕

๕๐ ฎีกาที่ ๑๒๓๑-๑๒๓๒/๒๕๑๐ ๒๕๑๐ ฎ.๒๐๙๘ พูดยกที่พิพาท โดยสั่งเผ่ือไวเมื่อตายเปนพินัยกรรมเมื่อไมทําตามแบบยอมไมมีผล ตกลงยอมแบงที่พิพาทแตไมมีหลักฐานเปนหนังสือยอมไมมีผลบังคับกันไดตามกฎหมาย, ฎีกาที่ ๑๔๒๐/๒๕๑๐ ๒๕๑๐ ฎ.๒๔๕๙ แบงกรรมสิทธิ์รวมวาใครไดเน้ือที่เทาใด เขาลักษณะเปนสัญญาประนีประนอมยอมความเพ่ือระงับขอพิพาทอันจะมีขึ้นใหเสร็จไป เมื่อมีหลักฐานเปนหนังสือยอมใชบังคับไดตามกฎหมาย

๑๒๑

หนังสือนั้นฟองศาลใหบังคับคูกรณีฝายท่ีไมไดลงลายมือช่ือใหตองรับผิดไมได๕๑ แตเอกสารลงลายมือช่ือฝายท่ีตองรับผิดนี้ไมตองเปนตัวสัญญา อาจเปนหนังสือท่ีผูนั้นเขียนถึงผูอ่ืนท่ีไมใชเจาหนี้

หรือเปนคําเบิกความในฐานะพยานท่ีลงลายมือช่ือไวแลวก็ได๕๒ ท่ีวาฟองรองบังคับคดีไมไดนี้ รวม

ไปถึงยกเปนขอตอสูในคดีไมไดเชนเดียวกัน๕๓

กรณีท่ีกฎหมายบังคับใหตองมีพยานเอกสารนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพง มาตรา ๙๔ กําหนดวาจะนําพยานบุคคลมาสืบแทน เพิ่มเติม ตัดทอนหรือเปล่ียนแปลงแกไขขอความในเอกสารไมได แตไมหามกรณีท่ีนําสืบหักลางพยานเอกสารนั้น เชนนําสืบวาเปนเอกสาร

ปลอม หรือไมถูกตอง หรือหนี้ตามเอกสารนั้นไมสมบูรณ หรือเพื่อตีความเอกสารได๕๔

๔.๔ ขอตกลงใหทําเปนหนังสือ เชนขอตกลงวาใหแสดงเจตนาหรือทําคําบอกกลาวเปนหนังสือไมใชแบบในความหมายของมาตรา ๑๕๒ แตอาจมีผลใหการบอกกลาวโดยฝาฝนขอตกลงดังกลาวไมมีผลบังคับไดตามหลักเสรีภาพในการทําสัญญา และตามมาตรา ๓๖๖ วรรคสอง ปพพ. กําหนดวา “ถาไดตกลงันวาสัญญาอันมุงจะทํานั้นจะตองทําเปนหนังสือไซร เม่ือกรณีเปนท่ีสงสัย ทานนับวายังมิไดมีสัญญาตอกันจนกวาจะไดทําข้ึนเปนหนังสือ” ก็เปนหลักท่ีอาจนํามาปรับใชไดแกกรณีท่ีตกลงกันวาการทําคําบอกกลาวตองทําเปนหนังสือ หากไมทําเปนหนังสือ และไมมีพฤติ-การณใหสันนิษฐานไดวาคูกรณียอมรับคําบอกกลาวนั้น ดังนี้ตองถือวาคําบอกกลาวนั้นไมมีผลเปนคําบอกกลาวเลย

๕๑ ฎีกาที่ ๘๖๙/๒๕๑๐ ๒๕๑๐ ฎ.๑๔๕๓ ใบเสร็จรับเงินคาเชา มีลายมือช่ือผูใหเชา ไมมีลายมือช่ือผูเชา ใชเปน

หลักฐานฟองผูเชาใหชําระคาเชาไมได; ฎีกาที่ ๒๖๒๔/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๑๘๑๔: ประนีประนอมยอมความคดีละเมิดลงช่ือผูทําละเมิดฝายเดียวก็ใชบังคับแกผูทําละเมิดใหใชคาสินไหมทดแทนได

๕๒ ฎีกาที่ ๒๕๑/๒๕๐๙ ๒๕๐๘ ฎ. ๑๙๕๕ จดหมายถึงบุคคลภายนอกระบุวา จําเลยคางคาเชาและจะชําระใหในไมชา ถือเปนหลักฐานเปนหนังสือในการเชา อาจนํามาฟองรองบังคับคดีได

๕๓ ฎีกาที่ ๗๐๐/๒๕๑๕ ๒๕๑๕ ฎ.๕๘๐ เชาอสังหาริมทรัพยไมมีหลักฐานเปนหนังสือ ผูเชาจะอางสิทธิตามขอตกลงขึ้นตอสูผูเชาไมได

๕๔ ฎีกาที่ ๑๓๑๓/๒๕๑๕ ๒๕๑๕ ฎ.๑๐๖๔ กูเงินกัน ๖๐๐ บาท โดยผูกูลงลายมือช่ือในหนังสือสัญญาเพื่อใหผูใหกูกรอกขอความใหครบถวน ผูใหกูกรอกขอความเปน ๖,๐๐๐ บาท ดังน้ีผูกูนําสืบวาเอกสารน้ันเปนเอกสารปลอม และสัญญากูไมสมบูรณได; ฎีกาที่ ๑๗๓๐/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๑๓๒๖ ทําสัญญากูอําพรางสัญญาเขชาซื้อรถยนต และจํานองที่ดินเปนประกันเงินกู ดังน้ีนําสืบหักลางสัญญากูและสัญญาจํานองวาเปนนิติกรรมอําพราง และหน้ีไมสมบูรณได

๑๒๒

ความสามารถ อุทาหรณ ๑) นาง ก. เปนคนรักสัตว จึงทําพินัยกรรมยกทรัพยมรดกของตนทั้งหมดให ฉิงฉิง สุนัขตัวโปรดที่เล้ียงไว ดังน้ีหากนาง ก. ถึงแกความตาย ทรัพยมรดกของนาง ก. จะตกแกผูใด? ๒) เด็กชาย ก. อายุ ๕ ขวบ อาศัยอยูในอาคารชุดสูง ๓๒ ช้ัน วันหน่ึงออกมาว่ิงเลนนอกหองชุดของบิดามารดา เห็นประตูช้ันดาดฟาเปดอยูจึงเดินขึ้นไปแลวทิ้งลูกหินที่ถืออยูลงมาที่พ้ืน ปรากฏวากอนหินตกลงมาถูกกระจกหนารถของ ข. แตก ดังน้ี ข. จะมีสิทธิเรียกให เด็กชาย ก. รับผิดในการกระทําของตนหรือไม เพราะเหตุใด? ๓) ก. อายุ ๑๗ ป สอบเขาศึกษาตอในมหาวิทยาลัยธรรมศาสตรไดจึงไดรับรางวัลจาก ข. ซึ่งเปนปูของ ก. เปนเงินสดจํานวน ๕๐,๐๐๐ บาท โดย ข. ไดอนุญาตให ก. นําเงินจํานวนน้ีไปใชจายไดตามแตจะเห็นสมควร ก. ไดนําเงินจํานวนน้ีไปซื้อกลองถายรูปจากหาง ค. เปนเงิน ๒๐,๐๐๐ บาทไวสําหรับใชเอง และนําเงิน ๑๐,๐๐๐ บาทไปซื้อสรอยคอทองคําจากหางเดียวกันแลวมอบให ง. อายุ ๑๖ ปคนรักของตนเปนของขวัญวันเกิด สวนเงินที่เหลือไดนําไปฝากธนาคาร ตอมาในวันเดียวกัน บิดามารดาของ ก. พบวา ก. ซื้อกลองมาใหมจึงสอบถามวาไดมาอยางไร ก. จึงเลาเรื่องทั้งหมดใหฟง บิดามารดาของ ก. โทรศัพทไปแจงบิดามารดาของ ง. เพ่ือขอรับสรอยคอทองคําคืนจาก ง. และเรียกให ก. นํากลองและสรอยคอทองคําไปคืนหาง ค. และขอรับเงินคืน ดังน้ีทานจงวินิจฉัยวา ก) ก. จะมีสิทธิเรียกสรอยคอทองคําคืนจาก ง. หรือไม เพราะเหตุใด ข) ก. จะมีสิทธิเรียกเงินคากลองถายรูป และคาสรอยคอทองคําคืนจากหาง ค. หรือไมเพราะเหตุใด ๔) นาย ก. อายุ ๑๙ ป ไดรับอนุญาตจากบิดามารดาใหประกอบกิจการซื้อขายรถยนตใชแลว นาย ก. ได รวมกันกับเพ่ือน ๆ จัดต้ังบริษัทรวมพัฒนายนต จํากัด ขึ้นเพ่ือดําเนินกิจการน้ี โดยมีนาย ก. เปนกรรมการผูจัดการผูมีอํานาจเต็ม ในการดําเนินการของบริษัท ปรากฏวา นาย ก. ไดทํานิติกรรมตอไปน้ี ก) ตกลงซื้อที่ดิน ๑ แปลงจากบิดาของตน เปนเงิน ๒ ลานบาท ข) ตกลงกูเงินจากกองทรัพยสินของนาย ก. เอง เพ่ือใชในกิจการเปนเงิน ๕ ลานบาท โดย ก. แตงต้ังมารดาเปนตัวแทนของตนและใหกูในอัตราดอกเบี้ยรอยละ ๑๐ ตอป ซึ่งเปนอัตราตํ่ากวาทองตลาด ค) ตกลงซื้อยาและเวชภัณฑเพ่ือนําไปจําหนายหากําไรเปนเงิน ๑ ลานบาท ง) ทําสัญญาประนีประนอมยอมความกับลูกหน้ีของบริษัทโดยตกลงลดจํานวนหน้ีลงครึ่งหน่ึง ทานจงวินิจฉัยวา นิติกรรมที่นาย ก. ไดกระทําไปขางตนน้ีมีผลหรือไรผล สมบูรณ โมฆียะ โมฆะหรือไมประการใด

๑๒๓

สวนที่ ๓ เงื่อนไขความมีผลแหงนิติกรรม

บทท่ี ๓ ความสามารถ

๑. ขอความทั่วไป ระบบกฎหมายไทยเปนสวนหนึ่งระบบประมวลกฎหมายสมัยใหม ซ่ึงต้ังอยูบนฐานแหงปรัชญาท่ีวา มนุษยเปนส่ิงท่ีมีเหตุผล (rational being) เปนส่ิงท่ีมีคุณคาและศักดิ์ศรีในตัวเอง ดังนั้นกฎหมายจึงใหการรับรองวามนุษยทุกคนยอมไดสภาพบุคคล คือยอมเปนประธานแหงสิทธิ (subject of rights) ในความหมายท่ีวา บุคคลยอมสามารถมีสิทธิได (capacity to acquire rights) แตผูสามารถมีสิทธิไมจําเปนตองมีความสามารถใชสิทธิ (capacity to exercise rights) หรือเรียกอีกอยางหนึ่งวาไมจําเปนตองมีความสามารถกระทําการใหเกิดผลทางกฎหมาย (ability to do acts-in-law)ไดเสมอไป เชนเด็กไรเดียงสายอมสามารถมีสิทธิในชีวิตและทรัพยสิน สามารถรับมรดกได แตเด็กไรเดียงสายังไมสามารถใชสิทธิได ไมอาจแสดงเจตนาและไมอาจทํากิจการอันใดเพื่อกอความผูกพัน

ตนตามกฎหมายได๕๕ จะเห็นไดวา กฎหมายรับรองใหบุคคลยอมสามารถมีสิทธิเม่ือมีสภาพบุคคลโดยไมตองกระทําการอยางใดอยางหนึ่งข้ึนอีก คือรับรองวาเปนประธานแหงสิทธิ (subject of rights) เปนสําคัญ เม่ือเปนประธานแหงสิทธิแลวจึงยอมถือสิทธิท้ังหลายได โดยเฉพาะสิทธิท่ีตกติดอยูกับสภาพบุคคล เชน ชีวิต รางกาย อนามัย เสรีภาพ และช่ือเสียงเกียรติยศ เปนตน แตการจะกอสิทธิใหมข้ึน หรือจะทําการใดใหไดมาหรือใหเกิดความเคล่ือนไหวเปล่ียนแปลงซ่ึงสิทธิ หนาท่ี หรือความรับผิดซ่ึงมิไดตกติดมากับสภาพบุคคลนั้น บุคคลยอมตองกระทําการอยางใดอยางหนึ่งตามเง่ือนไขท่ีกฎหมายกําหนดเสียกอน เง่ือนไขเบ้ืองตนในการนี้ก็คือ ผูกระทําตองมีความสามารถในการกระทําการเชนนั้น ความสามารถในการกระทําการท่ีมีผลตามกฎหมาย ท่ีสําคัญ ไดแก ๑. ความสามารถในการทํานิติกรรม และ ๒. ความสามารถในการกระทําละเมิดหรือความสามารถรับผิด และ ๓. ความสามารถในการกระทําการอันมีผลทางกฎหมายอยางอ่ืน

๕๕ สมทบ สุวรรณสุทธิ, บุคคล, หนา ๘๐; จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา ๔๖.

๑๒๔

ความสามารถในการทํานิติกรรมนั้นไดแกความสามารถในการใช เปล่ียนแปลงหรือจําหนายจายโอนสิทธิ หรือกอความผูกพันกับผูอ่ืนตามความสมัครใจของผูกระทํา กฎหมายจะกําหนดเง่ือนไขวาผูใชสิทธิเชนนั้นจะตองเปนผูมีเหตุผลและเขาใจในการตัดสินใจของตนซ่ึงกฎหมายเรียกวาเปนผูบรรลุนิติภาวะ (majority) ผูท่ียังไมบรรลุนิติภาวะเชนผูเยาว (minor) กฎหมายรับรองใหมีสภาพบุคคลจึงยอมสามารถถือสิทธิได แตโดยท่ีกฎหมายมุงใหความคุมครองผูเยาวเปนพิเศษ เนื่องจากกฎหมายเห็นวาผูเยาวเปนผูออนอายุ ออนประสบการณ ยอมเปนผูออนวินิจฉัยยังไมอยูในฐานะท่ีจะใชสิทธิและปฏิบัติหนาท่ีไดอยางบริบูรณ กฎหมายจึงจํากัดความสามารถในการใชสิทธิของผูเยาว และกําหนดใหผูเยาวตองอยูใตปกครองของผูแทนโดยชอบธรรม หากผูเยาวจะทําการใด ๆ ท่ีประสงคตอผลในทางกฎหมาย (นิติกรรม) ผูเยาวตองอาศัยผูแทนโดยชอบธรรมเปนผูใชสิทธิและปฏิบัติหนาท่ีแทนการนั้นจึงจะมีผลสมบูรณตามกฎหมาย (มาตรา ๑๕๖๙, ๑๕๗๑) หรือหากผูเยาวเปนผูทําการนั้นเองการนั้นจะสมบูรณก็ตอเม่ือไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม (มาตรา ๒๑) สวนความสามารถกระทําละเมิดนั้นไดแกความสามารถในการท่ีจะกระทําโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอใหบุคคลอ่ืนเสียหาย บุคคลท่ีจะทําละเมิดไดจึงตองมีความสามารถท่ีจะกระทําการโดยรูสํานึก และตองประสงคตอผล หรือเล็งเห็นผลจากการกระทําของตนวาจะกอความเสียหายแกบุคคลอ่ืน หรือแมมิไดเล็งเห็นผลก็ตองกระทําโดยขาดความระมัดระวังท่ีควรมีเสียกอน กลาวอยางส้ัน ๆ ไดวา ตองสามารถกระทําโดยรูสํานึก และโดยรูผิดชอบแลว โดยท่ีมีบุคคลบางจําพวกแมจะมีการเคล่ือนไหวรางกายก็ไมอาจนับไดวาเปนการกระทํา เพราะไมรูสํานึกและเขาใจในการกระทําของตน เชนเด็กทารกท่ียังแบเบาะเลนของมีคมจนเปนอันตรายแกผูท่ีอยูใกล ยอมไมเปนละเมิด หรือถาเด็กโตข้ึนมาสามารถกระทําโดยรูสํานึกในการกระทําของตนแลวแตยังไมเดียงสา คือยังไมรูผิดชอบในการกระทํานั้น หากกระทําการอยางใดใหบุคคลอ่ืนเสียหายก็ไมอาจนับไดวา กระทําไปโดยขาดความระมัดระวัง หรือโทษไดวากระทําไป

โดยมีความผิด (fault) อยางหนึ่งอยางใดได๕๖ ในกรณีเชนนี้ ไมอาจถือไดวาการกระทําของเด็กไรเดียงสาผูนั้นเปนละเมิด เชนท่ีปรากฏเปนขาววา เด็กอายุ ๓ ขวบ หยิบปนใตหมอนของบิดาไปเลน

๕๖ เสนีย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวาดวย นิติกรรมและหน้ี เลม ๑ แกไขเพ่ิมเติม พ.ศ.

๒๕๐๕ (กรุงเทพฯ: นิติบรรณการ, ๒๕๒๐): หนา ๖๑๙; พจน ปุษปาคม, ละเมิด (กรุงเทพฯ: สํานักอบรมศึกษากฎหมายแหงเนติบัณฑิตยสภา, ๒๕๓๐): หนา ๓๕๒-๓๕๓; จิตติ ติงศภัทิย, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๒ มาตรา ๓๕๔ ถึงมาตรา ๔๕๒ พิมพครั้งที่ ๕ (กรุงเทพฯ: คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, ๒๕๒๖): หนา ๑๗๗; ความเห็นเปนอยางอื่น จิ๊ด เศรษฐบุตร, หลักกฎหมายแพงลักษณะละเมิด พิมพครั้งที่ ๒(กรุงเทพฯ: คณะนิติศาสตร มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร, ๒๕๒๒): หนา ๑๑๗.

๑๒๕

ยิงเด็กดวยกันจนเด็กอ่ืนถึงแกความตาย ดังนี้จะเรียกวาเด็กทําละเมิดโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอไมได ผูท่ีประมาทเลินเลอคือบิดาท่ีมิไดเก็บของอันตรายไวในท่ีหางมือเด็กจนเกิดเปนอันตรายข้ึน ในทํานองเดียวกันหากคนวิกลจริต หรือผูท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถ กระทําการในภาวะท่ีไมรูผิดชอบ คือไมเขาใจในผลแหงการกระทําของตน การกระทําของเขายอมไมอาจเรียกไดวาจงใจหรือประมาทเลินเลอ และหากกอใหเกิดความเสียหายข้ึนยอมไมเปนละเมิด จากท่ีกลาวมานี้จะเห็นไดวา ผูท่ีจะทําละเมิดไดจึงตองเปนผูท่ีรูสํานึกในการกระทําของตน และเขาใจในผลแหงการกระทําของตนดวย ถาผูเยาวโตพอท่ีจะรูผิดชอบ เขาใจในผลแหงการกระ-ทําของตัวแลว หากทําใหผูอ่ืนเสียหายยอมเปนละเมิด ดังเชนเด็กอายุ ๑๓ ป เลนท้ิงกอนหินหนัก ๑๐ กิโลกรัมจากสะพานลงในคลองท่ีมีเรือผานไปมา กอนหินตกถูกผูพายเรือผานมาถึงแกความตาย ศาลฎีกาเคยวินิจฉัยวา จําเลยกระทําโดยประมาทเลินเลอ และจําเลยเขาใจความรับผิดชอบแลว มี

ความผิดฐานทําใหคนตายโดยประมาท๕๗ กรณีหลังนี้เห็นไดวาผูเยาวก็ทําละเมิดได ทํานองเดียวกันคนวิกลจริตท่ีกระทําการโดยรูสํานึกและโดยจงใจหรือประมาทเลินเลอ เปนเหตุใหผูอ่ืนเสียหาย ก็ตองรับผิดเพื่อการทําละเมิดนั้น ตามมาตรา ๔๒๙ ปพพ. ซ่ึงวางหลักวา "บุคคลใดแมไรความสามารถเพราะเหตุเปนผูเยาวหรือวิกลจริตก็ยังตองรับผิดในผลที่ตนทําละเมิด" ท่ีวาไรความสามารถในท่ีนี้ ควรเขาใจวาหมายถึงไรความสามารถในการทํานิติกรรม ซ่ึงเปนคนละเร่ืองกับความสามารถในการทําละเมิด ผูท่ีสามารถทําละเมิดแลวไมวาผูเยาวหรือคนวิกลจริต หากทําละเมิดก็ตองรับผิดชดใชคาสินไหมทดแทนแกผูเสียหายเชนเดียวกับบุคคลท่ัวไปนั่นเอง สําหรับความสามารถกระทําการอันมีผลทางกฎหมายอยางอ่ืน ๆ ไดแกความสามารถในการกระทําการบางอยางซ่ึงมิใชนิติกรรม คือการกระทําท่ีมีผลทางกฎหมายแมผูกระทําจะมิไดมุงโดยตรงตอการกอใหเกิดผลทางกฎหมายใด ๆ ก็ตาม การกระทําเหลานี้ เพียงผูกระทํามุงตอผลทางขอเท็จจริงก็เพียงพอแลว เชน การเตือนใหลูกหนี้ชําระหนี้ การทําทรัพยข้ึนใหม การถือเอาทรัพยไมมีเจาของ การครอบครอง การจัดการงานนอกส่ัง ฯลฯ เปนตน กรณีเหลานี้หากผูกระทํา และประสงคตอผลทางขอเท็จจริง บุคคลนั้นยอมไดสิทธิตามกฎหมาย โดยไมตองคํานึงถึงวาจะเปนผูมีความสามารถทํานิติกรรมหรือไม แมผูเยาว คนวิกลจริตเปนผูกระทําก็ยอมเกิดผลทางกฎหมายเชนเดียวกับบุคคลท่ีบรรลุนิติภาวะแลว ขอสําคัญจึงอยูท่ีวาผูนั้นมีความเจริญทางจิตใจพอที่จะมีเจตนาตามขอเท็จจริง คือรูและเขาใจในการกระทําของตนหรือไม หากผูนั้นไดกระทําลงแลว ก็ยอมเกิดผลทางกฎหมายข้ึนเสมอ เชนเด็กเล็กอายุ ๕ ขวบ หรือคนวิกลจริต หากรูและเขาใจการกระทําของตนในทางขอเท็จจริง เชนยึดถือหวงกันทรัพยสิน ถือเอาทรัพยไมมีเจาของ เขายอมมีสิทธิครอบครอง หรือไดกรรมสิทธ์ิตามท่ีกฎหมายคุมครอง หรือหากเขาสามารถส่ือจินตภาพทางศิลป

๕๗ ฎีกาที่ ๔๙๗/๒๔๘๖

๑๒๖

วรรณกรรมของตนออกมา เชนผูเยาว หรือคนวิกลจริตเปนผูเขียนบทกวี หรือประพันธบทเพลง ท่ีเปนงานสรางสรรค เขายอมเปนเจาของลิขสิทธ์ิในงานนั้นได อยางไรก็ดี บุคคลบางประเภทอาจจะไมสามารถกระทําการอันมีผลทางกฎหมายใด ๆ ไดดวยตนเอง เพราะยังไมอยูในฐานะท่ีจะรูและเขาใจการเคล่ือนไหวรางกายของตนได เชนผูเยาวท่ีไรเดียงสา อายุเพียง ๑ เดือน หรือเพียง ๑ ป แมจะสามารถมีสิทธิแลว เพราะมีสภาพบุคคลสมบูรณ และสามารถเคล่ือนไหวรางกาย หรือแสดงความตองการ หรือส่ือความหมายกับผูอ่ืนไดแลว แตก็ไมอาจถือไดวามีความสามารถจะกระทําการใด ๆ ใหมีผลทางกฎหมายไดดวยตนเอง เพราะยังขาดความสามารถรูและเขาใจความหมายแหงการเคล่ือนไหวรางกายเชนนั้น ดังนี้การเคล่ือนไหวรางกายก็ดี การส่ือความหมาย หรือความตองการของตนก็ดี ยังไมอาจถือไดวาเปนการกระทําท่ีมีผลทางกฎหมายใด ๆ และไมมีทางท่ีจะเปนการแสดงเจตนาหรือทํานิติกรรมไดเลย ในกรณีเชนนี้ การเคล่ือนไหวรางกายของผูเยาวเปนไดแตเพียงเคร่ืองมือหรือผลแหงการกระทําของบุคคลอ่ืน เชนผูเยาวทําตามคําส่ัง หรือลอกเลียนแบบการกระทําของบิดา หรือผูแทนโดยชอบธรรม ซ่ึงส่ังใหไปซ้ือหนังสือพิมพ หรือซ้ือไอศกรีม ดังนี้การซ้ือขายนั้นไมอาจนับเปนการกระทําของผูเยาว แตตองถือเปนการกระทําของผูแทนโดยชอบธรรม ท่ีใชผูเยาวเปนเคร่ืองมือ หรือผูเยาวอายุ ๕ ป เห็นบิดาขวางมีด หรือยิงปน จึงนํามีดมาขวาง หรือนําปนมาเลนยิงกันบาง โดยมิไดเขาใจในการกระทําเชนนั้น ดังนี้การยิงปนของผูเยาวไมอาจนับเปนการกระทําของผูเยาวเอง แตตองนับเปนผลจากการกระทําท่ีขาดความระมัดระวังของบิดานั่นเอง

๒. การไรความสามารถในการทํานิติกรรม ๒.๑ เหตุแหงการไรความสามารถในการทํานิติกรรม การไรความสามารถในการทํานิติกรรมนั้นมี ๒ ลักษณะ กลาวคือการไรความสามารถในการทํานิติกรรมอยางส้ินเชิง เพราะมีสภาพทางรางกายหรือจิตใจตามปกติท่ีไมสามารถกําหนดเจตนาของตนเองไดโดยอิสระอยางหนึ่ง และการไรความสามารถในการทํานิติกรรมใหเกิดผล

แนนอนได เพราะจริตวิกลในขณะทํานิติกรรมอีกอยางหนึ่ง๕๘

๕๘ การแบงแยกการไรความสามารถทํานองน้ีมีในกฎหมายฝรั่งเศส ซึ่งในทางตํารามีการแยกการไรความ-

