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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
13ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA
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Autos nº 0024228-52.2018.8.16.0013
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ,
por meio do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime
Organizado (GAECO), ofereceu denúncia em face de CARLOS
ALBERTO RICHA (BETO RICHA), JOSÉ RICHA FILHO (PEPE RICHA),
DEONILSON ROLDO (DEO), LUIZ ABI ANTOUN, EZEQUIAS
MOREIRA RODRIGUES, ALDAIR WANDERLEI PETRY (NECO),
EDSON LUIZ CASAGRANDE (CASA), JOEL MALUCELLI, CELSO
ANTÔNIO FRARE, TULIO MARCELO DENING BANDEIRA, ANDRÉ
FELIPE DENING BANDEIRA, EMERSON SAVANHAGO e ROBISON
SAVANHAGO, pela prática dos crimes de fraude à licitação (art. 90 da
Lei nº 8.666/93) e corrupção passiva e ativa (art. 317, § 1º e art. 333,
parágrafo único, ambos do Código Penal).
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30/10/2018: RECEBIDA A DENÚNCIA/REPRESENTAÇÃO. Arq: Decisão de recebimento da denúncia
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A denúncia apresentada decorre da intitulada
“Operação Rádio Patrulha”, que investiga as supostas condutas de
fraudes e pagamentos de propinas envolvendo o Governo do Estado
do Paraná, a partir do ano de 2011.
De acordo com o narrado, no segundo semestre de
2011, os denunciados CELSO ANTÔNIO FRARE e JOEL MALUCELLI, em
conluio com o falecido empresário OSNI PRATES PACHECO e com o
colaborador ANTÔNIO CELSO GARCIA (TONY GARCIA), prometeram
vantagem indevida, consistente no pagamento de valores em dinheiro
(propina) aos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA, JOSÉ RICHA
FILHO, DEONILSON ROLDO, EZEQUIAS MOREIRA RODRIGUES e
ALDAIR WANDERLEI PETRY, na condição de agentes públicos, e ao
denunciado LUIZ ABI ANTOUN, para praticarem atos tendentes ao
favorecimento das empresas OURO VERDE TRANSPORTE E
LOCAÇÕES S/A, COTRANS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA e J.
MALUCELLI EQUIPAMENTOS S/A, no procedimento licitatório nº
053/2011 – DER/DOP, referente ao programa “Patrulha do Campo”.
Imputa-se, ainda, que entre o segundo semestre de
2011 e o mês de julho de 2012, os denunciados CARLOS ALBERTO
RICHA, JOSÉ RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO, ALDAIR WANDERLEI
PETRY, EDSON LUIZ CASAGRANDE, JOEL MALUCELLI, CELSO
ANTÔNIO FRARE, TULIO MARCELO DENING BANDEIRA, ANDRÉ
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FELIPE DENING BANDEIRA, EMERSON SAVANHAGO e ROBISON
SAVANHAGO, juntamente com OSNI PRATES PACHECO e ANTÔNIO
CELSO GARCIA, fraudaram o caráter competitivo do referido processo
licitatório de concorrência nº 053/2011 – DER/DOP. Inicialmente, a
intenção era favorecer as empresas OURO VERDE TRANSPORTE E
LOCAÇÕES S/A, COTRANS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA e J.
MALUCELLI EQUIPAMENTOS S/A, contudo, com a interferência da
empresa TERRA BRASIL TERRAPLANAGEM LTDA – ME, os
denunciados acordaram em dividir os lotes licitados da seguinte
forma: COTRANS venceu o lote 01 com 12 patrulhas; OURO VERDE,
após a desistência do recurso da TERRA BRASIL, venceu o lote 02 com
09 patrulhas, das quais 04 seriam repassadas informalmente à J.
MALUCELLI; e TERRA BRASIL venceu o lote 03 com 09 patrulhas.
