Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF

Carl Norén

den 17 september 2019

1

Disposition

• Inledning – Allmänt om skillnader mellan kontrakt med privaträttsliga parter och kontrakt där ena parten är UM/UE

• Att lyckas med avtalsskrivning

• Tillämpning och tolkning av upphandlade kontrakt

• Ändring av kontrakt och ogiltigförklaring

2

Inledning

• Kravställning i upphandlingen i relation till villkor i avtal

• Rättliga skillnader mellan kontrakt med privaträttsliga parter och kontrakt där ena parten är UM/UE

• Affärsmässiga skillnader mellan kontrakt med privaträttsliga parter och kontrakt där ena parten är UM/UE

• Ingående av kontrakt – upphandlingsförfaranden, tilldelningsbeslut, behörighetsfrågor m.m.

3

Krav i upphandlingen / villkor i avtal

• HFD 2016 ref. 37

• Vid en prövning mot de allmänna principerna för offentlig upphandling har, framförallt med hänsyn till likabehandlingsprincipen, en upphandlande myndighet ansetts ha handlat rätt när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav (I) och felaktigt när myndigheten godtagit ett anbud med bortseende från ett sådant krav (II).

4

Krav i upphandlingen / villkor i avtal

• "i näringsberäkningen ska minst deklareras Energi (kj och kcal), Energigivande näringsämnen: protein-, kolhydrat- och fettmängd (fleromättat, enkelomättat och mättat fett i gram)”

• Obligatoriskt krav i upphandlingen

• Flytta kravställningen till villkoren i avtalet

• Tillförsäkra kravuppfyllelse genom avtalsrättsliga verktyg

5

Krav i upphandlingen / villkor i avtal

• ”Efterfrågad uppgift ska kunna redovisas på begäran.”

• Svårt att ändra eller komplettera uppgifter som inte uppfyller obligatoriska krav

• Varför måste leverantören uppfylla kravet redan vid anbudsdagen?

6

Affärsmässiga skillnader

• Beställarens behov av att verksamheten fungerar(?)

• Beställaren har svårare att göra täckningsköp

• Beställaren kan vara utsatt för ändringar i politisk inriktning(?)

• Leverantören har ingen kreditrisk

• Leverantören kan räkna med ett kontinuerligt behov(?)

• Leverantören har andra incitament(?)

7

Juridiska skillnader

Vilka regler påverkar en offentlig köpare?

• Offentlighetsprincipen

• Bestämmelser om offentlig upphandling

• ”Vanliga” civilrättsliga regler

8

Offentlighetsprincipen m.m.

• Absolut anbudssekretess (19:3 2 st. OSL)

• Efter upphandlingens avslut ➔ 31:16 OSL

• ”om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs”

• HFD:s dom den 13 februari 2017 i mål nr 5887-16

• Edition

• Infordrande av uppgifter enligt 8 § FPL

9

Bestämmelser om offentlig upphandling

• En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling (t.ex. HFD 2012 ref. 48)

• Proportionalitet

• Likabehandling

• Vid avtalstillämpning har myndigheten inget ”tolkningsföreträde”

10

Bestämmelser om offentlig upphandling

När är LOU och LUF inte tillämpliga?

• Gräns för direktupphandling:586 907 kr (LOU) / 1 092 436 kr (LUF)

• Vad är varor och tjänster ”av samma slag”?(HFD 2017 ref. 74)

• Gäller gränsen för hela eller delar av myndigheten?

11

Avtalets ingåendeAllmänt

• I grund och botten gäller vanliga civilrättsliga principer:– Anbud och accept, behörighetsfrågor m.m.

• Dock regler i LOU som påverkar bl.a.:– Hur länge leverantörerna är bundna av sina anbud

– Vilka anbud som kan antas

• Upphandlingsrätten och civilrätten inte alltid ”hand i hand”:– Civilrättsligt avtal trots LOU-fel…

– … som kan leda till civilrättslig ogiltighet

12

Avtalets ingåendeAnbud

• Leverantörens anbud:

– Vanliga civilrättsliga principer gäller, bl.a. att:

• Anbud är bindande

• Får inte återkallas efter mottagande

– Särskilda regler i LOU:

• Den tid som leverantören ska vara bunden av sitt anbud ska framgå av annonsen

• Tilldelningsbeslutet innebär inte att ett anbud förfaller

13

Avtalets ingåendeAnbud

• Upphandlande myndighet får inte anta anbud vars giltighet har löpt ut

• Dock möjligt att förlänga giltighetstiden

– De grundläggande principerna måste iakttas: Alla leverantörer måste få samma chans till förlängning (likabehandlingsprincipen)

– Inte nödvändigt att alla leverantörer har gått med på förlängning för att avsluta upphandlingen

– Leverantör som inte gått med på förlängning saknar rätt till överprövning (HFD 2011 not. 64)

14

Avtalets ingåendeAccept

• Upphandlande myndigheter får enbart anta anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav

• Civilrättslig bundenhet kan uppstå trots LOU-brott

• När uppstår civilrättslig bundenhet för den upphandlande myndigheten?

– Tilldelningsbeslutet har ansetts kunna innebära en accept

– Ange att avtal sluts först när upphandlingskontrakt undertecknats för att undvika civilrättslig bundenhet

– Möjligheter att ingå villkorade avtal

15

Avtalets ingåendeNågra praktiska frågor

• Oenighet före avtalsingående

– Leverantören vägrar att skriva under:

• Civilrättsligt:

– Brott mot bundenheten till anbudet?