สามารถตามธรรมชาติ (incapacité naturalle) กับการไรความสามารถตามกฎหมาย (incapacité légale) ออกจากกัน แตในวงการตํารากฎหมายฝรั่งเศสมักมิไดเนนเรื่องความสามารถ แตหันไปอธิบายวา ทารกที่ยังไรเดียงสา ยอมไมอาจกําหนดเจตนาได ดังน้ันจึงไมถือวามีเจตนาประสงคตอผลทางกฎหมายเลย และไมมีทางทํานิติกรรมได ทํานองเดียวกันกับบุคคลที่สิ้นสติสัมปชัญญะยอมไมอาจแสดงเจตนาและทํานิติกรรมใด ๆ ไดเลย

๑๒๗

โดยท่ีนิติกรรมเปนการอันบุคคลกระทําลงโดยชอบดวยกฎหมายและโดยประสงคตอผลทางกฎหมายท่ีจะกอความผูกพัน หรือเปล่ียนแปลงสิทธิตามกฎหมายและกฎหมายรับรองใหเกิดผลตามเจตนาของผูกระทําตามท่ีปรากฏในมาตรา ๑๔๙ ปพพ. ดังนั้นความสามารถในการทํานิติกรรมจึงยอมจะข้ึนอยูกับความสามารถในการแสดงเจตนาโดยมุงตอผลทางกฎหมายเปนสําคัญ ดวยเหตุนี้เอง บุคคลท่ีไมอยูในฐานะท่ีจะแสดงเจตนาอันประสงคตอผลทางกฎหมายไดยอมทํานิติกรรมไมได แมไมมีบทกฎหมายกําหนดไวโดยแจงชัด ก็เปนท่ีเขาใจไดวา ผูแสดงเจตนาหรือทํานิติกรรมจึงตองรูและเขาใจความหมายแหงการกระทําและประสงคตอผลทางกฎหมายแหงการกระทําของตน หากบุคคลใดขาดความสามารถในการทํานิติกรรมอยางส้ินเชิง เพราะเหตุท่ีตกอยูในสภาพอันขาดความสามารถในการกําหนดเจตนาของตนเองไดอยางอิสระ เขายอมไมสามารถทํานิติกรรมได บุคคลใดเคล่ือนไหวรางกายโดยขาดความรูสํานึก หรือไมเขาใจความหมายแหงการกระทําของตน เชนคนละเมอท่ีเคล่ือนไหวรางกายตามแรงกระตุนของจิตใตสํานึก หรือคนท่ีถูกสะกดจิต บุคคลนั้นยอมขาดเจตนากระทําการในทางขอเท็จจริงอันเปนองคประกอบสําคัญของการกระทําอันมีผลทางกฎหมายได ยิ่งหากบุคคลนั้นขาดเจตนากระทําการในทางกฎหมาย หรือไมอาจรูและเขาใจความ-หมายของการกระทํา หรือขาดความประสงคตอผลทางกฎหมายจากการกระทําของตน บุคคลประเภทนี้ยอมปราศจากความสามารถในการทํานิติกรรมอยางส้ินเชิงตามธรรมชาติ เพราะการเคล่ือนไหวรางกายในระหวางละเมอ หรือถูกสะกดจิตนั้นไมจัดเปนการกระทําของเขาเลย และไมมีทางเปนนิติกรรมได ทํานองเดียวกัน ทารกแรกเกิด หรือผูเยาวอายุไมถึง ๗ ป แมจะรูจักหวงกันทรัพยส่ิงของของตน พอท่ีจะเรียกไดวามีการครอบครองทรัพยสินไดแลว แตโดยท่ัวไปก็ถือไดวาเปนบุคคลท่ียังไมรูและเขาใจความหมายของการกระทําของตน หรือประสงคตอผลทางกฎหมายจากการกระทําของตนได จึงไมอาจถือไดวาสามารถทํานิติกรรมใด ๆ ใหมีผลไดเลย สวนบุคคลอีกประเภทหนึ่งซ่ึงกฎหมายถือวาไรความสามารถ ในความหมายท่ีไมอาจทํานิติกรรมใหเกิดผลแนนอนได ไดแกบุคคลวิกลจริตซ่ึงศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถ ตามมาตรา ๒๘ ปพพ. บุคคลประเภทนี้ตามปกติไมอาจรูและเขาใจความหมายของการกระทํา หรือประสงคตอผลทางกฎหมายจากการกระทําของตนได เพราะเหตุท่ีเปนคนวิกลจริต คือเปนบุคคลซ่ึงมีอาการทางจิตผิดปกติถึงขนาดขาดความสามารถโดยส้ินเชิงในการกําหนดเจตนาของตนเองไดอยางอิสระ เชน

บุคคลท่ีขาดสติสัมปชัญญะ ขาดความรําลึก ความรูสึกสํานึก๕๙ หรือผูท่ีแมรูสํานึก แตการแสดงเจตนาของบุคคลนั้นก็เปนไปโดยปราศจากความสามารถไตรตรองดวยเหตุผล คือเจตนาของบุคคลเปนไปภายใตบังคับแหงอํานาจท่ีไมอาจควบคุมดวยเหตุผลเชนคนปกติได ไมวาจะเปนบังคับแหง

แรงผลักดันภายในรางกายและ/หรือภาวะซ่ึงเกิดข้ึนในจิตใจ๖๐ หรือท่ีเรียกวาเปนไปโดยไมรูผิด

๕๙ เชนในฎีกาที่ ๔๙๐/๒๕๐๙ (ประชุมใหญ) ๒๕๐๙ ฎ.๔๕๘. ๖๐ โปรดเทียบ Muenchner Kommentar/Gitter, § 104 Rnr. 7.

๑๒๘

ชอบ๖๑ ท้ังนี้ไมวาจะเปนเพราะความเจ็บปวย หรือจะเปนโดยกําเนิดก็ตาม คนวิกลจริตท่ีศาลจะส่ังใหเปนคนไรความสามารถนั้นจะตองปรากฏดวยวา ความวิกลจริตตองเกิดขึ้นเปนประจําโดย

สภาพ๖๒ ไมใชเกิดข้ึนเพียงคร้ังคราว เชนเพียงแตเปนเพราะพิษไข หรือเกิดข้ึนเพราะความจงใจเสพส่ิงมึนเมา หรือยา แตท้ังนี้ไมจําเปนตองเปนอยูอยางตอเนื่องตลอดเวลา และไมข้ึนอยูกับขอเท็จจริงวา อาจเยียวยารักษาใหกลับคืนดีไดอีกหรือไม คําส่ังศาลท่ีใหบุคคลใดเปนคนไรความสามารถนี้ตองประกาศในราชกิจจานุเบกษา (มาตรา ๒๘ วรรคสาม ปพพ.) เพื่อใหเปนท่ีรับรูแกสาธารณชนไดดวย บุคคลวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถแลวนี้ แมตามขอเท็จจริงจะเปนผูท่ีมีสติฟนเฟอนหรือผิดปกติถึงขนาดไมอาจกําหนดเจตนาของตนไดอยางอิสระ และควรจัดเปนพวกท่ีไมสามารถทํานิติกรรมไดเลยก็ตาม โดยท่ีคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถแลวนี้ ในบางกรณีอาจกลับมีสภาพจิตปกติเปนคร้ังคราว และอาจเกิดขอถกเถียงข้ึนไดวา บุคคลดังกลาวไดทํานิติกรรมข้ึนในขณะท่ีไมไดวิกลจริต และนิติกรรมควรมีผลสมบูรณ เพื่อขจัดปญหาความไมแนนอนนี้ และเพื่อคุมครองประโยชนท้ังของคูกรณีในนิติกรรม และประโยชนของคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถพรอมกันไป กฎหมายจึงกําหนดใหถือวาคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถแลวนี้ เปนผูขาดความสามารถในการทํานิติกรรมใหมีผลแนนอน โดยกําหนดใหการใด ๆ อันบุคคลประเภทนี้กระทําลงตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๒๙ ปพพ.) กลาวคือเปนการกระทําท่ีมีผลเปนนิติกรรมตามกฎหมาย แตความมีผลนั้นยังไมแนนอน หากมีการบอกลางโมฆียะกรรมนั้นโดยชอบในภายหลัง กฎหมายใหถือวานิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียะและถูกบอกลางแลวนั้น ตกเปนโมฆะมาแตเร่ิมแรก (มาตรา ๑๗๖ วรรคแรก ปพพ.) นอกจากคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถแลว ยังมีคนวิกลจริตซ่ึงศาลยังมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถอีกพวกหนึ่ง ซ่ึงอาจไดแกคนวิกลจริตซ่ึงญาติสืบสายโลหิต คูสมรส หรือผูปกครองดูแลทางขอเท็จจริง หรือพนักงานอัยการมิไดรองขอใหศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถ หรือบรรดาคนวิกลจริตซ่ึงมีอาการจริตวกิลเพียงช่ัวคร้ังช่ัวคราว หรือไมเปนประจํา จึงไมมีผูรองขอตอศาลใหส่ังเปนคนไรความสามารถ หรือกรณีท่ีแมมีผูรอง แตศาลเห็นวา บุคคลเหลานั้นยังมิไดมีจริตวิกลถึงขนาด ยังพอจะจัดการงานของตนเองได และไมควรส่ังใหเปนคนไรความสามารถ เชนบุคคลท่ีมีอาการจริตวิกลเพียงช่ัวขณะ เฉพาะเม่ือมีส่ิงเรา หรือตกอยูภายใตฤทธ์ิยาท่ีออกฤทธ์ิตอจิตประสาท หรือเสพของมึนเมา เปนเหตุใหตกอยูในสภาพจริตวิกลเปนบางขณะ บุคคลวิกลจริตท่ีศาลมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถเหลานี้ โดยท่ัวไปหากทํานิติกรรมในขณะท่ี

๖๑ โปรดดู จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา ๕๒ อธิบายวาตองถึงขนาดไมสามารถมีสติรูวาอะไรถูกหรือผิด จน

เปนไปไมไดที่จะจัดการงานของตนเองในทางท่ีควรได ๖๒ สมทบ สุวรรณสุทธิ, บุคคล, หนา ๑๐๙; จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา ๕๒.

๑๒๙

มีอาการจริตวิกล ยอมไมอาจรูหรือเขาใจการกระทําของตน ไมอาจแสดงเจตนาโดยประสงคตอผลตามกฎหมายได และการกระทําของเขายอมไมอาจถือเปนการทํานิติกรรม หรือจัดเปนการกระทําท่ีมีผลตามกฎหมายได ดังจะเห็นตัวอยางไดจากกรณีท่ีคนวิกลจริตท่ีศาลยังมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถไมอาจทําการสมรสได ตามมาตรา ๑๔๔๙ ปพพ. และในกรณีท่ีทําพินัยกรรม หากไดกระทําในเวลาท่ีจริตวิกล พินัยกรรมนั้นยอมเสียเปลาไปตามมาตรา ๑๗๐๔ วรรคสอง ปพพ. แตอยางไรก็ด ีโดยท่ีบางคร้ังอาการจริตวิกลนั้นไมปรากฏออกมาภายนอก หรือยากท่ีคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะลวงรูไดวาบุคคลผูทํานิติกรรมนั้นเปนคนวิกลจริต ท้ังระดับ และลักษณะแหงความวิกลจริตก็อาจแตกตางกันไดหลายกรณี ดังนั้นประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยจึงวางหลักสันนิษฐานท่ัวไป ดังท่ีเห็นไดในมาตรา ๓๐ ปพพ. วาบุคคลวิกลจริตซ่ึงศาลยังมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถ หากเขาไดทําการอันเขาขายเปนนิติกรรมอยางหนึ่งอยางใด ก็คงจะไดทํานิติกรรมนั้นในขณะท่ีมีสภาพจิตปกติ มิไดมีจริตวิกล ดังนั้นเขาจึงถูกสันนิษฐานไวกอนวามีความสามารถทํานิติกรรมใหมีผลสมบูรณ การที่เปนเชนนี้ก็เพราะกฎหมายมุงคุมครองความแนนอนชัดเจนแหงนิติสัมพันธ และความเช่ือถือตอความมีผลแหงนิติกรรมของคูกรณีอีกฝายหนึ่ง ยิ่งกวาจะคุมครองประโยชนไดเสียของคนวิกลจริต เพราะหากคนวิกลจริตทํานิติกรรมในขณะท่ีมิไดมีจริตวิกล นิติกรรมนั้นยอมมีผลสมบูรณ สวนในกรณีท่ีคนวิกลจริตทํานิติกรรมในขณะมีจริตวิกล แตไมปรากฏอาการจริตวิกลเปนท่ีเห็นประจักษแกคูกรณีอีกฝายหนึ่ง ดังนี้ยอมเปนการยากท่ีคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะรูไดวาผูกระทําเปนคนวิกลจริต ดวยเหตุนี้กฎหมายจึงสันนิษฐานไวกอนวานิติกรรมท่ีคนวิกลจริตซ่ึงศาลยังมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถไดกระทําลงนั้น ยอมมีผลสมบูรณ แตในทางกลับกัน หากเปนกรณีท่ีคนวิกลจริตไดทํานิติกรรมในขณะท่ีจริตวิกล และคูกรณีอีกฝายหนึ่งรูอยูแลววาบุคคลผูกระทํานิติกรรมนั้นวิกลจริต ดังนี้ยอมไมมีเหตุควรคุมครองคูกรณีอีกฝายหนึ่ง และในกรณีเชนนี้กฎหมายจึงหันกลับมาคุมครองประโยชนของฝายคนวิกลจริตท่ีศาลยังมิไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถ โดยกําหนดใหนิติกรรมนั้นตกเปนโมฆียะ แตในกรณีนี้ ภาระการพิสูจนวาคนวิกลจริตไดทํานิติกรรมในขณะจริตวิกล และคูกรณีอีกฝายหนึ่งรูอยูแลววาผูกระทําเปนคนวิกลจริต ยอมตกอยูแกฝายท่ีอางวาไดทํานิติกรรมขณะท่ีจริตวิกล

๒.๒ ผลของการไรความสามารถทํานิติกรรม ผูท่ีขาดความสามารถกําหนดเจตนาของตนเองไดอยางอิสระ ยอมไมอยูในฐานะท่ีจะแสดงเจตนาโดยประสงคตอผลทางกฎหมาย อันเปนองคประกอบสาระสําคัญของนิติกรรม และไมอาจทํานิติกรรมข้ึนไดเลย นอกจากนี้หากมีบุคคลใดแสดงเจตนาตอบุคคลท่ีขาดความสามารถส้ินเชิงในการกําหนดเจตนาของตน เขายอมไมอาจรับ หรือรับทราบเจตนาเชนนั้นได จึงถือไมไดวาเจตนานั้นไปถึงเขาดวย ตัวอยางเชน เด็กอายุ ๓ ขวบ ถอดกําไลที่สวมอยูใหแกเพื่อนโดยเสนหา หรือแลกกับส่ิงของอยางอ่ืน ดังนี้ไมอาจถือไดวามีนิติกรรมการใหโดยเสนหา หรือนิติกรรมการแลกเปล่ียน

๑๓๐

เกิดข้ึนเลย และในทางกลับกัน หากมีผูใหทรัพยสินแกเด็กอายุ ๓ ขวบท่ีอยูตามลําพัง และเด็กนั้นรับไว ก็ยอมถือไมไดวามีนิติกรรมการใหโดยเสนหาข้ึนเชนเดียวกัน แตคนวิกลจริตซ่ึงไดทํานิติกรรมในขณะท่ีจริตวิกล และคูกรณีอีกฝายหนึ่งรูอยูแลววาผูกระทํานิติกรรมเปนคนวิกลจริต กฎหมายกําหนดผลไวโดยเฉพาะวานิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๓๐ ปพพ.) กรณีจึงควรเขาใจวา คนวิกลจริตนั้น ไมวาจะขาดความสามารถในการกําหนดเจตนาของตนอยางอิสระไดโดยส้ินเชิง หรือโดยเพียงบางสวน ยอมทํานิติกรรมได เพียงแตนิติกรรมท่ีคนวิกลจริตทําข้ึนนั้นตกเปนโมฆียะ คือมีผลไมแนนอน เพราะอาจถูกบอกลางโมฆียะ-กรรมไดในภายหลัง ตัวอยางเชน คนเมาไมไดสติใหทรัพยโดยเสนหา เชนสงธนบัตรฉบับละ ๑,๐๐๐ บาทใหแกบุคคลใด เขายอมไดช่ือวาทํานิติกรรมในขณะท่ีจริตวิกล และหากผูรับใหนั้นรูอยูวาอีกฝายหนึ่งถูกสะกดจิต หรือเมาไมไดสติ นิติกรรมการใหนั้นยอมตกเปนโมฆียะ และอาจถูกบอกลางไดในภายหลัง คนวิกลจริตซ่ึงมิไดจริตวิกลอยูตลอดเวลา และทํานิติกรรมในเวลาท่ีมีสภาพจิตปกติ ยอมทํานิติกรรมไดโดยสมบูรณเชนคนปกติ สวนคนวิกลจริตซ่ึงทํานิติกรรมในขณะจริตวิกล แตอาการจริตวิกลไมเปนท่ีเห็นประจักษ หรือคูกรณีอีกฝายหนึ่งไมรูวาผูทํานิติกรรมเปนคนวิกลจริต ดังนี้กฎหมายใหถือวานิติกรรมนั้นมีผลสมบูรณ (มาตรา ๓๐ ปพพ.) สวนคนวิกลจริตท่ีศาลไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถนั้น หากไดทําการอันเขาขายเปนนิติกรรม คือไดทําการอันเปนท่ีเขาใจไดวาเปนการแสดงเจตนาโดยประสงคตอผลทางกฎหมายอยางหนึ่งอยางใด ครบองคประกอบท่ีจะเปนนิติกรรมไดแลว กฎหมายกําหนดใหถือวานิติกรรมนั้นตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๒๙ ปพพ.) โดยไมตองคํานึงถึงขอเท็จจริงวา การกระทําของคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถนั้น จะเปนผลจากการกําหนดเจตนาข้ึนเองโดยอิสระเพราะเขาพนจากภาวะจริตวิกลแลวหรือไม หรือเปนการกระทําอันเกิดจากส่ิงเราหรือแรงจูงใจอยางอ่ืนหรือไม ท้ังไมตองคํานึงถึงขอเท็จจริงวาอาการจริตวิกลจะปรากฎใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งเห็นประจักษ หรือคูกรณีอีกฝายหนึ่งจะไมรู และไมมีทางจะรูวาผูทํานิติกรรมนั้นเปนคนวิกลจริตซ่ึงศาลไดส่ังใหเปนคนไรความสามารถหรือไม หากปรากฏวาเปนนิติกรรมซ่ึงคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถไดทําข้ึนแลว นิติกรรมนั้นยอมเปนโมฆียะเสมอไป และยอมมีผลอันไมแนนอน คืออาจมีการใหสัตยาบัน (มาตรา ๑๗๗) ซ่ึงมีผลหนิติกรรมนั้นสมบูรณมาแตเร่ิมแรก หรือนิติกรรมนั้นอาจถูกบอกลางโมฆียะกรรมไดในภายหลัง (มาตรา ๑๗๕, ๑๗๖ ปพพ.) เม่ือมีการบอกลางแลว กฎหมายก็ใหถือวาการนั้นเปนโมฆะมาแตเร่ิมแรก และใหผูเปนคูกรณีกลับคืนสูฐานะเดิม หากเปนการพนวิสัยจะใหกลับคืนเชนนั้นได ก็ใหไดรับคาเสียหายชดใชใหแทน ตัวอยางเชน บุคคลท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถยกทรัพยใหผูอ่ืนโดยเสนหา นําเงินไปทําบุญ เขาทําสัญญาซ้ือขายรถยนต หรือบอกเลิกสัญญาเชาบานท่ีตนเชาอยูอาศัย เหลานี้ลวนแตมีผลเปนโมฆียะ และอาจถูกบอกลางในภายหลังไดท้ังส้ิน หากมีการบอกลาง นิติกรรมนั้นยอมตก

๑๓๑

เปนโมฆะ คือเสียผลไปแตเร่ิมแรก หากมีการใหโดยเสนหา หรือทําสัญญาซ้ือขายกัน สัญญานั้นยอมไมมีผลเปนการใหหรือการซ้ือขาย และฝายท่ีไดรับทรัพยสิน หรือคาตอบแทน หรือการงาน หรือประโยชนอยางหนึ่งอยางใดไว ก็ตองทําใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งกลับคืนสูฐานะเดิม คือกลับคืนสูสภาพท่ีเขาควรจะเปนอยู หากมิไดมีการทํานิติกรรมนั้นข้ึน ดวยการสงทรัพยสิน คาตอบแทน การงานหรือประโยชนอ่ืนใดท่ีตนไดรับไว กลับคืนแกอีกฝายหนึ่ง แตถาการคืนทรัพยสิน หรือประโยชนท่ีไดรับไวเปนการพนวิสัย เพราะทรัพยสินนั้นเส่ือมสภาพลงเพราะการใชสอย หรือคืนกันไมไดเพราะไดโอนตอไปยังบุคคลภายนอก หรือถูกทําลายเสียหายไปแลว หรือการงานหรือประโยชนท่ีไดรับไวไดหมดส้ินไปแลว หรือไมอาจทําใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งกลับคืนสูฐานะเดิมไดดวยเหตุอยางอ่ืน ดังนี้ฝายท่ีมีหนาท่ีตองทําใหคูกรณีอีกฝายหนึ่งกลับคืนสูฐานะเดิมยอมมีหนาท่ีตองชดใชคาเสียหายทดแทนการกลับคืนสูฐานะเดิม โดยท่ีบุคคลท่ีไรความสามารถทํานิติกรรม ไมวาจะเปนทารก หรือผูเยาวท่ียังไมสามารถกําหนดเจตนาของตนเองไดอยางอิสระซ่ึงยังไมสามารถทํานิติกรรมไดดวยตนเอง หรือเปนคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถซ่ึงหากทํานิติกรรมใด นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆียะนั้น ลวนแลวแตมีสภาพบุคคล และสามารถมีสิทธิได ดังนั้นหากบุคคลเหลานี้มีเหตุตองทํานิติกรรมใด ๆ ใหมีผลแนนอน เขายอมตองอาศัยผูแทนโดยชอบธรรมเปนผูจัดการแทน เชน ผูเยาวอายุ ๓ ป ยอมไมอาจแสดงเจตนาอันเปนองคประกอบสําคัญของนิติกรรมได หรือคนปวยท่ีแกนสมองไดรับความเสียหายถึงขนาด ไมอาจรับรูเขาใจ หรือเคล่ือนไหวรางกายไดดวยตนเอง ยอมไมอาจทํานิติกรรมใด ๆ ไดเลย บุคคลเหลานี้หากจะทํานิติกรรมใด ๆ เชน รับใหโดยเสนหา หรือรับโอนกรรมสิทธ์ิท่ีดิน หรือซ้ือเคร่ืองนุงหม ยอมไมอาจทําไดดวยตนเอง ตองอาศัยผูปกครอง หรือผูแทนโดยชอบธรรมเปนผูจัดการ หรือในกรณีคนวิกลจริตท่ีศาลส่ังใหเปนคนไรความสามารถ ก็ตองใหผูอนุบาลเปนผูจัดการแทน (มาตรา ๑๕๗๑, ๑๕๗๔, ๑๕๙๘/๒, ๑๕๙๘/๓, ๑๕๙๘/๑๘ ปพพ.) การกระทําของผูปกครอง หรือผูอนุบาลซ่ึงไดกระทําไปในฐานะผูแทนโดยชอบธรรมของผูเยาว หรือคนไรความสามารถ ยอมมีผลผูกพัน และเกิดผลไดแกผูเยาว หรือคนไรความสามารถโดยตรง เชน ผูเยาวอายุ ๓ ขวบ ยอมไมอาจแสดงเจตนารับใหโดยเสนหาได เพราะผูเยาวในวัยขนาดน้ี ยอมไมอยูในฐานะท่ีจะรูและเขาใจความหมายของการนั้น และยังไมสามารถแสดงเจตนาสนองรับการใหนั้นได ท้ังไมสามารถรับโอนกรรมสิทธ์ิท่ีดิน หรือซ้ือทรัพยสินไดดวยตัวเอง ดังนั้นกฎหมายจึงกําหนดใหบิดามารดาเปนผูแทนโดยชอบธรรมของผูเยาว และเปนผูมีอํานาจจัดการทรัพยสินของผูเยาวดวย ดังนั้น ผูแทนโดยชอบธรรมยอมตองเปนผูรับใหแทนผูเยาว การใหนั้นจึงจะสําเร็จผลเปนนิติกรรมข้ึนมาได

๓. การหยอนความสามารถในการทํานิติกรรม

๑๓๒

๓.๑ เหตุหยอนความสามารถ บุคคลท่ีกฎหมายถือวาหยอนความสามารถในการทํานิติกรรม ไดแกบุคคลท่ีสามารถกําหนดเจตนาดวยตนเอง คือรูและเขาใจการกระทํา และความประสงคตอผลทางกฎหมายของตนแลว แตกฎหมายถือวาบุคคลบางจําพวก เปนบุคคลท่ียังมีจิตวินิจฉัยออน หรือไมอยูในฐานะท่ีจะจัดการงานของตนเองได หรือมีแตจะจัดการไปในทางท่ีกอใหเกิดความเสียหายแกตนเองและครอบครัว บุคคลเหลานี้ ไดแกผูเยาว (มาตรา ๑๙ และมาตรา ๒๑ ปพพ.) และบุคคลท่ีศาลส่ังใหเปนคนเสมือนไรความสามารถเพราะมีกายพิการ หรือสติฟนเฟอนไมสมประกอบ หรือประพฤติสุรยสุรายเสเพลเปนอาจิณ หรือติดสุรายาเมา หรือมีเหตุทํานองเดียวกัน (มาตรา ๓๔ ปพพ.) บุคคลเหลานี้กฎหมายถือวามีความสามารถในการทํานิติกรรมไดจํากัด หรือหยอนความสามารถในการทํานิติกรรม

๓.๒ นิติกรรมท่ีผูหยอนความสามารถกระทําลงตองไดรับความยินยอม ในกรณีของผูเยาวนั้น กฎหมายกําหนดเปนหลักท่ัวไปวา หากจะทํานิติกรรมใดตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมเสียกอน นิติกรรมท่ีผูเยาวทําโดยปราศจากความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรมยอมตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๒๑ ปพพ.) โดยมีขอยกเวนใหผูเยาวทําไดเองบางกรณีตามมาตรา ๒๒-๒๕ ปพพ. หรือใหถือวาผูเยาวมีฐานะเสมือนบรรลุนิติภาวะในการทํานิติกรรมท่ีเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจหรือการจางแรงงานซ่ึงผูแทนโดยชอบธรรมไดใหความยินยอมแกผูเยาวไวแลว ตามมาตรา ๒๗ ปพพ. ผูแทนโดยชอบธรรมซ่ึงมีอํานาจใหความยินยอมแกนิติกรรมอันผูเยาวกระทํานี้ไดแก บิดามารดาซ่ึงเปนผูใชอํานาจปกครอง (มาตรา ๑๕๖๖, ๑๕๖๙ ปพพ.) หรือผูปกครองซ่ึงศาลต้ังข้ึนในกรณีไมมีบิดามารดาเปนผูใชอํานาจปกครอง หรือบิดามารดาถูกถอนอํานาจปกครอง (มาตรา ๑๕๘๕, ๑๕๘๖ ประกอบมาตรา ๑๕๙๘/๓ ปพพ.) สวนในกรณีของคนเสมือนไรความสามารถนั้น กฎหมายถือวาปกติยอมทํานิติกรรมท้ังหลายได เวนแตนิติกรรมสําคัญท่ีกฎหมายกําหนดไว รวม ๑๑ รายการ หรือนิติกรรมอ่ืนตามท่ีศาลส่ังเพิ่มเติม (มาตรา ๓๔ วรรคสอง ปพพ.) คนเสมือนไรความสามารถจะทํานิติกรรมเหลานี้ใหมีผลสมบูรณได จะตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษซ่ึงศาลแตงต้ังข้ึนเสียกอน นิติกรรมใดท่ีคนเสมือนไรความสามารถกระทําไปโดยมิไดรับความยินยอมของผูพิทักษยอมตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๓๔ วรรคทาย ปพพ.) การใหความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรมหรือผูพิทักษในการทํานติิกรรมของผูเยาวหรือคนเสมือนไรความสามารถนั้น กฎหมายไมไดกําหนดแบบไววาตองทําอยางไร ดังนี้ผูแทนโดยชอบธรรมหรือผูพิทักษอาจใหความยินยอมเปนลายลักษณอักษรหรือดวยวาจาก็ได การใหความยินยอมมีไดท้ังโดยแจงชัด และโดยปริยาย การใหความยินยอมโดยปริยายไดแกกรณีท่ีผูแทนโดยชอบธรรมหรือผูพิทักษมิไดใหความยินยอมโดยตรง แตไดแสดงออกหรือกระทําการใหเปนท่ีเขาใจ

๑๓๓

ไดวาใหความยินยอม เชนแสดงอาการรับรูการทํานิติกรรมนั้นโดยไมคัดคาน หรือเปนพยานหรือทําการในลักษณะรับรูรับรองวาผูเยาวหรือคนเสมือนไรความสามารถเปนผูเขาทํานิติกรรมนั้น เชนลง

ลายมือช่ือเปนพยานในสัญญา๖๓เปนตน นิติกรรมท่ีผูเยาว หรือคนเสมือนไรความสามารถไดกระทําไปโดยปราศจากความยินยอม และตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๒๑, ๓๔ วรรคทาย ปพพ.) นี้ ยอมมีผลไมแนนอน และอาจถูกบอกลางไดในภายหลัง (มาตรา ๑๗๕, ๑๗๖ ปพพ.) และในทางกลับกัน แทนท่ีผูมีสิทธิบอกลางโมฆียะ-กรรมจะใชสิทธิบอกลาง เขาอาจใหสัตยาบันหรือใหการรับรองความมีผลสมบูรณแหงนิติกรรมนั้นก็ได ซ่ึงจะทําใหนิติกรรมนั้นมีผลสมบูรณมาแตเร่ิมแรก (มาตรา ๑๗๗ ปพพ.)