A denúncia ainda descreve que, partir do segundo
semestre de 2012, em datas e locais variados, os denunciados CELSO
ANTÔNIO FRARE, JOEL MALUCELLI e EDSON LUIZ CASAGRANDE,
conluiados entre si e com as pessoas de OSNI PRATES PACHECO e
ANTÔNIO CELSO GARCIA, com a colaboração dos denunciados TULIO
MARCELO DENING BANDEIRA e ANDRÉ FELIPE DENING BANDEIRA,
prometeram e ofereceram aos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA,
JOSÉ RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO, EZEQUIAS MOREIRA
RODRIGUES e ALDAIR WANDERLEI PETRY, na condição de agentes
públicos, e ao denunciado LUIZ ABI ANTOUN, conhecedor dessa
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condição, vantagem indevida (propina) consistente nos pagamentos
em dinheiro equivalente a 08% dos valores brutos recebidos do
Governo do Estado do Paraná, decorrentes do programa “Patrulha do
Campo”. Por sua vez, o denunciado e então Governador do Estado do
Paraná, CARLOS ALBERTO RICHA, juntamente com os denunciados
JOSÉ RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO, EZEQUIAS MOREIRA
RODRIGUES, ALDAIR WANDERLEI PETRY e LUIZ ABI ANTOUN,
receberam, direta ou indiretamente, pagamentos mensais de
propinas, deixando de determinar a confecção de termos aditivos no
contrato licitado, em contrariedade ao parecer da procuradoria
jurídica do DER.
Sendo assim, a denúncia imputou aos denunciados
CARLOS ALBERTO RICHA, JOSÉ RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO,
EZEQUIAS MOREIRA RODRIGUES e ALDAIR WANDERLEI PETRY a
prática dos crimes de corrupção passiva, previsto no art. 317, § 1º, do
CP e de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Aos
denunciados CELSO ANTÔNIO FRARE, JOEL MALUCELLI, EDSON LUIZ
CASAGRANDE, TULIO MARCELO DENING BANDEIRA e ANDRÉ FELIPE
DENING BANDEIRA se imputou a prática dos crimes de corrupção
ativa, previsto no art. 333, parágrafo único, do CP e de fraude à
licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Aos denunciados
EMERSON SAVANHAGO e ROBISON SAVANHAGO se imputou a prática
do crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 e
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PROJUDI - Processo: 0024228-52.2018.8.16.0013 - Ref. mov. 250.1 - Assinado digitalmente por Fernando Bardelli Silva Fischer:12591
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ao denunciado LUIZ ABI ANTOUN se imputou a prática do crime de
corrupção passiva, previsto no art. 317, § 1º, do CP.
No despacho de mov. 8.1, este Juízo determinou a
notificação dos denunciados para apresentação de resposta
preliminar, nos termos do art. 514 do CPP.
A defesa do denunciado JOEL MALUCELLI apresentou
resposta (mov. 184.1), requerendo a rejeição denúncia por ausência
de justa causa e a declaração de extinção da punibilidade em face do
crime de fraude à licitação, aduzindo, em apertada síntese, que: a) não
há elementos indiciários que sustentem a participação do denunciado
nos crimes que lhe foram imputados; b) o crime de fraude à licitação,
previsto no art. 90 da Lei nº 8.66/93, encontra-se prescrito em face do
denunciado, nos termos dos artigos 109, inciso IV e 115 do CP, uma
vez que o denunciado possui mais de 70 (setenta) anos de idade e o
delito teria se consumado, em tese, até a data de 05 de julho de 2012;
c) o Ministério Público imputa 36 (trinta e seis) condutas de corrupção
ativa em face do denunciado, sem realizar a devida narrativa na
denúncia; d) as afirmações prestadas pelo colaborador ANTÔNIO
CELSO GARCIA, em face do denunciado, não merecem credibilidade
em razão do histórico policial e judicial que ele ostenta.
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A defesa do denunciado EZEQUIAS MOREIRA
RODRIGUES apresentou resposta (mov. 188.1), basicamente
requerendo o deferimento da produção de provas em momento
oportuno.