– Grund för skadestånd?

• Upphandlingsrättsligt:

– Leverantörens vägran utgör brist i anbudet?

– Grund för förkastande av anbudet?

– Upphandlande myndighet vägrar att skriva under:

• LOU-fel?

• Grund för skadestånd?

16

Avtalets ingåendeAvtalsinnehåll

• Upphandlande myndigheter ”sätter ramarna”:– Upphandlingsförfarande– Kontraktsföremål– Omfattning– Kommersiella villkor

• Har leverantören möjlighet att påverka innehållet?– Förutsättningarna i upphandlingen och de grund-

läggande principerna för upphandling styrande– Öppet förfarande: I princip inga möjligheter alls– Förhandlat förfarande: Större möjligheter

• Dialog med upphandlande myndigheter före en upphandling?

17

Förhandlat förfarande

När kan förhandlat förfarande tillämpas?• LUF – Alltid (6 kap. 4 § LUF)• LOU – om

- den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar,

- upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar,

- särskilda omständigheter som avser arten, komplexiteten eller den rättsliga och ekonomiska utformningen av det som ska anskaffas eller på grund av riskerna i anslutning till dessa omständigheter, eller

- den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

18

Förhandlat förfarande

När kan förhandlat förfarande tillämpas?

• övergång till förhandlat förfarande utanföregående annonsering (6 kap. 16 § LOU)

• om den upphandlande myndigheten bjuder in endast de anbudsgivare som

- inte ska uteslutas, och

- som uppfyller kvalificeringskraven, samt

- har lämnat ett anbud som uppfyller de formella kraven.

19

Förhandlat förfarande

Vad får man förhandla om?

• Priset

• Andra avtalsvillkor

• ”anpassa anbuden till kraven och kriterierna i upphandlingsdokumenten”, inte tvärtom

• Inte tillåtet att ge information om konkurrerade anbud (HFD 2015 ref. 63)

• Inte brist i uppfyllelse av obligatoriska krav (mål C-561/12 Nordecon)

20

Behörighet vid ingående av avtal

• I princip samma regler som för privaträttsliga subjekt (jfr. NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 684)

• Behörig företrädare själv?

• Uppdrag från behörig företrädare?

• Ställningsfullmakt?

• Toleransfullmakt?

• Tillitsgrundad fullmakt?

21

Behörighet vid ingående av avtal

Krav på behörighet i upphandlingen:

• ”Anbudet ska vara undertecknat av behörig firmatecknare hos leverantören.”

• ”Anbudet ska vara undertecknat av behörig företrädare hos leverantören.” (krav på bevisning, se KamR Stockholm mål nr 3496-16)

22

Att lyckas med avtalsskrivning

• Vilka risker har respektive part?

• Hantering av riskerna med avtalsrättsliga ”verktyg”

• Villkor i form av frister, friskrivning, beloppsbegränsning, påföljdsreglering, garantier, vitesåtagande, säkerhetsåtagande, försäkring m.m.

• Kontraktslängd, förlängning och optioner

• Tvistlösning

23

Att lyckas med avtalsskrivning

• … men innan vi går in på ”verktygen”, glöm inte parternas åtaganden!

• Otydliga åtaganden kan vara upphandlingsfel

- KamR Stockholm mål nr 5913-10

- KamR Stockholm mål nr 4777-13

24

Att lyckas med avtalsskrivning

• Parternas huvudprestationer är oftast tillhandahållande av en tjänst eller vara (avtalsobjektet) och betalning

• Föreligger leveransskyldighet?

• Avtalsobjektet måste preciseras, annars är det otydligt vad som utgör kontraktsbrott

25

Påföljder vid avtalsbrott enligt dispositiv rätt

26

Parternas risker

LEVERANTÖRENS PERSPEKTIV BESTÄLLARENS PERSPEKTIV

Risker

> Ansvar utdraget i tiden> Oförutsebart ansvar> För stor ekonomisk exponering> Kommer kunden köpa?

Risker

> För begränsat felansvar> Svårt att styrka skada> Bristande ekonomisk förmåga> Kommer leverantören leverera?

Verktygen1 Frister2 Friskrivning3 Beloppsbegränsning4 Påföljdsreglering5 Exklusivitet/volymåtaganden

Verktygen6 Garantier7 Vitesåtagande8 Säkerhetsåtagande9 Försäkring10 Leveransskyldighet

27

Frister - utgångspunkter

• Reklamation

• 32 § KöpL – fel ska reklameras inom två år från mottagandet av varan

• Preskription

• Tio år enligt PreskL

• Rättsverkan vid reklamations- eller preskriptionsfristen utgång

28

Frister - Exempel

”Köparen skall undersöka varan så snart som möjligt

efter ankomsten. Finns det anledning att anta att fel i

varan kan medföra risk för skada, skall skriftlig

reklamation ske genast. Säljarens ansvar avser endast

fel som köparen skriftligen påtalar inom 15 dagar efter

det att felet upptäckts eller bort upptäckas och senast

inom ett år från avtalad dag för leverans eller den senare

dag när säljaren fullgjort vad som ankommer på honom

enligt avtalad leverans-klausul.”

Artikel 24 IML

29

Frister - Exempel

”Köparen skall väcka talan avseende krav inom två år

från det att varan levererats. Väcks inte talan inom den

tiden är kravet preskriberat.”

