Post on 02-Nov-2019
Das Aufsichtsratsmandat im
öffentlichen Unternehmen
24.11.2017, Düsseldorf
Rechtsrahmen – Handlungsspielräume und Risiken
zwischen Gesellschaftsrecht und Kommunalrecht
Dr. Ute Jasper
Rechtsanwältin
2
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
AktG GmbHGMitbe-
stimmungs-gesetze
KonTraG GO HGrG BilMoG GwG
Gesetze
3
Konkurrenz zwischen
Gesellschafts- und Kommunalrecht
Art. 31 GG:
Vorrang desGesellschafts-rechts
keine Sonder-stellung der Gemeinde in der Gesellschaft
Gesellschaftsrecht
Privatrecht
Ziel privatwirtschaft-lichen Handelns:
Gewinnerzielungund -optimierung
Kommunalrecht
Öffentliches Recht
Ziel kommunalenHandelns:
Gemeinwohl-konkretisierung
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
4
Hauptkonkurrenzbereiche
Wahl bzw. Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern
Verschwiegenheitspflicht versus
Unterrichtungs- und Berichtspflicht
Weisungsrecht
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
5
Spielraumfür
Kommunal-recht
kaum
sehr weitgehend
Besetzung
Obligatorischer Aufsichtsrat Fakultativer AufsichtsratRechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
Grundlage: Satzung / Gesell-
schaftsvertrag
betroffene Unternehmen:
mitbestimmungsfreie GmbH
Personengesellschaft
individuelle Ausgestaltung
in der Satzung
fehlende Satzungsregelung:
Geltung bestimmter Rege-
lungen des AktG
(§ 52 Abs. 1 GmbHG)
Grundlage: Gesetz
(AktG, MitbestG)
betroffene Unternehmen:
AG, mitbestimmte GmbH
Ausgestaltung weitgehend
gesetzlich geregelt
6
Besetzung ohne Mitbestimmung
individuelle Ausgestaltungdurch die Satzung
fehlende Satzungsregelung:
3 Aufsichtsratsmitglieder
GmbH
Fakultativer Aufsichtsrat
grundsätzlich dreiAufsichtsratsmitgliederder Aktionäre
Festsetzung einerhöheren, durch dreiteilbaren Zahl durchSatzung möglich
Höchstzahl: je nachGrundkapital der AGbis 1,5 Mio. €: 9bis 10 Mio. €: 15mehr als 10 Mio. €: 21
AG
obligatorischer Aufsichtsrat
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
7
Besetzung bei mitbestimmten Unternehmen
MitbestG
> 2000 AN
obligatorischer Aufsichtsrat
DrittelbG
> 500 AN
Montan
MitbestErgG
MontanMitbestG
> 1000 AN
paritätische Mitbestimmungdrittelparitätische
Mitbestimmung
Aufsichtsrats-
mitglieder:
bis 10.000 AN
AE: 6 - AN: 6, davon
2 Gewerkschafts-
vertreter
bis 20.000 AN
AE: 8 - AN: 8, davon
2 Gewerkschafts-
vertreter
mehr als 20.000 AN
AE: 10 - AN: 10,
davon 3 Gewerk-
schaftsvertreter
Aufsichtsrats-
mitglieder:
Wie bei mitbestim-
mungsfreien AG
davon
2/3 Anteilseigner-
vertreter
1/3 Arbeitnehmer-
vertreter
Aufsichtsrats-
mitglieder: 15
7 Anteilseigner-
vertreter
7 Arbeitnehmer-
vertreter
1 weiteres
„neutrales“
Mitglied
Aufsichtsrats-
mitglieder: 11
4 Anteilseigner-
vertreter
4 Arbeitnehmer-
vertreter
3 weitere
Mitglieder
je 1 AE + AN
1 „neutrales“
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
8
Persönliche Voraussetzungen der Mitgliedschaft
jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person
(§ 100 Abs. 1 S. 1 AktG, ggf. i.V.m. § 52 Abs. 1 GmbHG)
nicht Gemeinde selbst, sondern Ratsmitglieder, Vertreter der