A defesa do denunciado CELSO ANTÔNIO FRARE
apresentou resposta (mov. 190.1), requerendo a rejeição da denúncia
por inépcia e a declaração de extinção da punibilidade em face do
crime de fraude à licitação, aduzindo, em apertada síntese, que: a) o
crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93,
encontra-se prescrito em face do denunciado, nos termos dos artigos
109, inciso IV e 115 do CP, uma vez que o denunciado possui mais de
70 (setenta) anos de idade e o delito teria se consumado, em tese, até
julho de 2012; b) a denúncia imputa a prática de dois crimes de
corrupção ativa em face do denunciado pelo mesmo fato; c) a denúncia
não descreve qual foi o efetivo prejuízo ao erário.
A defesa do denunciado DEONILSON ROLDO
apresentou resposta (mov. 210.1), requerendo a rejeição da denúncia
por ausência de justa causa, aduzindo, em apertada síntese, que as
imputações são genéricas e não há indícios mínimos para embasar a
acusação.
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A defesa do denunciado ALDAIR WANDERLEY PETRY
apresentou resposta (mov. 211.1), requerendo a rejeição da denúncia
por inépcia e falta de justa causa, aduzindo, em apertada síntese, que:
a) a denúncia não descreve de modo individualizado a conduta do
denunciado, não se podendo inferir nenhum tipo de situação
criminosa de sua parte; b) a denúncia não descreve o dolo específico
do denunciado quanto ao delito de fraude à licitação; c) não há
elementos de prova que minimamente sustentem a participação do
denunciado nos crimes que lhe foram imputados;
A defesa do denunciado TULIO MARCELO DENING
BANDEIRA apresentou resposta (mov. 221.1), requerendo a rejeição
da denúncia por ausência de justa causa e atipicidade, e a absolvição
sumária do denunciado pela aplicação do princípio in dubio pro reo,
aduzindo, em apertada síntese, que: a) a denúncia descreve
genericamente os fatos, sem qualquer respaldo probatório; b) não há
indícios de autoria dos crimes imputados em face do denunciado; c) a
veracidade dos fatos alegados pelos delatores é questionável em razão
de ostentarem condutas e caráter duvidosos; d) a prova decorrente
das gravações ambientais é nula, eis que viola o sigilo das
comunicações e o direito à privacidade e intimidade.
A defesa dos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA
e JOSÉ RICHA FILHO apresentou resposta (mov. 222.1), requerendo a
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declaração de nulidade da decisão que homologou o acordo de
colaboração premiada de ANTÔNIO CELSO GARCIA e das provas
decorrentes, a rejeição da denúncia por inépcia em relação aos fatos I
e II, a absolvição sumária dos denunciados em relação aos fatos II e III,
aduzindo, em apertada síntese, que: a) houve violação ao princípio do
juiz natural na decisão de homologação do acordo de colaboração
premiada de ANTÔNIO CELSO GARCIA, com a consequente ilicitude
das provas de corroboração produzidas; b) a denúncia não descreve
de forma pormenorizada os crimes contidos no fato I; c) a conduta dos
denunciados quanto ao delito de fraude à licitação é atípica pois não
ocorreu o resultado por ineficácia absoluta do meio; d) o fato III seria
mero exaurimento do crime de corrupção descrito no fato I; e) houve
o fracionamento ilegal das imputações uma vez que o Ministério
Público deixou de oferecer denúncia em relação aos delitos de
peculato, lavagem de dinheiro, etc., correlatos à “Operação Rádio
Patrulha”.
