§ 4 Rechtsfolgen und Verfahrensfragen im Lauterkeitsrecht

A. Rechtsfolgen

B. Verfahrensfragen

A. Rechtsfolgen eines Verstoßes

I. Überblick:

• Ansprüche aufBeseitigung §§ 8, 3, 7 UWGUnterlassung ebensoSchadenersatz §§ 9, 3, 7

• Gewinnabschöpfung § 10• Verjährung § 11• Strafsanktionen §§ 16 ff.

II. Einführungsfall zu Beseitigungs- und Unterlassungsansprüchen

1. Sachverhalt:Private Krankenversicherung V hatte 2008 ihre Leistungen eingeschränkt und praktizierte diese Einschränkungen zu Unrecht auch gegenüber ihren bisherigen Versicherten. Der Wettbewerber W kritisiert dies. V versichert, man habe diese Praxis inzwischen geändert und werde zu ihr auch nicht zurück kehren. W glaubt nicht, dass sich V auf Dauer daran hält und möchte Anfang 2009 gegen V auf Unterlassung klagen.

(Fall, gebildet nach BGHZ 175, 28; vgl. auch Hönn, Rep., Rn. 208)

2. Lösungsskizze:

a. Anspruchsgrundlage §§ 8 , 3, 7 UWG• Es geht um Unterlassung, nicht um Beseitigung• Aktivlegitimation § 8 III Nr. 1 – hier kein Problem • Voraussetzung ist erfolgte Vornahme einer nach § 3 bzw. 7 unzulässigen geschäftlichen

Handlung ??• Weitere Voraussetzung für Unterlassungsanspruch ist Wiederholungsgefahr bzw.

Begehungsgefahr ??

b. Im Einzelnen: unzulässige geschäftliche Handlung?war die eventuell künftig wiederholte Praxis unzulässige geschäftliche Handlung ? Es geht dabei um die künftige Rechtslage (hier 2009)!aa. geschäftliche Handlung nach § 2 I Nr. 1? bb. unlauter nach § 3? Unlauterkeit? Irreführung hinsichtlich der Rechtswirksamkeit der Änderung (§§ 5, 5a)!cc. Weitere Voraussetzungen des § 3 (Eignung…, Spürbarkeit) gegeben

c. Im Einzelnen: Begehungs- bzw. Wiederholungsgefahr?

aa. Begehungsgefahr müsste W beweisen: das kann er nicht!

bb. Wiederholungsgefahr?wird grundsätzlich vermutet bei erfolgtem Verstoß!(Widerlegung nicht durch einfaches Versprechen! Sondern nur durch strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung - Gewohnheitsrecht!)cc. Hatte V gegen § 3 UWG verstoßen?2007 war vor der UWG-Novelle: es kam seinerzeit auf Wettbewerbshandlung anbeanstandete Praxis war aber keine Wettbewerbshandlung! Folge: damals kein Verstoß, also keine Vermutung, also kein Anspruch!aber: richtlinienkonforme Auslegung? Vgl. Art. 19 II (UGP-) RL 2005/29/EG: „Geschäftspraktiken“!aber: innerer Grund der o.a. Vermutung (fehlende Rechtstreue) fehlt! Gesamtergebnis: richtlinienkonforme Auslegung ändert nichts: kein Unterlassungsanspruch!(vgl. zur Problematik auch bereits ober BGH Millionenchance!)

III. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche im Einzelnen

1. Beseitigung fortwirkender Störungsquelle z.B. Rückruf von Werbematerial, evtl. Widerruf 2. Unterlassungsanspruch

a. Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr

Vermutung, Widerlegung der Vermutung, Bedeutung einer veränderten Sachlage (z.B. Euro-Einführung wiederholt sich nicht!)

b. Veränderung der Rechtslage

etwa bei vor Inkrafttreten der 1. UWG-Novelle vorgenommener beanstandete Handlung oder vor diesem Zeitpunkt erhobene Unterlassungsklage betreffend eine unlautere geschäftliche Handlung, über die nach Inkrafttreten der 1. UWG-Novelle entschieden wird (etwa Praktizierung nicht geltender Versicherungsbedingungen zu Lasten von Versicherten oder BGH im Fall “Millionenchance“); für Verbot ist Rechtslage bei Entscheidung maßgebend.