30

Frister - Rättspraxis

• Allmän reklamationsskyldighet?– NJA 2018 s. 127

• Sen reklamation– Är 4,5 månader för sent? (NJA 2008 s. 1158)

– Reklamationsfrist vid grov vårdslöshet/strid mot tro och heder (NJA 2017 s. 1195)

– Framgångsrik invändning om för sen reklamation (NJA 2016

s. 237)

– Effekten av utebliven invändning vid för sen reklamation (NJA 1993 s. 436)

• Utebliven reklamation– Utebliven reklamation mot ogrundad hävning (NJA 2017 s. 203)

– Verkan av passivitet (NJA 2018 s. 171)

31

Friskrivning - Utgångspunkter

• Friskrivning från rättsliga ansvarsgrunder

• Friskrivning avseende faktiska förhållanden

• Friskrivning för viss typ av skada

• Mindre utrymme vid obalanserade partsförhållanden och vid lämnade utfästelser

32

Friskrivning - Exempel

”Säljaren friskriver sig härmed från allt ansvar för fel eller

brister i fastigheten. Köparen avstår härmed från alla

anspråk mot säljaren på grund av fastighetens skick.”

Ur NJA 1975 s. 545

33

Friskrivning - Rättspraxis

• Allmän friskrivning i relation till preciserad uppgift– NJA 2016 s. 237

• Ej möjligt att friskriva sig från uppsåtligt agerande/ grov oaktsamhet– NJA 1998 s. 390 (se även NJA 1992 s. 130)

34

Friskrivning - Slutsatser

• Skapar möjlighet att överblicka sin riskexponering

• Ökar undersökningsplikten

• Ju mer konkret och avgränsad, desto större chans att den står sig

• Konkreta uppgifter som lämnats kan leda till att en friskrivning inte står sig

• Kan bli föremål för jämkning

35

Beloppsbegränsning - Utgångspunkter

• Orimlig diskrepans mellan prestationens värde och potentiella skador

• Svårförutsebara skador (direkt och indirekt skada)

36

Beloppsbegränsning - Exempel

”Vid en hävning har köparen rätt till ersättning

för den skada han lidit. Ersättningen skall dock

inte uppgå till mer än 20 % av det avtalade

priset och omfattar inte ersättning för indirekt

förlust.”

p. 24 ALOS

37

Beloppsbegränsning - Exempel

”Skador till ett värde understigande 25 000 kr

ersätts inte.”

38

Beloppsbegränsning - Rättspraxis

• NJA 2017 s. 113 ”Besiktningsmannens skadeståndsskyldighet är begränsad till ett belopp motsvarande skillnaden mellan fastighetens värde vid överlåtelsetillfället med respektive utan fel i besiktningsutlåtandet och överstiger inte i något fall 15 prisbasbelopp.”

HD: Bedömningen bör göras utifrån 36 §avtalslagen.

Inte oskälig bl.a. eftersom det var säljaren av fastigheten – och inte köparen – som hade beställt besiktningsutlåtandet.

39

Beloppsbegränsning - Slutsatser

• Effektivt sätt att begränsa ansvar

• Bra som komplement till friskrivning från viss ansvarsgrund eller viss typ av skada

• Kan i undantagsfall jämkas

40

Påföljdsreglering - Utgångspunkter

• Avtalsfrihet råder som utgångspunkt

• Skräddarsy påföljdskatalogen

• Turordning påföljder emellan

• Rättelsefrister

41

Påföljdsreglering - Exempel

”Köparen har rätt att häva avtalet om säljaren gör

sig skyldig till ett väsentligt avtalsbrott. Köparen

skall dock skriftligen meddela säljaren att köparen

avser att häva avtalet och köparen skall beredas

tillfälle att inom 60 dagar vidta rättelse. Köparen

skall härvid ange de omständigheter som denne

lägger till grund för avtalsbrottet. Om inte rättelse

vidtagits äger köparen häva avtalet efter

rättelsefristens utgång.”

42

Påföljdsreglering - Exempel

”Uppfyller inte säljaren inom skälig tid sina förpliktelser enligt punkt 26, får köparen skriftligen ge honom en slutlig frist för det. Har inte säljaren uppfyllt sina förpliktelser inom fristen får köparen efter eget val:

a) på säljarens risk och bekostnad utföra eller låta utföra nödvändiga åtgärderför att avhjälpa felet förutsatt att köparen därvid förfar med omdöme, eller

b) kräva prisavdrag med högst 20 % av det avtalade priset.

Är felet väsentligt får köparen istället häva avtalet genom skriftligt meddelande till säljaren. Köparen har även rätt till sådan hävning om felet efter åtgärd som nämns under a) alltjämt är väsentligt. Vid hävning har köparen rätt till ersättning för den skada han lider. Ersättningen skall dock inte uppgå till mer än 20 % av det avtalade priset.”

Artikel 32 NL 09

43

Påföljdsreglering - Slutsatser

• Identifiera utgångsläget

• Konkret sannolikhetsbedömning

• Ta bort effekter som slår för hårt

• Lägg till effekter som saknas

44

Exklusivitet / volymåtaganden

• Exklusivitet

”Leverantören har ensamrätt att leverera de produkter som omfattas av avtalet till beställaren under avtalstiden.”