A defesa do denunciado LUIZ ABI ANTOUN
apresentou resposta (mov. 225.1), requerendo a declaração de
nulidade das escutas ambientais e das capturas de tela das mensagens
de texto, bem como a nulidade do acordo de colaboração premiada, a
rescisão do referido acordo, e a rejeição da denúncia por falta de justa
causa, aduzindo, em apertada síntese, que: a) as provas decorrentes
das captações ambientais e das capturas de telas de mensagens de
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texto que instruem os autos são nulas, em razão da ausência da
realização de perícia para comprovar sua autenticidade; b) o acordo
de colaboração premiada é nulo pois foi homologado por juiz que
posteriormente se declarou suspeito; c) as acusações foram realizadas
por colaborador inidôneo; d) a denúncia não traz elementos
probatórios contra o denunciado; e) foram violadas as cláusulas IV e
IX do acordo de colaboração premiada, uma vez que o colaborador se
recusou a entregar documento ou prova que tenha em seu poder e
quebrou o sigilo do acordo.
A defesa do denunciado ANDRÉ FELIPE DENING
BANDEIRA apresentou resposta (mov. 226.1), requerendo a rejeição
da denúncia por falta de justa causa, aduzindo, em apertada síntese,
que: a) não há elementos indiciários que sustentem a imputação do
delito de fraude à licitação em face do denunciado; b) a palavra do
colaborador é o único elemento indiciário em face do denunciado
quanto ao delito de corrupção ativa.
A defesa do denunciado EDSON LUIZ CASAGRANDE
apresentou resposta (mov. 227.1), requerendo a rejeição da denúncia
por falta de justa causa, aduzindo, em apertada síntese, que não há
lastro probatório mínimo em face do denunciado, especificamente em
relação ao delito de fraude à licitação.
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A defesa dos denunciados EMERSON SAVANHAGO e
ROBISON SAVANHAGO apresentou resposta (mov. 247.1), requerendo
a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, aduzindo, em
apertada síntese, que: a) quaisquer condutas imputadas aos
denunciados, praticadas após ao ato da adjudicação do objeto da
licitação (15/08/2012), são atípicas; b) as informações prestadas pelo
colaborador não podem ser utilizadas como único critério para
recebimento da denúncia; c) as informações decorrentes de conversas
de mídias eletrônicas, apresentadas pelo colaborador, são provas
ilícitas pois foram produzidas sem autorização judicial; d) a
procuração juntada aos autos no mov. 1.165 foi outorgada em 2013,
após aos fatos imputados aos denunciados, razão pela qual não é capaz
de comprovar fatos pretéritos; e) a não integralização do capital social
não é elemento que tipifique o crime de fraude à licitação;
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO
PARANÁ, por meio de procuradores constituídos, requereu o ingresso
no feito na condição de assistente do denunciado TULIO MARCELO
DENING BANDEIRA, nos termos do art. 49, parágrafo único, da Lei nº
8.906/94 (mov. 385.1 dos autos nº 0021378-25.2018.8.16.0013).
É o breve relato. Decido.
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I – Das preliminares
1.1 – Da incompetência do Juízo
A defesa dos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA
e JOSÉ RICHA FILHO aduz que o acordo de colaboração premiada, de
autos nº 0016675-51.2018.8.16.0013 da 13ª Vara Criminal de
Curitiba, foi homologado por Juízo absolutamente incompetente, uma
vez que foram oferecidos benefícios ao colaborador em processos da
“Operação Gafanhotos” (autos nº 0017116-08.2013.8.16.0013,
0018255-92.2013.8.16.0013 e 0011674-90.2015.8.16.0013),
respectivamente em trâmite perante os Juízos da 1ª, 4ª e 10ª Varas
Criminais de Curitiba. Dessa forma, sustenta que este Juízo da 13ª Vara
Criminal é incompetente, violando o princípio do juiz natural, uma vez
que os outros três Juízos citados seriam igualmente competentes para
a homologação do acordo. Alega, ainda, que os denunciados sofreram
prejuízos à imagem e de natureza eleitoral e processual, pois os
elementos de corroboração do acordo de colaboração embasaram o
oferecimento da presente denúncia.
A alegação de incompetência deste Juízo não
comporta guarida.
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13ª VARA CRIMINAL DE CURITIBA
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Inicialmente, quanto aos elementos do acordo de
colaboração premiada, cumpre pontuar que não se pode confundir os
fatos trazidos no acordo, que são objeto de persecução criminal, com
os benefícios concedidos ao delator.
