статья изучаем фз 44(№5)

46

WWW.OMORRSS.RU

5.2014

вестникРОССИЙСКОГО СОЮЗА СТРОИТЕЛЕЙ

О ХОДЕ РЕАЛИЗАЦИИ ФЗ-44 «О ФЕДЕРАЛЬНОЙ КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ». ПРОБЛЕМЫ И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ

Тема номера: Изучаем ФЗ-44

ГОСУДАРСТВО ЯВЛЯЕТСЯ САМЫМ КРУПНЫМ ИНВЕСТО-РОМ В РФ, ПОЭТОМУ ПРАВИЛА, ПРИНЯТЫЕ НА ЭТОМ РЫНКЕ, НЕИЗБЕЖНО ОТРАЖАЮТСЯ НА СТРАТЕГИИ

СТРОИТЕЛЬНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ.

Сегодня европейские санкции весьма осложнили жизнь отечествен-ному бизнесу. Кредитование стало менее доступно или просто дороже, а рынки сбыта ощутимо сузились. Следовательно, потенциал для роста мы вынуждены искать внутри страны. Хорошим подспорьем здесь может стать рынок госзаказа.

Почти девять месяцев правила на данном рынке регламентирует Федеральный закон №44-ФЗ «О Фе-деральной контрактной системе…», уже можно обсудить первые итоги его действия.

Предпосылки принятия Закона о контрактной системе

Осуществление размещения заказов для государственных и муни-ципальных нужд как особая сфера го-сударственного регулирования всегда привлекала к себе повышенное внимание широкого круга лиц, как заказчиков всех уровней, подрядчи-ков, принимающих активное участие в государственных и муниципальных торгах, так и представителей органов государственной власти, занимаю-щихся координацией, развитием и контролем системы торгов, уполномо-ченных общественных организаций и членов научного сообщества, а также сторонних наблюдателей в целом.

Действовавший до 1 января 2014 года Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении зака-зов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ-ственных и муниципальных нужд» (да-лее – Закон о размещении заказов) с учетом подзаконных актов, принятых в его реализацию, не решал всех воз-никающих в данной сфере проблем. Зачастую он, наоборот, «обнажал» острые углы и представлял как прак-тически безграничные возможности получения незаконной прибыли недо-бросовестными подрядчиками, так и в целом понижал общую эффектив-ность системы российского госзаказа, администрируемого низкоквалифици-рованными заказчиками.

Предпосылками принятия нового закона стала необходимость комплексного совершенствования законодательства в сфере государ-ственных и муниципальных заказов, поскольку Закон о размещении заказов исчерпал свой потенциал и возможности комплексного решения проблем в госзаказе путем внесения изменений в действующее законода-тельство не представлялось возмож-ным.

Следуя стратегической повестке развития страны, федеральными орга-нами исполнительной власти разрабо-тан и принят Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контракт-ной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

На сегодняшний день Закон о контрактной системе регулирует полный цикл размещения заказа, начиная с момента получения денеж-ных средств заказчиком до момента исполнения контракта и его оплаты. Такое регулирование обеспечивается внедрением системного подхода в

сферу планирования путем составле-ния заказчиками планов закупок на три календарных года с последующей их постатейной конкретизацией в отношении каждой закупки в еже-годных планах-графиках закупок товаров, работ и услуг.

Правовые основы осуществления закупок отдельными видами за-

казчиков в соответствии с ФЗ-223. Участники контрактной системы

Ст. 15 Закона о контрактной системе установлена обязанность бюджетных учреждений осущест-влять закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы РФ, руководству-ясь нормами Закона о контрактной системе. Бюджетным учреждениям позволено не применять нормы За-кона о контрактной системе в случае осуществления закупок:1) за счет грантов, предоставленных безвозмездно гражданами и юри-дическими лицами, а также за счет субсидий (грантов), предоставленных на конкурсной основе, если условия-ми, определенными грантодателями, не установлено иное;2) в качестве исполнителя по контрак-ту, заключенному бюджетным учре-ждением, в случае если бюджетное учреждение по указанному контракту является исполнителем;3) за счет средств, полученных при осуществлении ими иной приносящей доход деятельности.

В случае если до 1 апреля 2014 года учредителями бюджетного учреждения не принято решения о применении норм Федерального закона от 18 июля 2011 г. №223-ФЗ и не утверждено положение о закупках, либо правовой акт утвержден и опу-бликован в единой информационной системе вне установленного Законом

ЕКАТЕРИНА ЛЕЗИНА, председатель Комитета РСС по развитию конкуренции в строительной отрасли

47

WWW.OMORRSS.RU

5.2014

вестникРОССИЙСКОГО СОЮЗА

СТРОИТЕЛЕЙ


срока, такое бюджетное учрежде-ние утрачивает право в 2014 году расторговывать денежные средства согласно нормам данного закона.

Важное условие применения бюд-жетным учреждением положения о закупках установлено в ч. 3 ст. 15 За-кона о контрактной системе. Установ-лен запрет на внесение изменений в указанный правовой акт в течение календарного года, несмотря на то что Федеральный закон от 18 июня 2011 г. №223-ФЗ подобных запретов не устанавливает.