• Volymåtaganden

”Beställaren ska för leverans under varje kalenderår av avtalstiden av Leverantören köpa en viss minimikvantitet av Produkterna. För åren 2019 och 2020 har minimikvantiteten bestämts till inköp för 600 000 kr/år.”

Bör förenas med påföljd - jfr. NJA 1992 s. 403

45

Garantier - utgångspunkter

• Part ikläder sig förpliktelser som går längre än vad som annars skulle följa av gällande rätt

• Kan avse:

− avtalsföremålets egenskaper/kvaliteter

− motpartens bevisbörda

− preskriptionstid

• Kan påverka skadeståndsansvarets omfattning

• Garantin måste alltid bedömas mot bakgrund av de påföljder som kan göras gällande

46

Garantier - Rättspraxis

• Tomtareal– NJA 1983 s. 858 HD: ”Den lämnade uppgiften får anses ha inneburit en utfästelse som befriat köparen från undersökningsplikt, om inte andra uppgifter talar däremot.”

• Minimiköp– NJA 1992 s. 403HD: bestämmelsen kan inte tolkas så att köparen lämnat en skadeståndssanktionerad garanti att köpa de angivna minimikvantiteterna.

47

Garantier - Exempel

”X garanterar att Programvaran överensstämmer med

specifikationerna under garantitiden tolv (12) månader

från mottagande av Programvaran. X garanterar inte att

Programvaran är helt fri från programfel. Licenstagaren

är införstådd med att sådan frihet från programfel inte

kan uppnås inom programvaruindustrin.”

48

Garantier - Slutsatser

• Jämför med utgångsläget: Ingen garanti alls

• Funktion/faktaförhållande/annat

• Inget formkrav

• Indirekta skador

49

Vitesklausuler - utgångspunkter

• Förhandsbestämt skadeståndsbelopp för vissa kontraktsbrott

• Tidsrelaterat

• Antalsrelaterat

• ”X kr/vecka, dock lägst X antal veckor”

• Vad som utgör vitesgrundande kontraktsbrott bör specificeras

50

Vitesklausuler - Exempel

”Levererar inte säljaren Produkten i rätt tid, har köparen rätt till vite från den dag leverans skulle ha skett. Vitet ska utgöra 1 % av det avtalade priset för varje påbörjad vecka förseningen varar. Är endast en del av Produkten försenad ska vitet beräknas på den del av priset som hänför sig till den del av Produkten som på grund av förseningen inte kan tas i bruk. Vitet ska inte överstiga 10 % av detta beräkningsunderlag”. (NL 09)

”för det fall part skulle bryta mot bestämmelsen om sekretess har motparten rätt till vite om X kr. Vite ska utgå i varje fall part överträder ifrågavarande bestämmelse”.

”Bryter part mot bestämmelsen i punkt […] i detta avtal ska denne, om rättelse ej vidtas inom 30 dagar från mottagandet av skriftligt påpekande, vid anfordran till den andre parten utge ett vite om […] kronor i varje enskilt fall” (återförsäljaravtal)

51

Vitesklausuler - Rättspraxis

• Vitesklausul exklusiv reglering av ersättnings-skyldighet?

– NJA 2010 s. 629

• Konkurrerande skadeorsaker

– NJA 2012 s. 597

52

Vitesklausuler - Slutsatser

• Bevisning om skadan behöver inte förebringas

• Ersättning utgår även för skador som inte lätt låter sig bestämmas i pengar

• Avhåller från avtalsbrott

• Tvister kan undvikas

• Jämkning enligt 36 § avtalslagen?

• Förhållandet till andra påföljder?

• Om andra påföljder utesluts, är vitet i praktiken en ansvarsbegränsning

53

Säkerhetsåtagande - utgångspunkter

• Syftar till att minimera den ekonomiska risken vid motpartens kontraktsbrott

• Incitament för att uppfylla avtalet

• Kan ta sikte på huvudförpliktelsen såväl som ett potentiellt skadestånd

• OBS: Säkerhetsåtagande till uppfyllelse av ekonomisk kapacitet, se KamR Göteborg mål nr 5572-13

54

Säkerhetsåtagande - exempel

Fullgörandegaranti

”Ni har den 13 november 2018 träffat avtal med X angående leverans av […] till ett kontraktsvärde av […] kr. I anledning härav går vi i borgen såsom för egen skuld för leverantörsförpliktelser enligt avtalet till ett högsta sammanlagt belopp av […] kr.

Betalningsskyldighet enligt denna garanti förutsätter att […]

Krav på grund av denna förbindelse ska framställas skriftligen till adressen nedan med angivande av grunden för kravet och ska för att kunna göras gällande vara oss tillhanda senast den 31 december 2019.”