A competência em matéria criminal é fixada em razão
de elementos relacionados ao fato criminoso (lugar da infração,
natureza da infração, condições do réu, etc.). Os fatos objetos deste
processo e dos demais autos da “Operação Rádio Patrulha” são novos
e não guardam qualquer conexão com os fatos que deram origem aos
processos da “Operação Gafanhotos” (acusação de contratação de
“funcionários-fantasmas” pela Assembleia Legislativa do Paraná).
É inadmissível que os benefícios concedidos em um
acordo de colaboração premiada, livremente estipulados entre o
colaborador e o Ministério Público, possam balizar a fixação de
competência para apurar fato novo, que não guarda qualquer conexão
com fatos já processados. Até mesmo porque, os benefícios pactuados
em um acordo de colaboração premiada podem envolver processos e
procedimentos em trâmite em esferas cíveis e administrativas.
Considerando que os benefícios concedidos em
acordos de colaboração premiada fazem parte do campo
discricionário do Ministério Público, o acolhimento da tese proposta
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pelos denunciados importaria no perigoso precedente de se conferir
ao órgão acusador a possibilidade de se escolher o Juízo competente a
partir do manejo do alcance dos benefícios.
No caso em tela não se verifica qualquer violação ao
princípio do juiz natural, pois como bem citou a defesa dos
denunciados na resposta preliminar, nas palavras de FIGUEIREDO
DIAS: “O que o princípio quer proibir é apenas (...) a criação post
factum de um juiz, ou a possibilidade arbitrária e discricionária de se
determinar o juiz competente”1. O que se verificou no presente caso
foi justamente o contrário, pois o Ministério Público protocolou o
acordo de colaboração para que fosse distribuído por sorteio a
qualquer das Varas Criminais de Curitiba, garantindo a isenção na
fixação da competência.
A determinação, constante na decisão que
homologou o acordo, de se submeter a eficácia dos benefícios aos
Juízos vinculados às respectivas ações penais, reforça a diferença
entre o objeto do acordo, ou seja, os fatos por ele investigados, e os
benefícios concedidos. Cabe aos Juízos da 1ª, 4ª e 10ª Varas Criminais
o controle somente das cláusulas específicas que geram efeitos em sua
1 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra Editora,
2004. p. 326.
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esfera. O objeto do acordo, consubstanciado nos eventos apurados na
“Operação Rádio Patrulha”, é estranho a tais Juízos. Assim, este Juízo
da 13ª Vara Criminal de Curitiba é competente para julgar os fatos
relacionados à “Operação Rádio Patrulha”, uma vez que foi
selecionado por meio de sorteio na distribuição, não havendo
qualquer vinculação deste caso com outros fatos antecedentes já
processados.
A defesa alega, ainda, que os denunciados sofreram
prejuízos em razão da aventada incompetência deste Juízo, prejuízos
à imagem e de natureza eleitoral, vez que a deflagração da operação
contribuiu para a derrocada da candidatura do denunciado CARLOS
ALBERTO RICHA ao Senado Federal, bem como prejuízos processuais,
pois os elementos de corroboração da delação embasaram o
oferecimento da denúncia. Apenas a título de argumentação, vez que a
alegada incompetência deste Juízo já foi refutada, os prejuízos que
servem de fundamento para a alegação de nulidade devem
necessariamente decorrer do ato nulo. Por exemplo, o réu declarado
revel pode alegar prejuízo em razão da sua não oitiva, quando tal
situação derivar de uma citação inválida. Contudo, os supostos
prejuízos alegados pelos denunciados não decorrem e nem guardam
relação com a fixação da competência, pois são próprios da persecução
criminal, independentemente do Juízo ao qual vinculados.
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1.2 – Da nulidade do acordo de colaboração premiada
A defesa do denunciado LUIZ ABI ANTOUN requer
que o acordo de colaboração premiada dos autos nº 0016675-
51.2018.8.16.0013 seja declarado nulo, pois foi homologado por juiz
autodeclarado suspeito, devendo a declaração de nulidade se estender
a todos os atos subsequentes.