Noch 2. Unterlassungsanspruch

c. Zurechnung des Verhaltens von Mitarbeitern

§ 8 II; vgl. auch § 2 I Nr. 6 a. E.: Handeln im Namen oder im Auftrag eines Unternehmers

d. Problem der Störerhaftung

BGHZ 173, 188 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay –BGH statuiert eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht (eBay ist kein

Vertragspartner bei Internet-Versteigerung!)

e. Aktivlegitimation und Klagebefugnis

§ 8 III Nr. 1: Wettbewerber, Nr. 2: Gewerbe- und Berufsverbände, Nr. 3: Verbraucherverbände, Nr. 4: IHK, Handwerkskammer

§ 8 V betrifft Auskunftsansprüche der Verbände gegen Telekommunikationsunternehmen; zu Auskunftsansprüchen bei Schadenersatz s. u.

f. Missbrauchseinwand und Aufbrauchfrist § 8 IV UWG (betrifft vor allem Abmahnungen; dazu später)§ 242 BGB (Aufbrauchfrist)

IV. Einführungsfall zum Schadenersatzanspruch

1. SachverhaltTchibo vertrieb 1980 ca. 500 000 Rolex-Uhren-Imitate zum Preis von 40.- DM pro Stück. Die deutsche Rolex-Tochter klagte u.a. auf Schadenersatz. Tchibo wendet ein, Rolex habe keinen Schaden erlitten, da diese Firma das Angebot künstlich verknappt und infolge der Tchibo-Aktion keine Umsatz-Ausfälle hatte.

(Fall nach BGHZ 119, 20 – Tchibo/Rolex II; BGH NJW 1986, 381 – Tchibo/Rolex I)

2. Lösungsskizze

a. Anspruchsgrundlage §§ 9, 3, 7 UWG

Vornahme einer nach § 3 oder § 7 unzulässigen geschäftlichen Handlung ; hier kein Problem

Aktivlegitimation Mitbewerber ; hier kein Problemkausal entstandener Schaden; hier ProblemVorsatz oder Fahrlässigkeit; hier kein Problem

b. Im Einzelnen

Schaden zu ermitteln nach §§ 249 ff. BGB: praktisch wichtig ist entgangener Gewinn § 252 BGB (Problem ist Nachweis;

dazu unten; vgl. auch § 287 ZPO); hier o. I. Marktverwirrungsschaden (Ausgleich durch Werbemaßnahmen?); hier o. I.

c. Besonderheit bei Verletzung von Immaterialgüterrechten und bei § 4 Nr. 9 UWG

Dreifache Schadensberechnung möglich (Gewohnheitsrecht), und zwar

• nach §§ 249 ff. BGB konkreter Schaden einschließlich entgangener Gewinn

• nach § 687 II, 681, S. 2, 667 BGB, angemaßte Eigengeschäftsführung Gewinn des Schädigers aus der Aktion

• fiktive Lizenzgebühr (grundsätzlich bis 10 % vom Einkaufspreis, in Einzelfällen höher)

(vgl. näher hierzu BGHZ 119, 20 Rn. 21)

V . Schadenersatzanspruch im Einzelnen

1. Verschulden als Voraussetzung 2. Aktivlegitimation und Problematik des Schutzes der Verbraucher BGH NJW 1974, 1505 – Prüfzeichen (Hönn Rn. 214): kein Schutz des Verbrauchers über § 823 II BGB;

Verbraucher aber geschützt über § 10 UWG, §§ 433 ff. und UWG-Reflexschutz 3. Inhalt des Anspruchs

a. §§ 249 ff. BGB, 287 ZPO

b. dreifache Schadensberechnung bei besonderen Verletzungsformen (Schutzrechtsbereich)

konkreter Schaden/Lizenzanalogie/Verletzergewinn über § 687 II BGB;z.B. BGH NJW 1986, 381 – Tchibo/Rolex I; BGHZ 119, 20 – TchiboRolex II. (hierzu Hönn Rn. 222)

4. Ergänzender Auskunftanspruch

§ 8 V betr. Verbände sowie Post- und Mediendienste; § 242 BGB betr. vor allem Mitbewerber (aber: nur über die Höhe, d.h. wenn feststeht, dass Anspruch besteht! Ausforschung ist also unzulässig!)

