La ley 962 de 2005 estableci en el artculo 34 que el divorcio puede convenirse ante notario, mediante escritura pblica y produce los mismos efectos que el decretado judicialmente

COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEY 962 DE 2005, RELATIVAS AL DIVORCIO ANTE NOTARIO Y A OTROS ASUNTOS CONFIADOS A ESTOS FUNCIONARIOS.

Carlos Galln Giraldo

Director de la Especializacin en Derecho de Familia de la Universidad Javeriana.

NOTAS PRELIMINARES:

1. El presente escrito tiene por objeto, exclusivamente, analizar los alcances de los artculos 34 y 37 de la ley 962 del 8 de julio de 2005. Las dems reformas contenidas en ella, sus bondades y sus deficiencias son ajenas a las reflexiones contenidas en este artculo.

2. Segn el artculo 42 de la Constitucin nacional, los efectos civiles de todo matrimonio cesarn por divorcio con arreglo a la ley civil. En desarrollo de esta norma constitucional, el artculo 11 de la ley 25 de 1992 modific el artculo 160 del Cdigo Civil y dispuso que ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vnculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso. Por ello, al hablar de divorcio no considero necesario distinguir entre divorcio y cesacin de efectos civiles, por cuanto la causa de la disolucin del matrimonio civil y la de la cesacin de efectos civiles en el matrimonio religioso es la misma: El divorcio decretado por el juez o el obtenido mediante escritura pblica, obtenido ahora por aplicacin de la ley 962 de 2005. Algunos prefieren diferenciar las dos formas denominando la que se produce en los matrimonios religiosos por sus efectos, lo que constituye un ejercicio intil, por cuanto la cesacin de efectos civiles no se produce en forma autnoma sino como consecuencia del divorcio obtenido legalmente.EL DIVORCIO ANTE NOTARIO:

La ley 962 de 2005 estableci en el artculo 34 que el divorcio puede convenirse ante notario, mediante escritura pblica y produce los mismos efectos que el decretado judicialmente. Igualmente dispone que el Defensor de Familia debe ser notificado del acuerdo de los cnyuges y rendir concepto favorable cuando existan hijos menores de edad.

En esta norma se aprecia con claridad que la actuacin del notario se limita a la autorizacin de la escritura pblica en la que los cnyuges declaran que han celebrado una convencin para disponer por s mismos el divorcio o la cesacin de los efectos civiles de su propio matrimonio.

En mi opinin, esta norma no requiere ninguna reglamentacin, ni es necesario esperar a que el Gobierno establezca un trmite procesal para poder otorgar la escritura. La ley se limit a decir que el divorcio puede convenirse ante notario. Los sujetos de esta convencin son los cnyuges, quienes haciendo uso de esta facultad y de lo dispuesto en el artculo 1602 del Cdigo Civil manifiestan en forma solemne su voluntad de divorciarse.

Lo que hizo la ley fue permitir que la convencin para obtener el divorcio por mutuo consentimiento se formalice sin intervencin de juez, mediante un acto o declaracin de voluntad emanado de los mismos cnyuges y otorgado mediante escritura pblica.

La escritura pblica no requiere de ninguna reglamentacin adicional, pues el estatuto de notariado y registro ha establecido los requisitos que debe reunir este instrumento, consistentes en la recepcin, la extensin, el otorgamiento (que comprende la lectura, la aprobacin y la firma), y la autorizacin (Arts. 12 y siguientes del D. 960 de 1970; D. 2148 de 1983).

Cuando los cnyuges no tienen hijos menores de edad, pueden acudir directamente ante el notario, acompaados de un abogado y declarar mediante escritura pblica su voluntad de divorciarse. Tambin pueden conferir poder a un abogado para que los represente en el otorgamiento, si prefieren no concurrir al acto. No se puede exigir ninguna otra formalidad, pues la ley 962 de 2005 pretende precisamente la eliminacin de trmites. Y crear procedimientos o requisitos adicionales para que los particulares puedan hacer uso de este derecho legal atenta contra el espritu y el objeto de la ley, que es precisamente la supresin de trmites.

Cuando hay hijos menores, la ley exige la intervencin del Defensor de Familia. No se explica en ella cmo se produce la participacin de este funcionario, adscrito al ICBF. Pero en el texto se lee que para tal efecto se le notificar el acuerdo al que han llegado los cnyuges, con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la proteccin de los hijos menores de edad.