O então juiz de direito titular da 13ª Vara Criminal de
Curitiba, ao homologar o acordo de colaboração na decisão de mov.
16.1 daqueles autos, conforme orientação do Supremo Tribunal
Federal2, limitou-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a
legalidade do acordo, não emitindo qualquer juízo de valor sobre as
declarações do colaborador.
Após a regular homologação do acordo, a declaração
de suspeição pelo juiz titular ocorreu na decisão de mov. 5.1 dos autos
de pedido de prisão temporária e busca e apreensão nº 0021378-
25.2018.8.16.0013. Conforme consignado pelo magistrado titular, a
sua suspeição foi motivada pela formulação de pedidos contra um dos
representados. Assim, trata-se de suspeição superveniente, após a
2 STF – HC 127483, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
27/08/2015.
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homologação do acordo e decorrente de pedidos surgidos no
procedimento incidental, que não macula a higidez do acordo de
colaboração premiada.
Diferentemente das hipóteses objetivas de
impedimentos previstas em lei, a suspeição por motivo de foro íntimo
nasce de um elemento anímico reconhecido pelo julgador. Dessa
maneira, considerando que tal estado mental inexistia ao tempo do ato
pretérito, pois se houvesse seria declarado pelo magistrado titular,
não há que se falar em nulidade.
Ademais, torna-se imperioso esclarecer que o acordo
de colaboração premiada ostenta natureza jurídica de negócio jurídico
processual personalíssimo3. Embora sua finalidade seja servir de meio
de obtenção de prova, não há que se confundir o acordo em si com os
elementos de prova dele decorrentes. Também, faz-se necessária a
distinção entre os planos da existência, validade e eficácia dos
negócios jurídicos.
3 DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela Santos. A colaboração premiada como
negócio jurídico processual atípico nas demandas de improbidade
administrativa. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte, ano 17, n. 67, p. 105-120, jan./mar. 2017.
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A não homologação de um acordo de colaboração
premiada restringe parcialmente a eficácia de suas cláusulas em
relação às partes acordantes (colaborador e Ministério Público), pois
se trata de negócio jurídico personalíssimo. Entretanto, não gera a
nulidade dos elementos de provas decorrentes, pois não há qualquer
pecha sobre sua validade, apenas limitação quanto à sua eficácia. A
exemplo disso, mesmo com a rescisão do acordo por descumprimento
dos seus termos pelo colaborador, as provas decorrentes continuam
válidas.
O acordo de colaboração premiada, em razão da sua
natureza personalíssima, tem efeitos diretos entre as partes
acordantes, apesar de gerar reflexos indiretos aos investigados. Assim,
embora seja um instituto relativamente novo em nosso ordenamento
jurídico, grande parte das discussões acerca de eventuais nulidades
decorrentes de acordos de colaboração premiada poderiam ser
dirimidas com a análise técnica de sua natureza jurídica e dos efeitos
dos negócios jurídicos.
1.3 – Da nulidade das provas
A defesa do denunciado TULIO MARCELO DENING
BANDEIRA requer a nulidade da prova derivada das captações
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ambientais de conversas, por considerá-la ilícita, tendo em vista que
viola o direito à intimidade do denunciado.
Primeiramente, cumpre esclarecer que o direito à
intimidade, bem como qualquer outro direito fundamental, não possui
natureza absoluta, podendo ser mitigado quando ponderado com
outros valores igualmente legítimos.
O processo de comunicação compreende a recepção e
disponibilização de informações, sendo que o agente, ao se comunicar
com outro, está realizando uma ação social4. Ainda que esse processo
recíproco represente uma relação social fechada, o compartilhamento
da mensagem ao interlocutor é voluntário. E uma vez fornecidas as
informações, não há legitimidade para se invocar ofensa à intimidade
quando o receptor disponibiliza seu conteúdo ilícito ao Juízo. Não há
direito à intimidade nascido do delito.