VI. Gewinnabschöpfung und Verjährung

• Gewinnabschöpfung über § 10 UWG • Verjährung

§ 11: sechs Monate ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger UnkenntnisWichtigkeit des § 826 BGB bei Vorsatz: nach § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist

VII. Strafsanktionen

§ 16 I UWG strafbare irreführende Werbung§ 16 II progressive Kundenwerbung

bei beiden Tatbeständen gegenüber § 263 StGB vorverlagerte Strafbarkeit

§§ 17-19 Geheimnisschutz betr. Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Betriebsspionage, Verwertung von Vorlagen, Verleiten und Erbieten zum Verrat praktisch sehr wichtig!

§ 20 Bußgeld bei unerlaubter Telefonwerbung (soll verschärft werden: künftig bis 300 000Euro)

B. Verfahrensfragen

I. Überblick

– Einigungsstelle und Zivilgerichte

– Informelles Vorverfahren

– Leistungs- und Feststellungsklage

– Einstweilige Verfügung

II. Einigungsstelle und Zivilgerichte

Einigungsstelle § 15 praktisch nicht bedeutsam

Zivilgerichte von entscheidender Bedeutung§§ 13, 14 UWG

III. Informelles Vorverfahren

1. Abmahnung, § 12 I UWG – keine Prozessvoraussetzung!

Praktische Bedeutung im Hinblick auf § 93 ZPO; Kostenregelung; Missbrauchsgefahr! § 8 IV UWG soll verschärft werden: Schadenersatz!

2. sog. Schutzschrift (wird näher bei einstweiliger Verfügung besprochen)

gesetzlich nicht geregelt; besondere Bedeutung im Verfahren der einstweiligen Verfügung; Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG)

IV. Leistungs- und Feststellungsklage

1. Zuständigkeit

a. § 13: Landgerichte sachlich zuständig

b. § 14 I: örtliche Zuständigkeit: Sitz des Beklagten

§ 14 II: zusätzlich Begehungsort, aber bei der Verbandsklage nur ausnahmsweise

c. internationale Zuständigkeit richtet sich nach örtl. Zuständigkeit

aber vorrangig: Art. 2, 5 Nr. 3, 60 EuGVVO v. 22. 12. 2000 (s. oben § 1)

(zuständiges Gericht wendet dann ggf. Kollisionsrecht (IPR) an; inzwischen europarechtlich vereinheitlicht durch Art. 6 I Rom II –VO (VO 864/2007 v. 11. 7. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – (Rom II), ABl. L 199 v. 31. 7. 2007, S. 40): Relevanz des „Marktorts“ = wo die Interessen der Mitbewerber aufeinander stoßen, i.d.R. dort, wo Einwirkung auf die Kunden stattfindet, evt. Schwerpunkt der Handlung).

noch IV. Leistungs- und Feststellungsklage

2. Klage und Anspruch

a. Leistungsklage (§ 253 ZPO) dazu gehört die Unterlassungsklage! Konkrete Fassung des Antrags ist

schwierig und wichtig! vgl. Headhunter-Fall ! b. Feststellungsklage (§ 256 ZPO) auch auf Feststellung der Schadenersatzpflicht, falls Bezifferung

einstweilen nicht möglich oder sehr schwierig

c. Stufenklage nach § 254 ZPO d. Auskunftsanspruch

noch IV. Leistungs- und Feststellungsklage

3. Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Prozessbeginn

a. Grundsatz: für Sachlage kommt es auf letzte mündliche Verhandlung an,

für Rechtslage bei Unterlassungsanspruch auf den Zeitpunkt der Entscheidung: künftig unzulässig (vgl. aber Problematik der Wiederholungsgefahr)

für Rechtslage bei Schadenersatzanspruch auf Zeitpunkt des Verstoßes

noch IV. Leistungs- und Feststellungsklage

b. Handlungsoptionen der Beteiligten

Beispielsfälle Sachverhalte:

Händler W hatte Händler H wegen eines Preisausschreibens mit Kaufzwang auf Unterlassung und Schadenersatzleistung sowie Feststellung der Schadenersatzpflicht verklagt. Er erfährt nunmehr von der neuen Judikatur „Millionenchance“ und sieht seine Prozessaussichten schwinden. Was kann er tun?

Händler H war wegen eines Preisausschreibens mit Kaufzwang von dem Wettbewerber rechtskräftig auf Unterlassung verklagt worden. Er möchte im Hinblick auf die neue Judikatur „Millionenchance“ wissen, was diese Judikatur für ihn bedeutet. Kann er nunmehr gefahrlos ein Preisausschreiben durchführen?Wie wäre es, wenn er sich, um die Klage zu vermeiden, dem Wettbewerber gegenüber vorprozessual auf Unterlassung verpflichtet hätte.

noch IV. Leistungs- und FeststellungsklageLösung der Beispielsfälle

(aa)Klageänderung (§ 263 f. ZPO) bzw. Erledigungserklärung (§ 91 a ZPO)

(bb) Konsequenzen für Unterlassungstitel (bzw. vertraglicher Unterlassungsverpflichtung): § 767 ZPO (bzw. Geschäftsgrundlage)

noch IV. Leistungs- und Feststellungsklage

4. Instanzenzug und Vollstreckung (Ordnungsgeld)

§§ 119, 133 GVG (Berufung an OLG, Revision an BGH)

§§511, 545 ZPO (Statthaftigkeit der Berufung, der Revision)

§§ 704 ff., 803 ff., 883 ff. ZPO (Zwangsvollstreckung, … wegen Geldforderungen, … zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen)

Stand 22. 5. 2013

V. Einstweilige Verfügung

1. Einführungsfall:

a. Sachverhalt:

Im Headhunter-Fall (oben zu § 1) möchte die Firma A in Frankfurt sicherstellen, dass Headhunter B (Sitz in München) nicht weiterhin seine Mitarbeiter bei telefonischen Kontaktaufnahmen zur Informationsgewinnung über dritte Mitarbeiter missbraucht. B versichert, er werde sich künftig an das Gesetz halten, lehnt aber das Ansinnen des A ab, ihm insoweit eine strafbewehrte (vgl. § 339 BGB) Unterlassungsverpflichtung zu erteilen.

Wie muss er vorgehen?

b. Lösungsskizze

Anspruch auf Unterlassung nach § 8 I, III Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG ist gegeben (s.o., u.a. zur Wiederholungsgefahr)

Ordentlicher Prozess dauert auch bis zur vorläufigen Vollstreckbarkeit zu langeDaher sollte einstweilige Verfügung erwirkt werden (§§ 12 II UWG, 935, 940 ZPO)Sachliche Zuständigkeit beim Landgericht, funktionale bei der Kammer für

Handelssachen (§ 95 I Nr. 5 GVG)Örtlich zuständig nach §§ 14 I UWG, 937 ZPO wäre München, daneben nach § 14 II 1

UWG zusätzlich FrankfurtSonstige Prozessvoraussetzungen (Abmahnung nach § 12 I UWG ist keine!)§ 940 ZPO:

Streitiges Rechtsverhältnis? Unterlassungsanspruch A gegen B!Eilbedürftigkeit? „Verfügungsgrund“! Muss nach § 12 II UWG nicht dargelegt werden! Genau:

widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit (BGH GRUR 2000, 151, 152).Nachweis des Sachverhalts, der Grundlage des Unterlassungsanspruchs ist? „Verfügungsanspruch“!