55

Säkerhetsåtagande – Slutsatser

• Vid solvensrisker

• Svåråtkomlig motpart

• Kan åstadkomma en ordning där man ”sitter på pengarna”

56

Försäkring - Utgångspunkter

• Syftar till att minimera den ekonomiska risken för båda parter i ett avtal

• Kan omfatta skada på huvudprestationen/det som ska levereras

• Kan omfatta säljarens/leverantörens ansvar

57

Försäkring - Direktkravsrätt

• Lagstadgad direktkravsrätt – den som har krav på skadestånd mot försäkringstagaren kan i vissa fall vända sig direkt mot försäkrings-bolaget (”direktkrav”) om försäkringstagaren har ansvarsförsäkring (9:7 FAL)

• Avtalsbaserad direktkravsrätt

58

Försäkring - Exempel

”Entreprenören skall ha all riskförsäkring för skador på entreprenaden. Om beställaren är byggherre skall denne vara medförsäkrad. Försäkringen skall gälla under entreprenadtiden och, ifråga om skador för vilka entreprenören ansvarar, under minst två år efter entreprenadens godkännande. Försäkringsbeloppet skall motsvara återanskaffningsvärdet av entreprenaden jämte arbete, som beställare tillhandahåller. Självrisken skall högst vara tre prisbasbelopp.Entreprenören skall vidare ha ansvarsförsäkring för entreprenadverksamhet under entreprenadtiden och under minst två år efter entreprenadens godkännande. Försäkringsbeloppet skall lägst vara 200 prisbasbelopp. Självrisken skall högst vara tre prisbasbelopp.Entreprenören skall tillställa beställaren bevis om att överenskomna försäkringar finns. Om entreprenören underlåter detta och rättelse inte sker, får beställaren på entreprenörens bekostnad själv teckna försäkring.Vid skada åligger det part att utnyttja avtalad försäkring.”

Kap. 5 § 22 AB 04

59

Försäkring - Exempel

”Om inte annat avtalats skall konsulten teckna och under ansvarstiden ha en konsultansvarsförsäkring med ett försäkringsbelopp som motsvarar avtalat skadeståndsansvar.

Självrisken ska vara högst ett basbelopp, om inte annat avtalats. Med basbelopp enligt denna paragraf avses basbeloppet vid tiden för skadans upptäckt.”

12.1 ABK 96

60

Leveransskyldighet

”Leverans av avtalade produkter ska ske inom 10 dagar från Beställarens avrop.”

”Leverantören är skyldig att vid var tid kunna leverera avtalade produkter till täckande av Beställarens behov av produkterna.”

”Leverantören är skyldig att vid var tid kunna leverera avtalade produkter i den omfattning som Beställaren avropar.”

61

Kontraktslängd, förlängning och optioner

• Ramavtal, högst fyra år om inte särskilda skäl

• Förlängning som inte framgår av upphandlingsdokumenten riskerar att utgöra en otillåten ändring

• Optioner – incitament för att skapa förnyat förtroende

62

Skiljeförfarande vs. Allmän domstol

Fördelar➢ Sekretess?➢ Möjlighet att påverka

vem som ska avgöra tvisten

➢ Snabbare➢ Ingen möjlighet att

överklaga➢ ”Kommersiell

förståelse?”➢ Globalt verkställbar

Nackdelar➢ Högre tröskel att initiera

ett skiljeförfarande?➢ Ingen möjlighet att

överklaga➢ Dyrt?

Tvistlösning – Fördelar och nackdelar

63

Vilka villkor bör användas? – Praktiskt exempel

Beställarens perspektiv

Leverantörens perspektiv

Vilka ”verktyg” bör man ha för att hantera riskerna och hur påverkar de motparten?

64

Avtalstillämpning

Generella problem med avtalsuppföljning

• Många leverantörer

• Många olika typer och kategorier av inköp

• Olika personer på inköpsavdelning och verksamhetsavdelning

65

Avtalstillämpning

Uppföljning

• Regelefterlevnad (gör myndigheten inköp på rätt sätt, dvs. korrekta upphandlingar, direktupphandlingar, avrop från upphandlade ramavtal m.m.)

• Avtalsefterlevnad (uppfyller upphandlade leverantörer åtagandena enligt avtalen)

66

Avtalstillämpning

• Revision”B har rätt att under ramavtalsperioden (inklusive eventuella förlängningar) utföra kontroller av Ramavtalsleverantören för att säkerställa att Ramavtalsleverantören uppfyller uppställda krav på inbetalning av skatter och avgifter samt ekonomisk stabilitet.

B ska ha möjlighet att uppdra åt fristående konsult, egen personal, revisor eller liknande att utföra uppföljning, kontroll eller utvärdering av villkoren i detta Ramavtal.Ramavtalsleverantören är skyldig att bereda denne tillträde och insyn i sådan utsträckning att denne kan genomföra sitt uppdrag.”

67

Dialog under avtal

Exempel:

• ”Ramavtalsleverantören är skyldig att minst en (1) gång per år delta i ett uppföljningsmöte där Ramavtalets villkor följs upp samt eventuella andra omständigheter som påverkar avtalsförhållandet diskuteras.”

68

Risk för ”konsultjäv”

Uteslutningsgrund: • ”om myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än

uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 8 §” (13 kap. 3 §, p. 7)

• ”Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen får uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen.” (4 kap. 8 §)

69

Särskilt om avtalstolkning vid avrop från ramavtal

Problem:

• Definition av ramavtal: Om ett avtal till övervägande del inte garanterar någon volym beträffande tjänster eller produkter som ska levereras är det att anse som ett ramavtal

• Parallella avtalsvillkor: Ramavtalet och avrops-kontraktet

• Kan man göra avrop från ett ramavtal som inte resulterar i tilldelning av ett kontrakt, utan i ett nytt ramavtal? (KamR i Stockholm mål nr 3713-17)

70

Avtalstolkning vid avrop från ramavtal

Exempel, bestämmelse i ramavtal:

• ”Att Ramavtal upphört att gälla ska […] inte påverka giltigheten av Kontrakt som ingåtts under Ramavtals löptid. Kontrakt kan inte ingås efter det att Ramavtal har upphört att gälla.”