Dessa maneira, a captação ambiental de conversas,
quando realizada por um dos interlocutores, não é meio ilícito de
prova, já que não há violação do seu conteúdo por um terceiro não
4 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia
compreensiva. Volume 1. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 4. ed.
Brasília: UNB, 2015. p. 15.
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autorizado. O próprio receptor da comunicação é o responsável por
captar e fornecer o teor da conversa. Na ausência da gravação
ambiental, o seu conteúdo poderia ser fornecido ao Juízo, por exemplo,
mediante produção de prova testemunhal.
Não se pode confundir a captação de conversas
ambientais por um dos interlocutores com as interceptações e quebras
de sigilo de comunicações. Nestas, o conteúdo das conversas é obtido
por meio da intervenção de um terceiro externo, razão pela qual
depende de prévia autorização judicial para evitar ofensas
injustificadas à intimidade dos interlocutores.
Na interceptação de comunicações, um terceiro
quebra a intimidade dos interlocutores para se buscar o ilícito. Na
captação ambiental não há quebra da intimidade, pois um dos
interlocutores disponibiliza o ilícito. E conforme já explanado, do
ilícito não decorrem direitos.
Em relação ao direito de privacidade nas
comunicações, DIMOULIS5 cita que “o constituinte estabelece que
essas comunicações devem ser realizadas sem interferências alheias à
5 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos
fundamentais. São Paulo: RT, 2008. p. 136 e 137.
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vontade dos correspondentes”. Dito isso, os direitos fundamentais
devem ser pensados primeiramente sob o aspecto da sua área de
regulamentação, para depois ser submetidos à análise da área de
proteção. Nesse segundo aspecto, exemplifica o doutrinador que “do
sigilo das comunicações telefônicas não significa que sempre e todas
as comunicações são constitucionalmente tuteladas”. Logo, a captação
de conversa ambiental por um dos interlocutores não está
contemplada na área de proteção constitucional, razão pela qual nossa
jurisprudência admite as provas obtidas por esse meio.
O mesmo raciocínio vale para as informações
decorrentes das conversas de mídia eletrônica, impugnadas pela
defesa de EMERSON SAVANHAGO e ROBISON SAVANHAGO. Trata-se
de disponibilização de informações pelo próprio destinatário e
receptor das mensagens, não havendo a figura da interceptação por
terceiro externo à comunicação, razão pela qual independe de
autorização judicial.
Assim, embora não haja, neste momento processual,
uma análise mais aprofundada da prova já produzida, tem-se que, a
princípio, as captações ambientais e a apresentação de conversas de
mídia eletrônica são meios lícitos de provas, admitidos em nosso
ordenamento jurídico.
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Por sua vez, a defesa do denunciado LUIZ ABI
ANTOUN requer, em sede preliminar, a declaração de nulidade da
prova obtida por meio de captação ambiental e capturas de tela de
mensagens de texto, apresentadas pelo colaborador ANTÔNIO CELSO
GARCIA, em razão da ausência de perícia técnica.
A ausência de perícia judicial, por si só, não invalida
os elementos de prova já produzidos. As captações ambientais têm
natureza de prova não repetível, uma vez que devem ser produzidas
no momento em que ocorrem os fatos e submetidas posteriormente
ao contraditório no curso do processo criminal. De igual forma, as
capturas de tela de aparelhos de telefonia celular podem ser obtidas
antes da ação penal, realizando-se o contraditório diferido quando
juntadas aos autos.
Já a prova pericial, salvo hipótese de justificada
urgência, em razão da sua complexidade, é normalmente produzida no
curso do processo, desde que haja motivos para a sua realização.
A defesa do denunciado LUIZ ABI ANTOUN afirma
que há “fundada dúvida quanto à edição dos materiais” e que pairam
“questionamentos acerca da correspondência das vozes captadas nos
áudios com as pessoas às quais o colaborador diz se referirem tais
materiais”. A partir das explanações da defesa, surgem os seguintes
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questionamentos: Em qual elemento concreto está a fundada dúvida
quanto à edição do material e sobre quais trechos paira essa dúvida?