Федеральный закон от 28 дека-бря 2013 г. №396-ФЗ внес существен-ные корректировки в первоначальную редакцию Закона о контрактной системе.

Учитывая положения ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной систе-ме, позволяющие государственным и муниципальным унитарным предпри-ятиям не применять нормы Закона при осуществлении своей деятельно-сти до 1 января 2017 года, участились случаи злоупотребления со стороны заказчиков при расконтрактовке целевых денежных средств.

Недобросовестные заказчики доводят до государственных и муни-ципальных унитарных предприятий путем предоставления субсидий де-нежные средства, предусмотренные на выполнение строительных работ, тем самым избегая необходимость проведения конкурентных процедур и обеспечивая выбор «нужных» испол-нителей.

Законом о контрактной системе в качестве заказчиков в т. ч. опре-делены бюджетные учреждения, государственные и муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также иные юриди-ческие лица, не являющиеся госу-дарственными и муниципальными учреждениями, до которых, в случае реализации ими инвестиционных про-ектов по строительству, реконструк-ции и техническому перевооружению объектов капитального строитель-ства, доведены соответствующие бюджетные инвестиции.

В случае реализации инвести-ционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капи-тального строительства и предо-ставления бюджетных инвестиций юридическому лицу, не являющемуся

государственным или муниципальным учреждением либо государствен-ным или муниципальным унитарным предприятием, на такое юридическое лицо при осуществлении им закупок для реализации инвестиционных проектов распространяются положе-ния Закона о контрактной системе, регулирующие деятельность заказчи-ка. Участникам контрактной систе-мы, реализующим инвестиционные строительные проекты, необходимо помнить о запретах и ограничениях установленных Законом.

Банковское сопровождение кон-тракта

В рамках контрактной системы стоит обратить внимание на еще одно нововведение – ст. 35 Закона, определяющую порядок банковского сопровождения контактов.

Правительство РФ устанавливает порядок осуществления банковского сопровождения контрактов, включа-ющий в себя требования к банкам и порядку их отбора, а также условия договоров, заключаемых с банком.

Правительство РФ на федераль-ном уровне, высший исполнительный орган государственной власти субъ-екта Федерации, местная админи-страция определяют случаи осущест-вления банковского сопровождения контрактов. Законом о контрактной системе предусмотрено, что все расчеты по контракту планируется осуществлять через счета подрядчи-ка, открытые в банках, определенных заказчиком в соответствии с норма-тивными правовыми актами, приня-тыми правительством РФ, высшим исполнительным органом государ-ственной власти субъекта Федерации, местной администрацией.

В соответствии с Федеральным законом от 4 июня 2014 г. №140-ФЗ ст. 35 Закона о контрактной системе вступила в силу с 1 июля 2014 года, однако соответствующих подза-конных актов в рамках реализации указанной статьи пока не принято.

Внесение изменений в Закон о кон-трактной системе в части изъятия из единых требований к участнику

закупки

Не выдержало проверку време-нем установленное в качестве еди-

ного требование к подрядчику о его правомочности заключать государ-ственный и муниципальный контракт. Подрядчик при составлении заявки более не должен подтверждать заказчику наличие права заключать контракт при участии в определении подрядчика и представлять в составе заявки соответствующие документы. Данное требование утратило силу также с даты официального опублико-вания Федерального закона от 4 июня 2014 г. №140-ФЗ.

Конкурс с ограниченным участием

Среди особенностей Закона о контрактной системе, в рамках стро-ительной области, особого внимания заслуживает ряд вопросов, касающих-ся непосредственно процедуры опре-деления подрядчика и новых механиз-мов, ранее не предусматривающихся в российской системе госзаказа.

Как в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, так и с нормами его предшественника и подзаконными нормативными право-выми актами при размещении заказа на выполнение работ строительных заказчик обязан объявить проведение электронного аукциона.

Законом о контрактной системе определены новые способы опре-деления подрядчика. К ним, в том числе, относится конкурс с ограни-ченным участием, осуществляемый при размещении заказа в сфере строительной деятельности. Заказчик обязан выбирать способ определения подрядчика в соответствии с положе-ниями Закона о контрактной системе, не совершая действий, влекущих за собой ограничение конкуренции и нарушение Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно ст. 56 Закона о кон-трактной системе заказчик осущест-вляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг способны осуществить только подряд-чики, имеющие необходимый уровень квалификации ввиду технической сложности, инновационного, высоко-технологичного или специализиро-ванного характера объекта закупки. Начиная с 2016 года заказчик обязан указать информацию о проведении

48

WWW.OMORRSS.RU

5.2014


такой закупки в плане закупок и плане-графике закупок, а также обосновывать планируемую закупку и применение дополнительных тре-бований к участникам определения поставщика в соответствии с целями ее осуществления.

Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. №1089 утвер-жден перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, ра-ботам, услугам, которые по причине их технической сложности, иннова-ционного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить или оказать только поставщики, имеющие необходимый уровень квалификации.