๓.๓ นิติกรรมท่ีผูหยอนความสามารถอาจกระทําไดโดยไมตองไดรับความยินยอม ๑) ขอแตกตางระหวางความสามารถของผูเยาวกับคนเสมือนไรความสามารถ ความเปนผูหยอนความสามารถในการทํานิติกรรมของผูเยาว กับคนเสมือนไรความ-สามารถนั้น กฎหมายวางหลักไวแตกตางกัน โดยกฎหมายถือวา ผูเยาวนั้นปกติทํานิติกรรมใด ๆ ตองไดรับความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรม และนิติกรรมท่ีไดกระทําลงโดยปราศจากความยินยอมเชนนั้นยอมตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๒๑ ปพพ.) เวนแตเปนนิติกรรมท่ีกฎหมายยอมใหผูเยาวทําไดเองโดยไมตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม (มาตรา ๒๒-๒๕ ปพพ.) สวนคน

เสมือนไรความสามารถนั้น กฎหมายวางหลักไวกลับกันกับผูเยาว๖๔ คือถือวาคนเสมือนไรความสามารถยอมทํานิติกรรมท้ังหลายใหมีผลสมบูรณไดดวยตนเองโดยไมตองไดรับความยินยอมจากผูใด เวนแตบางกรณีท่ีเห็นไดวา หากคนเสมือนไรความสามารถกระทําไปแลวอาจจะกอใหเกิดความเสียหายแกทรัพยสินของตนเองและครอบครัวได นิติกรรมเหลานี้เราอาจเรียกวาเปนนิติกรรมสําคัญ มีอยูดวยกัน ๑๑ รายการ เปนนิติกรรมท่ีกฎหมายกําหนดใหคนเสมือนไรความสามารถตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษท่ีศาลตั้งข้ึนเสียกอนจึงจะกระทําใหมีผลสมบูรณได การทํานิติกรรมท่ีกฎหมายกําหนดไวโดยเฉพาะเหลานี้โดยปราศจากความยินยอมของผูพิทักษยอมเปนเหตุใหนิติกรรมเหลานั้นตกเปนโมฆียะ (มาตรา ๓๔ วรรคทาย)

๒) นิติกรรมท่ีผูเยาวทําไดเอง หลักท่ัวไปที่วาผูเยาวทํานิติกรรมตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม ดังท่ีปรากฏในมาตรา ๒๑ ปพพ. นั้น เปนไปเพื่อรักษาประโยชนของผูเยาว ดังนั้นจึงมีขอยกเวนท่ี

๖๓ ฎีกาที่ ๑๓๑๙/๒๕๑๒ ๒๕๑๒ ฎ.๑๖๓๕. ๖๔ ควรสังเกตวา หลักในเรื่องน้ีในกฎหมายไทยเปนหลักที่คลายกับในกฎหมายฝรั่งเศส (Art. 499 CC กอนการ

แกไขเมื่อ ค.ศ. ๑๙๖๘) และแตกตางจากกฎหมายเยอรมันซึ่ง §114 BGB ถือวาคนเสมือนไรความสามารถเปนผูหยอนความสามารถที่มีความสามารถทํานิติกรรมจํากัดในทํานองเดียวกันกับผูเยาว

๑๓๔

กฎหมายถือวาเปนนิติกรรมท่ีเปนประโยชนแกผูเยาว และยอมใหผูเยาวทํานิติกรรมไดเองโดยไมตองไดรับความยินยอม ๓ ประการท่ีสําคัญ คือ ก) นิติกรรมท่ีเปนประโยชนแกผูเยาวฝายเดียว (มาตรา ๒๒) ข) นิติกรรมท่ีผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัว (มาตรา ๒๓) โดยเฉพาะอยางยิ่งพินัยกรรม

(มาตรา ๒๕) ค) นิติกรรมตามฐานานุรูปท่ีจําเปนในการดํารงชีพ (มาตรา ๒๔)

ก) นิติกรรมท่ีเปนประโยชนแกผูเยาวฝายเดียว มาตรา ๒๒ ผูเยาวอาจทําการใด ๆ ไดท้ังส้ิน หากเปนเพียงเพื่อจะไดไปซ่ึงสิทธิอันใดอันหนึ่ง หรือเปนการเพื่อใหหลุดพนจากหนาท่ีอันใดอันหนึ่ง นิติกรรมท่ีเปนประโยชนแกผูเยาวฝายเดียวนี้ หมายถึงนิติกรรมท่ีเปนประโยชนแกผูเยาวในทางนิตินัย ไดแกนิติกรรมท่ีทําข้ึนเพื่อใหไดไปซ่ึงสิทธิอันใดอันหนึ่ง หรือนิติกรรมท่ีทําข้ึนเพื่อใหผูเยาวหลุดพนจากหนาท่ีอันใดอันหนึ่ง การที่กฎหมายยอมใหผูเยาวทํานิติกรรมประเภทนี้ไดโดยไมตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมก็เนื่องมาจากเหตุผลท่ีวา บทบัญญัติเร่ืองความสามารถในการทํานิติกรรมของผูเยาวนี้เปนไปเพ่ือคุมครองประโยชนของผูเยาวนั่นเอง เม่ือผูเยาวทํานิติกรรมอันเปนไปเพื่อประโยชนแกผูเยาวฝายเดียวก็ไมจําเปนตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมอีก กฎหมายจึงยอมใหผูเยาวทํานิติกรรมไดเองโดยอิสระ อนึ่ง นิติกรรมเพ่ือใหไดไปซ่ึงสิทธิอันใดอันหนึ่งหมายถึงนิติกรรมท่ีผูเยาวไดสิทธิโดยไมมีเง่ือนไขใหทําการใดหรือมี

ภาระผูกพันอยางใด ๆ๖๕ เชนการรับใหโดยเสนหา หรือโดยพินัยกรรม การถอนคืนการใหเพราะเหตุผูรับใหประพฤติเนรคุณ (มาตรา ๕๓๑) สวนนิติกรรมท่ีผูเยาวไดประโยชนทางเศรษฐกิจแตตองชําระหนี้ตอบแทน เชน การซ้ือทรัพยสินราคาถูกกวาทองตลาด การเขาเปนผูจัดการทรัพยสินของ

บิดาผูไมอยู๖๖ซ่ึงทําใหตองมีหนาท่ีและความรับผิดในฐานตัวแทน เรียกไมไดวาเปนนิติกรรมเพ่ือใหไดไปซ่ึงสิทธิ เพราะนิติกรรมเหลานี้เปนนิติกรรมท่ีกอใหเกิดความผูกพัน ผูทํานิติกรรมยอมตองช่ังน้ําหนักไดเสีย การตัดสินใจเขาทํานิติกรรมหรือไมเปนกิจการท่ีควรไดรับการพิจารณาจากผูแทนโดยชอบธรรมเสียกอน อนึ่ง การรับใหท่ีดินซ่ึงกอใหเกิดภาระทางภาษีตามมา หรือท่ีดินซ่ึงติดภาระจํายอม หรือติดจํานองอาจถูกบังคับขายทอดตลาดได จะถือวาเปนการไดมาซ่ึงสิทธิหรือจะถือเปนภาระยังเปนเร่ืองท่ีถกเถียงกัน เร่ืองนี้ผูเขียนเห็นวา ผูเยาวมิไดเสียสิทธิหรือมีหนาท่ีทําการตอบ

๖๕ สารสาสนประพันธ, หลวง, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย, หนา ๙๔-๙๗; สมทบ สุวรรณสุทธิ

, บุคคล, หนา ๘๗. ๖๖ ฎีกาที่ ๑๔๙๗/๒๔๙๘ ๒๔๙๘ ฎ.๑๔๒๓: คดีบุตรผูเยาวของอัศนี พลจันทร ซึ่งเปนผูไมอยู ขอใหศาลสั่งต้ัง

ตนเปนผูจัดการทรัพยสินของผูไมอยู.

๑๓๕

แทนใด ๆ กลับเปนฝายไดสิทธิฝายเดียว เพียงแตวาราคาทรัพยสินท่ีไดมาโดยติดภาระจํายอม หรือจํานองนั้นยอมมีราคาหรือมูลคาตํ่าลง ไมทําใหสิทธิของผูเยาวเสียไปหรือกอใหเกิดหนาท่ีใด ๆ แกผูเยาว จึงควรจัดนิติกรรมประเภทนี้เปนนิติกรรมเพ่ือใหไดไปซ่ึงสิทธิตามมาตรา ๒๒ สวนนิติกรรมท่ีทําใหผูเยาวหลุดพนหนาท่ีอันใดอันหนึ่ง หมายถึงการหลุดพนหนาท่ีท่ีไมมีหนาท่ีความรับผิดใดเกิดตามมาอีก ไดแกการทําสัญญาปลดหนี้ตอผูเยาว การยกอายุความข้ึนตอสูเจาหนี้ การคืนทรัพยท่ีรับฝากไวโดยไมมีบําเหน็จเปนตน แตการชําระหนี้ก็ดี การหักกลบลบหนี้ก็ดี ไมอาจเรียกไดวาเปนการทําใหผูเยาวหลุดพนหนาท่ีตามนัยแหงมาตรานี้ เพราะผูเยาวตองเสียทรัพยสินไปในการชําระหนี้หรือหักกลบลบหนี้นั้นดวย หลักเกณฑทํานองเดียวกันนี้มีอยูในมาตรา ๑๐๗ ของประมวลกฎหมายแพงเยอรมันซ่ึงเพงเล็งเฉพาะกรณีท่ีผูเยาวทํานิติกรรมท่ีเปนประโยชนทางนิตินัยตอผูเยาวฝายเดียว หลักทํานองนี้ยังมีในมาตรา ๑๙ แหงประมวลกฎหมายแพงสวิส และมาตรา ๘๖๕ แหงประมวลกฎหมายแพงออสเตรีย สําหรับในประมวลกฎหมายแพงฝร่ังเศสนั้นมีหลักในทางกลับกัน ปรากฏอยูในมาตรา ๑๓๐๕ ซ่ึงถือหลักท่ัวไปวานิติกรรมท่ีกระทําโดยผูเยาวยอมมีผลบังคับ เวนแตนิติกรรมนั้นจะเปนผลเสียตอผูเยาว (l sion simple)

ข) นิติกรรมท่ีผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัว มาตรา ๒๓ ผูเยาวอาจทําการใด ๆ ไดท้ังส้ิน ซ่ึงเปนการตองทําเองเฉพาะตัว อะไรคือการอันผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัว เคยเปนท่ีเขาใจกันวา ไดแกกิจการท่ีเปนการ

สวนตัวโดยเฉพาะของผูทํา ไมอาจใหผูอ่ืนทําการแทนไดโดยสภาพหรือโดยกฎหมาย๖๗ มีการยกตัวอยางวาไดแก การทําการหม้ันและการสมรส แตก็มีขอยกเวนตอไปอีกช้ันหนึ่งวาตองไดรับความยินยอมจากบิดามารดา (มาตรา ๑๔๓๖, ๑๔๕๔) การที่ผูเยาวตองทําเองโดยเฉพาะตัวท่ีสําคัญคือการทําพินัยกรรม ซ่ึงผูเยาวสามารถกระทําไดเม่ือมีอายุสิบหาปบริบูรณแลว (มาตรา ๒๕) นอกนั้นยังมีการรับเด็กเปนบุตร (มาตรา ๑๕๔๗) อนึ่ง การที่ผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัวนี้ควรเขาใจเปนเบ้ืองตนวาตางจากการกอหนี้ท่ีผูเยาว

ตองชําระดวยตัวเอง๖๘ กลาวคือการท่ีผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัวนี้หมายถึงการแสดงเจตนาหรือการทํานิติกรรมท่ีกอใหเกิดความเปล่ียนแปลงเคล่ือนไหวสิทธิซ่ึงเปนนิติกรรมท่ีไมอาจใหผูอ่ืนแสดงเจตนาทําแทนได แตหนี้ท่ีผูเยาวตองชําระดวยตนเองนั้นหมายถึงหนี้เฉพาะตัว (personal contract) ท่ีผูเยาวตองชําระดวยตนเอง โดยการกระทําการหรืองดเวนกระทําการอยางหนึ่งอยางใด โดยมาก

๖๗ สารสาสนประพันธ, หลวง, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย, หนา ๑๐๐ - ๑๐๑; สมทบ สุวรรณสุทธิ, บุคคล, หนา ๘๘; จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและหน้ี, หนา ๕๘-๕๙. ๖๘ จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา๕๑; อนุมัติ ใจสมุทร, บุคคล, หนา ๑๘๐-๑๘๑.

๑๓๖

เปนหนี้ท่ีตองอาศัยความรูความสามารถพิเศษของผูเยาว เชนสัญญารับจางรองเพลง แสดงภาพยนต เปนตน สําหรับหนี้ท่ีผูเยาวตองชําระดวยตนเองนี้กฎหมายกําหนดวา ผูใชอํานาจปกครองจะทําหนี้ท่ีบุตร(ผูเยาว)ตองทําเองโดยมิไดรับความยินยอมของบุตร(ผูเยาว)ไมได (มาตรา ๑๕๗๒) จากความขอนี้จะเห็นไดวาการกอหนี้ท่ีผูเยาวตองชําระดวยตนเองไมใชการอันผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัว เพราะผูแทนโดยชอบธรรมอาจทําแทนไดเม่ือไดรับความยนิยอมจากผูเยาว และหากผูเยาวเปนฝายทํานิติกรรมกอหนี้ข้ึนเองโดยไมไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม นิติกรรมกอหนี้นั้นยอมตกเปนโมฆียะตามมาตรา ๒๑ ปพพ. อยางไรก็ดี ในการตรวจชําระประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยคร้ังหลังสุดเม่ือ พ.ศ. ๒๕๓๕ นี้ คณะกรรมการชําระประมวลกฎหมายไดพิจารณาถอยคําท่ีบัญญัติวา “เปนการตองทําเองเฉพาะตัว” แลวเห็นวาการบัญญัติไวเชนนั้นอาจทําใหเขาใจไดวาตองเปนเร่ืองท่ีผูเยาวจะตองเปนผูดําเนินการเองเทานั้น แตท่ีจริงแลวมาตรานี้หมายถึง “การดําเนินการในเร่ืองสวนตัวของผูเยาว ซ่ึงผูเยาวอาจทําเองหรือมอบหมายใหผูอ่ืนทําแทนก็ได” ท้ังนี้โดยเทียบเคียงจากประมวลกฎหมายแพงสวิสมาตรา ๑๙ ท่ีใชคําวา “สิทธิสวนตัวโดยเฉพาะ” แตคณะกรรมการก็ไมแกไขถอยคําใหแตกตาง

จากถอยคําเดิม เพื่อไมใหเกิดความเขาใจสับสนวามีความหมายตางจากปจจุบัน๖๙

การที่ผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัวนี้ หากตีความตามแนวของกฎหมายแพงสวิส๗๐วาหมายถึง “สิทธิสวนตัวโดยเฉพาะ” ของผูเยาวเราจะเห็นขอบเขตของเร่ืองนี้ชัดเจนข้ึน สิทธิสวนตัวโดยเฉพาะนี้ท่ีสําคัญไดแกสิทธิในสภาพบุคคล อันมีสิทธิในชีวิตรางกาย เสรีภาพ และสิทธิในครอบครัว เปนตน บทบัญญัติวาดวยความสามารถของผูเยาวนั้นโดยท่ัวไปมุงคุมครองสิทธิทางทรัพยสินของผูเยาวเปนสําคัญ การกําหนดใหตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมก็เพื่อใหไดช่ังประโยชนไดเสียทางทรัพยสินเปนหลัก สิทธิทางทรัพยสินนี้โดยท่ัวไปไมใชการเฉพาะตัวของผูเยาวเพราะไมเกี่ยวพันโดยตรงกับสภาพบุคคลของผูเยาว (เวนแตเร่ืองพินัยกรรมซ่ึงเปนการแสดงเจตนาเผ่ือตาย) สวนสิทธิเฉพาะตัวของผูเยาวนั้นกฎหมายก็มุงคุมครองเชนกัน แตการคุมครองสิทธิท่ีจัดเปนเร่ืองสวนตัวโดยเฉพาะของผูเยาวนั้น กฎหมายยอมคุมครองดวยการรับรองใหผูเยาวท่ีรูผิดชอบและมีวินิจฉัยของตนเองแลวสามารถทําการไดดวยตนเองไมตองขอความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม เวนแตจะเปนกรณีท่ีมีเหตุผลพิเศษท่ีควรตองไดรับความยินยอม กฎหมายก็จะบัญญัติไวเปนพิเศษ เชนในเร่ืองการหม้ัน ตัวอยางการอันผูเยาวตองทําเองเฉพาะตัวนี้ นอกจากตัวอยางท่ีไดยกไวขางตนแลว ยังมีอีกหลายกรณี เชน การบอกเลิกสัญญาหม้ัน (มาตรา ๑๔๔๒, ๑๔๔๓), การรองขอใหศาลเพิกถอนผูปกครอง (มาตรา ๑๕๘๘, ๑๕๙๗, ๑๕๙๘/๙) การยินยอม

๖๙ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ขอเสนอฯ, หนา ๑๐๗ ซึ่งอาง มาตรา ๑๐๗ ป.แพงสวิส ๗๐ ดู Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I.Bd.: Einleitung und Personenrecht - Egger,

2.Aufl. 1930, Art. 19, Rnr. 2ff.

๑๓๗

หรือไมยินยอมเปนบุตรบุญธรรมของผูอ่ืนเม่ือผูเยาวท่ีอายุ ๑๕ ปแลว (มาตรา ๑๕๙๘/๒๐) และกรณี

อ่ืน ๆ เชน การใหอภัยแกผูประพฤติเนรคุณ (มาตรา ๕๓๓)๗๑, การกําหนดตัวผูรับประโยชนใน

สัญญาประกันชีวิต (มาตรา ๘๙๑), การใหความยินยอมใหแพทยทําการผาตัด๗๒ เปนตน

ค) นิติกรรมตามฐานานุรูปที่จําเปนในการดํารงชีพ มาตรา ๒๔ ผูเยาวอาจทําการใด ๆ ไดท้ังส้ิน ซ่ึงเปนการสมแกฐานานุรูปแหงตน และเปนการอันจําเปนในการดํารงชีพตามสมควร นิติกรรมท่ีจําเปนในการดํารงชีพนี้ หมายถึงนิติกรรมท่ีจําเปนในการดํารงชีพโดยสมแกฐานานุรูปของผูเยาว ซ่ึงเปนหลักเกณฑตามหลักเดิมในกฎหมายไทยซ่ึงคลอยตามหลักกฎหมาย

อังกฤษเร่ือง “necessaries”๗๓ แตถอยคําในตัวบทภาษาอังกฤษของกฎหมายไทยใชคําวา “reasonable needs” เหตุผลสําคัญของมาตราน้ีก็คือการคุมครองผูเยาวใหสามารถทํานิติกรรมท่ีจําเปนในการดําเนินชีวิตตามปกติไดโดยไมตองไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรม ส่ิงจําเปนในการดํารงชีพนั้นในข้ันพื้นฐานท่ีสุดคือปจจัยใหมีชีวิตอยู ๔ ประการ อันไดแก อาหาร เคร่ืองนุงหม ท่ีอยูอาศัย และยารักษาโรค นอกจากนั้นไดแกปจจัยอันจําเปนในการดํารงตนในชุมชนไดแกการทํางาน การรับการศึกษาและการสมาคม โดยไมจํากัดอยูเฉพาะการดํารงชีพเพื่อการมีชีวิตอยูรอดเทานั้น เชน กรณีท่ีผูเยาวอยูในเขตท่ีไมมีบริการขนสงสาธารณะอยางเพียงพอ ซ้ือรถยนตหรือจักรยานยนต

เปนของตนเองเพื่อใชขับไปทํางานหรือศึกษา๗๔ ตอมามีความจําเปนตองซอมแซม ผูเยาวก็สมควรส่ังซ้ือเคร่ืองอาหล่ัยมาเปล่ียนได ซ่ึงกรณีเชนนี้มิไดอยูในความหมายของการดํารงชีพเพื่อการอยู

รอด๗๕ ดังนั้นการอันจําเปนในการดํารงชีพตามสมควรในมาตราน้ีจึงหมายถึงการกระทําใด ๆ ของผูเยาวในกิจการปกติท่ีผูเยาวจําเปนตองกระทําโดยพิจารณาจากฐานะของผูเยาวแตละบุคคล ความหมายของการอันจําเปนในการดํารงชีพนี้จึงควรตีความอยางกวางมิใชตีความอยางแคบ การ

๗๑ แตทั้งน้ีไมหมายรวมถึงการสละสิทธิเรียกรองในลักษณะที่เปนการประนีประนอมยอมความ ๗๒ เรื่องน้ีเคยเปนปญหาโตแยงกันในเยอรมัน ในที่สุดศาลตัดสินวาการใหความยินยอมเชนน้ันไมเปนนิติกรรม

ผูเยาวยอมทําเองได (BGH 29, 35). ๗๓ สารสาสนประพันธ, หลวง, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย, หนา ๑๐๑; และโปรดดู section 3,

Sale of Goods Act, 1979 ซึ่งบัญญัติวา “Necessaries” ไดแก “goods suitable to the condition in life of such infant... and to his actual requirements at the time of the sale and delivery”.

๗๔ คดีทํานองน้ีเคยเปนปญหาถกเถียงกันในอเมริกา ซึ่งศาลตัดสินวาเปนกรณี “necessaries” ผูเยาวตองผูกพันตามสัญญา; Crocket Motor Co. v. Thomson, 117 Ark. 495, 6 S.W. 2d 834 (1930); Robertson v. King, 225 Ark. 276, 280 S.W. 2d 402 (1955); Braham & Co. v. Yittel, 232 App. Div. 406, 250 N.Y.S. 44 (1931).

๗๕ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ขอเสนอ ฯ, หนา ๑๐๘.