Muss nach § 12 II UWG nicht dargelegt und glaubhaft gemacht werden!???Glaubhaftmachung für Verfügungsanspruch aber nötig: §§ 920 II, 294 II ZPO

§§ 936, 920, 253 II ZPO: Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung; § 920 III, 78 III ZPO: kein Anwaltszwang

2. Erlass der einstweiligen Verfügung

• §§ 936, 919- 922 ZPO

• ohne mündliche Verhandlung möglich, § 937 II ZPO

• sogar durch den Vorsitzenden allein § 944 ZPO;

• Bedeutung der Schutzschrift:gesetzlich nicht geregelt! In der Praxis entstanden, weil bei Verletzungstatbeständen (z. B. Irreführung durch Medieneinsatz) viele Gerichtsstände gemäß § 14 II 1 UWG in Betracht kommen und Verletzer dem Risiko ausgesetzt ist, dass ohne mündliche Verhandlung gegen ihn entschieden wird;Verletzer sendet vorsorglich einen Schriftsatz mit seinen Verteidigungsargumenten an die in Betracht kommenden Gerichte.

3. Rechtsbehelfe

a. bei Ablehnung des Antrags, §§ 922, 567, 511, 542 II 1 ZPO: Beschwerde oder Berufung (bei mündlicher Verh.)

b. bei Anordnung der e.V., §§ 922, 924, 511 ZPO: Widerspruch (an das

Gericht, das e.V. angeordnet hat) oder Berufung (bei mündlicher Verh.)

c. Revision bzw. Rechtsbeschwerde nicht möglich, so dass Verfügungs-Sachen niemals vor den BGH kommen (§§ 542 II, 574 I 2 ZPO)

4. Fortgang des Verfahrens und Durchsetzung der e.V.

a. Frist zur Klage und Aufhebung wegen veränderter Umstände, §§ 926, 927 ZPO b. Vollziehung der e.V., §§ 936, 929 II ZPO (Monatsfrist!), 192 I (Zustellung durch

Gerichtsvollzieher), 890 ZPO

c. Vollziehung bei Vollstreckung einer Unterlassungsverpflichtung § 890 ZPO durch Ordnungsgeld

• muss zuvor angedroht sei!• Androhung sinnvollerweise bereits bei Antrag auf Erlass einer e.V.

5. Abschlussschreiben und Abschlusserklärung

Gesetzlich nicht geregelt Dient der endgültigen Beilegung des Streits ohne (teuren)ordentlichen Prozess

Durch Abschlusserklärung verzichtet der Schuldner auf die Möglichkeit, gegen die e.V. vorzugehen, so dass der Gläubiger sich steht wie bei einem rechtskräftigen Urteil.Durch Abschlussschreiben fordert der Gläubiger den Schuldner zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf.

6. Schadenersatz nach § 945 ZPO

7. Aufbrauchfrist nach § 242 BGB

Verständnisfragen zu § 4 A der Vorlesung

1. Wettbewerber W möchte gegen Anbieter A einen Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung geltend machen. Was ist die Anspruchsgrundlage?

2. Wie weist man die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr nach? Wie wird sie widerlegt?

3. W macht gegen A einen Schadenersatz wegen Verstoß gegen § 7 UWG geltend; A räumt den Verstoß ein, meint aber, ihr Mitarbeiter habe insoweit unbefugt gehandelt, und ihn selbst treffe weder ein Auswahl- noch ein Überwachungsverschulden. Was ist die Anspruchsgrundlage? Ist der Einwand Erfolg versprechend?

4. Wann gilt die sog. dreifache Schadensberechnung, und welchen Inhalt hat sie?

5. Kennt das Lauterkeitsrecht einen Auskunftsanspruch? Was ist seine Grundlage, und wie weit reicht er?

Verständnisfragen zu § 4 B der Vorlesung

1. Was ist eine Abmahnung? Ist sie Prozessvoraussetzung? Besteht Missbrauchsgefahr?

2. Welche Leistungsklagen spielen im Lauterkeitsrecht eine Rolle?

3. Gibt es Besonderheiten bei der Feststellungsklage?

4. Was gilt im Grundsatz bei der Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Prozessbeginn?

5. Welche Voraussetzungen hat die e.V.? Welche Erleichterung bringt das UWG?

6. Was ist eine Schutzschrift?

7. Was versteht man unter Abschlussschreiben bzw. Abschlusserklärung?

8. Was ist eine Aufbrauchfrist?

Verständnisfragen zu § 4 A der Vorlesung

1. Wettbewerber W möchte gegen Anbieter A einen Unterlassungsanspruch wegen irreführender Werbung geltend machen. Was ist die Anspruchsgrundlage?§ 8 I, III Nr. 1 i.V. mit § 3 UWG