К таким случаям в том числе относится выполнение работ по строительству, реконструкции, ка-питальному ремонту особо опасных, технологически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае, если началь-ная (максимальная) цена контракта (далее НМЦК) при осуществлении за-купки для обеспечения государствен-ных нужд превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн рублей.

В соответствии с позицией Минэ-кономразвития России и ФАС России по вопросу осуществления закупки товаров, работ, услуг, определенных постановлением правительства РФ от 28.11.2013 г. №1089 и установления дополнительных требованиях, предъ-являемых к участникам указанных закупок, профильные ведомства отметили, что в случае проведения конкурса с ограниченным участием на закупку товаров, работ, услуг, указан-ных в поименованном постановлении правительства РФ, заказчик обязан установить дополнительные требова-ния к участникам закупки, предусмо-тренные данным постановлением (письмо от 21.02.2014 №3422-ЕЕ/ Д28и №АЦ/6139/14).

Сложность реализации норм ст. 56 в ранней редакции Закона о контрактной системе, норм рас-поряжения Правительства РФ от 31.10.2013 г. №2019-р и столь нечет-кая позиция профильных ведомств по

вопросу выбора заказчиками способа определения подрядчика послужила причиной массовых нарушений Зако-на со стороны заказчика при выборе способа определения поставщика, выразившихся в совершении дей-ствий, влекущих за собой необосно-ванное ограничение числа участников определения поставщика и наруше-нии норм ст. 24 Закона.

Позднее Минэкономразвития России и ФАС России подготовили разъяснение по вопросу осущест-вления закупок строительных работ (письмо от 07.05.2014 г. №10194-ЕЕ/ Д28 и №АЦ/18475/14). Совместным письмом разъяснено, что заказчик, руководствуясь нормами Закона о контрактной системе, ст. 48.1 Градостроительного кодекса Рос-сийской Федерации (далее – ГрК РФ) и распоряжения Правительства РФ от 31.10.2013 г. №2019-р, обязан провести электронный аукцион в случае проведения закупки любых строительных работ, относящихся к коду 45.12 ОКПД ОК 034-20071, если НМЦК при осуществлении таких заку-пок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципальных нужд не превышает 50 млн рублей.

В случае если НМЦК при закупке работ по строительству, реконструк-ции, капитальному ремонту объек-тов капитального строительства, не относящихся, в соответствии со ст. 48.1 ГрК РФ, к особо опасным, технически сложным объектам капитального строительства, искус-ственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государ-ственных нужд превышает 150 млн рублей, для обеспечения муниципаль-ных нужд превышает 50 млн рублей, заказчик вправе провести открытый конкурс либо аукцион.

В случае выполнения работ по строительству, реконструкции, ка-питальному ремонту особо опасных, технологически сложных объек-тов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципаль-ного, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку,

а также в случае, если НМЦК при осуществлении закупок для обеспече-ния государственных нужд превышает 150 млн рублей, для обеспечения му-ниципальных нужд превышает 50 млн рублей, заказчик вправе осущест-влять закупку указанных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Для легитимного выбора заказ-чиком указанного способа опреде-ления поставщика необходимо од-новременное соблюдение указанных выше условий по размеру НМЦК и отнесению объекта закупки к переч-ню особо опасных и технологически сложных объектов, установленному ч. 1 ст. 48.1 ГрК РФ.

Несмотря на ужесточение составов административных правонарушений и повышение штрафов, налагаемых на должност-ных лиц заказчика, наличие диспо-зитивной позиции контролирующих государственных органов по вопросу выбора заказчиком способа опреде-ления подрядчика при закупке строительных работ, отнесенных к коду 45.12 ОКПД ОК 034-20071, в последнее время привело к искус-ственному увеличению количества конкурсов с ограниченным участием, за счет укрупнения лотов заказа, и последующему предъявлению дополнительных требований к участникам закупки.

Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. №1089 уста-новлены дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки, а также перечень документов, которые подтверждают соответствие участника закупки таким дополнительным требо-ваниям. К таким документам относятся копии инвентарных карточек объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на техноло-гическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, подтверждающих наличие собствен-ного и (или) арендованного на срок исполнения контракта оборудования и других материальных ресурсов. Однако рассматриваемым постановлением не определено право заказчика устанав-ливать такое дополнительное требо-вание по отношению к организациям, выполняющим работы строительные на условиях субподряда в рамках государ-ственного и муниципального контракта.


49

WWW.OMORRSS.RU

5.2014



В ближайшее время планируется внесение изменений в постановление Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. №1089. Минстроем России уже разработан и размещен на Едином портале для размещения информации о разработке федераль-ными органами исполнительной вла-сти проектов нормативных правовых актов и результатов их общественно-го обсуждения проект соответствую-щего документа.