Como la ley no establece quin debe notificar al defensor de Familia, lo lgico es concluir que mientras no medie ninguna otra disposicin los encargados de notificarle la intencin de acuerdo son los mismos agentes de la convencin que se pretende celebrar, es decir los cnyuges. La ley no dice que la notificacin la deba hacer el notario o el juez; y exigir que se haga de otra manera conlleva la creacin de otro trmite que el legislador no quiso establecer y que el intrprete tampoco puede exigir.

Cuando los cnyuges deseen divorciarse mediante escritura pblica y tengan hijos menores de edad pueden acudir previamente ante el Defensor de Familia, notificarle el acuerdo que hayan celebrado y solicitar su concepto. Una vez obtenida la aprobacin por parte del Defensor, los cnyuges pueden comparecer ante el notario con abogado, o por conducto de abogado que los apodere, y elevar a escritura pblica su convencin de divorcio, en la que debern incluir, adems, el acuerdo que haya sido aprobado previamente por el Defensor de Familia, en documento que puede protocolizarse en la misma escritura para acreditar el cumplimiento del requisito anotado.

El Defensor no puede negarse a rendir el concepto solicitado. No puede aducir que no est facultado para ello, pues precisamente la misma ley 962 de 2005 ordena que se le notifique el acuerdo con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la proteccin de los hijos menores de edad (D. 2272 de 1989, art. 11; D. 2737 de 1989, art. 277). El Defensor s puede objetar el acuerdo e improbarlo, pues precisamente una de sus funciones es la proteccin de menores y por ello tiene la facultad y el deber de oponerse al convenio celebrado, si considera que atenta contra los legtimos intereses de los hijos menores de edad.

Tambin es posible que el Defensor de Familia concurra con los cnyuges al acto de otorgamiento de la escritura pblica. Pero no lo considero absolutamente necesario, pues la ley no le exige que comparezca y suscriba el instrumento sino que rinda su concepto, lo cual puede cumplirse en forma previa, sin que se haya prohibido hacerlo en forma simultnea. Pero resulta bastante engorroso exigirle que asista a los despachos notariales para coadyuvar las declaraciones de voluntad expresadas por los cnyuges que deseen divorciarse.

La aprobacin del acuerdo puede obtenerse por va directa, mediante solicitud que le formulen los cnyuges al Defensor de Familia, en la que le manifiesten que van a utilizar su concepto para otorgar despus el divorcio de su matrimonio. Como el Defensor est obligado a rendirlo, pueden hacer uso del derecho de peticin, para acogerse a las consecuencias que acarrea la figura del silencio administrativo.

El acuerdo tambin puede aprobarse a travs de una conciliacin, celebrada ante Defensor de Familia. Los Defensores de Familia estn facultados para conciliar, particularmente en lo que concierne al rgimen de custodia, visitas y alimentos de los hijos menores y al ejercicio de la patria potestad (ley 23 de 1991, art. 47). Si en una diligencia de conciliacin los padres conciertan un acuerdo de esta naturaleza y obtienen la aprobacin del defensor, pueden comparecer posteriormente a la notara con el objeto de formalizar su divorcio y protocolizar el acta respectiva para cumplir la formalidad exigida por la ley 962.

La intervencin del Defensor de Familia no tiene por objeto aprobar o improbar el divorcio de los cnyuges sino rendir el concepto requerido por la ley acerca de la proteccin de los hijos menores de edad. El concepto es sobre los derechos de los hijos; no sobre la decisin de los padres de divorciarse. Si el Defensor rinde concepto desfavorable, los cnyuges no podrn elevar su acuerdo a escritura pblica, pero podrn modificar su convenio, ajustndose a las exigencias del Defensor para que con su ulterior aprobacin queden habilitados posteriormente utilizar la va notarial y llevar a cabo su propsito de ponerle fin al matrimonio o a sus efectos civiles.

Mientras no se regule la competencia de los Defensores de Familia en esta materia, todos los Defensores estn habilitados para rendir el concepto solicitado. Esto puede permitir, en caso de que un funcionario desapruebe el acuerdo, que los cnyuges sometan su proyecto a otros defensores, hasta que obtengan el concepto favorable.