Verwaltung oder sonstige vom Rat bestellte Dritte
keine Zugehörigkeit zu Vorstand bzw. Geschäftsführung der
Gesellschaft oder eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens
obligatorischer Aufsichtsrat
- höchstens 10 Aufsichtsratsmandate
- keine Überkreuzverflechtung
weitere Bedingungen möglich
Bedingungen
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
9
Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern
Wahl durch jeweiliges
Wahlorgan der
Gesellschaft
Regelung eines
kommunalen Vor-
schlagsrechts in der
Satzung möglich
Anteilseignervertreter
§§ 101 Abs. 1 S. 1
(ggf. i.V.m. § 52 GmbHG)
119 Abs. 1 Nr. 1 AktG
Arbeitnehmervertreter
Wahl
durch
AN oder
Delegierte
Wahl durch
Wahlorgan
der Gesell-
schaft auf-
grund bin-
denden
Vorschlags
des Be-
triebsrats
Wahl
durch
AN
oder
Delegierte
Wahl
durch
AN
§ 9
MitbestG
§ 5
DrittelbG
§ 7
Montan
MitbestErgG
§ 6
Montan
MitbestG
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
10
Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern
Regelung von Entsendungsrechten bestimmter Anteilseigner in der Satzung
Verpflichtung der Gemeinde, auf
Einräumung von Entsendungs-
rechten hinzuwirken
(vgl. § 113 Abs. 3 S. 1 GO NW)
§ 101 Abs. 2 S. 4 AktG:
Entsendungsrechte für
höchstens 1/3 der
Anteilseignervertreter
gilt nicht für fakultativen
Aufsichtsrat und
Aufsichtsrat nach MitbestG
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
11
Ausschüsse
Bildung durch Beschluss des Aufsichtsrates grundsätzlich fakultativ
(Ausnahme: Vermittlungsausschuss nach § 27 Abs. 3 MitbestG)
fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Satzungsgestaltung
Aufgaben:
Vorbereitung der Beschlüsse des Aufsichtsrates
Überwachung der Ausführung der Beschlüsse des Aufsichtsrates
Beschlussfassung bei Delegation von Entscheidungsbefugnissen
(Grenzen der Delegation: § 107 Abs. 3 S. 2 AktG)
Zusammensetzung:
vorbereitender/überwachender Ausschuss:
mindestens 2 Aufsichtsratsmitglieder
beschließender Ausschuss: mindestens 3 Aufsichtsratsmitglieder
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
12
Rechte und Pflichten des obligatorischen
Aufsichtsrates
Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern
Überwachung und Beratung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung
Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung
Vertretung der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern
bzw. Geschäftsführern
Einberufung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung und Erarbeitung
von Beschlussvorschlägen
Entscheidung über zustimmungspflichtige Geschäfte des Vorstandes
bzw. der Geschäftsführung
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
13
Rechte und Pflichten des obligatorischen
Aufsichtsrates
Bestellung und Abberufung von
Vorstandsmitgliedern
Mitwirkung bei der Bilanzfeststellung
Erarbeitung von Beschlussvorschlägen
für die Haupt- bzw.
Gesellschafterversammlung
zusätzliche Rechte und Pflichten
des Aufsichtsrates der AG
Rechte und Pflichten
jeden Aufsichtsrates
Überwachung und Beratung
des Vorstandes bzw. der
Geschäftsführung
Einberufung der Haupt- bzw.