Проект разработан в соответ-ствии с поручениями Председателя Правительства Российской Федера-ции Д.А. Медведева от 7 апреля 2014 г. №ДМ-П13-2354р и Первого заместителя Председателя Прави-тельства Российской Федерации И.И. Шувалова от 23 апреля 2014 г. №ИШ-П36-2887 и от 5 июня 2014 г. №ИШ-П36-60пр и направлен на обе-спечение исполнения постановления Правительства РФ от 30 апреля 2013 г. №382 «О проведении публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием и о внесе-нии изменений в некоторые акты Пра-вительства Российской Федерации».

Проект постановления предусма-тривает установление обязанности заказчика по проведению конкурса с ограниченным участием при опре-делении независимой экспертной организации, осуществляющей про-ведение публичного технологического и ценового аудита.

Изменения, предусмотренные проектом постановления, призваны обеспечить возможность выбора экспертной организации для про-ведения обязательного публичного технологического и ценового аудита крупных инвестиционных проектов с государственным участием в отноше-нии объектов капитального строи-тельства, финансирование строитель-ства, реконструкции или технического перевооружения которых планируется осуществлять полностью или частич-но за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов РФ.

Несмотря на положительные сдвиги в решении вопроса о примене-нии предквалификации при прове-дении торгов в строительной сфере позиция ФАС России и Минэко-номразвития России представляется двойственной, что не способствует

в полной мере развитию конку-ренции в столь монополизирован-ной сфере, как строительство.

Особый порядок оплаты контрак-тов для закупок, проводимых

среди СМП и СОНКО

Интересное изменение внесено в Закон о контрактной системе в июне 2014 года. Общими правилами уста-новлено, что все заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных неком-мерческих организаций в размере не менее 15% совокупного годового объема заказчика.

Ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика включать обязательное условие об оплате поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдель-ных этапов исполнения контракта не более чем в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке. Наличие данного положе-ния позволит подрядчикам из числа СМП и СОНКО получать денежные средства, причитающиеся по кон-тракту, не позднее 30 календарных дней со дня приемки результата выполненных работ, а не в конце календарного года или иное, на усмотрение заказчика, время.

Несмотря на то что в рамках последних изменений в Закон о кон-трактной системе ст. 30 претерпела ряд изменений, до сих пор не решен-ным остается вопрос отсутствия дей-ствующего механизма юридического подтверждения статуса субъекта малого предпринимательства, напри-мер, возможного создания единой базы по учету подобных субъектов. Данная база облегчила бы деятель-ность заказчика и минимизировала количество случаев отстранения участников закупки, отказа заказчи-ка от заключения контракта в связи с несоответствием требованиям или расторжение уже заключенных контрактов.

Антидемпинговые меры как новый механизм Закона о контрактной

системе

В качестве новых механиз-мов, установленных Законом о

контрактной системе, определены антидемпинговые меры, и Законом о контрактной системе им придается особое значение. Подобного механиз-ма в законодательстве о размещении заказов для государственных нужд не существовало.

Применение антидемпинговых мер на сегодняшний день является обязанностью заказчика при проведе-нии конкурсов и аукционов. Законом установлено пороговое значение НМЦК при применении антидемпин-говых мер, составляющее 15 млн рублей.

Если участником закупки, с кото-рым заключается контракт, предло-жена цена контракта, которая на 25% и более ниже НМЦК, установленной заказчиком, и при этом сама началь-ная (максимальная) цена установлена в размере, превышающем 15 млн рублей, то контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в увеличенном объеме. Размер такого обеспечения должен превышать в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о прове-дении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Если НМЦК составляет меньше 15 млн рублей, то тогда размер обеспечения должен превышать в 1,5 раза размер обеспечения испол-нения контракта, указанный в доку-ментации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмо-трена выплата аванса), но в качестве альтернативного варианта участник может предоставить информацию, подтверждающую его добросовест-ность. Ст. 37 Закона о контрактной системе определено, что должна включать такая информация.

В случае применения анти-демпинговых мер при проведении конкурса подрядчик в составе заявки на участие в открытом конкурсе или в конкурсе с ограниченным участием представляет информацию, содержа-щуюся в реестре контрактов, заклю-ченных заказчиками, и подтверждаю-щую исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе трех и более контрактов, которые были


50

WWW.OMORRSS.RU

5.2014


исполнены таким участником опре-деления подрядчика без применения к нему неустоек в виде штрафов и пеней. Также на усмотрение участни-ка процедуры возможно представить в составе заявки сведения о четырех и более контрактах в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе, исполненных участником не менее чем на 75% без применения неустоек, либо в тече-ние трех лет трех и более контрактов без применения к нему неустоек. Также определено, что цена одного из контрактов должна составлять не менее чем 20% цены, по которой участником закупки предложено за-ключить соответствующий контракт.

При проведении аукциона информация, подтверждающая добросовестность участника опре-деления поставщика, направляется заказчику в момент подписания подрядчиком контракта.

Комиссия по осуществлению закупок при проведении конкурса и аукциона вправе отклонить заявку победителя в случае признания ин-формации, предоставленной участ-ником в составе заявки, недостовер-ной. Критериев оценки информации, подтверждающей добросовестность участников определения поставщи-ка, Законом о контрактной системе не установлено. Наличие такого права у заказчика при проведении закупки позволяет ему оказывать определенное субъективное влияние на результат проведения закупки, вне зависимости от значения цено-вого и технического предложения участника определения подрядчика.