La intervencin del notario en este asunto se limita simplemente a prestar el servicio pblico en ejercicio de la fe notarial, con el fin de otorgar al acto jurdico la autenticidad requerida para que las declaraciones emitidas por los agentes del divorcio se expresen con la solemnidad exigida por la ley para la eficacia del instrumento otorgado por los comparecientes (ley 29 de 1973, art. 1; D. 2148 de 1983, art. 1). Esta actuacin debe realizarla el notario en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 3, No. 1 del decreto 960 de 1970, que le atribuye la funcin pblica de recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las leyes requieran escritura pblica.

En mi opinin, los notarios no pueden abstenerse de prestar este servicio aduciendo que no se han regulado las tarifas que reglamenten esta actividad. El divorcio consensual, tal como qued establecido en la ley 962, es simplemente un acto o declaracin de voluntad elevado a escritura pblica.

Actualmente puede cobrarse de acuerdo con las reglas generales establecidas para todo gnero de manifestaciones. Adems, el artculo 5 del decreto 960 de 1970 dispone que el notario no podr negarse a prestar los servicios notariales sino en los casos expresamente previstos por la ley. Sin embargo, por norma posterior se puede producir una regulacin para determinar especficamente los emolumentos que puede originar esta actuacin.OTROS ASUNTOS CONFIADOS A LOS NOTARIOS:

El artculo 37 de la ley otorga competencia a los notarios para la constitucin de patrimonio de familia, capitulaciones, constitucin, disolucin y liquidacin de la sociedad patrimonial, matrimonio civil e inventario de los bienes de hijos menores administrados por los padres que pretenden casarse.

A diferencia de lo establecido en el artculo 34, en relacin con el divorcio mediante escritura pblica, la ley decidi en este artculo otorgar competencia a los notarios sobre las materias relacionadas.

En relacin con el divorcio, no se otorg competencia a los notarios. La ley se limit a decir que podr convenirse ante notario, con intervencin de abogado y mediante escritura pblica, el divorcio o la cesacin de efectos, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley y agreg expresamente que este divorcio producir los mismos efectos que el decretado judicialmente.

El legislador acogi y adopt una vieja teora emanada del texto literal del artculo 113 del Cdigo Civil, que define el matrimonio como un contrato solemne. Fundado en ese criterio, el Congreso de la Repblica decidi infundir en este modelo de contrato el principio de que las cosas se deshacen como se hacen. Pero el Notario no fue investido de ninguna competencia nueva, pues su funcin para este asunto se limita a autorizar una escritura pblica. La ley autoriz a los cnyuges para celebrar un contrato encaminado a ponerle fin a su matrimonio o a sus efectos civiles. La competencia del Notario para autorizar la escritura pblica ya la tena, con anterioridad.

En cambio, en el artculo 37 se otorg competencia a los notarios para realizar diversas actuaciones, algunas de las cuales estaban sometidas al control jurisdiccional y se haban confiado al conocimiento de los jueces.

La primera duda que surge acerca de esta norma es si con ella se suprimi la competencia de los jueces, pues en el texto no se consagr en forma expresa la frase que s aparece en el artculo 34: sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley.

La ley 962 contiene innumerables defectos que van a generar controversias sobre diversos asuntos. En relacin con el tema anotado, no faltar quien sostenga que los jueces perdieron la competencia para conocer de los procesos de constitucin de patrimonio de familia, disolucin y liquidacin de sociedades patrimoniales, matrimonio civil e inventario de bienes de los hijos menores de quienes pretendan contraer matrimonio.

Por causa de esta ley, los jueces tendrn que pronunciarse para determinar si la competencia otorgada a los notarios sobre estas materias es privativa o a prevencin. La lgica induce a pensar que el legislador no tuvo la intencin de trasladar estos asuntos a los notarios; pero el texto de la ley no es claro y cabe perfectamente la interpretacin contraria. Modestamente considero que los jueces continan conociendo de estas actuaciones y que los notarios quedaron autorizados, dentro de sus limitaciones, para intervenir como delegatarios de la fe pblica para darles solemnidad a ciertos actos que pueden realizarse por los particulares sin necesidad de intervencin judicial, siempre y cuando no haya conflicto de intereses y los intervinientes procedan de comn acuerdo. Posiblemente sea necesario destacar que el artculo comienza con el adverbio tambin, que puede significar muchas cosas, pero una de las interpretaciones posibles es la de que, adems de los jueces, los notarios tambin podrn realizar los actos para los cuales han sido investidos de competencia.