๑๓๘

อันจําเปนในการดํารงชีพของผูเยาวจึงหมายรวมไปถึงการกระทําเพื่อใหไดมาซ่ึงส่ิงจําเปนสําหรับบุคคลอันผูเยาวมีหนาท่ีดูแลรับผิดชอบในครอบครัวของผูเยาวท้ังทางกฎหมาย และทางธรรมจรรยา

ดวย๗๖ อนึ่ง การทํานิติกรรมท่ีจําเปนในการดํารงชีพนี้หากเปนนิติกรรมสําคัญยอมตองอยูในบังคับ

แหงมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. ดวย๗๗ ถาผูเยาวทําสัญญาจะขายนาเพ่ือเอาเงินมาใชในการศึกษา ดังนี้

ยอมตองหามตามมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ.๗๘ แตถากูเงินมาใชในกิจการท่ีจําเปนในการดํารงชีพยอมทํา

ได๗๙ นิติกรรมท่ีจําเปนในการดํารงชีพนี้ยังตองสมแกฐานานุรูป คือสมแกฐานะทางการเงินและฐานะทางสังคมของผูเยาวอีกดวย เชนผูเยาวมีฐานะและรายไดพอท่ีจะซ้ือรถจักรยานสําหรับใชเปนพาหนะไปโรงเรียน อาจถือไดวาการมียานพาหนะเพื่อใชไปโรงเรียนเปนกรณีจําเปนในการดํารงชีพ สวนท่ีวาจะสมแกฐานานุรูปหรือไมนั้นตองพิจารณาเปนกรณี ๆ ไป โดยเทียบเอาจากบุคคลท่ัวไปซ่ึงมีฐานะทางสังคมและเศรษฐกิจระดับเดียวกันกับผูเยาวจะพึงมีไวใชหรือไม หากเปน

เชนนั้นก็ถือไดวาการกระทําดังกลาวสมแกฐานานุรูป๘๐

๓.๔ นิติกรรมท่ีตองไดรับอนุญาตจากศาล มาตรา ๑๕๗๔ นิติกรรมใดอันเกี่ยวกับทรัพยสินของผูเยาวดังตอไปนี้ ผูใชอํานาจปกครองจะกระทํามิได เวนแตศาลจะอนุญาต

๗๖ กรณีดังกลาวเขาขาย “necessaries” ในกฎหมายอังกฤษเชนกัน โปรดดู Zweigert/Koetz, Einfuehrung in

die Rechtsvergleichung (1984), Bd.II, S.35. ๗๗ จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและหน้ี, หนา ๖๐; จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา ๕๑. ๗๘ ฎีกาที่ ๘๕๖, ๘๕๗/๒๔๙๗ ๒๔๙๗ ฎ.๘๒๒: ผูเยาวขายนาที่รับมรดกเพื่อนํามาใชจายในการศึกษาเลาเรียน

ผูแทนโดยชอบธรรมขออนุญาตจากศาล ศาลไมอนุญาต จึงเล่ียงไปใหผูเยาวทําสัญญาจะซื้อขายโดยผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมแทนโดยมีเง่ือนไขวาเมื่อผูเยาวบรรลุนิติภาวะแลว ๑ เดือนจะโอนใหผูจะซื้อ เมื่อผูเยาวบรรลุนิติภาวะผูเยาวบอกลางนิติกรรม ศาลช้ันตนและศาลอุทธรณพิพากษาใหผูเยาวปฏิบัติตามสัญญา สวนศาลฎีกาตัดสินวา สัญญาจะซื้อขายไมมีผลผูกพัน ความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรมในกรณีน้ีไมมีผล โดยตีความวาที่กฎหมายหามซื้อขายอสังหาริมทรัพยโดยไมไดรับอนุญาตจากศาลน้ัน รวมถึงสัญญาจะขายดวย (อางฎีกาที่ ๔๖๒/๒๔๘๘๒๔๘๘ ฎ.๓๖๖) แมการขายจะจําเปนแกการดํารงชีพของผูเยาวอางมาตรา ๒๔ ได แตก็ตองอยูในบังคับของมาตรา ๑๕๔๖ (คือ ๑๕๗๔ ในปจจุบัน).

๗๙ มาตรา ๑๕๗๔ กําหนดใหตองขออนุญาตศาลเฉพาะกรณีใหกูยืมเงิน ไมรวมกูเงินดวย (เทียบฎีกาที่ ๙๒๗/๒๔๘๕ ๒๔๘๕ ฎ.๒๖๓)

๘๐ โปรดดูสมทบ สุวรรณสุทธิ, บุคคล, หนา ๘๙, จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและหน้ี, หนา ๖๐.

๑๓๙

(๑) ขาย แลกเปลี่ยน ขายฝาก ใหเชาซ้ือ จํานอง ปลดจํานอง หรือโอนสิทธิจํานองซึ่งอสังหาริมทรัพยหรือสังหาริมทรัพยที่อาจจํานองได (๒) กระทําใหสุดส้ินลงทั้งหมดหรือบางสวนซึ่งทรัพยสิทธิของผูเยาวอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย (๓) กอต้ังภาระจํายอม สิทธิอาศัย สิทธิเหนือพ้ืนดิน สิทธิเก็บกิน ภาระติดพันในอสังหาริมทรัพย หรือทรัพยสิทธิอ่ืนใดในอสังหาริมทรัพย (๔) จําหนายไปทั้งหมดหรือบางสวนซึ่งสิทธิเรียกรองที่จะใหไดมาซ่ึงทรัพยสิทธิในอสังหาริมทรัพย หรือสังหาริมทรัพยที่อาจจํานองได หรือสิทธิเรียกรองที่จะใหทรัพยสินเชนวาน้ันของผูเยาวปลอดจากทรัพยสิทธิที่มีอยูเหนือทรัพยสินนั้น (๕) ใหเชาอสังหาริมทรัพยเกินสามป (๖) กอขอผูกพันใด ๆ ที่มุงใหเกิดผลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) (๗) ใหกูยืมเงิน (๘) ใหโดยเสนหา เวนแตจะเอาเงินไดของผูเยาวใหแทนผูเยาวเพ่ือการกุศลสาธารณะ เพ่ือการสังคม หรือตามหนาท่ีธรรมจรรยา ทั้งน้ี พอสมควรแกฐานานุรูปของผูเยาว (๙) รับการใหโดยเสนหาที่มีเง่ือนไขหรือคาภาระติดพัน หรือไมรับการใหโดยเสนหา (๑๐) ประกันโดยประการใด ๆ อันอาจมีผลใหผูเยาวตองถูกบังคับชําระหนี้หรือทํานิติกรรมอ่ืนที่มีผลใหผูเยาวตองรับเปนผูรับชําระหนี้ของบุคคลอ่ืนหรือแทนบุคคลอ่ืน (๑๑) นําทรัพยสินไปแสวงหาผลประโยชนนอกจากในกรณีที่บัญญัติไวในมาตรา ๑๕๙๘/๔ (๑) (๒) หรือ (๓) (๑๒) ประนีประนอมยอมความ (๑๓) มอบขอพิพาทใหอนุญาโตตุลาการวินิจฉัย ผูเยาวนั้นกฎหมายกําหนดใหอยูในอํานาจปกครองของผูแทนโดยชอบธรรม (มาตรา ๑๕๖๖, ๑๕๘๕) ในสวนท่ีเกี่ยวกับการทํานิติกรรมของผูเยาว ผูแทนโดยชอบธรรมมีความสัมพันธกับผูเยาว ๒ ฐานะ คือมีอํานาจใหความยินยอมแกผูเยาวในการทํานิติกรรม (มาตรา ๒๑) และยังมีอํานาจทํานิติกรรมแทนผูเยาว (มาตรา ๑๕๗๐, ๑๕๗๑, ๑๕๙๘/๓) ในฐานะเปนตัวแทนท่ีกฎหมาย

๑๔๐

กําหนด๘๑อีกดวย แตอํานาจทํานิติกรรมแทนผูเยาวนี้จํากัดเฉพาะนิติกรรมท่ัว ๆ ไป หากเปนนิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ ผูแทนโดยชอบธรรมจะทําไดตอเม่ือไดรับอนุญาตจากศาลแลว นิติกรรมสําคัญนั้นตามมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. ไดแกนิติกรรมท่ีมีลักษณะตอไปนี้ ก) นิติกรรมจําหนายจายโอนอสังหาริมทรัพย หรือทรัพยสิทธิเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย

หรือสังหาริมทรัพยอันอาจจํานองได รวมตลอดถึงการใหเชาอสังหาริมทรัพยเกินกวา ๓ ป

ข) นิติกรรมท่ีมีผลใหทรัพยสินท่ีมีอยูลดลงโดยไมมีประโยชนตอบแทนหรือทําใหทรัพยสินท่ีไดรับมาลดนอยถอยลง เชน การใหกูยืมเงิน การใหโดยเสนหา การรับใหโดยเสนหาท่ีมีเง่ือนไข การไมรับใหโดยเสนหา หรือการเปนผูรับประกัน

ค) นิติกรรมเกี่ยวกับการจําหนายสิทธิเรียกรอง ไดแกการประนีประนอมยอมความ และการมอบขอพิพาทใหอนุญาโตตุลาการวินิจฉัย

ในกรณีเหลานี้ ศาลเปนผูทําหนาท่ีกล่ันกรองคําขอเพื่อรักษาผลประโยชนทางทรัพยสินของผูเยาวโดยเปนผูมีอํานาจพิจารณาใหอนุญาต อํานาจใหความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรมก็ดี อํานาจทําการแทนผูเยาวก็ดีไมมีอยูตอไป หากผูแทนโดยชอบธรรมฝาฝนทํานิติกรรมสําคัญไปโดยไมไดรับอนุญาตจากศาล ก็เปนกรณีกระทําการโดยปราศจากอํานาจ นิติกรรมนั้นยอมไมมีผลผูกพันผูเยาว และผูแทนโดยชอบธรรมอาจตองรับผิดเปนการสวนตัว (เทียบจากมาตรา ๘๒๓ วรรคสอง) อนึ่ง หากผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมแกผูเยาวใหทํานิติกรรมสําคัญโดยไมขออนุญาตจากศาล กรณีก็นาจะตองถือวาผูเยาวกระทําไปโดยไมไดรับความยินยอมโดยชอบ นิติกรรมนั้นยอมไมผูกพันผูเยาว ท่ีวาไมผูกพันผูเยาวนี้จะหมายถึง ไมมีนิติกรรมใด ๆ เกิดข้ึนเลย หรือจะถือวานิติกรรมนั้นตกเปนโมฆียะ? กรณีปญหาเชนนี้เห็นไดวาเปนปญหาท่ีไมมีบทกฎหมายใดบัญญัติไวโดยแจงชัด จําเปนตองอาศัยการตีความมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. เร่ืองนี้มีบางทานเห็นวานิติกรรมเชนนั้นผูเยาวไมมีอํานาจกระทําไดเองเลย ตองขออนุญาตจากศาลเสมอ ดังนั้นหากผูเยาวกระทําโดยพลการนิติกรรม

ยอมไมผูกพันผูเยาว๘๒ ในขณะเดียวกันก็ไมผูกพันคูกรณีอีกฝายหนึ่งดวย แตอยางไรก็ดี ในอีกแงหนึ่งกรณีก็มีชองใหอาจคิดไปไดวานิติกรรมดังกลาวเพียงแตตกเปนโมฆียะ คือคูกรณีอีกฝายหนึ่งผูกพัน แตฝายผูเยาวอาจบอกลางไดตามหลักท่ัวไปในมาตรา ๒๑ ปพพ. แนวความคิดอยางหลังนี้ถือวาการไมไดรับอนุญาตจากศาลในการทํานิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ ยอมมีคาเสมือนไมไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมในนิติกรรมท่ัวไปตามมาตรา ๒๑ ปพพ. แนว

๘๑ เสนีย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวาดวย ครอบครัว มฤดก ฯ, หนา ๓๒๘; สอาด นาวี

เจริญ, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย ฯ, หนา ๒๗๒ ๘๒ อนุมัติ ใจสมุทร, บุคคล, หนา ๒๑๙.

๑๔๑

ความเห็นอยางหลังนี้นับวาใหความคุมครองแกผูเยาวยิ่งกวาความเห็นแรกและเปนแนวท่ีควรถือ

ตามได๘๓ ตัวอยางเชน ผูเยาวซ่ึงไดรับอนุญาตใหประกอบธุรกิจตกลงใหลูกคาหรือลูกจางกูเงินซ่ึงเปนนิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ (๗) ปพพ. ถาถือตามความเห็นแรกนิติกรรมไมผูกพันผูเยาวและไมผูกพันคูกรณี เทากับไมมีนิติกรรมระหวางกันเลย การเรียกทรัพยคืนยอมเปนไปตามหลักลาภมิควรไดคือผูไดทรัพยไปตองคืนเทาท่ียังสุจริตอยู แตถาถือแนวความเห็นหลัง นิติกรรมยอมมีผลจนกวาจะถูกบอกลาง ซ่ึงเปดโอกาสใหฝายผูเยาวมีสิทธิเลือกได ถานิติกรรมนั้นเปนประโยชนแกผูเยาวดังนี้ผูเยาวอาจรองขอตอศาลใหใหสัตยาบันได

๔. การมีความสามารถทํานิติกรรมบางสวน กรณีท่ีผูหยอนความสามารถอันไดแกผูเยาว และคนเสมือนไรความสามารถอาจมีความ-สามารถบริบูรณในการทํานิติกรรมไดนั้น สําหรับผูเยาวอาจมีไดในกรณีท่ีผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมแกผูเยาวในการประกอบธุรกิจการคา หรือธุรกิจอ่ืน หรือในการทําสัญญาเปนลูกจางในสัญญาจางแรงงาน และผูเยาวทํานิติกรรมอันเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจหรือการจางแรงงานท่ีผูแทนโดยชอบธรรมไดใหความยินยอมไวแลว ในกรณีเหลานี้กฎหมายถือวาผูเยาวมีฐานะเสมือนบุคคลบรรลุนิติภาวะแลว สวนคนเสมือนไรความสามารถนั้น กฎหมายถือวา ปกติเปนผูมีความ-สามารถทํานิติกรรมท้ังปวงได โดยมีขอจํากัดบางสวนใหตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเสีย-กอน ไดแกกรณีนิติกรรมสําคัญ ๑๑ รายการตามท่ีกฎหมายบัญญัติในมาตรา ๓๔ หรือกรณีอ่ืนท่ีศาลท่ีส่ังใหบุคคลนั้นเปนคนเสมือนไรความสามารถนั้น ไดส่ังเพิ่มเติมใหตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษกอน (มาตรา ๓๔ วรรคแรก และวรรคสอง ปพพ.)

๔.๑ กรณีผูเยาวมีฐานะเสมือนบรรลุนิติภาวะ มาตรา ๒๗ ผูแทนโดยชอบธรรมอาจใหความยินยอมแกผูเยาวในการประกอบธุรกิจทางการคา หรือธุรกิจอ่ืน หรือในการทําสัญญาเปนลูกจางในสัญญาจางแรงงานได ในกรณีที่ผูแทนโดยชอบธรรมไมใหความยินยอมโดยไมมีเหตุอันสมควรผูเยาวอาจรองขอตอศาลใหสั่งอนุญาตได

๘๓ โปรดดู ฎีกาที่ ๓๔๙๖/๒๕๓๗ ๒๕๓๗ ฎ.ส.๒๓๒: คดีน้ีปรากฏวาผูเยาวถูกละเมิด แตไดทําสัญญา

ประนีประนอมยอมความกับผูละเมิด โดยมีผูแทนโดยชอบธรรมเปนพยาน ตอมาผูกระทําละเมิดปฏิเสธความผูกพันโดยอางวานิติกรรมไมมีผลและไมยอมปฏิบัติตามสัญญาประนีประนอมยอมความ ศาลฎีกาตัดสินวานิติกรรมสําคัญที่ผูเยาวทําเอง โดยผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมยอมมีผลบังคับกันได อยางไรก็ดีโปรดดูหมายเหตุทายฎีกาประกอบดวย

๑๔๒

ในความเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจหรือการจางแรงงานตามวรรคหน่ึงใหผูเยาวมีฐานะเสมือนดังบุคคลซ่ึงบรรลุนิติภาวะแลว ถาการประกอบธุรกิจหรือการทํางานท่ีไดรับความยินยอมหรือที่ไดรับอนุญาตตามวรรคหนึ่งกอใหเกิดความเสียหายถึงขนาดหรือเส่ือมเสียแกผูเยาว ผูแทนโดยชอบธรรมอาจบอกเลิกความยินยอมที่ไดใหแกผูเยาวเสียได หรือในกรณีที่ศาลอนุญาตผูแทนโดยชอบธรรมอาจรองขอตอศาลใหเพิกถอนการอนุญาตที่ไดใหแกผูเยาวนั้นเสียได ในกรณีที่ผูแทนโดยชอบธรรมบอกเลิกความยินยอมโดยไมมีเหตุอันสมควร ผูเยาวอาจรองขอตอศาลใหเพิกถอนการบอกเลิกความยินยอมของผูแทนโดยชอบธรรมได การบอกเลิกความยินยอมโดยผูแทนโดยชอบธรรมหรือการเพิกถอนการอนุญาตโดยศาล ยอมทําใหฐานะเสมือนดังบุคคลซ่ึงบรรลุนิติภาวะแลวของผูเยาวสิ้นสุดลง แตไมกระทบกระเทือนการใด ๆ ที่ผูเยาวไดกระทําไปแลวกอนมีการบอกเลิกความยินยอมหรือเพิกถอนการอนุญาต เหตุผลของบทบัญญัติเร่ืองนี้ก็คือกฎหมายยอมรับวา ในปจจุบันผูเยาวเปนกลุมผูใชแรงงานท่ีสําคัญ และผูเยาวบางคนก็มีความสามารถในการทํางานหารายไดโดยการประกอบอาชีพหรือทําธุรกิจดวยตนเอง ดังนั้นกฎหมายจึงสงเสริมใหผูเยาวท่ีทํางานเปนลูกจาง หรือประกอบธุรกิจดวยตนเองใหสามารถทํานิติกรรมท่ีเกี่ยวพันกับการงานตาง ๆ ของตนไดโดยสะดวก โดยวางเง่ือนไขวา เม่ือไดรับความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมใหประกอบธุรกิจหรือทําสัญญาเปนลูกจางในสัญญาจางแรงงานแลว ในสวนท่ีเกี่ยวกับเร่ืองเหลานี้กฎหมายรับรองใหผูเยาวมีฐานะเสมือนดังบุคคลซ่ึงบรรลุนิติภาวะแลว การที่กฎหมายตองบัญญัติเร่ืองนี้ไวเปนพิเศษก็เพื่อใหเกิดความแนนอนชัดเจนและความคลองตัวทางการคาพาณิชย เพราะ การทํางานเหลานี้มีกรณีท่ีอาจโตแยงกันได เชน ในกรณีท่ีผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมตามมาตรา ๒๑ นั้น ความยินยอมมีขอบเขตเพียงใด หรือในกรณีทําสัญญาจางแรงงานในฐานะเปนนิติกรรมอันจําเปนเพื่อการดํารงชีพตามมาตรา ๒๔ ก็อาจมีขอโตแยงข้ึนวาจําเปนเพื่อการดํารงชีพหรือสมแกฐานานุรูปหรือไม เม่ือมีขอโตแยงเชนนี้ ผลในทางปฏิบัติก็คือจะตองมีการขอความยินยอมจากผูแทนโดยชอบธรรมทุกคร้ังไป เม่ือพิจารณาวาการทํานิติกรรมของผูเยาวท่ีเกี่ยวกับการทํางานในฐานะลูกจาง และการทํานิติกรรมท่ีเกี่ยวของกับการประกอบธุรกิจในปจจุบัน ตองการความคลองตัวและความแนนอน เปนท่ีเช่ือถือของคูกรณีอีกฝายหนึ่ง ดังนั้นเพื่อความสะดวกแกผูเยาว และเพื่อความแนนอนแกบุคคลผูเขาเกี่ยวของกับผูเยาวในกิจการเหลานี้ กฎหมายจึงรับรองฐานะของผูเยาวท่ีไดรับความยินยอมจาก

๑๔๓

ผูแทนโดยชอบธรรมใหประกอบธุรกิจหรือเขาเปนลูกจางใหมีฐานะเสมือนผูบรรลุนิติภาวะในการทํานิติกรรมท่ีเกี่ยวพันกับกิจการนั้น โดยหลักดังกลาวขางตน หากผูแทนโดยชอบธรรมไดใหความยินยอมแกผูเยาวในการประกอบธุรกิจ หรือในการทําสัญญาเปนลูกจางในสัญญาจัางแรงงานแลว ความยินยอมเชนนั้นของผูแทนโดยชอบธรรมยอมมีผลครอบคลุมไปถึงกิจการท่ีเกี่ยวพันถึงดวย โดยกฎหมายถือวาผูเยาวมีฐานะเสมือนบุคคลซ่ึงบรรลุนิติภาวะในกิจการเหลานั้น คือยอมทํานิติกรรมท่ีเกี่ยวพันถึงไดอยางผูบรรลุนิติภาวะ เปนคูความในคดีท่ีเกี่ยวพันกับกิจการเหลานั้น และผูแทนโดยชอบธรรมซ่ึงปกติมีอํานาจทําการแทนผูเยาวยอมไมมีอํานาจทําการแทนผูเยาวในการทํานิติกรรมเกี่ยวพันกับเร่ืองท่ีตนไดใหความยินยอมไปแลวอีกตอไป เวนแตกรณีท่ีไดมีการเพิกถอนการใหความยินยอมนั้นในภายหลัง (มาตรา ๒๗ วรรคสาม) ปญหาวานิติกรรมท่ีเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจหรือการจางแรงงานนั้นมีขอบเขตกวางขวางเพียงใดยอมตองพิเคราะหจากปกติประเพณแีละความรูสึกนึกคิดตามมาตรฐานแหงวิญูชน ไมใชหมายถึงนิติกรรมใด ๆ ท้ังปวง เชนในเร่ืองการประกอบธุรกิจท่ีไดรับความยินยอมนั้น หากผูเยาวจะทํานิติกรรมใด หรือไดทรัพยสินส่ิงใดมาอํานาจการจัดการทรัพยสินนั้นยอมตกอยูกับผูเยาว หากประกอบธุรกิจไดกําไร ผูเยาวจะใชกําไรไปในการประกอบกิจการหรือการลงทุนผูเยาวยอมทําไดโดยอิสระเสมือนบรรลุนิติภาวะแลว แตถาผูเยาวนําเงินกําไรไปใชในทางท่ีไมเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจเลย นิติกรรมเชนนั้นยอมอาจถูกผูแทนโดยชอบธรรมบอกลางเสียได หรือทรัพยท่ีไดมายอมตกอยูในอํานาจจัดการของผูแทนโดยชอบธรรมในฐานะผูปกครอง เชนผูเยาวนํารายไดจากการประกอบธุรกิจไปใชซ้ือท่ีอยูอาศัย สวนดานการจางแรงงานนั้น ผูเยาวยอมมีฐานะเสมือนบรรลุนิติภาวะในการเขาทําสัญญา ปฏิบัติตามสัญญา เลิกสัญญา การเรียกคาเสียหาย การปลดหน้ี และรวมไปถึงการเขาเปนสมาชิก หรือกรรมการของสหภาพแรงงาน การเปนลูกจางโดยลูกจางยอมตกลงทําสัญญาตอนายจางวาหากส้ินสุดสัญญาลูกจางจะไมทําการแขงขันกับนายจาง หรือสัญญาวาจะใชเบ้ียปรับใหในกรณีกอความเสียหาย ดังนี้ผูเยาวยอมทําไดเพราะเห็นไดวายังเกี่ยวพันกับการจางแรงงาน แตการยินยอมใหทําสัญญาเปนลูกจางยอมไมเปนเหตุใหผูเยาวมีฐานะเสมือนบรรลุนิติภาวะในสัญญาเขาหุนในกิจการท่ีตนเปนลูกจาง เวนแตมีปกติประเพณีเชนนั้นในการเปนลูกจางในกิจการนั้น ๆ การเปนลูกจางโดยท่ัวไปยอมไมเกี่ยวกับการทําสัญญาซ้ือยานพาหนะเชนรถยนตโดยไมมีความจําเปนในการทําการงานท่ีจาง หรือจําเปนในการดํารงชีพตามสมควรในมาตรา ๒๔ บรรดานิติกรรมเหลานี้ หากผูเยาวกระทําลงโดยปราศจากความยินยอมนิติกรรมนั้นยอมเปนโมฆียะตามหลักท่ัวไป อนึ่ง ควรสังเกตดวยวา การจางแรงงานตามมาตรา ๒๗ วรรคสองนี้ยอมหมายรวมถึงความสัมพันธอยางอ่ืนทํานองเดียวกัน เชน การเขารับราชการพลเรือน และทหาร ปญหาตอไปมีวา ท่ีวาผูเยาวมีฐานะเสมือนบุคคลซ่ึงบรรลุนติิภาวะนั้น ผูเยาวจะทํานิติกรรมเกี่ยวพันกับการเปนลูกจางหรือการประกอบธุรกิจของตนไดทุกกรณี หรือจะตองอยูภายใตบังคับ

๑๔๔

ขอจํากัดหามทํานิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ เพียงใด กลาวคือนิติกรรมใดเปนนิติกรรมสําคัญท่ีผูแทนโดยชอบธรรมกระทําไมไดนอกจากจะรองขออนุญาตจากศาลกอนนั้น ในกรณีท่ีผูเยาวไดรับอนุญาตจากผูแทนโดยชอบธรรมใหประกอบธุรกิจหรือทําสัญญาเปนลูกจางไปแลว หากมีกรณีตองทํานิติกรรมอันเกี่ยวพันกับกิจการท่ีไดรับอนุญาตโดยนิติกรรมนั้นเขาขายเปนนิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ เชนการขาย หรือการจํานองอสังหาริมทรัพย ดังนี้ผูเยาวจะทํานิติกรรมเชนนั้นไดเองในฐานะเสมือนผูบรรลุนิติภาวะ หรือจะตองขออนุญาตจากศาลในฐานะเปนนิติกรรมสําคัญ? ปญหาขอนี้อาจมีทางตอบไดเปน ๒ แนว แนวแรกเปนไปตามขอเสนอของคณะกรรมการชําระประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยซ่ึงเห็นวา “การที่ผูเยาวไดรับอนุญาตตามมาตราน้ีเปนบทยกเวนจากหลักเกณฑปกติ มิใชเปนกรณีท่ีผูแทนโดยชอบธรรมอนุญาตตามอํานาจท่ีตนมีอยูอยางจํากัดตามมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. และบทบัญญัตินี้ไดรับรองการกระทําของผูเยาวไวแลววามีฐานะเสมือนบุคคลบรรลุนิติภาวะ ฉะนั้น ถาส่ิงท่ีกระทําลงไปมีความเกี่ยวพันกับธุรกิจท่ีไดรับอนุญาตใหกระทําไดแลว ผูเยาวยอมทําไดเองท้ังส้ิน ท้ังนี้เพราะการประกอบธุรกิจและการรับจางตอไปนั้นควรใหผูเยาวเปนอิสระในการดําเนินการเพื่อมิใหเกิดความเสียหายท้ังตอผูเยาวและบุคคลอ่ืนท่ีจะ

เขามาเกี่ยวของ”๘๔ จะเห็นไดวาแนวความคิดนี้ถือเอาความแนนอนทางการคาพาณิชยเปนใหญ คือถือวา หลักในมาตรา ๒๗ ยอมมากอนหลักในมาตรา ๑๕๗๔ พิจารณาในอีกแงหนึ่ง คือในแงของการถือหลักใหความคุมครองผูเยาวเปนใหญ โดยเฉพาะความมุงหมายของกฎหมายในมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. ซ่ึงมุงจะคุมครองผูเยาวในการทํานิติกรรมสําคัญ โดยมีศาลเปนผูช่ังน้ําหนักไดเสียในการทํานิติกรรมเหลานั้นชวยผูเยาวอีกแรงหนึ่ง หากนิติกรรมนั้นผูแทนโดยชอบธรรมกระทําลงโดยมิไดรับอนุญาตจากศาล การทํานิติกรรมนั้น