Gesellschafterversammlung
Vertretung der Gesellschaft
gegenüber Vorstandsmitgliedern
bzw. Geschäftsführern
Entscheidung über
zustimmungspflichtige Geschäfte
Überwachung des Kontroll- und
Risikomanagementsystems
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
14
Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder
Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und an der Beschlussfassung
Informationsrechte
Initiativrechte
Klagerechte
Pflicht zur höchstpersönlichen Amtsführung
allgemeine Sorgfalts-, Treue- und Verschwiegenheitspflicht
Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht bei Beteiligung der öffentlichen Hand (§§ 394, 395 AktG)
fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
15
Sonderregelungen zur Verschwiegenheitspflicht
§§ 394, 395 AktG
grundsätzlich:
Vorrang konkreter Bericht-
erstattungspflichten der
Aufsichtsratsmitglieder
der öffentlichen Hand
vor der Verschwiegen-
heitspflicht
(§ 394 S. 1 AktG)
Offenbarung vertraulicher
Angaben und Geheimnisse
der Gesellschaft nur,
soweit erforderlich
(§ 394 S. 2 AktG)
Verschwiegenheitspflicht
der Empfänger der Berichte
(§ 395 AktG)
Ein-
schränkungen
fakultativer Aufsichtsrat: entsprechende Satzungsregelung erforderlich
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
16
Weisungsrechte der Gebietskörperschaft
Bindung kommunaler
Aufsichtsratsmitglieder
an die Beschlüsse des
Rates und seiner
Ausschüsse (vgl. § 113
Abs. 1 S. 2 GO NW)
Verpflichtung der
Aufsichtsratsmitglieder
zur Durchsetzung und
Wahrung des
Gesellschaftsinteresses
Konflikte
möglich
Kommunalrecht Gesellschaftsrecht
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
17
Weisungsrechte der Gebietskörperschaft
Keine Weisungsrechte, da gesellschaftsrechtliche
Überlagerung des Kommunalrechts
(vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.05.2001, 20 U 152/00,
VGH Kassel, Urteil vom 09.02.2012, 8 A 2043/10)
das Wohl der Gesellschaft steht nicht entgegen
(vgl. VG Arnsberg, Urteil vom 13.07.2007, 12 K 3965/06)
Regelung des Weisungsrechts im Gesellschaftsvertrag beim
fakultativen Aufsichtsrat (vgl. BVerwG, Urteil vom 31.08.2011, 8 C 16/10)
Grundsatz
Ausnahmen
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
18
Weisungswidrige Abstimmung
keine rechtliche Möglichkeit, Entscheidung zu korrigieren:
Rechtswirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses
Bindung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder ausschließlich im
Innenverhältnis zum Gemeinderat ggf. Abberufung
Weisungsgemäße Abstimmung entgegen der Gesellschaftsinteressen:
Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen das
kommunale Aufsichtsratsmitglied
i.d.R. Freistellungsanspruch des kommunalen Aufsichtsratsmitgliedes
gegenüber der Gemeinde (vg. § 113 Abs. 6 GO NW)
Weisungsrechte der Gebietskörperschaft
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
19
Beendigung der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat
mit Beendigung der
Hauptversammlung,
die über die Entlastung
für das vierte Geschäftsjahr
nach dem Beginn der Amtszeit
beschließt
Automatische Beendigung
§ 102 AktG
Vorzeitige Beendigung
Abwahl gewählter
Aufsichtsratsmitglieder
durch die Haupt-
bzw. Gesellschafter-
versammlung
Abberufung entsandter
Aufsichtsratsmitglieder
durch den Entsendungs-
berechtigten, die
Hauptversammlung
oder das Gericht
§ 103 AktG
fakultativer Aufsichtsrat: individuelle Regelung der Amtszeit und der
Beendigung der Aufsichtsratsmitgliedschaft in der Satzung
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
20
Abberufung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder
Einschränkungen:
keine Abberufung aus Gründen, die allein in geänderten
Mehrheitsverhältnissen des Rates wurzeln
(so OVG Münster, Beschluss vom 12.02.1990, 15 B 35/90;
VG Düsseldorf, Urteil vom 17.09.2004, 1 K 5749/02)
Missbrauchs- und Willkürverbot
Verpflichtung kommunaler Aufsichtsratsmitglieder, ihr Amt auf Beschluss
des Rates jederzeit niederzulegen (vgl. § 113 Abs. 1 S. 3 GO NW)
Grundsätzlich Ermessen des Rates
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
21
Ansprüche des Aufsichtsratsmitgliedes
Anspruch auf Vergütung
Voraussetzung:
Satzungsregelung oder
Bewilligungsbeschluss
der Haupt- bzw.