Sin embargo, esa competencia no implica, en manera alguna, la facultad de administrar justicia, pues se estara atribuyendo una funcin jurisdiccional a quien por naturaleza no la tiene ni puede tenerla. Esa competencia debe referirse necesariamente a la facultad de realizar actos notariales, sin que el notario pueda tomar decisiones de ninguna ndole para solucionar conflictos entre particulares.

CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA:

Acerca de la constitucin del patrimonio de familia inembargable, la ley 70 de 1931 establece un procedimiento especial que contempla la publicacin de un edicto para convocar a las personas que quieran oponerse; igualmente ordena la notificacin personal al beneficiario, la citacin personal de los acreedores y la estimacin pericial del bien que desea afectarse. En estos procesos interviene el ministerio pblico y la sentencia que se dicte es apelable.

La ley de supresin de trmites no elimin estos requisitos. Se limit a confiar a los notarios una competencia que no podrn ejercer mientras no se aclare a travs de otra ley cmo van a ejercer los notarios la competencia atribuida y si debe adelantarse o no un trmite administrativo que reemplace el trmite judicial.

De la misma manera como se hizo en el artculo 34, en relacin con el divorcio, el legislador habra podido decir que el patrimonio de familia se puede constituir mediante escritura pblica y que para ello basta el consentimiento del otorgante y del beneficiario. Pero la simple delegacin de una competencia al notario no permite suponer que las normas procesales relativas a los requisitos consagrados por la ley 70 de 1931 quedan derogados.

Como los notarios no tienen la funcin de administrar justicia, resulta imposible, por ahora, aplicar la ley de inmediato para la constitucin de patrimonios de familia, pues los notarios no pueden pronunciarse sobre oposiciones, ni dictar sentencias, ni conceder apelaciones. Cuando se expida una ley complementaria que regule con cuidado el asunto propuesto, deber establecerse si para tramitar estos asuntos ante notario se requiere emplazamiento o no, si es necesaria la intervencin de perito y a quin le corresponde su designacin. Igualmente, ser necesario disponer que en caso de oposicin el notario debe devolver los documentos a los interesados, como ocurre en las diligencias de liquidacin de herencia ante notario (D. 902 de 1989, art. 3, numerales 5 y 7), o remitir las diligencias adelantadas al juez competente para que inicie o contine el trmite procesal correspondiente.

CAPITULACIONES, CONSTITUCIN, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAEROS PERMANENTES:

La ley 54 de 1990 estableci en el artculo 7 que a la liquidacin de las sociedades patrimoniales entre compaeros permanentes se aplicarn las normas contenidas en el libro 4, Ttulo XXII, Captulos I al IV del Cdigo Civil.

LAS CAPITULACIONES PATRIMONIALES:

El captulo I del Ttulo XXII del libro 4 del Cdigo Civil se refiere precisamente a las capitulaciones matrimoniales. Si estas normas se aplican por mandato de la ley 54 a las sociedades patrimoniales, y estas se otorgan mediante escritura pblica, ante notario pblico, debe concluirse que la ley no gener en esta materia ninguna innovacin, salvo que hizo ms explcita la posibilidad que tienen los compaeros permanentes de otorgar capitulaciones matrimoniales, cuya denominacin podra ser capitulaciones patrimoniales, para distinguirlas de las que celebran quienes van a contraer matrimonio.

Desde la expedicin de la ley 54 de 1990, muchos compaeros permanentes han celebrado capitulaciones, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 7 del mencionado estatuto. La nica dificultad que ha existido en estas materia y que la ley 962 no resolvi es la relativa a la oportunidad para otorgarlas, pues el artculo 1771 del Cdigo Civil establece que las capitulaciones matrimoniales deben celebrarse antes de contraer matrimonio y no se entendern irrevocablemente otorgadas sino desde el da de su celebracin (ib. Art. 1778), requisito que no resulta difcil de cumplir, por cuanto el matrimonio es un contrato solemne, cuya fecha se puede determinar con anticipacin y queda inscrita para su recuerdo histrico tanto en las actas civiles y religiosas, como en el registro civil.