2. Wie weist man die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr nach? Wie wird sie widerlegt?Verstoß gegen Lauterkeitsrecht begründet grundsätzlich eine Vermutung für Wiederholungsgefahr. Für Widerlegung genügt einfache Erklärung nicht!

3. W macht gegen A einen Schadenersatz wegen Verstoß gegen § 7 UWG geltend; A räumt den Verstoß ein, meint aber, ihr Mitarbeiter habe insoweit unbefugt gehandelt, und ihn selbst treffe weder ein Auswahl- noch ein Überwachungsverschulden. Was ist die Anspruchsgrundlage? Ist der Einwand Erfolg versprechend?§9 I 1 i.V. mit § 7 UWG und § 831 BGB; § 8 II UWG gilt nur für Unterlassungsansprüche: Der Einwand ist also Erfolg versprechend.

4. Wann gilt die sog. dreifache Schadensberechnung, und welchen Inhalt hat sie?Bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte und im Lauterkeitsrecht im Falle von § 4 Nr. 9 UWG. §§ 249 ff. BGB/ §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB/ Lizenzanalogie.

5. Kennt das Lauterkeitsrecht einen Auskunftsanspruch? Was ist seine Grundlage, und wie weit reicht er?Ja! § 242 BGB. Wenn die Anspruchsberechtigung feststeht, also nur Streit um den Umfang des Schadens besteht, der Geschädigte letzteren mit zumutbarem Aufwand nicht feststellen kann und die Auskunft dem Betreffenden zuzumuten ist (keine Ausforschung!).

Verständnisfragen zu § 4 B der Vorlesung

1. Was ist eine Abmahnung? Ist sie Prozessvoraussetzung? Besteht Missbrauchsgefahr?§ 12 I UWG. Keine Prozessvoraussetzung. Hingegen Maßnahme des potentiellen Klägers im Eigeninteresse, um das Risiko des § 93 ZPO zu vermeiden. Da Anspruch auf Aufwendungsersatz besteht, Risiko, dass Lappalien zum Anlass genommen werden, Kosten zu „schinden“.

2. Welche Leistungsklagen spielen im Lauterkeitsrecht eine Rolle?Klage auf Unterlassung und auf Schadenersatz

3. Gibt es Besonderheiten bei der Feststellungsklage?Die Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage ist eingeschränkt; Zulässigkeit daher auch, wenn Bezifferung des Schadens schwierig.

4. Was gilt im Grundsatz bei der Änderung der Sach- oder Rechtslage nach Prozessbeginn?Differenzierende Regelung, je nach Art der Änderung (Sachlage/Recht) und Art des Anspruchs.

5. Welche Voraussetzungen hat die e.V.? Welche Erleichterung bringt das UWG?Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch (§§ 935, 940 ZPO). § 12 II UWG (-Grund = Eilbedürftigkeit wird widerleglich vermutet).

6. Was ist eine Schutzschrift?Vorab eingereichte Verteidigung gegenüber erwartetem Antrag auf e.V.

7. Was versteht man unter Abschlussschreiben bzw. Abschlusserklärung?-Schreiben mit der Forderung nach –Erklärung hat die Funktion einer Abmahnung nach erfolgter e.V.; mit der –Erklärung verzichtet der Schuldner auf Rechtsmittel gegen die e.V.

8. Was ist eine Aufbrauchfrist?Schutz aus § 242 BGB gegen übermäßige Schädigung bei der Durchsetzung der Ansprüche.