Интересным представляется тот факт, что если при проведении конкурса участник закупки своевре-менно (а именно в составе заявки) не предоставил информацию, подтверждающую его добросовест-ность, контракт с ним может быть заключен только после предостав-ления им обеспечения исполнения контракта в размере, в 1,5 раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении закупки, но не менее чем в размере аванса. Другими словами, у забывчивого подрядчика существует возмож-ность заключить контракт, предоста-вив заказчику обеспечение в уста-новленном документацией размере, в момент его подписания.

В случае непредставления подрядчиком обеспечительных мер по заключаемому контракту ни одним из вышеуказанных способов контракт с таким участником не заключается, и участник призна-ется уклонившимся от заключения контракта, с последующим внесе-нием сведений о таком участнике, о его учредителях, директоре, членах коллегиальных исполнительных органов в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

При проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследователь-ских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величи-ны значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участни-ком конкурса заявки, содержащей демпинговое предложение о цене контракта.

Новое в Законе. Выгодоприобре-тателей для государственного и муниципального заказа более не

существует

В марте 2014 года было принято постановление правительства РФ, значительно облегчающее положе-ние подрядчиков при исполнении контракта. Ранними редакциями Закона о контрактной системе предусматривалась обязанность подрядчика предоставлять заказчи-ку информацию о своих выгодопри-обретателях, единоличном испол-нительном органе хозяйственного общества (директоре, генеральном директоре, управляющем, прези-денте и др.), членах коллегиального исполнительного органа, руково-дителе учреждения или унитарного предприятия либо иных органах управления юридических лиц участ-ника определения поставщика.

В настоящее время подряд-чик обязан, в рамках исполнения ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе, предоставлять заказчику информацию обо всех соисполните-лях, субподрядчиках, заключивших договоры с подрядчиком, цена кото-рых составляет 10% цены контракта. Данная норма является серьезным послаблением для подрядчиков, уча-ствующих в строительных торгах.

Неправомерное направление заказчиком проекта контракта до

согласования возможности его заключения

Еще одной важной особенностью Закона о контрактной системе являет-ся порядок заключения контрактов по итогам несостоявшегося аукциона в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Зако-на. Такие контракты могут быть за-ключены в случаях, предусмотренных Законом, с единственным подрядчи-ком только при наличии положитель-ного согласования уполномоченного контрольного органа в сфере закупок. Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единствен-ным подрядчиком направляется в кон-трольный орган в срок не позднее чем в течение 10 дней с даты размещения в ЕИС соответствующего протокола, содержащего информацию о призна-нии определения подрядчика несосто-явшимся, и срок согласования контро-лирующим органом, в соответствии с Законом о контрактной системе, не может превышать 10 рабочих дней с даты поступления обращения.

Контракт с единственным подрядчиком заключается в срок не более чем 20 дней с даты получения заказчиком такого согласования. Сроки, обязывающие заказчика направить контракт на согласование и заключить его, установлены с даты официального опубликования Фе-дерального закона от 4 июня 2014 г. №140-ФЗ. До указанного времени заказчики злоупотребляли пробелами в законодательстве в части сроков заключения контракта по результатам несостоявшихся процедур, тем самым оказывая давление на подрядчи-ков. Однако на сегодняшний день нельзя говорить о том, что механизм заключения контракта по результатам несостоявшихся процедур полностью работоспособен. Несмотря на то что Законом о контрактной систе-ме установлен срок согласования возможности заключения контракта с единственным подрядчиком, не превышающий 10 рабочих дней, по факту согласовательный процесс растягивается на месяцы, что в конеч-ном итоге искусственно сокращает срок выполнения подрядчиком работ и оказывает негативное влияние на их качество.

При заключении контракта по результатам несостоявшегося аукцио-


51

WWW.OMORRSS.RU

5.2014



на также имеется ряд противоречий в определении сроков. По практике применения Закона о контрактной системе, сложившейся за 8 ме-сяцев его реализации, заказчики по результатам несостоявшегося аукциона составляют проект кон-тракта и в установленные общими правилами заключения контракта сроки направляют проект подряд-чику для подписания. В описывае-мой ситуации подрядчик вынужден подписывать такой контракт, внести обеспечение исполнения контракта на счет заказчика или оформлять банковскую гарантию, несмотря на то что заказчиком не получено положи-тельное решение контролирующего органа о возможности заключения контракта с единственным подрядчи-ком. В результате заключение такого контракта может быть не согласовано контролирующим органом, поскольку при проведении внеплановой провер-ки заказа, при рассмотрении воз-можности согласования заключения контракта с единственным поставщи-ком контрольным органов обнаруже-ны нарушения со стороны заказчика законодательства о контрактной системе. Как следствие – подрядчи-ком потрачены денежные средства, уплаченные банку в качестве воз-награждения за выдачу банковской гарантии. В случае незаключения кон-тракта указанные денежные средства банком не возвращаются, и подряд-чик несет убытки. Направление заказ-чиком проекта контракта подрядчику до получения им положительного со-гласования контролирующего органа нарушает права участников закупки, вводя их в заблуждение и обязывая преждевременно нести финансовые расходы на получение обеспечения контракта. Для устранения указанной проблемы целесообразно внести изменения в последовательность действий, а именно: законодательно предусмотреть, что проект контракта направляется подрядчику в течение 2 дней после получения заказчиком положительного решения контролиру-ющего органа.