Gesellschafterversammlung
§ 113 AktG
Anspruch auf
Aufwendungsersatz
§ 670 BGB analog
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
22
Vergütung
Arten der Vergütung
Feste VergütungVariable
VergütungSitzungsgeld
Pauschale
Aufwands-
entschädigung
Sachleistungen
Übernahme
von Prämien
für D&O-
Versicherungen
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
23
Angemessenheit der Vergütung
§ 113 Abs. 1 S. 3 AktG
Angemessenes Verhältnis der Vergütung
zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder
grundsätzlich Gleichbehandlung
Ausnahme: Differenzierung sachlich gerechtfertigt
zur Lage der Gesellschaft
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
24
§ 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW
Neugründung /
erstmalige Beteiligung
Regelung im Gesellschaftsvertrag
oder Satzung
Anpassungspflicht bei
100 % Beteiligung
Hinwirkungspflicht auf
Schaffung einer Regelung
bestehende Beteiligung
individualisierte Veröffentlichung der Bezüge im Jahresabschluss
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
25
Zu veröffentliche Bezüge, § 108 Abs. 1 Nr. 9 GO NRW
vereinbarte
Änderungen
dieser Zusagen
im laufenden
Geschäftsjahr
Leistung bei
vorzeitiger
Beendigung
Gesamtbezüge
nach § 285 Nr. 9
HGB
Leistungen an
frühere
Mitglieder
Leistung bei
regulärer
Beendigung
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
26
Voraussetzungen eines
Aufwendungsersatzanspruches
Aufwendungen eines Aufsichtsratsmitgliedes
Erforderlichkeit der Aufwendungen
Konkreter Bezug zur Aufsichtsratstätigkeit
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
27
Anspruchsbegründende Tätigkeiten
Vorbesprechung
der Aufsichts-
ratsmitglieder
Teilnahme
an Sitzungen
Tätigkeiten
zwischen den
Sitzungen
RepräsentationNachbereitung
der Sitzungen
Einarbeitungs-
und Informa-
tionsaufwand
Teilnahme an
an Fortbildungen
und unternehme-
rischen
Informations-
veranstaltungen
Rechtsgrund-
lagen
Besetzung
Mitgliedschaft
Organisation
Rechte und
Pflichten
Vergütung
28
Rechtsanwältin Dr. Ute Jasper
Sekretariat Yvonne Möller
Telefon + 49 (211) 60055-326
Telefax + 49 (211) 60055-320
E-Mail y.moeller@heuking.de
Vielen Dank für Ihr Interesse!
Georg-Glock-Straße 4
D-40474 Düsseldorf
www.heuking.de
29
Die Sozietät
Ca. 350 spezialisierte Anwälte in 20 Praxisgruppen
Kapitalmarkt-
recht
Arbeits-
recht
Health, Care,
Pharma &
Life Sciences
Versiche-
rungsrecht/
Rückvers.-
recht
Prozess-
Führung/
Schiedsbarge-
richtsbarkeit
Öffentlicher
Sektor und
Vergabe
Energie
Immobilien
und
Bau
Private
Clients/
Venture
Capital
Steuerrecht
Vertriebs-
recht
Gesellschafts-
recht/ M & A
Investment-
fonds
Kartell-
recht
Transport,
Verkehr &
Infrastruktur
Wirtschafts-
und
Steuerstraf-
recht
Banking &
Finance
IP, Media &
Technology
Private
Clients
Restruktu-
rierung
30
Öffentlicher Sektor und Vergabe
Kanzlei des Jahres
für Regulierte Industrien
Rang 1 im Vergaberecht
Rang 1 im Vergaberecht
Rang 1 für Government Contracts
Rang 1 im
Vergaberecht/Public Procurement/PPP
2016
2016/2017
2017
2017
2017
31
Anwälte Öffentlicher Sektor und Vergabe
32
Das Dezernat
zählt seit Jahren zu den
besten Sozietäten in Deutschland
für den öffentlichen Sektor
berät seit 1991 bei Vergaben,
Umstrukturierungen, Großprojekten
und Kooperationen der öffentlichen Hand
hat mehrere hundert Groß-Projekte
von Bund, Ländern und Kommunen
und deren Tochtergesellschaften
mit einem Volumen von
insgesamt mehr als € 30 Mrd. begleitet
ohne dass bisher ein Verfahren
erfolgreich angegriffen wurde
Die Standorte