• Avtalsrättslig innebörd av att ”Kontrakt kan inte ingås”?

71

Avtalstolkning vid avrop från ramavtal

Exempel Bestämmelse i kontrakt: • ”Detta avtal baseras på genomförd förnyad

konkurrensutsättning av ramavtalet […]” Bestämmelser i ramavtalet: • ”Upphandlingen exemplifierar Produkter som kan ingå

i respektive kategori, men givna exempel är inte uttömmande utan endast riktgivande för vad som avses med produktkategorin.”

och• ”UM/UE får inte vägras leverans av Produkter och

Tjänster som omfattas av Ramavtalet”

72

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• Kommun som vill upphandla bussar för kommunal vuxenutbildning

• ”En upphandlande enhet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för upphandling.”

• Förfrågningsunderlaget: ”Upphandlingen avser hyra av 1-3 bussar.”

73

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• Det kommer bara in ett anbud (från befintlig leverantör)

• Avbrytande? (inte begränsat till undantagsfall, dock måste sakliga skäl föreligga)

• Bristande konkurrens

• Anbudet överstiger budget

• Förfrågningsunderlaget är otydligt

74

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• Avtalet (1 november 2012):”Avtalet omfattar hyra av 1-3 bussar”

• I februari 2013 förvärvade Kommunen två begagnade bussar och inhyrningen minskade

• Leverantören: Avtalsbrott

• Kommunen: Det föreligger inte skyldighet att hyra mer än en buss

75

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• ”Avtalet mellan parterna ska tolkas enligt de allmänna avtalsrättsliga principer som gäller vid avtal mellan två kommersiella aktörer. Det förhållandet att avtalet tillkom efter ett offentligt upphandlingsförfarande och att den ena parten – Kommunen – var ett offentlig-rättsligt subjekt, får därmed ingen självständig betydelse.”

76

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• Avtalets ordalydelse

• Bakgrundsrätten

• Avtalets ändamål och syfte

• Avtalets systematiska uppbyggnad

• Illojalitet

• Omständigheter före och efter avtals-tidpunkten

• Skälighet

• Oklarhetsregeln

77

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 1

• Tingsrätten: De skriftliga handlingarnas ordalydelse ger stöd för att parterna avtalat om en flexibel volym av bussar och inte att leverantören har exklusiv rätt att tillgodose behovet.

• Hovrätten:

– Ordalydelsen ger inte besked

– Leverantören hade tidigare fyllt hela behovet

– Avsikten var att samarbetet skulle fortsatta som tidigare

– Kommunen var skyldig att klargöra för leverantören att man ville frångå partsbruket

78

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 2

• Avtal om fönsterpustningstjänster mellan ett kommunalt fastighetsbolaget och ett serviceföretag

• Avtalstid 2+2 år

• Fastighetsbolaget hävde avtalet efter nio månader

• Serviceföretaget: Fastighetsbolaget har hävt avtalet utan grund och har därmed orsakat Serviceföretaget skada motsvarande den vinsten för den återstående avtalstiden

• Fastighetsbolaget: Avtalet innehåller inget åtagande om några fasta volymer eller någon utfästelse att avropa från det. Avtalet innebär inte heller någon garanti om minimiintäkter.

79

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 2

• ”Uppdraget ska utföras i enlighet med förutsättningarna angivna i förfrågningsunderlaget” (Avtalet, p. 1.1).

• Avtalet innehåller inte någon utfästelse om minsta antal beställningar eller åtagande om att beställningar kommer att göras

• ”Värdet på upphandlingen beräknas uppgå till ca 350 000 kr per år, enligt 2008 års statistik. Observera dock att värdet är ungefärligt och skall enbart betraktas som ett riktvärde. Volymerna kan komma att under eller överskridas utan att övriga villkor förändras.” (Förfrågningsunderlaget, p. 1.1)

• ”Fönsterputsningen är beräknad att ske en gång per år, någon garanti att så sker lämnas dock inte. Möjlighet att avropa fönsterputsning vid behov skall finnas.” (Förfrågningsunderlaget, p. 1.1)

80

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 2

• Tingsrätten: ”Avtalets innehåll ger således vid handen att Fastighetsbolaget inte haft någon avtalad skyldighet att beställa tjänster av Serviceföretaget.”

• Hovrätten: ”Det är tydligt att avtalet innehåller samtliga villkor för senare beställningar (avrop) och gäller, avseende de tilldelade områdena, endast en leverantör, nämligen Serviceföretaget.”

81

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 2

• Hovrätten: ”När ett ramavtal är av det slag att parterna är bundna av detsamma är det inte möjligt att under ramavtalets löptid upphandla något annat kontrakt eller ramavtal som avser samma nyttighet som omfattas av det först upphandlade ramavtalet. Bundenheten av ramavtalet kan dock villkoras av att en viss omständighet inträffar eller ett behov uppkommer. Som ett exempel kan ett snöröjningsavtal gälla endast om snö faller och ett varukontrakt gälla endast om behov uppstår av de varor som omfattas av ramavtalet. En viss kvantitet av en nyttighet upphandlas sällan genom ramavtal, men bundenheten får förmodas gälla när ett behov av leveranser uppstår, oavsett kvantitet. (Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 3:e uppl. 2014 s. 222).”