ยอมเขาขายเปนการกระทําโดยตัวแทนท่ีปราศจากอํานาจ๘๕ นิติกรรมนั้นยอมไมผูกพันผูเยาวซ่ึงเปน

ตัวการ๘๖ และตัวแทนตองรับผิดตอบุคคลภายนอกโดยลําพังตนเอง ตามหลักความรับผิดของ

๘๔ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ขอเสนอ ฯ, หนา ๑๑๔. ๘๕ โปรดดู เสนีย ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยวาดวย ครอบครัว มฤดก พุทธศักราช

๒๕๐๘ (กรุงเทพฯ: จุฬาลงกรณมหาวิทยาลัย, ๒๕๐๘): หนา ๓๒๘; สอาด นาวีเจริญ, คําอธิบายประมวลกฎหมายแพงและพาณิชย บรรพ ๕ วาดวยครอบครัว (กรุงเทพฯ: นิติบรรณการ, ๒๕๑๗): หนา ๒๗๒; อยางไรก็ดีโปรดดู หยุด แสงอุทัย, หมายเหตุทายฎีกาท่ี ๔๘๔/๒๔๗๖ ซึ่งต้ังขอสังเกตไวกอนประกาศบรรพ ๕ วา อํานาจของบิดามารดาในการจัดการแทนบุตรไมใชอํานาจตัวแทน แตเปนอํานาจในลักษณะจัดการงานนอกส่ัง

๘๖ ฎีกาที่ ๖๔๐/๒๔๙๓ ๒๔๙๓ ฎ.๖๒๙, ที่๑๙๐๒/๒๕๑๕ ๒๕๑๕ ฎ.๑๖๔๕, ที่๘๗๖/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๘๒๒,ที่ ๓๑๖๙/๒๕๒๔ ๒๕๒๔ ฎ.๒๒๕๙, ที่ ๑๕๒๒/๒๕๒๖ ๒๕๒๖ ฎ.๑๗๙๙ ในขณะเดียวกันคูกรณี

๑๔๕

ตัวแทนตอบุคคลภายนอกในกรณีทําการโดยปราศจากอํานาจ (มาตรา ๘๒๓ วรรคสอง) ในเม่ือนิติกรรมเหลานี้ผูแทนโดยชอบธรรมซ่ึงกฎหมายถือวาเปนตัวแทนผูเยาว เปนผูมีอํานาจทําการแทน และมีอํานาจใหความยินยอมแกผูเยาวใหทํานิติกรรมท่ัว ๆ ไปไดนั้นไมมีอํานาจทําไดตามกฎหมายนอกจากจะไดรับอนุญาตจากศาล เห็นไดชัดวาเปนกรณีท่ีกฎหมายจํากัดอํานาจของผูแทนโดยชอบธรรมไวโดยชัดแจง ดังนั้นอํานาจใหความยินยอมแกผูเยาวในกรณีเหลานี้จึงมีจํากัดโดยผลแหงมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ.ไปดวย หากผูแทนโดยชอบธรรมใหความยินยอมผูเยาวประกอบธุรกิจ หรือทําสัญญารับจาง การใหความยินยอมนั้น ๆ ยอมมีขอบเขตจํากัดตามมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. มิฉะนั้นแลวหากผูแทนโดยชอบธรรมประสงคจะเล่ียงมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. ก็ยอมอางอํานาจตามมาตรา

๒๗ ปพพ. ข้ึนเปนเหตุใหมาตรา ๑๕๗๔ ไรผลไปได๘๗ การตีความมาตรา ๒๗ จึงควรอยูใตบังคับแหงมาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. นี้ กลาวคือการทํานิติกรรมของผูเยาวท่ีเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจหรือการจางแรงงานท่ีไดรับความยินยอมตามมาตรา ๒๗ แลวนั้น ผูเยาวมีฐานะเสมือนบุคคลผูบรรลุนิติภาวะเฉพาะนิติกรรมท่ีไมเขาขายเปนนิติกรรมสําคัญตาม มาตรา ๑๕๗๔ ปพพ. ในกรณีท่ีรับกันวาผูแทนโดยชอบธรรมไมมีอํานาจใหความยินยอมแกผูเยาวในกรณีทํานิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ ปญหาท่ีตองพิจารณาตอไปก็คือ หากเปนนิติกรรมสําคัญและผูเยาวท่ีไดรับความยินยอมใหประกอบธุรกิจหรือทําสัญญาเปนลูกจางไดกระทําไปโดยพลการ ไมไดรับอนุญาตจากศาล จะมีผลเพียงใด? ซ่ึงเปนประเด็นท่ีจะไดนําไปกลาวในเร่ืองการทํานิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๑๕๗๔ โดยเฉพาะในหัวขอตอไป นอกจากนี้ยังมีขอนาคิดดวยวา การที่ผูเยาวท่ีไดรับอนุญาตใหประกอบธุรกิจตองขออนุญาตศาลในการทํานิติกรรมสําคัญท่ีเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจอาจกอใหเกิดความไมสะดวกแกผูเยาวไดหากการประกอบธุรกิจนั้นเกี่ยวพันกับการทํานิติกรรมสําคัญโดยสภาพ เชนผูเยาวไดรับความยินยอมใหประกอบธุรกิจเกี่ยวกับการซ้ือขายหรือใหเชาอสังหาริมทรัพย เชนท่ีดิน อาคารชุด หรืออาพารทเมนท เปนตน เม่ือผูเยาวไมมีฐานะเสมือนผูบรรลุนิติภาวะในการทํานิติกรรมเหลานี้ ไมอาจทํานิติกรรมเหลานี้ไดโดยอิสระดวยตนเอง ตามปกติผูเยาวตองขออนุญาตศาลในการทํานิติกรรมเปนราย ๆ ไป ซ่ึงอาจกอใหเกิดความลาชาและยุงยากแกผูเยาวและคูสัญญาเปนอยางยิ่ง ใน

อีกฝายหน่ึงก็ไมผูกพัน (ฎีกาที่ ๑๕๔๑/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๑๒๒๑) และผูเยาวแมบรรลุนิติภาวะภายหลังก็ใหสัตยาบันไมได (ฎีกาที่ ๘๗๖/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๘๒๒). อยางไรก็ดีมีฎีกาที่ ๑๓๑๙/๒๕๑๒ ๒๕๑๒ ฎ. ๑๖๓๕, ที่ ๑๐๗๒/๒๕๒๗ ๒๕๒๗ ฎ.๖๒๓:ซึ่งวินิจฉัยวาสัญญาซึ่งทําโดยผูแทนโดยชอบธรรมแตมิไดรับอนุญาตจากศาลตามมาตรา ๑๕๔๖ เดิม (หรือมาตรา ๑๕๗๔ ในปจจุบัน) น้ันเปนนิติกรรมที่ขัดตอกฎหมายจึงตกเปนโมฆะ อยางไรก็ดีความเห็นน้ีไดรับการวิพากษวิจารณจากวงวิชาการวาเปนความเห็นที่เลยเถิดไป เพราะกรณีดังกลาวเปนกรณีทํานิติกรรมโดยปราศจากอํานาจไมใชนิติกรรมที่ขัดตอกฎหมาย โปรดดู จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและหน้ี, หนา ๖๔, จิตติ ติงศภัทิย, บุคคล, หนา ๔๙.

๘๗ ฎีกาที่ ๘๕๖, ๘๕๗/๒๔๙๗ ๒๔๙๗ ฎ. ๘๒๒.

๑๔๖

กรณีเชนนี้จึงมีปญหาวาผูเยาวจะมีทางขอใหศาลอนุญาตใหผูเยาวทํานิติกรรมสําคัญประเภทตาง ๆ ท่ีระบุไวในมาตรา ๑๕๗๔ และเกี่ยวพันกับการประกอบธุรกิจของตนไดไปตลอด โดยไมตองยื่นคําขอใหศาลอนุมัติเปนราย ๆ ไดหรือไม? เม่ือพิจารณาดูหลักเกณฑในมาตรา ๑๕๗๔ แลว เห็นไดวากฎหมายกําหนดประเภทสัญญาเกี่ยวกับทรัพยสินของผูเยาวท่ีผูใชอํานาจปกครองจะกระทํามิไดไวก็เพื่อคุมครองประโยชนทางทรัพยสินของผูเยาวโดยใหศาลเปนผูกล่ันกรองเสียกอน ดังนั้นในกรณีท่ีผูเยาวประกอบธุรกิจและศาลเห็นวาการอนุญาตจะเปนประโยชนทางทรัพยสินแกผูเยาว ศาลก็ยอมอนุญาตใหผูเยาวซ่ึงประกอบธุรกิจทํานิติกรรมประเภทนั้น ๆ ไดโดยอิสระ ไมตองขออนุญาตเปนคราว ๆ ไปแตประการใด

๔.๒ กรณีที่คนเสมือนไรความสามารถตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษ มาตรา ๓๔ คนเสมือนไรความสามารถน้ัน ตองไดรับความยินยอมของผูพิทักษกอนแลวจึงจะทําการอยางหน่ึงอยางใดดังตอไปนี้ได (๑) นําทรัพยสินไปลงทุน (๒) รับคืนทรัพยสินที่ไปลงทุน ตนเงินหรือทุนอยางอ่ืน (๓) กูยืมหรือใหกูยืมเงิน ยืมหรือใหยืมสังหาริมทรัพยอันมีคา (๔) รับประกันโดยประการใด ๆ อันมีผลใหตนตองถูกบังคับชําระหนี้ (๕) เชาหรือใหเชาสังหาริมทรัพยมีกําหนดระยะเวลาเกินกวาหกเดือนหรืออสังหาริมทรัพยมีกําหนดระยะเวลาเกินกวาสามป (๖) ใหโดยเสนหา เวนแตการใหที่พอควรแกฐานานุรูป เพ่ือการกุศล การสังคม หรือตามหนาท่ีธรรมจรรยา (๗) รับการใหโดยเสนหาที่มีเง่ือนไขหรือคาภาระติดพัน หรือไมรับใหโดยเสนหา (๘) ทําการอยางหน่ึงอยางใดเพ่ือจะไดมาหรือปลอยไปซึ่งสิทธิในอสังหาริมทรัพยหรือในสังหาริมทรัพยอันมีคา (๙) กอสรางหรือดัดแปลงโรงเรือนหรือส่ิงปลูกสรางอยางอ่ืน หรือซอมแซมอยางใหญ (๑๐) เสนอคดีตอศาลหรือดําเนินกระบวนการพิจารณาใด ๆ เวนแตการรองขอตามมาตรา ๓๕ หรือการรองขอถอนผูพิทักษ (๑๑) ประนีประนอมยอมความหรือมอบขอพิพาทใหอนุญาโตตุลาการวินิจฉัย

๑๔๗

ถามีการณีอ่ืนใดนอกจากท่ีไดกลาวในวรรคหนึ่ง ซึ่งคนเสมือนไรความสามารถอาจจัดการไปในทางเส่ือมเสียแกทรัพยสินของตนเองหรือครอบครัว ในการส่ังใหบุคคลใดเปนคนเสมือนไรความสามารถหรือเม่ือผูพิทักษรองขอในภายหลัง ศาลมีอํานาจสั่งใหคนเสมือนไรความสามารถนั้นตองไดรับความยินยอมของผูพิทักษกอนจึงจะทําการน้ันได ในกรณีที่คนเสมือนไรความสามารถไมสามารถจะทําการอยางหน่ึงอยางใดท่ีกลาวมาในวรรคหนึ่งหรือวรรสองไดดวยตนเอง เพราะเหตุมีกายพิการหรือจิตฟนเฟอนไมสมประกอบ ศาลจะสั่งใหผูพิทักษเปนผูมีอํานาจกระทําการน้ันแทนคนเสมือนไรความสามารถก็ได ในกรณีเชนนี้ ใหนําบทบัญญัติที่เกี่ยวกับผูอนุบาลมาใชบังคับแกผูพิทักษโดยอนุโลม คําส่ังของศาลตามมาตราน้ี ใหประกาศในราชกิจจานุเบกษา การใดกระทําลงโดยฝาฝนบทบัญญัติมาตรานี้ การน้ันเปนโฆียะ

ก) นิติกรรมสําคัญประเภทตาง ๆ ตามมาตรา ๓๔ (๑)-(๑๑) นิติกรรมสําคัญเหลานี้เปนนิติกรรมท่ีกฎหมายกําหนดใหคนเสมือนไรความสามารถจะทําไดตอเม่ือไดรับความยินยอมจากผูพิทักษ มิฉะนั้นนิติกรรมนั้นจะเปนโมฆียะคืออาจถูกบอกลางเปนโมฆะไปได (มาตรา ๑๗๖ วรรคหน่ึง) นิติกรรมสําคัญตามมาตรา ๓๔ นี้ไดแกนิติกรรมท่ีกอภาระแกคนเสมือนไรความสามารถ เหตุท่ีกฎหมายกําหนดใหตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษก็เพราะการทําการเหลานี้กฎหมายถือวาตองอาศัยการไตรตรองอยางรอบคอบของวิญูชน นิติกรรมตาง ๆ เหลานี้มีอยูดวยกัน ๑๑ ประเภทคือ (๑) นําทรัพยสินไปลงทุน การลงทุนในท่ีนี้มีความหมายกวาง ไดแกการจําหนายทรัพยเพื่อประกอบกิจการอันมุงตอการแสวงหากําไร ไมวาจะกระทําไปโดยลําพังเชนจําหนายไปในการซ้ือขายทรัพยสินเพื่อใชหรือจําหนายในกิจการนั้น ๆ หรืออาจรวมกับผูอ่ืนโดยลงทรัพยสินหรือเงินเปนหุนในกิจการของหางหุนสวน บริษัท แตถาเปนการใชจายทรัพยสินเพื่อการดํารงชีพตามปกติ เพื่อใหไดมาซ่ึงปจจัยในการดํารงชีพ เชนสมัครเขารับการศึกษา ตกลงซ้ืออาหาร หรือโดยสารรถประจําทาง ทําสัญญาประกันสุขภาพ ก็เรียกไมไดวาเปนการนําทรัพยสินไปลงทุน อนึ่ง การทํานิติกรรมจําหนายทรัพยสินอ่ืน ๆ ท่ีมิใชเปนการลงทุนและไมตองหามตามขออ่ืน ๆ เชนนําเงินไปฝากไวกับธนาคาร ซ้ือต๋ัวเคร่ืองบินเดินทางไปทองเท่ียว จางศิลปนวาดภาพของตน จางครูสอนดนตรี ทําสัญญาประกันชีวิต ดังนี้คนไรความสามารถยอมทําไดโดยไมถูกจํากัด (๒) รับคืนทรัพยสินท่ีไปลงทุน ตนเงินหรือทุนอยางอ่ืน การรับคืนทรัพยสินท่ีลงทุนคืนนั้นเปนการรับชําระหนี้อยางหนึ่งท่ีตองอาศัยความรอบคอบ นับต้ังแตการตกลงรับคืนอาจทําใหเสีย

๑๔๘

ประโยชนอันควรไดในอนาคต เชนการรับคืนเงินท่ีใชในการลงทุนซ้ือหุนในกิจการใดกิจการหนึ่ง และในการรับคืนก็ตองตรวจรับใหครบถวน และตองตรงตามความประสงคอันแทจริง เชนในสัญญากูยืมเงินหากผูใหกูยอมรับส่ิงของหรือทรัพยสินอยางอ่ืนแทนเงินท่ีกูยิมอาจทําใหหนี้ระงับได (มาตรา ๖๕๖ วรรคสอง) เม่ือไดรับไวแลวก็ตองรักษาไวไมนําไปจําหนายอยางไมยั้งคิด คนเสมือนไรความสามารถจึงกระทําโดยปราศจากความยินยอมของผูพิทักษไมได อยางไรก็ดีถาเปนการรับดอกผลเชนคาเชาบาน รับเงินปนผลจากทุนท่ีลงไวใหรูปของหุนหรือดอกเบ้ียของตนเงินท่ีใหกู เหลานี้คนเสมือนไรความสามารถยอมทําไดโดยไมตองอาศัยความยินยอมของผูพิทักษ (๓) กูยืมหรือใหกูยืมเงิน ยืมหรือใหยืมสังหาริมทรัพยอันมีคา การกูยืมเงินเปนการทําสัญญาโอนกรรมสิทธ์ิในเงินใหแกผูกู โดยปกติผูกูยอมตกลงจะใชตนเงินคืนพรอมดอกเบ้ีย ในแงการกูยืมนั้นผูกูท่ีประมาณตนผิดหรือไมรอบคอบอาจตองแบกรับภาระชําระหนี้และดอกเบ้ียเกินกวาความสามารถชําระหนี้ของผูกู สวนในแงการใหกูยืมเงินนั้นหากผูกูมีหลักประกันไมเพียงพอหรือไมนาเช่ือถือ ผูใหกูก็เส่ียงตอการสูญเสียตนเงินไปหากไมสามารถบังคับชําระหนี้ไดตามกฎหมาย กรณีเหลานี้จึงควรไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเสียกอน อนึ่ง แมการใหกูยืมเงินอาจถือไดวาเปนการนําทรัพยสินไปลงทุนอยางหนึ่งเขาขอหามตาม (๑) อยูแลวก็ตาม แตโดยท่ีผูใหกูอาจงดเวนไมคิดดอกเบ้ียก็ได ดังนั้นจึงตองนํามาระบุไวโดยเฉพาะอีกคร้ังหนึ่งใน (๓) นอกจากนี้การยืมหรือใหยืมสังหาริมทรัพยอันมีคาก็มีความเส่ียงในทํานองเดียวกันจึงจัดเปนขอหามในขอนี้ดวย ท่ีเรียกวาสังหาริมทรัพยอันมีคานี้มีปญหาวาหมายถึงสังหาริมทรัพยประเภทใด ขอนี้ผูเขียนเห็นวาตองพิจารณาจากความรูสึกนึกคิดของคนท่ัวไป ซ่ึงไมจําเปนตองเปนเคร่ืองประดับอันมีราคาสูง ทองคําหรืออัญมณีมีราคาเทานั้น แตหมายถึงสังหาริมทรัพยซ่ึงหากพิจารณาตามขนาดและนํ้าหนักแลวคนท่ัวไปยอมเขาใจไดวาเปนส่ิงมีราคาสูงเปนท่ีตองการของตลาดสําหรับสังหาริมทรัพยชนิดนั้น เชนรถยนต วิทยุ โทรทัศน พระเคร่ือง เคร่ืองประดับท่ีประกอบดวยอัญมณีมีราคาหรือทําดวยโลหะมีคา อยางไรก็ดีมีบางทานเห็นวาสังหาริมทรัพยอันมีคานี้หมายถึงสังหาริมทรัพยชนิดพิเศษซ่ึงในการซ้ือขายกฎหมายกําหนดแบบไววาจะตองทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอเจาพนักงานตาม

มาตรา ๔๕๖ ไดแก เรือกําปน แพ หรือสัตวพาหนะ เปนตน๘๘ ซ่ึงเม่ือพิเคราะหเทียบกับเร่ืองกูยืมเงินแลวก็เห็นไดวาการตีความหมายอยางหลังนี้กินความแคบไป (๔) รับประกันโดยประการใด ๆ อันมีผลใหตนตองถูกบังคับชําระหนี้ การรับประกันในท่ีนี้หมายถึงการทําสัญญาผูกพันวาจะชําระหนี้หากทรัพยสินหรือบุคคลท่ีรับประกันมีหรือไมมีคุณสมบัติอยางหนึ่งอยางใดตามกําหนดเวลาท่ีตกลงกัน เชนรับประกันคุณภาพสินคา โดยตกลงรับซอมแซมหรือเปล่ียนสินคาใหหากสินคาใชการไมไดหรือปรากฏความชํารุดบกพรองภายในเวลาที่

๘๘ พจน กูมานะชัย, ยอหลักกฎหมายแพงและพาณิชยวาดวยบุคคล (กรุงเทพฯ: นิติธรรม, ๒๕๓๙):

หนา ๙๒.

๑๔๙

ตกลงกัน สัญญารับประกันนี้ยังรวมถึงการทําสัญญาคํ้าประกันการชําระหนี้ดวยบุคคลหรือทรัพย อันเปนสัญญาผูกพันจะชําระหนี้แกเจาหนี้ในกรณีท่ีลูกหนี้ไมชําระหนี้ดวย (๕) เชาหรือใหเชาสังหาริมทรัพยมีกําหนดระยะเวลาเกินกวาหกเดือนหรืออสังหาริมทรัพยมีกําหนดระยะเวลาเกินกวาสามป การเชาหรือใหเชาสังหาริมทรัพยหรืออสังหาริมทรัพยเปนการใชทรัพยในลักษณะท่ีอาจถือไดวาเปนการนําทรัพยสินไปลงทุนอยางหนึ่ง แตขณะเดียวกันก็อาจถือวาเปนการใชทรัพยเพื่อหารายไดตามความจําเปนในการดํารงชีพอยางหนึ่งดวย เพื่อใหเกิดความแนนอนชัดเจนกฎหมายจึงบัญญัติรับรองไวอยางชัดเจนวาคนเสมือนไรความสามารถจะนําสังหาริมทรัพยออกใหเชาไดคราวละไมเกินหกเดือนหรืออสังหาริมทรัพยคราวละไมเกินสามป (๖) ใหโดยเสนหา เวนแตการใหท่ีพอควรแกฐานานุรูป เพื่อการกุศล การสังคม หรือตามหนาท่ีธรรมจรรยา การใหโดยเสนหาเปนการโอนทรัพยสินใหแกผูรับใหโดยไมมีคาตอบแทน (มาตรา ๕๒๑) ไมจัดเปนการนําทรัพยสินไปลงทุน กฎหมายจึงกําหนดหามไวอีกช้ันหนึ่งเพราะการใหโดยเสนหายอมทําใหคนเสมือนไรความสามารถมีแตเสียสิทธิ อยางไรก็ตาม กฎหมายก็ยอมใหคนเสมือนไรความสามารถใหโดยเสนหาไดเพื่อการกุศลคือการบริจากทรัพยสินเพื่อประโยชนสาธารณะ หรือเพื่อการสังคมเชนการบริจาคเงินหรือทรัพยสินแกบุคคล อาทิ มิตรสหายหรือคณะบุคคลบางหมูคณะในการสมาคม หรือการใหตามหนาท่ีธรรมจรรยา เชนการใหแกบิดา มารดา แกบุตรหลาน ญาติ หรือคูสมรส นอกเหนือจากท่ีตองกระทําตามหนาท่ีอุปการะเล้ียงดูเปนตน การใหเหลานี้คนเสมือนไรความสามารถกระทําไดโดยไมตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษ แตท้ังนี้การใหท้ังหลายน้ีจะตองอยูในขอบเขตคือจะตองไมเกินควรแกฐานานุรูปของคนเสมือนไรความสามารถนั้น ๆ (๗) รับการใหโดยเสนหาท่ีมีเงื่อนไขหรือคาภาระติดพัน หรือไมรับการใหโดยเสนหา การไมรับการใหโดยเสนหานั้นเห็นไดวาเปนเหตุใหทรัพยสินไมเพิ่มพูนข้ึน เห็นไดวาอาจเกิดความเสียหายแกคนเสมือนไรความสามารถ สวนการรับใหโดยเสนหาท่ีมีเง่ือนไขหรือคาภาระติดพันนั้นอาจกอภาระแกคนเสมือนไรความสามารถเกินควรไดดังนั้นกฎหมายจึงกําหนดใหตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเสียกอน อยางไรก็ดีการรับใหท่ีมีเง่ือนไขหรือคาภาระติดพันหรือไมรับใหในท่ีนี้หมายถึงกรณีรับใหหรือไมรับการใหโดยเสนหาโดยท่ัวไป สวนกรณีสละมรดก หรือรับมรดก

อันมีคาภาระติดพันหรือมีเง่ือนไขมีกฎหมายวางหลักเกณฑไวเปนพิเศษตางหาก๘๙ ตามมาตรา ๑๖๑๑ คนเสมือนไรความสามารถจะกระทําไดตองไดรับอนุมัติจากศาลอีกทางหนึ่งดวย (๘) ทําการอยางหนึ่งอยางใดเพื่อจะไดมาหรือปลอยไปซ่ึงสิทธิในอสังหาริมทรัพยหรือในสังหาริมทรัพยอันมีคา สิทธิในอสังหาริมทรัพยและสังหาริมทรัพยมีคานั้น ท่ีสําคัญไดแกกรรมสิทธ์ิ หรือทรัพยสิทธิอยางอ่ืนเชนสิทธิจํานอง จํานํา สิทธิเหลานี้เปนทรัพยสินท่ีปกติยอมมี

๘๙ โปรดเทียบ สํานักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ขอเสนอฯ, หนา ๑๒๘.