Также участились случаи, когда заказчик не уведомляет подрядчика о получении положительного согласо-вания от контрольного органа в раз-умный срок, позволяющий оформить банковскую гарантию, тем самым ставя подрядчика в затруднительное положение и вынуждая вносить де-

нежные средства на счет заказчика. Несмотря на то что ст. 96 Закона о контрактной системе предусмотрено право подрядчика в ходе исполнения контракта предоставлять заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполнен-ных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предо-ставленного обеспечения контракта с изменением способа обеспечения исполнения контракта, данный меха-низм на практике пока не отработан ни со стороны заказчика, ни со сторо-ны подрядчика.

Обеспечение исполнение контрак-та в форме банковской гарантии

Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение кон-тракта может обеспечиваться, в том числе, предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответ-ствующей требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона банковская гарантия, обеспечива-ющая исполнение обязательств по контракту, должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обяза-тельств по контракту. Размер обеспе-чения исполнения контракта опре-деляется исходя из НМЦК с учетом размера аванса, предусмотренного контрактом. Сумма банковской га-рантии не может быть менее размера обеспечения исполнения контракта, определенного заказчиком в изве-щении об осуществлении закупки. Следует отметить, что подрядчики нередко испытывают затруднения с оформлением банковских гарантий по строительным контрактам по нижеследующим причинам.

Ряд подрядчиков испытывает затруднения при оформлении банков-ских гарантий в случае, если обеспе-чительные меры носят значительный характер, поскольку возможность предоставления нескольких бан-ковских гарантий разными банками в обеспечение исполнения обяза-тельств, предусмотренных контрак-том, Законом о контрактной системе не предусмотрена. Косвенно исполне-ние обязательств по контракту долж-но обеспечиваться одной банковской гарантией. Предоставление участни-ком закупки в качестве обеспечения

исполнения контракта нескольких банковских гарантий от разных банков, суммарно равных размеру обеспече-ния исполнения контракта, неправо-мерно, поскольку Закон не предус-матривает возможность обеспечения исполнения контракта несколькими банковскими гарантиями одновремен-но. Затруднения в реализации данного механизма определены отсутствием регламентации порядка и очередности предъявления бенефициаром требова-ний к банкам, выдающим банковскую гарантию, а также неопределенностью в вопросах взыскания обеспечения, в случае его комбинированного предо-ставления в виде банковской гарантии и внесения денежных средств.

Отсутствие положительного реше-ния по вопросу предоставления двух и более банковских гарантий затрудня-ет возможность обеспечения испол-нения контракта длительного цикла со значительной начальной (макси-мальной) ценой, поскольку большин-ство банков не имеют возможности предоставить «крупную» банковскую гарантию, что в свою очередь миними-зирует возможность участия в торгах в том числе мелких строительных ор-ганизаций, не имеющих возможности прохождения кредитных комитетов заблаговременно.

Вторая проблема, с которой сталкиваются подрядчики при обеспе-чении контракта путем предоставления банковской гарантии, – это неопре-деленность в вопросе установления срока банковской гарантии. Законом о контрактной системе установлено, что срок банковской гарантии должен быть сроком действия контракта не менее чем на 1 месяц.

На практике большинство заказчи-ков при подготовке проекта контракта в качестве срока его действия, вне за-висимости от реальности исполнения, определяет 31 декабря 2014 года. При таких условиях, с учетом правил ст. 96 Закона, любая банковская гаран-тия должна действовать минимум до 1 февраля 2015 года вне зависимо-сти от того, что контракт может быть исполнен и в течение более короткого срока. Получается, что подрядчик вынужден оформлять банковскую гарантию на срок, значительно пре-вышающий срок выполнения обяза-тельств по контракту, тем самым неся дополнительные расходы, поскольку денежные средства, внесенные в качестве оплаты


52

WWW.OMORRSS.RU

5.2014


по банковской гарантии, при досроч-ном исполнении условий контракта не возвращаются. По тем же причи-нам не имеет смысла осуществлять уменьшение размера обеспечения исполнения контракта, предусмотрен-ное ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе.

Третья проблема касается определения заказчиком срока банковской гарантии при заключении подрядных контрактов с долгосроч-ными обязательствами. Учитывая, что на сегодняшний день унифици-рованная форма контракта (условия контракта) не установлена, каждый заказчик разрабатывает проект кон-тракта самостоятельно, что приводит к отсутствию единства в вопросе правомерности включения гаран-тийного срока по контракту в общий срок действия контракта. Увеличение срока банковской гарантии за счет гарантийных обязательств приводит к увеличению стоимости банковской гарантии и искусственному ограниче-нию количества участников закупки.