82

Tolkning av avtal med offentlig aktör- Exempel 2

• Hovrätten: ”Mot denna bakgrund anser hovrätten att Serviceföretaget hade ensamrätt att utföra fönsterputsartjänster på de områden och objekt som avtalet omfattar, om behov av sådana tjänster har uppstått. Detta innebär att för det fall ett behov av fönsterputsning hade uppstått på några av de i avtalet uppräknade områdena eller objekten skulle Fastighetsbolaget ha avropat tjänsterna från Serviceföretaget. Det sagda innebär dock inte att Fastighetsbolaget på grund av ensamrätten är skyldiga att göra beställningar om det inte finns behov av tjänsterna.”

83

Tolkning av avtal

Olika uppfattning om tolkningen?

• Har upphandlade myndigheter ett (oschysst) äss i rockärmen?

• LOU 13 kap 3 § 5 p.

En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om:

i. leverantören har ”visat” allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav enligt LOU, LUF LUK eller LUFS och

ii. detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder

84

Fakultativ uteslutning

Vilka avtalsbrott omfattas?• Uteblivna eller bristfälliga leveranser m.m.• Begränsat tillämpningsområde jämfört med

ÄLOU?– Kräver hävning, skadestånd eller ”jämförbara

påföljder”• Enbart avtalsbrott i förhållande till kontrakt enligt

de nya upphandlingslagarna (+LUFS)– Avtalsbrott i förhållande till mot kontrakt enligt

ÄLOU och ÄLUF: Allvarligt fel i yrkesutövningen– Avtalsbrott i förhållande till andra kontrakt?

85

Fakultativ uteslutning

Beviskrav• Skiftande tekniker används för att beskriva det som

krävs för att skälen för uteslutning ska anses tillräckliga

• Beviskravet ska dock inte vara skiftande• Lagakraftvunnen dom kan inte krävas (C-465/11)• Styrande: HFD 2013 ref. 61

– UM ska ha gjort det sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen

– Omprövningsbeslut från Skatteverket enligt vilket leverantören deltagit i förfaranden med osanna fakturor tillräckligt

86

Fakultativ uteslutning

Beviskrav• HFD 2013 ref. 61:– Bedömningen ska ta sikte på förhållandena vid

tidpunkten för beslutet– Frågan om det spelar det någon roll om

förhållandena därefter har förändrats ställdes aldrig på sin spets

• ”Har visat” – Vad innebär detta i praktiken?– Praxis rörande konkurrensbrott vägledande?– Skadeståndsfall: Kräver i praktiken en dom?– Hävningsfall?

87

Ändring av avtal

Naturliga orsaker till ändringar:

• Ändrat behov hos beställare och/eller leverantör

• Teknisk utveckling

• Otydligheter i avtalet

• ”Småjusteringar”

• Nöjd med leverantören

• Tidsbrist

88

Ändring av avtal

Risker:

• En otillåten ändring anses utgöra ett nytt avtal

• Otillåten direktupphandling

• Överprövning av avtalets giltighet

• Skadestånd (till befintlig och annan leverantör)

• Upphandlingsskadeavgift

• Skadestånd till leverantör

89

Ändring av avtal

Vilka ändringar är tillåtna?

• 17 kap. 8 § LOU:

”Ett kontrakt får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i [17 kap.] 9-14 §§ LOU”

• Prop. 2015/16:195 s. 1127:

”Av 4 kap. 2 § följer att bestämmelserna om ändring av kontrakt […] inte får utnyttjas på ett konstgjort sätt i syfte att kringgå lagen”

90

Vilka ändringar är tillåtna?

• 17 kap. 9 § - Ändringar av mindre värde

• 17 kap. 10 § - Ändrings- eller optionsklausuler

• 17 kap. 11 § - Kompletterande beställningar

• 17 kap. 12 § - Oförutsebara omständigheter

• 17 kap. 13 § - Byte av leverantör

• 17 kap. 14 § - Ändringar som inte är väsentliga

(jfr. KamR Sundsvall mål nr 2637-18)

91

Ogiltigförklaring

• Bestämmelsen om ogiltigförklaring

• Undantag från ogiltighet

• Domstolsprocessen

• Rättsverkan av ogiltigförklaring

• Återbäring av parternas prestationer

• Möjligheter att få kompensation genom skadestånd enligt LOU

92

Bestämmelsen om ogiltigförklaring

Överprövning av ett avtals giltighet

20 kap. 13 § LOU

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.,2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 §har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 §första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

93

När kan avtal ogiltigförklaras?

– Otillåten direktupphandling

• Inget skaderekvisit

– Överträdelse av (i) avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist, i kombination med överträdelse av annan bestämmelse (ii) villkor i dynamiskt inköps-system eller (iii) bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning eller villkor i ramavtal.

• Förutsätter skada eller risk för skada

94

Vad kan vara otillåten direktupphandling?

• Myndigheter som felaktigt inte upphandlar alls

• Felaktigt åberopande av enundantagsbestämmelse i LOU/LUF (tekniska skäl, ensamrätt, kompletterande varuleverans, synnerlig brådska etc.)

• Felaktig åberopande av att avtalet i fråga inte omfattas av LOU/LUF:s tillämpningsområde (hyresavtal, forskningstjänster etc.)

95

Vad kan vara otillåten direktupphandling?