๑๕๐

ราคา การไดมาหรือปลอยไปซ่ึงสิทธิจําเปนตองประเมินคุณคาของทรัพยซ่ึงตองอาศัยความรอบคอบ มิฉะนั้นอาจไดรับความเสียหายหรือตองรับภาระเกินควรได การปลอยทรัพยเชนการขาย การปลดหน้ีท่ีทําใหทรัพยสินท่ีใชเปนประกันหลุดจากการบังคับชําระหนี้นั้นเห็นไดวาทําใหกองทรัพยสินของคนไรความสามารถลดนอยถอยลง สวนการทําการอยางหนึ่งอยางใดใหไดมาซ่ึงสิทธิในอสังหาริมทรัพยและสังหาริมทรัพยมีคานั้นคนเสมือนไรความสามารถอาจเสียเปรียบไดหากทรัพยสินท่ีไดมามีคาตํ่ากวามูลคาของส่ิงท่ีตองเสียไปในการทําการใหไดมาซ่ึงทรัพยสินนั้น หรืออาจตองรับภาระในการดูแลรักษาทรัพยนั้นเกินกวาประโยชนท่ีจะไดรับจากทรัพยนั้นก็ได ดังนั้นการกระทําการใหไดมาเชนนั้นจึงตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเสียกอน (๙) กอสรางหรือดัดแปลงโรงเรือนหรือส่ิงปลูกสรางอยางอ่ืน หรือซอมแซมอยางใหญ นับเปนกิจการสําคัญในชีวิตอยางหนึ่งท่ียอมสงผลตอไปในระยะยาวและคาดหมายไดวาจะตองเสียคาใชจายอยางมาก จําเปนตองพิจารณาถึงประโยชนใชสอยคาใชจายและผลไดเสียดวยความรอบคอบ ไมควรปลอยใหคนเสมือนไรความสามารถดําเนินการดวยตนเอง ตองใหผูพิทักษใหความยินยอมเสียกอน (๑๐) เสนอคดีตอศาลหรือดําเนินกระบวนพิจารณาใด ๆ เวนแตการรองขอตามมาตรา ๓๕ หรือการรองขอถอนผูพิทักษ ท้ังนี้เพราะการดําเนินคดีในศาลไมวาจะเปนคดีมีขอพิพาทหรือไมก็เปนภาระท่ีมีผลทางกฎหมายสําคัญตองไตรตรองอยางรอบคอบ จึงตองไดรับความยินยอมของผูพิทักษเสียกอน สวนกรณีรองขอตามมาตรา ๓๕ คือกรณีคนเสมือนไรความสามารถรองขอใหศาลอนุญาตใหกระทําการท่ีผูพิทักษไมใหความยินยอมโดยปราศจากเหตุผลสมควรท้ัง ๆ ท่ีการกระทํานั้นเปนคุณประโยชนแกคนเสมือนไรความสามารถ หรือกรณีรองขอถอนผูพิทักษไมจําเปนตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเพราะเปนกรณีท่ีผลประโยชนของท้ังสองฝายขัดกันโดยตรง (๑๑) ประนีประนอมยอมความหรือมอบขอพิพาทใหอนุญาโตตุลาการวินจิฉัย การประนีประนอมยอมความยอมทําใหขอพิพาทระงับลง (มาตรา ๘๕๑) และมีสิทธิตามสัญญาประนีประนอมยอมความแทน (มาตรา ๘๕๒) การตกลงมอบขอพิพาทใหอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยแทนท่ีจะเสนอตอศาล หากอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยอยางไรคูกรณีก็ตองยอมรับตามนั้น นับเปนนิติกรรมท่ีมีทางเสียหายแกสิทธิของคนเสมือนไรความสามารถ จึงจําเปนตองไดรับการตรึกตรองอยางรอบคอบ และตองไดรับความยินยอมจากผูพิทักษเสียกอน

ข) นิติกรรมสําคัญอยางอ่ืน นอกจากการทําการตาง ๆ ๑๑ ประการขางตนแลว หากศาลเห็นเองในการพิจารณาออกคําส่ังใหเปนคนเสมือนไรความสามารถวายังมีกรณีอ่ืนนอกจากนั้นซ่ึงคนเสมือนไรความสามารถอาจจัดการไปในทางเส่ือมเสียแกทรัพยสินของตนเองหรือครอบครัว หรือเม่ือผูพิทักษรองขอภายหลัง ศาลมีอํานาจส่ังใหคนเสมือนไรความสามารถนั้นตองไดรับความยินยอมของผูพิทักษกอน

๑๕๑

จึงจะทําการนั้นไดดวย (มาตรา ๓๔ วรรคสอง) เชนตามปกติคนเสมือนไรความสามารถยอมทําการท้ังหลายท่ีจําเปนในการดํารงชีพได หรือเชาหรือใหเชาอสังหาริมทรัพยมีกําหนดไมเกินสามปได แตถาคนเสมือนไรความสามารถกระทําไปในทางท่ีอาจเส่ือมเสียแกทรัพยสินของตนเองหรือครอบครัว เชนเชาในราคาสูงกวาปกติ หรือใหเชาในราคาตํ่ากวาทองตลาดมาก หรือทําสัญญาโดยปราศจากหลักฐานใด ๆ เปนตน ในกรณีเชนนี้ผูพิทักษอาจรองขอใหศาลส่ังใหคนเสมือนไรความสามารถตองไดรับความยินยอมของผูพิทักษเสียกอนจึงจะทํานิติกรรมเชาหรือใหเชาก็ได ดังนี้เปนตน

ค) อํานาจของผูพิทักษในกรณีพิเศษ ตามปกติผูพิทักษเปนแตผูพิจารณาใหความยินยอมแกนิติกรรมสําคัญของคนเสมือนไรความสามารถเทานั้น ผูพิทักษไมมีอํานาจทําการแทนคนเสมือนไรความสามารถ เพราะผูพิทักษไมมีอํานาจปกครอง ตางจากผูอนุบาลซ่ึงอาจทําแทนคนเสมือนไรความสามารถไดโดยตรง ดังนั้นปกติหากผูพิทักษจะทําการแทนคนเสมือนไรความสามารถ ผูพิทักษตองไดรับความยินยอมหรือไดรับมอบอํานาจจากคนเสมือนไรความสามารถเสียกอน อยางไรก็ดีหากคนเสมือนไรความสามารถไมสามารถจะทําการท่ีระบุไวในมาตรา ๓๔ (๑)-(๑๑) หรือกรณีมาตรา ๓๔ วรรคสองไดดวยตนเอง เพราะเหตุบกพรองทางกายหรือทางจิตใจ เชนคนเปนใบไมสามารถแสดงความประสงคของตนใหผูอ่ืนเขาใจได ศาลจะส่ังใหผูพิทักษเปนผูมีอํานาจกระทําการนั้นแทนคนเสมือนไรความสามารถก็

ได๙๐ (มาตรา ๓๔ วรรคสาม)

๙๐ ฎีกาที่ ๘๖๓/๒๔๙๐ ๒๔๙๐ ฎ.๑๐๐๖.

๑๕๒

เอกสารประกอบการศึกษาวิชากฎหมายลักษณะนิติกรรมและสัญญา (น.๑๐๑) กิตติศักดิ์ ปรกติ

ปญหานิติกรรมตกเปนโมฆะบางสวน อุทาหรณ ๑) ก. ตกลงกูเงินจาก ข. โดยทําหนังสือสัญญากูกันเอง มีกําหนดชําระหนี้เงินกูภายใน ๓ ป และท้ังสองฝายไดตกลงไวในสัญญากูดวยวา ก. ตกลงโอนท่ีนาของตนเปนกรรมสิทธ์ิของ ข. เพื่อเปนหลักประกันการชําระหนี้ และยอมให ข. ทํากินแทนดอกเบ้ีย เม่ือครบกําหนด ๓ ป ก. ตกลงจะนําเงินมาชําระเต็มจํานวน และ ข. ตกลงโอนกรรมสิทธ์ิท่ีดินแปลงนี้คืนให ก. หาก ข. ไมมาชําระหนี้เงินกูรายน้ี ก. ยอมยกท่ีดินให ข. ขาดเปนสิทธิและจะไมยุงเกี่ยวกับท่ีดินแปลงนี้อีก ทานจงวินิจฉัยวาสัญญากู และโอนท่ีดินเปนประกันการชําระหนี้รายน้ีมีผลหรือไมเพียงใด? ๒) ก. ตกลงกูเงินจาก ข. ๓๐๐,๐๐๐ บาท โดยทําสัญญากันเอง โดย ก. ตกลงจะผอนชําระเปนงวด ๆ เดือนละงวด ในอัตรางวดละ ๓๐,๐๐๐ บาท และตกลงชําระดอกเบ้ียแกกันในอัตรารอยละ ๒ ตอเดือน ซ่ึงเปนการตกลงกันขัดตอมาตรา ๖๕๔ ปพพ. ดังนี้สัญญากูรายน้ีจะมีผลบังคับไดเพียงใด ๓) เม่ือ พ.ศ. ๒๕๔๐ ก. ทําพินัยกรรมแบบเขียนเองท้ังฉบับยกทรัพยสมบัติของตนใหแก ข. ค. และ ง. ซ่ึงเปนบุตรของตน โดยให ข. ไดท่ีดิน ค. ไดหุน และ ง. ไดเงินสดท่ีฝากไวในธนาคาร ทรัพยสินนอกนั้นใหแกภริยาของตน โดยทําตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดทุกประการ ตอมา พ.ศ. ๒๕๔๕ ก. ประสงคจะตัด ง. ออกจากกองมรดก จึงไดขีดฆาคําวา "ไดเงินสดท่ีฝากไวในธนาคาร" และเขียนขอความดวยลายมือเติมเหนือขอความท่ีขีดฆาออกวา "ตัดออกจากกองมรดก" แต ก. ไมไดลงลายมือช่ือกํากับขอความท่ีตกเติมไวตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดในมาตรา ๑๖๕๗ ดังนี้พินัยกรรมนั้นจะมีผลเพียงใด?

๑๕๓

สวนที่ ๓ เงื่อนไขความมีผลแหงนิติกรรม

บทที่ ๔ ปญหากรณีนิติกรรมเสียไปบางสวน

ขอความทั่วไป นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะหมายถึงนิติกรรมท่ีเสียเปลา (มาตรา ๑๗๒ ปพพ.) แตกฎหมายไมไดระบุชัดแจงวานิติกรรมท่ีเสียเปลาหมายความวาอยางไร คงเปนท่ีเขาใจกันวา เปนนิติกรรมท่ี

เสมือนมิไดทําข้ึน๙๑ หรือเปนอันไมมีเลย๙๒ หรือไมเกิดผลอยางใดในกฎหมาย๙๓ แตในท่ีนี้ขออธิบายเพิ่มเติมวา นิติกรรมนั้นปกติเกิดจากการแสดงเจตนาท่ีประสงคตอผลทางกฎหมาย แตในบางกรณีมีการแสดงเจตนาแลวแตกฎหมายไมรับบังคับใหเพราะมีเหตุสําคัญท่ีกฎหมายไมรับรองใหเจตนานั้นมีผลตามความมุงหมายของผูทํานิติกรรม เชนนิติกรรมนั้นมีวัตถุประสงคขัดตอกฎหมาย เปนพนวิสัย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี ไมไดทําตามแบบท่ีกฎหมายบังคับ หรือทําข้ึนโดยขัดกับเจตนาท่ีแทจริง ฯลฯ ดังนั้นกฎหมายจึงถือวานิติกรรมนั้นเสียเปลาไปซ่ึงควรเขาใจวา นิติกรรมนั้นไมมีผลผลทางกฎหมายตามความประสงคของผูทํานิติกรรม และท่ีวาไมมีผลนี้หมายถึงไมมีผลมาแตเร่ิมแรกคือต้ังแตเวลาท่ีทํานิติกรรมนั้นข้ึน แตไมไดหมายความวานิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะนี้ไมมีผลทางกฎหมายใด ๆ หรือไมเกิดผลใด ๆ เลย เพราะแมไมมีผลตามความประสงคของผูทํานิติกรรม แตอาจเกิดผลทางกฎหมายอยางอ่ืนจากการแสดงเจตนาหรือการกระทําทางขอเท็จจริงของ

ผูทํานิติกรรมที่ตกเปนโมฆะน้ันก็ได๙๔ แตปญหาผลของโมฆะกรรมโดยท่ัวไป เปนปญหาท่ียังไม

๙๑ พระยาเทพวิฑุร หนา ๔๗๐, จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา, หนา ๑๗๗ ๙๒ จิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา, หนา๑๗๕ ๙๓ ประกอบ หุตะสิงห, นิติกรรมและสัญญา, หนา ๗๕, ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา, "ลักษณะทั่วไป

ของโมฆะกรรม", หนา ๒๔๐ ๙๔ เชนถาเปนเจตนาลวงก็จะยกขึ้นเปนขอตอสูบุคคลภายนอกผูสุจริตและตองเสียหายจากการแสดงเจตนาลวง

ไมได (มาตรา ๑๕๕ วรรคแรก ปพพ.) หรือผูแสดงเจตนาโดยสําคัญผิดเพราะประมาทเลินเลออยางรายแรงไมอาจอางโมฆะกรรมน้ันขึ้นเปนประโยชนแกตนได (มาตรา ๑๕๘ ปพพ.) ทรัพยสินที่ไดไวเพราะโมฆะกรรมก็ตองคืนแกกันตามหลักลาภมิควรได (มาตรา ๑๗๒ วรรคสอง ปพพ.) ซึ่งจะมีผลตอไปวา ถาไดสง

๑๕๔

ประสงคจะนํามาอภิปรายโดยละเอียดในท่ีนี้ จึงใครจะหยิบยกเฉพาะปญหากรณีนิติกรรมเสียไปบางสวนมาอภิปรายในท่ีนี้เสียกอน ปญหานาคิดตอไปก็คือนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะหรือนิติกรรมท่ีไมมีผลตามความมุงหมายของผูทํานิติกรรมนี้หากเปนโมฆะเพียงบางสวน สวนท่ีตกเปนโมฆะน้ีจะสงผลกระทบตอสวนอ่ืน ๆ ของนิติกรรมเพียงใด จะตกเปนโมฆะไปท้ังหมด หรือเปนโมฆะเฉพาะสวนนั้น ๆ โดยไมกระทบถึงความสมบูรณแหงนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ ได นอกจากนี้ยังมีปญหาตอไปดวยวา นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไปแลวนี้ หากเขาแบบเปนนิติกรรมอยางอ่ืนท่ีมิไดตกเปนโมฆะ ดังนี้นิติกรรมนั้นจะสมบูรณในฐานเปนนิติกรรมอยางอ่ืนไดหรือไม ท้ังนี้เพื่อใหนิติกรรมซ่ึงตกเปนโมฆะไปนั้นอาจบรรลุผลตามความประสงคของผูทํานิติกรรมนั้นบางสวนหรือท้ังหมด อันเปนการคุมครองเสรีภาพในการแสดงเจตนาของบุคคล ในท่ีสุดยังควรทําความเขาใจดวยวานิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไปแลวนั้นจะมีทางทําใหกลับฟนคืนมามีผลข้ึนใหมไดหรือไมเพียงใดอีกดวย

๑. นิติกรรมที่ตกเปนโมฆะบางสวน ๑.๑ ขอพิจารณาเบื้องตน มาตรา ๑๗๓ กําหนดวา หากสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมตกเปนโมฆะ นิติกรรมนั้นยอม-ตกเปนโมฆะไปท้ังหมด เวนแตจะพึงสันนิษฐานโดยพฤติการณไดวา คูกรณีประสงคจะใหนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ นอกจากท่ีตกเปนโมฆะน้ันมีผลแยกออกจากสวนท่ีเปนโมฆะได ดวยเหตุนี้เราจึงตองเร่ิมพิจารณาปญหาโดยพิเคราะหเปนข้ัน ๆ ไป คือ เร่ิมต้ังแตวา นิติกรรมนั้น ๆ มีสวนหนึ่งสวนใดเปนโมฆะหรือไม และจากนั้นจึงคอยมาพิเคราะหตอไปวา นอกจากสวนท่ีเปนโมฆะไปแลวนั้น หากตีความตามเจตนาของคูกรณีตามพฤติการณนั้น ๆ แลว คูกรณียังประสงคจะใหนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ มีผล หรือใหตกเปนโมฆะไปท้ังหมด ถาไมสามารถกําหนดแนไดวาคูกรณีประสงคอยางไร ก็ตองนําขอสันนิษฐานตามกฎหมายมาตรา ๑๗๓ มาปรับใชแกกรณีนั้น คือถือวาหากสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมตกเปนโมฆะ นติิกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะไปท้ังหมด ๑) นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะบางสวนนี้จะตองเปนนิติกรรมอยางหนึ่งอยางใดเพียงนิติกรรมเดียว หากเปนนิติกรรมท่ีมีเนื้อหาเกี่ยวกับกิจการหลาย ๆ อยางก็ตองมีสภาพเปนนิติกรรมท่ีมีเนื้อหา

มอบหรือชําระหน้ีไปทั้งที่รูวาตนไมผูกพันตองชําระ ก็เรียกทรัพยสินคืนไมได (มาตรา ๔๐๗ ปพพ.) หรือถาเปนการชําระหน้ีโดยฝาฝนกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี ก็เรียกทรัพยสินคืนไมได (มาตรา ๔๑๑ ปพพ.) ฯลฯ

๑๕๕

เช่ือมโยงเปนอันหนึ่งอันเดียวกันดวย ถาเปนนิติกรรมหลายนิติกรรมรวมกันอยูก็ไมใชกรณีตามมาตรา ๑๗๓ นี้ การจะวินิจฉัยวานิติกรรมนั้นเปนนิติกรรมเดียวหรือเปนนิติกรรมหลายนิติกรรมประกอบกับนั้น อาจพิจารณาไดจากการจัดทําหลักฐานแหงนิติกรรมเปนเอกสารฉบับเดียวกัน หรือจากการลงนามทํานิติกรรมรวมกันคราวเดียวเปนตน เพราะกิจการทางธุรกิจการคาท่ีมีความซับซอนมาก ๆ อาจมีเร่ืองราวเกี่ยวของกับกิจการหลายกิจการ แตหากการจัดการงานในรูปการทํานิติกรรมเร่ืองนั้นกระทําในฐานะเปนเร่ืองเดียว นิติกรรมนั้นก็อาจเปนนิติกรรมเดียวท่ีมีขอบเขตครอบคลุมกวางขวางหลายเร่ืองก็ได ตัวอยาง ในสัญญาซ้ือขาย อาจมีการตกลงกันดวยวา ศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาขอพิพาทอันเกิดจากสัญญาซ้ือขายนั้นไดแกศาลใด หรือในสัญญาจางแรงงาน อาจมีขอตกลงเกี่ยวกับการจํากัดบทบาทหรือหามประกอบการงานแขงขันกับนายจางดวยก็ได นอกจากนี้อาจมีกรณีท่ีมีสัญญาหลายเร่ืองผสมผสานกันเปนสัญญาเดียว เชนในอุทาหรณเร่ืองทําสัญญากูโดยโอนท่ีดินเปนประกัน หรือในสัญญาจัดต้ังหางหุนสวนอาจมีคูกรณีเขาทําสัญญาหลาย ๆ คน สัญญาเชาและสัญญาซ้ือขายอาจจะรวมกันเปนสัญญาเดียวก็ได เชนการประกอบกิจการใหเชารานซุปเปอรมารเก็ตซ่ึงผูใหเชาตกลงจัดรูปแบบรานและจัดหาสินคาปอนรานไปดวย ดังนี้นิติกรรมเชาและซ้ือขายสินคานี้อาจจัดวาเปนนิติกรรมอันเดียวกันก็ได แมวาสัญญาเชาจะทําข้ึนกอนและสัญญาจําหนายสินคาหรือจัดหาสินคาปอนเขาไวขายในรานจะทําข้ึนหลังจากนั้นอีกสองสามวัน หากปรากฏพฤติการณวาคูกรณีประสงคจะตกลงรวมเปนเร่ืองเดียวกันก็อาจนับเปนนิติกรรมเดียวกันได แตถาเปนกรณีท่ีสัญญาซ้ือขายกับสัญญาเชานั้นมิไดมีความเกี่ยวพันกันเลย นิติกรรมนั้นแมจะมีคูกรณีเปนบุคคลเดียวกันท้ังสองฝายก็อาจไมใชนิติกรรมเดียวกันก็ได เชนตอนแรกทําสัญญาเชาท่ีดินในกรุงเทพ ฯ แลวตอมาอีก ๒-๓ วัน ท้ังสองฝายตกลงซ้ือขายท่ีดินในจังหวัดเชียงใหม ดังนี้นิติกรรมเชา ยอมแยกออกตางหากจากนิติกรรมซ้ือขายเปนสองนิติกรรมอยางชัดเจน ไมอาจนับเปนนิติกรรมอันเดียวกันได แมวาคูกรณีอาจจะไดตกลงกันโดยทําเปนหนังสือรวมเร่ืองสองเร่ืองนี้ไวในสัญญาฉบับเดียวกันก็ตาม ๒) นิติกรรมอันเปนนิติกรรมเดียว หรือนิติกรรมเกี่ยวกับเร่ืองหลายเร่ืองท่ีมีเนื้อหารวมเปนอันหนึ่งอันเดียวกันนี้จะตองเปนนิติกรรมท่ีอาจแบงแยกออกเปนสวน ๆ ได กลาวคือ หากแยกสวนท่ีไมมีผลออกไปแลว สวนท่ีเหลืออยูมีเนื้อหาสาระพอจะเรียกไดวาเปนนิติกรรมอันหนึ่งไดหรือมีสภาพเปนนิติกรรมโดยตัวของมันเอง ในกรณีเชนนี้เทานั้นท่ีจะเกิดปญหาใหเราตองมาพิจารณากันวา สวนของนิติกรรมท่ียังเหลืออยูดังกลาวนี้เปนนิติกรรมท่ีมีผลหรือไม กรณีเชนนี้อาจเกิดข้ึนไดเสมอ เพราะนิติกรรมนั้นอาจแบงแยกเปนสวน ๆ ไดท้ังในแงเนื้อหาแหงนิติกรรม และในแงของคูกรณีท่ีทํานิติกรรม หรือในแงของเวลาท่ีเกิดเปนผลตามนิติกรรม เปนตน

๑๕๖

ในกรณีตามอุทาหรณนั้น นิติกรรมเร่ืองกูเงินโดยตกลงโอนท่ีดินเปนประกัน หรือพินัยกรรมท่ีมีขอกําหนดยกทรัพยสินอยางหนึ่งใหบุคคลหน่ึง และสวนท่ีเหลือใหบุคคลอ่ืน ดังนี้เปนนิติกรรมท่ีอาจแยกออกเปนสวน ๆ ได กรณีท่ีเปนสัญญาซ้ือขายทรัพยสินหลาย ๆ ช้ินหรือหลายประเภทโดยคิดราคารวมกันในสัญญาเพียงฉบับเดียว ดังนี้ราคาซ้ือขายสามารถแยกออกเปนสวน ๆ โดยระบุวาทรัพยช้ินใดประเภทใดมีราคาเทาใด ดังนี้เราจะเห็นไดวาวัตถุแหงนิติกรรมคือทรัพยสินหลาย ๆ ช้ิน และราคาทรัพยเหลานั้น เปนส่ิงท่ีอาจแยกออกเปนสวน ๆ เปนเอกเทศจากกันได หรือในกรณีท่ีเจาของรานอาหารแหงหนึ่งตกลงกูเงินจากบริษัทขายเคร่ืองดื่มชนิดหนึ่ง โดยตกลงผูกพันตนท่ีจะส่ังซ้ือเคร่ืองดื่มชนิดนั้นเพื่อขายในรานตนเปนเวลา ๓๐ ป ดังนี้ถาปรากฏวาสัญญานั้นเปนสัญญาท่ีขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (มาตรา ๑๕๐ ปพพ.) หรือเปนสัญญาไมเปนธรรมเพราะเหตุท่ีกําหนดระยะเวลาผูกพันยาวเกินควร ดังนี้หากพิจารณาเนื้อหาของสัญญานี้ในแงของเวลาเราก็อาจแยกระยะเวลาความผูกพันเปนสวน ๆ ได เชนสวนหนึ่ง ๑๐ ปอีกสวนหนึ่ง ๒๐ ป เปนตน ดังนี้สวนท่ีแยกออกมาโดยมีระยะเวลาผูกพันไมยาวเกินไป ก็อาจนับเปนสวนท่ีมีผลสมบูรณได หรือในกรณีท่ีบุคคลหลายคน เชน ก. ข. ค. ง. ตกลงเขากันเปนหุนในหางหุนสวน แลวปรากฏวาการแสดงเจตนาของหุนสวนผูหนึ่ง สมมติวา ค. ตกเปนโมฆะ เพราะ ค. แสดงเจตนาโดยสําคัญผิดในสาระสําคัญของสัญญา หรือสําคัญผิดในตัวบุคคลคูสัญญา ทําใหการแสดงเจตนาของ ค. และสัญญาในสวนท่ีเกี่ยวกับ ค. ตกเปนโมฆะ ดังนี้แมสัญญาหางหุนสวนในสวนท่ีเกี่ยวกับ ค. จะตกเปนโมฆะ แตสวนท่ีเกี่ยวกับ ก. ข. และ ง. ก็อาจคงมีผลสมบูรณตอไปได เพราะการแสดงเจตนาในสวนของ ค. อาจแยกออกเปนสวนตางหากจากการแสดงเจตนาของหุนสวนอ่ืน ๆ ได แตถาเปนกรณีท่ีบุคคลสองคนทํานิติกรรม และการแสดงเจตนาของฝายหนึ่งตกเปนโมฆะ ดังนี้นิติกรรมซ่ึงทําข้ึนโดยเจตนาของบุคคลสองคนยอมเปนนิติกรรมท่ีไมอาจแยกออกเปนสวน ๆ ได เพราะนิติกรรมจะมีข้ึนไดก็ตอเม่ือประกอบดวยเจตนาของคูกรณีอยางนอยสองฝาย คือสัญญาเกิดจากการที่คําเสนอและคําสนองตองตรงกัน ดังนั้นหากขาดเจตนาของฝายใดฝายหนึ่งไปสัญญานั้นยอมมีข้ึนไมได ๓) สวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมท่ีแยกออกเปนสวน ๆ ไดนี้ตองตกเปนโมฆะ ท้ังนี้โดยไมตองคํานึงถึงวา เหตุท่ีนิติกรรมสวนนั้นตกเปนโมฆะน้ันจะเปนเพราะเหตุใด เชนตกเปนโมฆะเพราะไมทําตามแบบ หรือเพราะขัดตอขอหามชัดแจงโดยกฎหมาย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ตามอุทาหรณ ๑) กรณีท่ีกูเงินแลวโอนท่ีดินเปนประกันนั้น เราเห็นไดวาการตกลงโอนท่ีดินใหทํากินแทนดอกเบ้ียแลวยอมใหไถคืนไดภายในกําหนดนั้น เปนการทําสัญญาขายฝากอสังหาริมทรัพยกัน ซ่ึงหากมิไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ีนิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะ (มาตรา ๔๕๖) เพราะมิไดทําตามแบบ สวนในอุทาหรณ ๒) นั้น การที่ผูทําพินัยกรรมตกเติม

๑๕๗

ขอความใดในพินัยกรรมแบบเขียนเองท้ังฉบับยอมตองลงลายมือช่ือกํากับไวดวย หากไมทําตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดยอมไมสมบูรณ (มาตรา ๑๖๕๗ วรรคสอง)