Единство мнений по вопросу правомерности включения в срок бан-ковской гарантии гарантийных обяза-тельств по контракту у контрольных органов отсутствует, разъяснений относительно предельного срока банковской гарантии также нет.

Проблемы, не решенные Законом о контрактной системе

Закон о контрактной системе при-зван повышать уровень конкуренции в госзаказе путем применения новых механизмов. Однако в действую-щем законодательстве не удалось искоренить элемент субъективности заказчика при оценке заявок.

При осуществлении оценки заявок по нестоимостным критериям заказчикам разрешено устанавли-вать шкалу оценки. Особых указаний относительно порядка установления данной шкалы ни в Законе о кон-трактной системе, ни в постановлении Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. №1085 не установлено. Наличие возможности субъективной оценки по показателю «качество работ» дает возможность заказчикам практиче-ски безгранично оказывать влияние на общий результат оценки заявки конкретного участника определения поставщика, поскольку предельная

величина значимости нестоимостных критериев оценки по выполнению работ строительных составляет 40%, которые в полном объеме могут быть отнесены к указанному критерию.

Позиция ФАС России по данному вопросу сводится к рекомендациям относительно установления заказ-чиками в документации о закупке минимальных и максимальных значе-ний по показателю «качество работ», допустимых заказчиком.

Анализируя ряд документов о закупках, опубликованных на офи-циальном сайте, представляется, что в настоящее время в подавляющем большинстве закупок при оценке зая-вок помимо цены применяется именно этот нестоимостный критерий оценки и тем самым искусственно ограничива-ется конкуренция, негласно нарушают-ся принципы контрактной системы.

Для предотвращения дальней-шего неправомерного ограничения конкуренции необходимо внесение изменений в постановление Прави-тельства РФ от 28 ноября 2013 г. №1085 в части регламентации по-рядка оценки заявок по указанному показателю.

Серьезная проблема есть также в процедуре проведения электрон-ного аукциона. Несмотря на новую концепцию Закона, аукцион остался однопараметральной процедурой, в которой в качестве оценки выступает только цена. Проработка вопроса относительно применения иных пока-зателей не дала результатов. Однако в ст. 31 Закона предусмотрено право правительства РФ устанавливать к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг дополнитель-ные требования, в том числе наличие опыта работы, связанного с предме-том контракта, и необходимого коли-чества специалистов определенного уровня квалификации.

Разработка дополнительных требований к участникам опреде-ления поставщика при проведении аукционов особенно важна в сфере строительства, поскольку позволит осуществлять отбор участников высокой квалификации, что, в свою очередь, обеспечит соблюдение основополагающих норм Бюджетного кодекса РФ относительно эффектив-ного расходования денежных средств и повысит результативность разме-щения госзаказа в целом.

Законом о контрактной системе установлен новый механизм заключе-ния долгосрочных контрактов. В слу-чае закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматри-вающий выполнение работ, после-дующее обслуживание в течение срока службы, ремонт и утилизацию, заказчик вправе применять вместо стоимостных критериев оценки «стои-мость жизненного цикла».

При применении этого критерия основную сложность для участников закупки представляет отсутствие конкретизации критериев оценки, что существенно ограничивает круг потенциальных участников. Также, учитывая размер начальной (макси-мальной) цены таких заказов, для участия в торгах необходимо обла-дание значительными финансовыми возможностями, позволяющими обеспечить исполнение контракта.

Одновременно контракт жизнен-ного цикла работ и продукции, заку-паемых в рамках государственного заказа, имеет длительный характер и в большинстве случаев превышает пе-риод планирования бюджетных ассиг-нований, что, в свою очередь, может усложнить заключение контрактов жизненного цикла на практике, т. к. в соответствии с п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ государственные (муни-ципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Для практического применения контрактов жизненного цикла в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и му-ниципальных нужд не сформирована достаточная нормативная правовая база. Принятие соответствующих нор-мативных правовых актов требуется уже сейчас, поскольку современные реалии строительной отрасли предпо-лагают наличие подрядчиков, способ-ных осуществить выполнение работ полного цикла, включая дальнейшее обслуживание, что в свою очередь представляется весьма перспектив-ным направлением развития плодот-ворного взаимодействия государ-ственного сектора и хозяйствующих субъектов в сфере строительства.

Следующей проблемой, которую так и не удалось решить в полной мере в рамках Закона о контрактной системе, является вопрос внесения изменений в уже заключенные долго-


53

WWW.OMORRSS.RU

5.2014



срочные контракты, в связи с измене-нием размера затрат подрядчика.