• Uppdelning av inköp i flera mindre delar i syfte att komma under gränsen för direktupphandling eller gräns för tröskelvärde

• Otillåtna förändringar i avtalet – förlängning, utvidgning, ändring av villkor som innefattar krav, ändring av ekonomiska villkor

• Avrop av varor eller tjänster som inte ingår i det ramavtal avropet sker ifrån

• Köp från eget bolag när kontroll- eller verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) inte är uppfyllda

96

Vad kan vara otillåten direktupphandling?

• Fortsatt tillämpning av ett avtal som domstol ogiltigförklarat

• Ingående av kontrakt trots att domstol förordnat om rättelse eller ny upphandling

97

Undantag från ogiltighet

20 kap. 14 § LOU

tvingande hänsyn till ett allmänintresse

20 kap. 15 § LOU

Andra undantag p.g.a. myndighetens agerande

98

Tvingande hänsyn till allmänintresse

• HFD 2019 ref. 18

• Se även: KamR i Göteborg (mål nr 5819-11):

– Beställningscentral m.m. avseende sjuk- och färdtjänstresor – avtalet ska beståKamR i Jönköping (mål nr 1587-1589-11):

– Hörapparater – avtalet ska beståKamR i Göteborg (mål nr 3759-11):

– Snöröjningstjänster – avtalet ogiltigförklaratKamR i Göteborg (mål nr 3579-11):

– Transport och förvaringstjänster för djur – avtalet ogiltigförklaratKamR i Sundsvall (mål nr 522-14):

– Tillfälliga avtal (rörande skolverksamhet) möjliga – avtalet ogiltigförklaratKamR i Sundsvall (mål nr 1460-15):

– Anropsstyrd trafik och skolskjutsar – avtalet ska beståKamR i Sundsvall (mål nr 2279-15):

– Tillfälliga avtal avseende vägunderhåll – avtalet ska bestå

99

Domstolsprocessen - Parterna

• Sökande:Förutsättningar för talerätt:

– ”Leverantör”

– Subjektivt skaderekvisit (”anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada”)

Bristande talerätt: Avvisning

• Svarande:– Den upphandlande myndigheten som ingått avtalet

• Ytterligare part:– Den leverantör som ingått avtalet med den

upphandlande myndigheten

100

Tidsfrister

• Generell tidsfrist 6 månader ”från det att avtalet slöts”

• Undantag: 30 dagar från det att

– Kommissionen publicerat resultatet av upphandlingen (efterannonsering), ellerUM/UE lämnat underrättelse till anbudsgivarna om att avtal slutits samt upplysningar om upphandlingen

• Rättsföljd vid för sen ansökan: Avvisning

101

Interimistiskt beslut

• Innebär att ett avtal inte får fullgöras tills vidare

• Syftar till att hindra en UM/UE från att fylla sitt behov inom det avtal som är föremål för prövning

• Domstolen har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten skjuts upp (jfr HFD 2014 ref. 13)

102

Överklagande

• En dom/beslut kan överklagas av:– Den klagande leverantören vid avslag/avvisning– Den upphandlande myndigheten vid bifall– Den upphandlande myndighetens avtalspart vid bifall

• Den upphandlande myndigheten kan inte överklaga en dom där yrkande om ogiltighetsförklaring avslagits…– … där den upphandlande myndigheten i domskälen bedömts

ha brutit mot reglerna om förlängd avtalsspärr (HFD mål nr 6525-15)

– … pga. tvingande hänsyn till ett allmänintresse, när det angetts i domskälen att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda (HFD 2017 ref. 45)

Men om det angetts i domslutet? (HFD mål nr 6735—6806-18)

103

Rättsverkningar av ogiltigförklaring

• Avtalet blir ogiltigt först vid ett bifall till klagandens talan:

– ”Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt [...]” (20 kap. 13 § LOU)

• Jämför ogiltighet inom konkurrensrätten:

– ”Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 1 §är ogiltiga.” (2 kap. 6 § KL)

104

Rättsverkningar av ogiltigförklaring

Allmänt

• Civilrättslig ogiltighet: Avtalet kan inte göras gällande i domstol m.m.

• Retroaktiv ogiltighet (ex tunc): Samtliga prestationer ska återgå.

• Två frågeställningar:– Om återgång är praktiskt omöjligt?– Omfattningen av ogiltigheten i det upphandlade avtalet?

105

Rättsverkningar av ogiltigförklaring

Kommande prestationer:• ”Skyldigheten att fullgöra avtalet bortfaller”

Redan utförda prestationer:• Ska återgå – ”om möjligt”• Om ej möjligt – utgångspunkt att förmögenhetsläget som gällde innan

det ogiltiga avtalet slöts ska återställas• Ingen part ska kunna ”tjäna” på ogiltigförklaringen. Ersätta den andra

parten för:– vad man kunnat tillgodogöra sig av den andra partens prestation och – nedlagda kostnader

• Ersättning för den nytta parten haft• En byggnad som uppförts till hälften: ersättning får lämnas för den

prestation som redan har utförts• Innebär i praktiken ex nunc?

106

Rättsverkningar av ogiltigförklaring

Omfattningen av ogiltigheten

• ”Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet…”.

• Vad utgör ”ett avtal”?

107

Skadeståndsskyldighet gentemot leverantören?

• Möjlighet till skadestånd för leverantören

• Skälighetsbedömning; hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst (NJA 2000 s. 712 och NJA 2007 s. 349)

• Leverantörens ”onda tro” i förhållande till regelöverträdelsen beaktas

• Överlämnat till rättstillämpningen

108