๑.๒ การตีความเจตนาของคูกรณี ในกรณีท่ีสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมตกเปนโมฆะ กรณียอมตองข้ึนอยูกับเจตนาของคูกรณีท่ีเกี่ยวของวา ประสงคจะใหนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ คงมีผลอยูหรือตกเปนโมฆะไปดวย ดวยเหตุนี้เราจึงตองพิเคราะหตามเจตนาของคูกรณีเปนเบ้ืองตน ๑) กรณีท่ีมีการแสดงเจตนาไวแลวแจงชัด การตีความเจตนาของคูกรณีอาจไดผลเปนวา คูกรณีท้ังสองฝายตางไดคาดหมายไวลวงหนาแลววา นิติกรรมบางสวนอาจจะตกเปนโมฆะไป ในกรณีเชนนี้คูกรณีอาจจะไดตกลงกันไวลวงหนาแลวดวยวา ความเปนโมฆะในกรณีเชนนั้นควรสงผลใหนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ พลอยตกเปนโมฆะไปดวยหรือไม ดวยเหตุนี้ในสัญญาหางหุนสวนหรือสัญญารวมการงานในการประกอบกิจการขนาดใหญท่ีมีความซับซอนมาก ๆ จึงมักจะมีขอตกลงกันไวในทํานองวา "หากสวนหนี่งสวนใดของสัญญาหุนสวนนั้นตกเปนโมฆะ ความเปนโมฆะเชนนั้นยอมไมสงผลกระทบตอความสมบูรณของนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ ดวย" ๒) กรณีท่ีตองตีความอุดชองวาง ไดแกกรณีท่ีในนิติกรรมนั้น ๆ มิไดมีการตกลงในเนื้อหาสวนหนึ่งสวนใดเกี่ยวกับผลทางกฎหมายเกี่ยวกับนิติกรรมสวนอ่ืน ๆ ดวย ดังนี้เราอาจกลาวไดวาเปนกรณีท่ีสัญญามีชองวางหรือมีชองโหว ชองโหวของสัญญาเชนนี้เราสามารถเยียวยาแกไขไดโดยอาศัยหลักการตีความสัญญาเพ่ืออุดชองวางในสัญญานั้น ซ่ึงเราไดศึกษากันมาแลวในคราวท่ีกลาวถึงหลักการตีความการแสดงเจตนา แนวบรรทัดฐานการพิจารณาท่ีเราควรนํามาปรับใชในกรณีนี้ก็คือการหาคําตอบวา หากคูกรณีพึงลวงรูถึงปญหานี้ คูกรณีนั้นจะไดพึงตกลงกันไวอยางไร เปนเกณฑ ท้ังนี้โดยคํานึงถึงความประสงคโดยสุจริตของคูกรณีและปกติประเพณีในเร่ืองนั้นประกอบกันไปดวย (มาตรา ๓๖๘) ในกรณีเชนนี้เราตองคํานึงถึงพฤติการณเปนกรณี ๆ ประกอบกันไปดวย เชนมูลเหตุจูงใจในการทําสัญญาคืออะไร ปกติประเพณี ประโยชนไดเสียของคูกรณี และความมุงหมายสําคัญของสัญญานั้นเองเปนอยางไร เปนตน ตัวอยางเชน ก. ข. ค. ตกลงทําสัญญาเขากันเปนหางหุนสวน และปรากฏตอมาวาการแสดงเจตนาของ ค. ตกเปนโมฆะ เพราะขาดคุณสมบัติท่ีกฎหมายกําหนด หรือเพราะสําคัญผิดในสาระสําคัญ หรือมีวัตถุประสงคเปนการอันตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย หรือขัดตอความสงบเรียบรอยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ถาปรากฏวาการเขากันเปนหางหุนสวนของ ก. ข. ค. คร้ังนี้ หุนสวนอ่ืน ๆ นอกจาก ค. คือ ก. และ ข. ลวนแตตกลงเขาทําสัญญาเปนหุนสวนก็เพราะความ

๑๕๘

เช่ือถือในฐานะทางเศรษฐกิจอันม่ันคงของ ค. ดังนี้สัญญาหางหุนสวนนั้นยอมตกเปนโมฆะท้ังฉบับ แตถาปรากฏวาการท่ี ก. และ ข. ไดตกลงเขากันเปนหุนสวนดังกลาวนั้น มิไดถือเอาการที่ ค. ตกลงเขาเปนหุนสวนดวยโดยคํานึงถึงฐานะทางการเงินของ ค. เปนสาระสําคัญในการตกลงใจหรือในการแสดงเจตนาของตนแตอยางใด ดังนี้หากแยกการทําสัญญาหุนสวนออกเปนสวน ๆ ตามคูกรณี ผลก็จะเปนวาแมการแสดงเจตนาทํานิติกรรมในสวนของ ค. จะตกเปนโมฆะ ก็ยอมไมสงผลกระทบตอการทํานิติกรรมในสวนของ ก. และ ข. แตประการใด เคยมีกรณีท่ีมีผูขายท่ีดินเนื้อท่ี ๓๕ ตารางวา ในจํานวนท่ีดินท้ังส้ิน ๘๘ ตารางวา แตเจาพนักงานท่ีดินทํานิติกรรมผิดเปนขายท้ัง ๘๘ ตารางวา โดยผูขายมิไดประมาทเลินเลอ ดังนี้สัญญาขายท่ีดิน ๘๘ ตารางวาตกเปนโมฆะ แตสวน ๓๕ ตารางวาสมบูรณ เพราะสันนิษฐานจากเจตนา

ของคูกรณีวาแยกสวนออกจากสวนท่ีโมฆะได๙๕ มีตัวอยางอีกกรณีหนึ่ง ปรากฏวาคูกรณีตกลงขายโคและเกวียนกันโดยไมไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ี ดังนี้โมฆะเฉพาะสวนสัญญาขายโคซ่ึงกฎหมายบังคับใหตองจดทะเบียน แตสัญญาขายเกวียนผูซ้ือไดรับเกวียนไปแลวไมเปนโมฆะ ผูซ้ือตองชําระราคาเกวียน

แกผูขาย๙๖ สวนในกรณีตามอุทาหรณ ๑) นั้น ปกติการทําสัญญากูโดยมีหลักประกันนั้น สวนท่ีเปนขอตกลงเร่ืองหลักประกันยอมเปนสาระสําคัญของสัญญา ดังนั้นหากสวนท่ีเปนเร่ืองหลักประกันตกเปนโมฆะ เพราะเปนสัญญาขายฝากท่ีดินเปนประกันการชําระหนี้ท่ีมิไดทําเปนหนังสือและจดทะเบียน สัญญานั้นยอมตกเปนโมฆะไปท้ังฉบับ แตหากผลการตีความการแสดงเจตนาของคูกรณีปรากฏวา ก. ตกลง กับ ข. โดยมุงจะทําสัญญากูกันเปนสําคัญ โดยมิไดถือเอาการขายฝากเปนสาระสําคัญดวยเลย ดังนั้นความเปนโมฆะของสัญญาขายฝากเปนประกันการชําระหนี้ ยอมไมกระทบตอความสมบูรณของสัญญากูเลย แตในทางกลับกัน ถาปรากฏวา ข. ตกลงใหกูเพราะหลักประกันการชําระหนี้ ดังนี้หากสัญญาขายฝากตกเปนโมฆะ สัญญากูยอมตกเปนโมฆะท้ังฉบับ

๑.๓ พฤติการณท่ีอาจเปนเหตุใหนิติกรรมตกเปนโมฆะเพียงบางสวน ในการพิจารณาวานิติกรรมจะตกเปนโมฆะไปท้ังหมดหรือเพียงบางสวน ตองพิเคราะหถึงเจตนาของคูกรณีพฤติการณแวดลอมอยางรอบคอบ กรณีท่ีอาจถือไดวาเปนกรณีท่ีนิติกรรมนั้น ๆ ตกเปนโมฆะเพียงบางสวนอาจไดแกกรณีดังตอไปนี้

๙๕ ฎีกาที่ ๒๒๔๓/๒๕๑๗ ๒๕๑๗ ฎ.๑๖๙๓ ๙๖ ฎีกาที่ ๑๙๓๗/๒๕๑๗ ๒๕๑๗ ฎ.ธ.๙๔๗

๑๕๙

๑) กรณีท่ีสวนหนึ่งสวนใดซ่ึงตกเปนโมฆะน้ันเปนเพียงสวนเล็กนอย ไมสําคัญ และไมกระทบถึงสวนสาระสําคัญแหงนิติกรรม ในกรณีเชนนี้หากจะถือวาสวนท่ีเปนสาระสําคัญแหงนิติกรรมหรือสวนใหญของนิติกรรมพลอยโมฆะไปดวยยอมเปนเร่ืองไมสมควรหรือไรสาระในสายตาของวิญูชน หลักการดังกลาวนี้มักจะนํามาปรับใชในกรณีท่ีขอตกลงปลีกยอยบางประการเปนขอท่ีขัดตอกฎหมายหรือมีกฎหมายควบคุมวางขอหามไวโดยเฉพาะ ตัวอยางเชน ในบางประเทศมีกฎหมายควบคุมการประกอบธุรกิจการคาขายตรงกับผูบริโภค และในสัญญาซ้ือขายตรงมักมีการตกลงกันดวยวา ศาลที่มีเขตอํานาจพิจารณาไดแกศาลในเขตท่ีผูขายมีภูมิลําเนา ดังนี้ เพื่อคุมครองผูบริโภคไมใหตองเสียเปรียบ กฎหมายอาจกําหนดวาขอตกลงเชนนั้นยอมตกเปนโมฆะ และกําหนดใหขอพิพาทตกอยูภายใตเขตอํานาจศาลอื่น เชนศาลในเขตทองท่ีท่ีผูซ้ือมีภูมิลําเนา ดังนี้สัญญาซ้ือขายนั้นไมตกเปนโมฆะไปท้ังฉบับ แตตกเปนโมฆะเฉพาะขอตกลงวาดวยเขตอํานาจศาลเทานั้น ๒) กรณีท่ีนิติกรรมสวนท่ีเปนคุณแกคูกรณีฝายหนึ่งตกเปนโมฆะ และหากนิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะไปท้ังหมด ความเปนโมฆะน้ันจะเปนคุณแกคูกรณีอีกฝายหนึ่งเพียงฝายเดียว ตัวอยางเชน ในสัญญากูซ่ึงเรียกดอกเบ้ียเกินอัตรานั้นเดิมแมมาตรา ๖๕๔ ปพพ. จะกําหนดใหลดลงเหลือรอยละ ๑๕ ตอป แตตอมาการเรียกดอกเบ้ียเกินอัตราเปนการอันตองหามตามกฎหมายหามเรียกดอกเบ้ียเกินอัตรา พ.ศ. ๒๕๗๕ จึงเกิดปญหาข้ึนวา จะถือวาโมฆะเพียงเฉพาะดอกเบ้ียท่ีเรียกเกินอัตรา หรือสัญญากูจะตกเปนโมฆะไปท้ังหมดต้ังตนเงินท้ังดอกเบ้ึย กรณีเชนนี้เห็นไดวาสวนท่ีเปนคุณแกผูใหกูคือดอกเบ้ียท่ีเรียกเกินอัตรานั้นเปนโมฆะ แตสวนท่ีคงเหลือในเร่ืองเงินตนก็มิไดเปนโทษแกอีกฝายหนึ่ง แตหากจะใหสัญญากูโมฆะไปท้ังหมดก็จะกลายเปนคุณแกฝายผูกูแตฝายเดียว เพราะเม่ือสัญญากูตกเปนโมฆะ แมกฎหมายจะใหคูกรณีกลับคืนสูฐานะเดิมตามหลักลาภมิควรได (มาตรา ๑๗๒ วรรคสอง ปพพ.) แตฝายผูใหกูทํานิติกรรมขัดตอขอหามชัดแจงโดยกฎหมาย ยอมตองหามเรียกทรัพยคืนตาม มาตรา ๔๐๗ และ ๔๑๑ ปพพ. ดังนั้นหากถือหลักสันนิษฐานเจตนาของคูกรณีประกอบกับการพิจารณาประโยชนไดเสียของคูกรณีแลวก็ควรจะถือวานิติกรรมตกเปนโมฆะเฉพาะสวนดอกเบ้ีย แนวคําพิพากษาฎีกาในเร่ืองดอกเบ้ียเกินอัตราก็เดินตาม

นี้๙๗

๙๗ โปรดดู ฎีกาที่ ๑๓๘๐/๒๕๐๐ ๒๕๐๐ ฎ.๑๓๖๓ เมื่อสัญญากูกําหนดดอกเบี้ยเกินอัตราตามท่ีกฎหมายหามไว

ก็ตกเปนโมฆะแตเฉพาะสวนเรื่องดอกเบี้ย สวนเรื่องเงินตนน้ันสันนิษฐานวาคูกรณีเจตนาแยกออกตางหากจากเรื่องดอกเบี้ยจึงหาตกเปนโมฆะดวยไม ดังน้ีผูใหกูจึงหมดสิทธิในการเรียกดอกเบี้ยทั้งหมด และโปรดดูฎีกาที่ ๘๐๔/๒๕๐๖ ๒๕๐๖ ฎ.๑๓๖๒, ฎีกา ๑๑๘๘/๒๕๑๐ ๒๕๑๐ ฎ.๒๐๒๙, ฎีกาที่ ๑๔๕๒/๒๕๑๑ ๒๕๑๑ ฎ.๑๘๗๐, ฎีกาที่ ๒๖๑/๒๕๑๖ ๒๕๑๖ ฎ.๓๖๓ เอาดอกเบี้ยที่คางรวมกับตนเงิน ดอกเบี้ยเกินอัตราตก

๑๖๐

กรณีตามอุทาหรณ ๓) การที่ ก. กับ ข. ตกลงทําสัญญาเรียกดอกเบ้ียเกินอัตรา ยอมขัดตอพระราชบัญญัติหามเรียกดอกเบ้ียเกินอัตรา พ.ศ. ๒๕๗๕ และขัดตอมาตรา ๖๕๔ ปพพ. นิติกรรมในสวนเรียกดอกเบ้ียสันนิษฐานไดวาแยกออกจากสัญญากูเงินได และยอมตกเปนโมฆะเฉพาะสวนดอกเบ้ีย สวนสัญญากูยังคงสมบูรณโดยไมมีดอกเบ้ีย ตนเงินตองสงคืนเม่ือครบระยะเวลากู หากผิดนัดก็ตองชําระดอกเบ้ียระหวางผิดนัดในอัตรารอยละ ๗.๕ ตอป ในสัญญาซ้ือขาย ถาฝายผูขายเรียกใหผูซ้ือหาหลักประกันการชําระราคา และปรากฏวาสัญญาประกันหนี้ซ่ึงเปนคุณแกฝายผูขายน้ันตกเปนโมฆะ โมฆะกรรมบางสวนนี้ก็เพียงแตเปนเหตุใหผูขายขาดสวนท่ีเปนคุณไป แตนิติกรรมสวนท่ียังคงเหลืออยูหากมิไดใหผลเปนโทษหรือเกิดเสียเปรียบอยางใดตอผูซ้ือ ในกรณีไมมีเหตุอ่ืนท่ีชวนใหถือวานิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะไปท้ังหมด คงตองถือวาตกเปนโมฆะเพียงบางสวน ในกรณีเหลานี้หากถือหลักการสันนิษฐานเจตนาของคูกรณีเปนสําคัญก็จะไดผลวา นิติกรรมนั้นไมควรจะตกเปนโมฆะไปท้ังหมด แตควรตกเปนโมฆะเพียงบางสวน เพราะนิติกรรมสวนซ่ึงเปนคุณแกฝายหนึ่งและไดตกเปนโมฆะไปแลวนั้น มิไดทําใหสวนท่ีเหลืออยูกลายเปนโทษหรือเกิดเสียเปรียบแกอีกฝายหนึ่งเลย ดังนั้นเม่ือคํานึงถึงประโยชนไดเสียของท้ังสองฝายประกอบกันแลว จึงไมมีเหตุอะไรท่ีควรจะใหนติิกรรมตกเปนโมฆะไปท้ังหมด ๓) ถาสวนท่ีตกเปนโมฆะน้ันเปนสวนท่ีไมมีนัยสําคัญ ดังนี้ยอมไมมีเหตุท่ีควรพิจารณาวานิติกรรมสวนอ่ืนควรตกเปนโมฆะหรือไม โดยเฉพาะถานิติกรรมนั้นยังงดํารงอยูตอไปไดโดยไมเกี่ยวกับสวนท่ีตกเปนโมฆะเลย ดังนี้การคงนิติกรรมสวนอ่ืนใหมีผลตอไปยอมเปนการสมประโยชนแกคูกรณีท้ังสองฝาย ตัวอยางเชน พินัยกรรมมีขอความขีดฆาบางแหง โดยไมมีลายมือช่ือผูทําพินัยกรรม พยาน และกรมการอําเภอลงนามกํากับไวตามแบบท่ีกฎหมายกําหนดในมาตรา ๑๖๕๘ แตคูความไมไดโตเถียงวาพินัยกรรมสมบูรณ ดังนี้แมความไมสมบูรณของพินัยกรรมเปนปญหาเกี่ยวกับความสงบ

เปนโมฆะ สวนหน้ีตนเงินยังสมบูรณ ฎีกาที่ ๒๔๐๓/๒๕๒๐ ๒๕๑๐ ฎ.๑๘๑๓ ทําสัญญาขายฝากอําพรางสัญญากู เพ่ือคิดดอกเบี้ยเกินอัตรา ตองบังคับกันตามสัญญากูโดยเอาสัญญาขายฝากเปนหลักฐาน แตดอกเบี้ยที่คิดเกินอัตราโดยฝาฝนกฎหมายยอมตกเปนโมฆะ เรียกไดแตเงินตนและดอกเบี้ยนับแตวันผิดนัด, ฎีกาที่ ๕๖๕/๒๕๒๔ ๒๕๒๔ ฎ.๑๑๙๙, ฎีกาที่ ๑๙๑๓/๒๕๓๗ ๒๕๓๗ ฎ.สงเสริมฯ เลม ๕, น.๑๔๓ จํานวนตนเงินในสัญญากูไดรวมดอกเบี้ยที่คิดลวงหนาและเปนดอกเบี้ยที่คิดเกินอัตราที่กฎหมายกําหนด ฝาฝน พ.ร.บ. หามเรียกดอกเบี้ยเกินอัตรา พ.ศ. ๒๔๗๕ มาตรา ๓ ประกอบ ป.พ.พ. มาตรา ๖๕๔ ดอกเบี้ยตกเปนโมฆะแตหน้ีเงินตนและขอตกลงใหเรียกดอกเบี้ยอัตรารอยละ ๑.๒๕ ตอเดือนยังคงสมบูรณ

๑๖๑

เรียบรอยและศีลธรรมอันดีของประชาชน แตศาลเห็นสมควรไมกลาวอางโมฆะกรรมนั้น๙๘ ดังนี้ หากพินัยกรรมในสวนท่ีมีขีดฆานั้นเปนเร่ืองไมมีนัยสําคัญ ก็ไมมีเหตุควรแกการพิจารณาวาพินัยกรรมสวนอ่ืน ๆ จะพลอยตกเปนโมฆะไปท้ังหมดดวยหรือไม

๑.๔ กรณีท่ีนิติกรรมตกเปนโมฆะท้ังส้ิน

ในกรณีท่ีสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมตกเปนโมฆะ และนิติกรรมนั้นไมอาจแยกออกจากกันเปนสวน ๆ ได เม่ือพิเคราะหตามหลักการตีความสัญญาตามความประสงคในทางสุจริตและคํานึงถึงปกติประเพณีแลว ไมมีเหตุสมควรใหนิติกรรมสวนอ่ืนนอกเหนือจากสวนท่ีตกเปนโมฆะนั้นควรจะมีผลตอไปได ดังนี้เปนกรณีท่ีตกอยูใตบังคับแหงมาตรา ๑๗๓ ปพพ. กลาวคือเม่ือไมอาจสันนิษฐานโดยพฤติการณแหงกรณีไดวาคูกรณีเจตนาจะใหสวนท่ีเปนโมฆะน้ันแยกตางหากจากสวนอ่ืนท่ีไมเปนโมฆะ ดังนี้กฎหมายยอมสันนิษฐาวานิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะท้ังส้ิน ตัวอยางเชน ถาพิเคราะหตามหลักการตีความสัญญาตามมาตรา ๓๖๘ ปพพ. แลวไมปรากฏวาคูกรณีในสัญญากูในอุทาหรณ ๑) ประสงคจะใหแยกนิติกรรมขายฝากท่ีดินเปนประกันเงินกู เปนอีกสวนหนึ่งแยกตางหากจากสัญญากู ดังนี้ตองถือวาสัญญากูรายน้ีตกเปนโมฆะท้ังส้ิน

๑.๕ กรณีขอยกเวนมิใหนิติกรรมตกเปนโมฆะทั้งส้ิน แมกฎหมายจะสันนิษฐานเปนกรณีท่ัวไปวา หากสวนหนึ่งสวนใดของนิติกรรมเปนโมฆะ นิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะท้ังส้ินตามมาตรา ๑๗๓ ปพพ. แตอาจมีกรณีท่ีกฎหมายกําหนดไวเปนอยางอ่ืนก็ได ในกรณีเชนนี้ กรณีดังกลาวยอมไมตกอยูใตบังคับแหงมาตรา ๑๗๓ ปพพ. โดยเฉพาะอยางยิ่ง หากปรากฏวามีกฎหมายวางบทบัญญัติเกี่ยวกับปญหานิติกรรมตกเปนโมฆะบางสวนไวเปนพิเศษ หรือในกรณีท่ีกฎหมายบทใดบทหน่ึงมุงหมายจะใหนิติกรรมนั้นตกเปนโมฆะเพียงบางสวนเทานั้น ๑) กรณีท่ีเราเห็นไดจากประมวลกฎหมายแพงและพาณิชยเอง

๙๘ ฎีกาที่ ๑๐๗๗/๒๔๙๔ ๒๔๙๔ ฎ.๘๘๑ คดีน้ีจิ๊ด เศรษฐบุตร, นิติกรรมและสัญญา หนา ๑๘๒ เชิงอรรถที่ ๕๘

ใหความเห็นวา เรื่องขีดฆาพินัยกรรมโดยไมไดลงลายมือช่ือกํากับเปนเรื่องแบบ ซึ่งมีผลใหนิติกรรมตกเปนโมฆะ แตศาลจะยกขึ้นกลาวอางไมได (เขาใจวาเปนเพราะศาลเห็นวาตนไมใชเปนผูมีสวนไดเสีย) และโปรดดู ฎีกาที่ ๓๑๗๐/๒๕๒๘ ๒๕๒๘ ฎ.๑๕๑๖ แบบของพินัยกรรมเอกสารฝายเมืองไมไดบังคับวาจะตองระบุอายุของผูทําพินัยกรรมลงไวในพินัยกรรมดวย ดังน้ันแมไมระบุอายุของผูทําพินัยกรรมไว พินัยกรรมก็มีผลบังคับสมบูรณตามกฎหมาย การพิมพตัวเลขอายุของผูทําพินัยกรรม ทับกันจากเลข ๖ เปนเลข ๘ (จาก ๖๘ เปน ๘๘) และไมไดมีการเซ็นช่ือกํากับไมทําใหพินัยกรรมเสียไปทั้งฉบับ

๑๖๒

ตัวอยางเชนบทบัญญัติในเร่ืองการตีความพินัยกรรมตามมาตรา ๑๖๘๔ ปพพ. ซ่ึงมุงใหการตีความพินัยกรรมท่ีมีขอความเปนหลายนัยเปนไปในทางท่ีจะสําเร็จตามความประสงคของผูทําพินัยกรรมนั้นดีท่ีสุด ดังนั้นหากปรากฏวาผูทําพินัยกรรมไดวางขอกําหนดในพินัยกรรมไวหลายประการ และปรากฏวาขอกําหนดใดเปนโมฆะ ดังนี้มาตรา ๑๖๘๔ ปพพ. ยอมสันนิษฐานผลทางกฎหมายตางไปจากกรณีตามมาตรา ๑๗๓ ปพพ. กลาวคือสันนิษฐานไปในทางวานิติกรรมสวนอ่ืน ๆ ยอมมีผลบังคับไดตามความประสงคอันแทจริงของผูทําพินัยกรรมเปนสําคัญ เราจะเห็นไดวาการสันนิษฐานใหสวนอ่ืนของนิติกรรมมีผลนี้ยอมสออดคลองกับความมุงหมายของผูทําพินัยกรรมท่ีสุด เพราะการทําพินัยกรรมข้ึนใหมในกรณีนี้ยอมเปนไปไมได เพราะขณะท่ีพินัยกรรมมีผลนั้นผูทําพินัยกรรมถึงแกความตายไปแลว ตัวอยางเชน ก. ทําพินัยกรรรมโดยวางขอกําหนดขอหนึ่งกําหนดให ข. และ ค. เปนทายาทตามพินัยกรรม แตปรากฏวาพินัยกรรมยกทรัพยสินให ค. นั้นเกิดตกเปนโมฆะ เพราะขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี (มาตรา ๑๕๐ ปพพ.) ดังนี้การที่ขอกําหนดยกทรัพยสินให ค. ตกเปนโมฆะ ยอมไมมีผลทําใหขอกําหนดท่ียกทรัพยสินให ข. พลอยตกเปนโมฆะไปดวย กรณีตามอุทาหรณ ๓) การที่มีการขีดฆาขอความบางสวนโดยไมมีการลงลายมือช่ือกํากับ อันขัดตอมาตรา ๑๖๕๗ ปพพ. ยอมไมสมบูรณ คือไมมีผลเปนการขีดฆาตามความประสงคของผูขีดฆาเลย เวนแตจะมีการลงลายมือข่ือผูทําพินัยกรรมกํากับไว จึงตองบังคับตามขอความท่ียังมิไดมีการขีดฆา แตการกระทําเชนนั้นยอมมีผลเพียงใหการขีดฆานั้นเปนอันไมสมบูรณ ไมกระทบตอความสมบูรณของพินัยกรรมท้ังฉบับ ในเร่ืองขายฝากก็เชนกัน มาตรา ๔๙๖ ปพพ. เดิมกําหนดหามขยายระยะเวลาไถทรัพยท่ีขายฝาก ดังนี้หากคูกรณีตกลงขยายระยะเวลาไถ ผลยอมเปนวาขอตกลงขยายระยะเวลานั้นยอมตกเปนโมฆะ เพราะมีวัตถุประสงคเปนการอันตองหามชัดแจงโดยกฎหมาย (มาตรา ๑๕๐ ปพพ.) แตการที่ขอตกลงดังกลาวตกเปนโมฆะ ยอมเห็นไดจากความมุงหมายของบทกฎหมายเร่ืองขายฝากนี้เองวาความเปนโมฆะน้ันไมกระทบกระเทือนตอสัญญาขายฝากสวนอ่ืน ๆ แตประการใด แมตอมาเม่ือมีการแกไขมารา ๔๙๖ ปพพ. เสียใหมยอมใหมีการขยายระยะเวลาไถได แตจะขยายใหยาวกวาระยะเวลาที่กฎหมายกําหนดในมาตรา ๔๙๔ ปพพ. คือสามปในกรณีสังหาริมทรัพย และสิบปในกรณีอสังหาริมทรัพยไมได และตองมีหลักฐานเปนหนังสือลงลายมือช่ือผูรับไถดวย ดังนี้หากตกลงขยายเวลาตางจากท่ีกฎหมายกําหนด หรือไมมีหลักฐานเปนหนังสือยอมทําใหขอตกลงขยายระยะเวลาไถนั้นตกเปนโมฆะไป แตก็ไมกระทบตอความสมบูรณของสัญญาขายฝากท่ีมีมาแตเดิมแตอยางใด ๒) กรณีท่ีเปนสัญญาสําเร็จรูป ในสัญญาสําเร็จรูป เชนสัญญาระหวางผูประกอบการขนาดใหญกันเอง หรือระหวางผูประกอบการขนาดใหญกับผูบริโภคนั้น คูกรณีตกลงทําสัญญากันโดยมี