Ст. 34 Закона определяет, что при заключении контракта указыва-ется, что цена контракта является твердой и определяется на весть срок исполнения контракта. При заключе-нии и исполнении контракта измене-ние его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотрен-ных ст. 95 Закона. При этом данная норма предусматривает возможность изменения только в случае измене-ния тарифов на товары, работы и услуги, а также в случае изменения объема поставляемого в рамках кон-тракта товара (выполняемой работы, оказываемой услуги) не более чем на 10%. Кроме того, цена контракта может быть увеличена решением правительства РФ в случае, если контракт долгосрочный и его цена свыше 10 млрд рублей.

Также в случаях, предусмотрен-ных Бюджетным кодексом РФ, при уменьшении ранее доведенных до заказчика лимитов бюджетных обязательств заказчик может по соглашению с исполнителем внести изменение в цену контракта в сторо-ну его уменьшения.

Иных механизмов по изменению цены контракта Законом о контракт-ной системе не предусмотрено.

Еще одним принципиально важ-ным для строительства вопросом, который, как ожидалось, решится с принятием Закона о контрактной системе – это объединение в один лот строительных работ и поставки оборудования при строительстве та-ких объектов, как больницы, школы, детские сады и т. п. Всем известно, что сдать в эксплуатацию такие объ-екты строителю невозможно, пока объект не оснащен специальным оборудованием. Однако Закон так и не определил порядок формиро-вания лотов в подобных случаях, и административная практика ФАС России никак не изменилась.

На сегодняшний день в рас-сматриваемой проблематике понятно только одно, а именно что доказательства при рассмотрении «неправомерного» объединения заказчиком в один лот технологиче-ски и функционально не связанных между собой позиций должны быть комплексными. Представляется, что доказательством наличия техноло-

гической и функциональной взаи-мосвязи оборудования с предметом торгов, наличия единой цели торгов могут служить экспертные заклю-чения специалистов по отдельным отраслям знаний; отсутствие эффек-тивности использования бюджетных средств может подтверждаться срав-нительным исследованием цен на то или иное оборудование, указанное в составе конкурсной документации, с ценами поставщиков на такое оборудование в случае приобретения его отдельным лотом. Для под-тверждения вывода о допущенных заказчиком злоупотреблениях или об отсутствии таковых необходимы комплексное исследование и сбор совокупности доказательств.

Законопроектная деятельность в рамках повышения результативно-сти размещения заказов и сокра-щения коррупции в государствен-

ном и муниципальном заказе

На сегодняшний день серьез-но говорить о том, чего не хватает Закону о контрактной системе, рано. Идет процесс реформирования зако-нодательства о закупочной деятель-ности государства. Новый закон учел предыдущую практику закупочной деятельности, в том числе меж-дународный опыт. А уж как новые правила будут применяться, какие проблемы при этом возникнут и что нужно будет изменить – будет видно только после того, как он заработает в полную силу. Однако уже сегодня Минэкономразвития РФ подготовле-ны очередные изменения в Закон, в части перевода процедур закупок в электронный вид, которые планиру-ется принять в ближайшее время.

Текущее законодательство предусматривает возможность про-ведения в электронном виде только аукционов. Конкурсы, запросы предложений, запросы котировок проводятся в «бумажном» виде. Выведение из аукционного перечня с 2014 года контрактов по выполне-нию работ строительных, включен-ных в код 45 ОКПД ОК 034-2007, значительно увеличивает долю таких процедур.

Законопроект предусматривает введение следующих электронных видов процедур определения постав-щика (подрядчика, исполнителя):

• открытый конкурс в электронной форме;• конкурс с ограниченным участием в электронной форме;• двухэтапный конкурс в электронной форме;• запрос котировок в электронной форме;• запрос предложений в электронной форме. Законопроектом предусматривается, что заявки на участие в электронных процедурах определения подряд-чика направляются участниками на электронные площадки в двух частях. В процессе проведения электронной процедуры определения поставщика установлена «переторжка».

Законопроектом определены этапы внедрения электронных про-цедур:1. Заказчики, уполномоченные ор-ганы, уполномоченные учреждения при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения феде-ральных нужд обязаны применять электронные способы определения поставщиков с 1 января 2015 года;2. Заказчики, уполномоченные орга-ны при осуществлении закупок това-ров, работ, услуг для нужд субъекта РФ, нужд муниципального образова-ния вправе применять электронные способы определения поставщиков с 1 января 2015 года.3. Заказчики, уполномоченные орга-ны при осуществлении закупок това-ров, работ, услуг для нужд субъекта РФ, нужд муниципального образова-ния обязаны применять электронные способы определения поставщиков с 1 июля 2015 года.

В итоге хотелось бы выразить на-дежду на то, чтобы выводы делались не поспешно, а только после того как будет сформирована согласованная позиция компетентных федеральных органов исполнительной власти РФ, а также согласованная судебная и административная практика по при-менению Закона о контрактной си-стеме и иных нормативных правовых актов, регулирующих взаимоотноше-ния в соответствующей сфере.

Следует также особо отметить, что цели, определенные в Законе о контрактной системе, а также цели самой закупочной деятельности будут достигнуты только в том случае, если установленные законом правила будут исполняться.


статья изучаем фз 44(№5)

Business

Transcript of статья изучаем фз 44(№5)