En cambio, la sociedad patrimonial se constituye a los dos aos de convivencia, pero con efectos retroactivos a la fecha en que los compaeros permanentes hayan iniciado su unin marital de hecho. Pero la unin marital no se planea de antemano y muchas veces resulta imposible determinar la fecha exacta de su comienzo. Generalmente, los compaeros permanentes que otorgan capitulaciones patrimoniales ya han iniciado su relacin marital y deciden modificar el rgimen legal de la sociedad patrimonial, antes de cumplir los dos aos de convivencia.

Si se quisiera aplicar estrictamente la normatividad vigente para el matrimonio, habra que concluir que tales capitulaciones deben otorgarse antes de iniciar la unin marital de hecho, pero tal exigencia se convertira en una previsin exagerada. Muchas veces se inician uniones que se extinguen antes de dos aos y constituye un adefesio pregonar que antes del primer da de convivencia marital los futuros compaeros permanentes deben comparecer ante notario para celebrar capitulaciones, si no estn seguros de si van a durar juntos algunas horas o varios das, semanas, meses o aos.CONSTITUCIN, DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE COMPAEROS PERMANENTES:

El artculo 5 de la ley 54 de 1990 previ que la sociedad patrimonial puede disolverse por escritura pblica. El artculo 7 ibdem dispuso, como ya se anot, que a su liquidacin se aplican las normas del ttulo XXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil, dentro del cual se encuentra el artculo 1820, N 5, que permite la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal por escritura pblica, lo cual permite inferir que desde antes de la expedicin de la ley 962 de 2005 ya se poda disolver y liquidar la sociedad patrimonial por escritura pblica.

De esta manera, la ley 962 no cre nada nuevo respecto de la disolucin y la liquidacin de la sociedad patrimonial.

Sobre la constitucin de la sociedad patrimonial, s hubo una innovacin pues a causa de una interpretacin exagerada del artculo 4 de la ley 54, muchos doctrinantes y diversos despachos judiciales haban considerado que la existencia de la sociedad patrimonial slo se poda establecer a travs de un proceso judicial, con los medios de prueba establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil y que era necesario obtener sentencia declaratoria proferida por el Juez de Familia, sobre el supuesto de que la sociedad patrimonial nicamente poda inferirse por va de presuncin declarada por el juez (Sentencias C-239 del 19 de mayo de 1994 y C-114 del 21 de marzo de 1996. M. P. Jorge Arango Meja). Esta interpretacin perdi solidez con el artculo 40, numeral 4 de la ley 640 de 2001, que estableci la exigencia de una conciliacin obligatoria como requisito de procedibilidad, antes de iniciar un proceso encaminado a probar su existencia, lo cual ha permitido demostrar la existencia de la unin marital y de su consecuente sociedad patrimonial entre compaeros permanentes, sin necesidad de acudir al proceso judicial. Si la ley exige la conciliacin previa como requisito de procedibilidad no puede negarse que las partes convocadas a ella tienen la posibilidad de conciliar y de reconocer la existencia de la unin marital ante el conciliador, lo que destruye el argumento tradicional de que el artculo 4 de la ley 54 exige sentencia judicial.