๑๖๓

สัญญารายละเอียดจํานวนมากในสัญญาสําเร็จรูปซ่ึงอาจมีขอหนึ่งขอใดตกเปนโมฆะหรือไรผลไปเพราะขัดตอกฎหมาย เชนสัญญาใหบริการดานการเงินของธนาคาร สัญญาใหบริการรับจอดรถในสนามบินหรือหางสรรพสินคาขนาดใหญท่ีมีขอความเอาเปรียบผูบริโภคหรือไมเปนธรรม ดังนี้ยอมสันนิษฐานไดวา ขอความสวนท่ีขัดตอกฎหมายยอมตกเปนโมฆะ แตสัญญาสวนอ่ืน ๆ ยอมมีผลใชบังคับกันไดตอไป ๓) ผลจากการตีความบทกฎหมายบางบทอาจไดความวา มาตรา ๑๗๓ ปพพ. ไมมีผลบังคับใชในบางกรณีไดเชน ก) กรณีตกลงยกเวนความรับผิดในเร่ืองซ้ือขายกันไวตามมาตรา ๔๘๕ ปพพ. เชนตกลงกันวาผูขายไมตองรับผิดเพื่อความชํารุดบกพรอง และปรากฏวาขอตกลงยกเวนความรับผิดเชนนั้นเปนโมฆะ เพราะเปนความรับผิดในเหตุท่ีผูขายเปนผูกอความชํารุดบกพรองข้ึนมาเอง และมาตรา ๔๘๕ ปพพ. ก็บัญญัติไวโดยแจงชัดวา ขอสัญญาวาไมตองรับผิดนั้นไมอาจคุมความรับผิดของผูขายได ดังนี้เรายอมเห็นไดวา ขอตกลงยกเวนความรับผิดนั้นตองหาม แตสวนท่ีกฎหมายหามคือเฉพาะสวนท่ีเกี่ยวกับขอตกลงยกเวนความรับผิดเทานั้น ไมไดมุงใหสัญญาซ้ือขายตกเปนโมฆะไปท้ังหมด มิฉะนั้นก็จะกลายเปนวาผูซ้ือยอมพลอยสูญสิทธิท่ีจะอางสัญญาซ้ือขายเพ่ือเรียกใหผูขายรับผิดเพื่อชํารุดบกพรองตามสัญญาไปดวย ดังนี้เราจึงเห็นไดวาบทกฎหมายบางเร่ืองมุงท่ีจะใหขอตกลงเสียไปบางสวนเทานั้น หากจะบังคับใหนิติกรรมโมฆะไปท้ังส้ินยอมไมสอดคลองกับความมุงหมายของกฎหมายในเร่ืองนั้นอยางแนนอน ข) ในกรณีท่ีผูเชาใชสิทธิบอกเลิกสัญญาเชาตามสัญญาซ่ึงตกลงกันไวโดยฝาฝนกฎหมายควบคุมการเชาท่ีดินซ่ึงมุงคุมครองผูเชา เชนกรณีตามพระราชบัญญัติควบคุมการเชานา พ.ศ. ๒๕๑๗ ซ่ึงตอมายกเลิกไปและมีการตราพระราชบัญญัติการเชาท่ีดินเพื่อการเกษตรกรรม พ.ศ. ๒๕๒๔ ข้ึนใชแทนโดยมุงคุมครองผูเชาท่ีดินเพื่อการเกษตรกรรม โดยกําหนดใหผูใหเชาบอกกลาวเลิกการเชาลวงหนาไมนอยกวา ๑ ป และทําตามวิธีท่ีกฎหมายกําหนด ดังนี้ขอตกลงอ่ืนใดท่ีขัดตอกฎหมายยอมตกเปนโมฆะ เชน หากคูกรณีตกลงกันใหบอกเลิกไดโดยแจงลวงหนา ๖ เดือนขอตกลงเชนนั้นยอมตกเปนโมฆะ เห็นไดชัดวากฎหมายมุงใหขอกําหนดสัญญาเชาเฉพาะสวนท่ีเกี่ยวกับกําหนดการบอกกลาวเลิกสัญญาลวงหนาเทานั้นท่ีตกเปนโมฆะ ไมใชสัญญาเชาตกเปนโมฆะไปท้ังหมด เพราะในกรณีเชนนี้กฎหมายมุงคุมครองผูเชาไมใหถูกบอกเลิกการเชาโดยกะทันหัน หากแปลความใหสัญญาเชาตกเปนโมฆะไปท้ังส้ิน กรณียอมขัดตอความมุงหมายของกฎหมาย เพราะจะทําใหผูเชาตองคืนทรัพยท่ีเชาแกผูเชาตามหลักเร่ืองลาภมิควรไดตามมาตรา ๑๗๒ วรรคสอง ปพพ. หมายถึงออกจากท่ีเชาโดยทันที อันมิใชส่ิงท่ีกฎหมายมุงคุมครอง

๒. นิติกรรมที่เปนโมฆะแตเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืน

๑๖๔

๒.๑ ขอความท่ัวไป การใดเปนโมฆะแตเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมเปนโมฆะ ดังนี้กฎหมายมาตรา ๑๗๔ ปพพ. วางหลักใหถือตามนิติกรรมซ่ึงไมเปนโมฆะ ถาสันนิษฐานไดโดยพฤติการณแหงกรณีวา หากผูทํานิติกรรมหรือคูกรณีแหงนิติกรรมไดรูวาการนั้นเปนโมฆะแลว ก็คงจะไดต้ังใจมาแตแรกท่ีจะทํานิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมตกเปนโมฆะน้ัน โดยนัยนี้ หลักในมาตรา ๑๗๔ ปพพ. จึงเปนหลักกฎหมายท่ีมุงใหนิติกรรมอันเปนโมฆะน้ันมีผลในฐานะท่ีเปนนิติกรรมซ่ึงไมเปนโมฆะ ในกรณีดังกลาวนี้ส่ิงท่ีตองพิจารณาก็คือ ประการแรก ตึความวานิติกรรมตกเปนโมฆะหรือไม และ ประการท่ีสอง นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ันเขาลักษณะเปนนิติกรรมซ่ึงไมเปนโมฆะหรือไม และ ประการท่ีสาม ตองพิเคราะหตอไปวานิติกรรมซ่ึงไมเปนนโมฆะน้ันเปนนิติกรรมซ่ึงคูกรณีควรจะไดต้ังใจท่ีจะทําข้ึนหรือไม หากคูกรณีรูมาแตแรกวานิติกรรมท่ีไดทําข้ึนแลวนั้นเปนโมฆะ

๒.๒ ขอพิจารณาเบื้องตนในการตีความนิติกรรม ๑) ประการแรกตองไดความวานิติกรรมนั้นเปนนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะเสียกอน ท้ังนี้ไมตองคํานึงถึงวาจะเปนโมฆะเพราะเหตุใด ๒) ประการตอมาก็คือนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะนี้ ตองเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมเปนโมฆะ ก) นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะแตเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมเปนโมฆะน้ัน อยางนอยตองมีวัตถุประสงคหรือความมุงหมายท้ังหมดหรือบางสวนครอบคลุมนิติกรรมซ่ึงไมเปนโมฆะ หรือเปนไปเพื่อบรรลุความมุงหมายเดียวกัน แตมีขอบเขตกวางกวานิติกรรมท่ีไมเปนโมฆะ เพราะหลักเร่ืองนิติกรรมซ่ึงเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนนั้น มีข้ึนก็เพื่อคุมครองใหนิติกรรมเปนไปตามเจตนาท่ีแทจริงของคูกรณี หรือเพื่อความมีเสถียรภาพของหลักเสรีภาพในการแสดงเจตนานั้นเอง กฎหมายมิไดมุงตอผลทางกฎหมายในลักษณะอ่ืน หรือผลที่แตกตางหรือหางไกลจากวัตถุท่ีประสงคแหงนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะ และการจะบังคับใหนิติกรรมท่ีมีผลแตกตางออกไปมากยอมไมิใชความมุงหมายของหลักนิติกรรมซ่ึงเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนแตอยางใด ตัวอยางเชน ก.ยกท่ีดินให ข. โดยทําเปนหนังสือดวยลายมือของตัววายกท่ีดินแก ข. นับต้ังแตวันทําหนังสือนั้น และหาก ก. ถึงแกความตายก็หามทายาทผูใดมาเกี่ยวของ ใหตกเปนสิทธิของ ข. แตผูเดียว ดังนี้การยกใหตกเปนโมฆะ เพราะมิไดทําตามแบบในมาตรา ๕๒๕ ประกอบ มาตรา ๔๕๖ ปพพ. ซ่ึงตองทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ี แตเจตนาและการ

๑๖๕

กระทําของ ก. อาจเขาลักษณะเปนพินัยกรรมแบบเขียนเองท้ังฉบับ ตามมาตรา ๑๖๕๗ ปพพ. ดังนี้ กรรมสิทธ์ิในท่ีดินแปลงนี้ยอมตกเปนมรดกตามพินัยกรรมแก ข. ได นับเปนการสมเจตนาของ ก. ต๋ัวสัญญาใชเงินท่ีไมมีรายการครบถวนตามมาตรา ๙๘๓ ยอมไมสมบูรณเปนต๋ัวสัญญาใช

เงินตามมาตรา ๙๘๔ แตก็อาจถือไดวาเปนหลักฐานการกูเงินได๙๙ กรณีตกลงซ้ือขายท่ีดินโดยทําเปนหนังสือสัญญากันเอง สัญญาซ้ือขายนั้นยอมตกเปนโมฆะเพราะไมไดทําตามแบบ ดังนี้หากเปนกรณีท่ีคูกรณีเปนหนี้กันและตองการทําสัญญาซ้ือขายเพื่อหักกลบลบหนี้กันบางสวน ดังนี้สัญญาซ้ือขายท่ีตกเปนโมฆะอาจเขาลักษณะเปนสัญญาโอนท่ีดินตีใชหนี้กันได อยางไรก็ดี มีปญหาวาในกรณีสัญญาซ้ือขายท่ีดินท่ีทําสัญญากันเองและตกเปนโมฆะไปนี้ จะถือวาสัญญาซ้ือขายท่ีตกเปนโมฆะน้ีเขาลักษณะเปนสัญญาจะซ้ือจะขายซ่ีงมีผลสมบูรณเพราะไดทําเปนหนังสือไดหรือไม เร่ืองนี้เห็นไดวาสัญญาซ้ือขายมุงตอการโอนกรรมสิทธ์ิ คือมุงเปล่ียนแปลงกรรมสิทธ์ิจากฝายหนึ่งไปยังอีกฝายหนึ่ง แตสัญญาจะซ้ือขายเพียงแตมุงกอหนี้ระหวางกันใหสามารถเรียกรองใหไปโอนกรรมสิทธ์ิกันในวันขางหนา จึงเปนนิติกรรมซ่ึงอยูนอกขอบความมุงหมายของสัญญาซ้ือขาย สัญญาซ้ือขายท่ีตกเปนโมฆะจึงไมอาจเขาลักษณะเปนสัญญาจะ

ซ้ือจะขายได ๑๐๐ การโอนสิทธิอาศัยนั้นตองหามตามมาตรา ๑๔๐๔ ปพพ. ซ่ึงกําหนดวาสิทธิอาศัยนั้นโอนกันมิไดแมโดยทางมรดก แตถาผูรับโอนนั้นเปนบุคคลในครอบครัวหรือเปนบริวารในครัวเรือนของผูอาศัยซ่ึงอยูดวยกันกับผูอาศัย ดังนี้การโอนสิทธิอาศัยอาจนับไดวาเปนการอนุญาตใหบุคคลในครอบครัวหรือบริวารในครัวเรือนอยูดวย (มาตรา ๑๔๐๕ ปพพ.) ซ่ึงผูทรงสิทธิอาศัยสามารถทําไดโดยชอบดวยกฎหมาย ในเร่ืองการโอนสิทธิเก็บกิน ซ่ึงเปนสิทธิเฉพาะตัวของผูทรงสิทธิ การโอนสิทธิเก็บกินใหผูอ่ืนยอมตองหามตามกฎหมายและตกเปนโมฆะ แตกฎหมายอนุญาตใหผูทรงสิทธิเก็บกินโอนการใชสิทธิเก็บกินใหบุคคลภายนอกได ถาไมไดตกลงหามโอนไวแตตน (มาตรา ๑๔๒๒ ปพพ.) ดังนี้แมการตกลงโอนสิทธิเก็บกินจะตกเปนโมฆะ แตการโอนเชนนั้นอาจเขาลักษณะเปนการโอนการใชสิทธิเก็บกินซ่ึงไมตกเปนโมฆะได ในเร่ืองการบอกเลิกสัญญาบางชนิดซ่ึงกฎหมายกําหนดระยะเวลาใหตองบอกกลาวลวงหนานั้น หากไมบอกกลาวลวงหนาตามท่ีกฎหมายกําหนดและการบอกกลาวนั้นตกเปนโมฆะ

๙๙ ตัวอยางจาก ประกอบ หุตะสิงห, นิติกรรมและสัญญา, หนา ๗๘-๗๙. ๑๐๐ อยางไรก็ดี กรณีน้ีมีผูใหเหตุผลวา สัญญาจะซื้อขายก็คือสัญญาซื้อขายน่ันเอง เปนนิติกรรมเดียวกันจึงไมอาจ

เขาลักษณะเปนนิติกรรมอื่นได นอกจากน้ีหากยอมใหเขาลักษณะเปนสัญญาจะซื้อขายไดก็จะเปนผลใหมาตรา ๔๕๖ ปพพ. ซี่งบังคับในเรื่องแบบไรผลไป โปรดดู ศักด์ิ สนองชาติ, นิติกรรมและสัญญา หนา ๒๕๐.

๑๖๖

เพราะฝาฝนขอหามตามกฎหมาย การบอกกลาวเชนนั้นก็ยังอาจมีผลเปนการบอกเลิกสัญญาโดยบอกกลาวลวงหนาตามกําหนดเวลาท่ีชอบดวยกฎหมายในงวดถัดไปตามตามกฎหมายได ในทํานองเดียวกัน หากมีขอสัญญากําหนดระยะเวลาบอกกลาว หากไมปฏิบัติตามการบอกกลาวนั้นยอมไมมีผล แตอาจถือไดวาเปนการบอกกลาวสําหรับงวดถัดไปได ในทางกลับกัน หากความมุงหมายของนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะแคบกวา หรือใมครอบคลุมนิติกรรมลักษณะอ่ืนท่ีไมเปนโมฆะ ดังนี้นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ันไมอาจเขาลักษณะเปนนิติกรรมอ่ืนซ่ึงอยูนอกขอบเขตความมุงหมายของนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไดเลย ตัวอยางเชน ตกลงทําสัญญาจํานําทรัพยเปนประกันการชําระหนี้ แตการจํานํานั้นตกเปนโมฆะ ดังนี้นิติกรรมนั้นไมมีทางเขาลักษณะเปนการใหโดยเสนหา หรือเปนการโอนกรรมสิทธ์ิเพื่อเปนประกันการชําระหนี้ไดเลย ท้ังนี้เพราะการโอนกรรมสิทธ์ินั้นมีความมุงหมายเปนการโอนสิทธิอันมีขอบเขตท่ีกวางกวาการจํานํา ขณะท่ีการจํานํานั้นมิไดมุงตอการโอนกรรมสิทธ์ิ เพียงแตมุงโอนสิทธิจําหนายทรัพยเพื่อนําเงินมาชําระหนี้ในกรณีผิดนัดเทานั้น แตการโอนกรรมสิทธ์ินั้นมีผลเปนการโอนสิทธิใชสอย จําหนาย และติดตามเอาคืนทรัพยจากผูไมมีสิทธิยึดถือ และสิทธิอ่ืน ๆ ซ่ึงมีขอบเขตกวางกวาสิทธิจํานํามาก ดังนั้นกรณีท่ีสัญญาจํานําตกเปนโมฆะก็ไมอาจเขาลักษณะเปนการโอนกรรมสิทธ์ิได ข) นิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมเปนโมฆะน้ันจะตองไมมีเหตุอ่ืนใดมาทําใหเสียผลหรือตกเปนโมฆะไป หากนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ันเกิดเหตุจากการไรความสามารถ เชนพินัยกรรมท่ีคนไรความสามารถทําข้ึนยอมตกเปนโมฆะ (มาตรา ๑๗๐๔ ปพพ.) ดังนี้มีปญหาวานิติกรรมนั้นจะสมบูรณเปนนิติกรรมใหระหวางมีชีวิต โดยถือวาเปนสัญญาใหท่ีตกเปนโมฆียะ ซ่ึงผูอนุบาลอาจใหสัตยาบันไดหรือไม ในกรณีท่ีทํานิติกรรมโดยสําคัญผิดในตัวบุคคลอันเปนคูกรณี แมจะเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนได หากยังมีความสําคัญผิดในตัวคูกรณีอยู ดังนี้นิติกรรมอ่ืนยอมตกเปนโมฆะไปดวย ดังนี้ก็ไมใชกรณีเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมตกเปนโมฆะ อนึ่ง นิติกรรมอยางหนึ่งท่ีตกเปนโมฆะเพราะเหตุท่ีขัดตอกฎหมายหรือศีลธรรมอันดี อาจเขาลักษณะเปนนิติกรรมท่ีไมตกเปนโมฆะก็ได หากวัตถุประสงคแหงนิติกรรมนั้นไมขัดตอขอหามชัดแจงโดยกฎหมายหรือไมขัดตอความสงบเรียบรอยและศีลธรรมอันดี

๒.๓ การตีความนิติกรรม กรณีท่ีนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ันอาจเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืนซ่ึงไมเปนโมฆะไดนั้น จะตองเปนกรณีท่ีมีพฤติการณอันอาจสันนิษฐานไดวา หากคูกรณีรูวานิติกรรมท่ีไดทําไวนั้นตกเปนโมฆะ คูกรณีก็คงจะมีเจตนาทํานิติกรรมซ่ึงไมเปนโมฆะน้ัน ปญหาวาจะรูไดอยางไรวาคูกรณีจะมีเจตนาดังกลาวหรือไม ดังนี้ตองพิจารณาตามหลักการแสดงเจตนา

๑๖๗

๑) ในกรณีท่ีคูกรณีไดต้ังใจไวแตแรกแลววา หากนิติกรรมท่ีไดกระทําไวนั้นตกเปนโมฆะก็จะทํานิติกรรมท่ีไมเปนโมฆะน้ัน ดังนี้เปนกรณีท่ีตองบังคับตามมาตรา ๑๗๔ ปพพ. ๒) อยางไรก็ดี กรณีสวนใหญนั้นคูกรณีในนิติกรรมมักมิไดคาดหมายวานิติกรรมท่ีไดทําไวแลวนั้นจะตกเปนโมฆะ ดังนี้เรายอมไมอาจพิจารณาตามเจตนาท่ีแทจริงของคูกรณีได แตจําตองสันนิษฐานเจตนาวาคูกรณีพึงมีเจตนาในเร่ืองนั้น ๆ กันอยางไร กรณีเชนนี้เปนกรณีตีความไปในทางอุดชองวางการแสดงเจตนาของคูกรณี หรือเสริมเจตนาของคูกรณีซ่ึงยอมตองพิจารณาวา หากคูกรณีไดรูถึงความเปนโมฆะของนิติกรรมแลว ก็คงจะต้ังใจทํานิติกรรมอีกอยางหนึ่งเสียแตแรก หรือคงจะไมทํานิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ันมาแตแรกแลว ตัวอยางเชน ในอุทาหรณ ๑) นั้น หากตีความการแสดงเจตนาของคูกรณีแลวเห็นไดวา ขอตกลงจัดต้ังหางหุนสวนสามัญซ่ึงตกเปนโมฆะไปนี้ อาจเขาลักษณะเปนสัญญาเขาเปนลูกหนี้รวมกันในกิจการอยางใดอยางหนึ่งได แตอยางไรก็ดี ยอมเปนไปไดเชนกันวา ในกรณีเชนนี้ หากคูกรณีคือ ก. ข. และ ค. ไดรูวาการจัดต้ังหางหุนสวนสามัญนั้นเปนไปไมได พวกเขาก็อาจจะมิไดประสงคท่ีจะเขากันเปนลูกหนี้รวมเลยก็เปนได ในกรณีท่ีพฤติการณพึงสันนิษฐานเปนอยางหลังนี้ ก็ตองถือวานิติกรรมนั้นยอมตกเปนโมฆะไปโดยไมเขาเปนสัญญาเขาเปนลูกหนี้รวมเลย เพราะไมอาจสันนิษฐานไดโดยพฤติการณใด ๆ วาคูกรณีจะประสงคใหเปนนิติกรรมท่ีเขาลักษณะเปนนิติกรรมอยางอ่ืน

๓. โมฆะกรรมไมอาจใหสัตยาบันกันได นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ัน มีผลแตกตางจากนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียะ ตรงท่ีนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะเปนนิติกรรมท่ีไมมีผลตามความมุงหมายของผูทํานิติกรรม แตนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียกรรมนั้นเปนนิติกรรมท่ีมีผลแลว แตมีผลไมแนนอนกลาวคือมีผลจนกวาจะถูกบอกลาง นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะน้ัน นอกจากกฎหมายบังคับใหไมมีผลตามความมุงหมายของผูทํานิติกรรมแลวยังบังคับตอไปดวยวาไมอาจรับรองใหกลับมีผลข้ึนใหมไดโดยการใหสัตยาบัน (มาตรา ๑๗๒ ปพพ.) ขอนี้ก็เปนขอตางจากนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียะในสาระสําคัญ นิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียกรรมนั้นกฎหมายยอมใหบุคคลบางพวกท่ีกฎหมายมุงคุมครองหรือเปนผูดูแลประโยชนของผูท่ีกฎหมายคุมครอง (มาตรา ๑๗๕ ปพพ.) ใหสัตยาบันหรือรับรองใหนิติกรรมท่ีเปนโมฆียะนั้นมีผลสมบูรณเด็ดขาดมาแตตน คือสมบูรณยอนหลังไปถึงเวลาท่ีไดทํานิติกรรมอันเปนโมฆียะได แตท้ังนี้ตองไมกระทบกระเทือนตอสิทธิของบุคคลภายนอก ดังนั้นเม่ือนิติกรรมใดเปนโมฆียะ หากไดมีการใหสัตยาบันแลว ยอมสมบูรณมาแตเร่ิมแรก และไมอาจบอกลาง คือไมอาจทําใหทําใหนิติ

๑๖๘

กรรมนั้นเสียไปหรือตกเปนโมฆะมาแตเร่ิมแรกไดอีกตอไป แตในทางกลับกันหากนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆียะถูกบอกลางไปภายหลัง ก็ตกเปนโมฆะมาแตเร่ิมแรก และไมอาจใหสัตยาบันไดอีกตอไป การที่คูกรณีไมอาจใหสัตยาบันตอนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะใหมีผลข้ึนมาได ก็เพราะกฎหมายถือวาความเปนโมฆะเปนเหตุสําคัญท่ีทําใหนิติกรรมเสียผลไป ไมอาจเกิดผลตามความประสงคของผูแสดงเจตนาหรือผูทํานิติกรรรมชนิดท่ีไมอาจแกไขเยียวยาได ดังนั้นนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะจะมีผลข้ึนใหมไดก็ตอเม่ือคูกรณีไดตกลงกันทํานิติกรรมข้ึนใหมใหมีผลสมบูรณเปนอีกนิติกรรมหน่ึง แตนิติกรรมใหมนั้นยอมมีผลเม่ือไดทําข้ึนโดยไมอาจมีผลยอนหลังไปทําใหนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไปแลวนั้นกลับมีผลข้ึนใหมได อยางไรก็ดี คูกรณีอาจตกลงกันใหเกิดนิติสัมพันธระหวางกันข้ึนใหมท่ีใหผลในลักษณะเดียวกันกับผลท่ีควรจะไดเกิดข้ึนตามนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไปแลวก็ได ตัวอยางเชน ตกลงซ้ือขายท่ีดินโดยทําเปนหนังสือระหวางกันเอง และไดชําระราคาและสงมอบท่ีดินกันแลว ดังนี้การซ้ือขายนั้นตกเปนโมฆะ กรรมสิทธ์ิในท่ีดินยังไมโอนไปเปนของผูซ้ือ แตหากระหวางนั้นผูซ้ือไดปลูกบานลงบนท่ีดินนั้นแลว ดังนี้คูกรณีอาจตกลงทําสัญญาซ้ือขายกันใหมโดยทําเปนหนังสือและจดทะเบียนตอพนักงานเจาหนาท่ี ได สัญญาซ้ือขายนี้ยอมมีผลในวันท่ีไดจดทะเบียนซ้ือขายกัน ไมมีผลยอนหลังไปในอดีตได แตคูกรณีอาจตกลงกันใหถือราคาท่ีชําระกันไวแลว และการสงมอบท่ีดินท่ีไดทํากันไปแลวมีผลเปนการชําระราคาและสงมอบท่ีดินตามสัญญาซ้ือขายใหมก็ได สวนบานซ่ึงตามนิติกรรมท่ีตกเปนโมฆะไปนั้นยอมตองคืนกันตามหลักลาภมิควรได ประกอบกับมาตรา ๑๓๑๐ ปพพ. โดยเจาของท่ีดินตองชดใชราคาท่ีดินท่ีเพิ่มข้ึนเพราะบานก็เปนอันไมตองชดใชแกกัน คงถือเปนสวนควบของท่ีดินตามผลของกฎหมายและโอนไปพรอมกับท่ีดินก็ได