No obstante, algunos doctrinantes y varios despachos judiciales haban continuado sosteniendo que la nica prueba de la sociedad patrimonial es la sentencia judicial, como si esta institucin fuera de orden pblico. Pero con la reforma introducida en la ley 962 de 2005, dicha teora perdi ms terreno e hizo ms difcil sostener que los compaeros permanentes no pueden demostrar la existencia de su unin marital y de su sociedad patrimonial por escritura pblica, si la ley expresamente los ha autorizado para constituirla ante notario, lo cual implcitamente los autoriza para reconocer o confesar su existencia ante el mismo funcionario. Pero para que no quedara ninguna duda, el mismo Congreso de la Repblica expidi el 26 de julio de 2005 otra ley, la 979 de 2005, por la cual reform parcialmente la ley 54 de 1990. En esta nueva ley se autoriz expresamente a los compaeros permanentes que hayan tenido una unin marital de hecho por un perodo no inferior a dos aos, sin impedimento para contraer matrimonio, para declarar la existencia de la sociedad patrimonial mediante escritura pblica o por manifestacin expresa en acta suscrita en un centro de conciliacin. En caso de impedimento, dicho trmino se computar desde el cumplimiento de un ao a partir de la disolucin y liquidacin de las sociedades conyugales anteriores (Ley 979 de 2005, arts. 2 y 4).De acuerdo con el texto de la nueva ley, los compaeros permanentes pueden hacer la declaracin de la existencia si cumplen los requisitos previstos en ella sobre la convivencia permanente y singular y la eventual disolucin de sus sociedades conyugales anteriores y deben dar fe de ello al expresar su consentimiento, lo que equivale a confesar o reconocer la situacin en que se encuentran para acogerse a los beneficios de la sociedad patrimonial. El notario debe limitarse a recibir tales manifestaciones y a autorizar la escritura correspondiente, sin que puede atribursele ninguna responsabilidad en caso de que los otorgantes hayan afirmado hechos o circunstancias ajenos a la realidad.EL MATRIMONIO CIVIL:

Quien redact esta norma desconoca la existencia de los decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, que regulan el matrimonio civil ante notario. El artculo 37 no confiri a los notarios ninguna funcin nueva. El nico peligro que reviste esta disposicin consiste en la posibilidad de interpretar que con ella se elimin la competencia de los jueces civiles municipales y que la competencia atribuida a los notarios es privativa.

El matrimonio ante Juez Civil Municipal es completamente inusual en las capitales y en las ciudades importantes; pero en provincia puede ocurrir todo lo contrario. En todo municipio debe haber por lo menos un Juez Civil o Promiscuo municipal, ante quien los ciudadanos pueden acudir para contraer matrimonio, por los trmites establecidos en los artculos 128 y siguientes del Cdigo Civil. En cambio, en muchos lugares no hay notario o, si lo hay, su presencia no es permanente y los usuarios del servicio quedan sometidos a trasladarse a un lugar diferente de su domicilio para contraer matrimonio o a sujetarse a la visita del notario para poder adelantar las diligencias encaminadas a su celebracin.

EL INVENTARIO SOLEMNE:

Tradicionalmente, el inventario solemne de quien se quiere casar y tiene hijos incapaces o menores de edad se ha realizado ante notario pblico. Desde tiempos inmemoriales, el artculo 471 del Cdigo Civil estableca que el inventario solemne se deba realizar ante notario y testigos. Con la reforma introducida en el artculo 29 del Decreto 960 de 1970, se elimin la intervencin de testigos en las escrituras pblicas, salvo en los testamentos. Actualmente y desde antes de la expedicin de la ley 962 de 2005, el inventario se confecciona ante notario.

Quien redact la norma al parecer no conoca bien cul era el trmite que deba suprimirse y se limit a atribuir a los notarios la competencia para el inventario solemne de menores que se encuentren bajo patria potestad. La verdadera reforma consiste en suprimir la intervencin del curador especial que debe ser designado por el juez (C. C. art. 169, modificado por el art. 5 del Decreto 2820 de 1974, inciso final), por cuanto la participacin del curador no sirve para nada, salvo para dificultar la celebracin del matrimonio, incrementar los gastos por la necesidad de cumplir un procedimiento judicial previo, con intervencin de abogado y generar la participacin de un extrao en defensa de los intereses del menor, para protegerlo presuntamente de su padre o de su madre, en la creencia de que sus bienes van a resultar confundidos con los de la sociedad conyugal y que el padrastro o la madrastra van a aprovecharse indebidamente de los bienes del menor o del incapaz.

Si la ley permitiera interpretar que el artculo 37 elimin la intervencin del curador y que basta la escritura pblica, sin ms formalidades, para que queden cumplidos los requisitos de los artculos 169 y siguientes del Cdigo Civil, se habr producido un avance. En caso contrario, deber entenderse que antes del inventario sigue siendo necesario provocar la designacin del curador y nuestra sociedad continuar presumiendo que los padres proceden dolosamente cuando contraen nuevas nupcias y que buscan deliberadamente ocultar los bienes del hijo para que se mezclen con los de la sociedad conyugal o para que el nuevo cnyuge se apodere de ellos.

Bogot, 5 de agosto de 2005.PAGE 2