Qual apontado interlocutor contestou, até este momento, que a voz
que lhe foi atribuída não era sua? Tais questões poderão surgir em
sede de resposta à acusação e o deferimento da perícia vai depender
da sua relevância e da existência de fato controvertido, não podendo
se justificar com meras contestações gerais e genéricas.
1.4 – Da revogação do acordo de colaboração
premiada
Requer, ainda, a defesa de LUIZ ABI ANTOUN, que o
acordo de colaboração premiada seja rescindido, em virtude de
suposto descumprimento das cláusulas de sigilo e de
comprometimento de entrega de documentos e elementos de provas
pelo colaborador ANTÔNIO CELSO GARCIA.
Conforme já explanado, o acordo de colaboração
premiada tem natureza de negócio jurídico processual
personalíssimo. Ou seja, o seu cumprimento interessa às partes
(colaborador e Ministério Público), não havendo interesse jurídico por
parte do denunciado quanto a este aspecto em específico.
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Até porque, os efeitos reflexos que atingem o
denunciado, decorrentes dos elementos de prova e dos elementos
indiciários trazidos pelo colaborador, não são afetados ou invalidados
com a rescisão do acordo de colaboração premiada. Dessa forma,
entende-se que o denunciado não é parte legítima para requerer a
rescisão do negócio jurídico.
1.5 – Da inidoneidade do colaborador
As defesas dos denunciados JOEL MALUCELLI, TULIO
MARCELO DENING BANDEIRA, LUIZ ABI ANTOUN, EMERSON
SAVANHAGO e ROBISON SAVANHAGO alegam que não se pode
atribuir credibilidade aos fatos noticiados pelo colaborador ANTÔNIO
CELSO GARCIA, em razão de sua inidoneidade verificada por meio de
seu histórico judicial.
Primeiramente, ressalto que a presente decisão de
recebimento da denúncia, bem como as anteriores decisões da
“Operação Rádio Patrulha”, não se pautam nas afirmações do
colaborador ANTÔNIO CELSO GARCIA, mas sim nos elementos de
prova contidos nos autos cotejados com as narrativas fáticas
apresentadas pelo Ministério Público em seus pedidos.
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Imperiosa se mostra a distinção entre as declarações
prestadas pelo colaborador em sede de acordo de colaboração, que
ostentam natureza de elementos indiciários; dos elementos de prova
decorrentes do acordo de colaboração, que têm natureza de prova
uma vez submetidos ao contraditório judicial, mesmo que diferido.
Ainda que alguns dos elementos de provas tenham sido obtidos a
partir do colaborador, sua avaliação é confrontada com os demais
elementos indiciários e probatórios presentes nos autos, mediante um
juízo de cognição sumária.
Embora relacionadas, a credibilidade do colaborador
e a credibilidade das informações fornecidas por ele não se
confundem, razão pela qual a sua valoração demanda uma análise
mais aprofundada do conjunto probatório, que só poderá ser realizada
em momento oportuno, após o término da instrução processual.
1.6 – Do fracionamento ilegal das imputações
A defesa dos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA
e JOSÉ RICHA FILHO aduz que houve o fracionamento ilegal das
imputações, pois o Ministério Público deixou de oferecer denúncia em
relação a outros delitos correlatos à “Operação Rádio Patrulha”,
requerendo que este feito seja sobrestado até a denunciação dos
demais crimes.
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O Juízo preserva uma postura inerte na fase pré-
processual, reservando-se ao julgamento de questões incidentes e à
salvaguarda dos direitos dos investigados. Dessa forma, não obstante
este Juízo tenha ciência das investigações de crimes correlatos,
extraídas dos procedimentos cautelares e do item IV da cota da
denúncia, não há maiores informações acerca do desenrolar desses
procedimentos investigatórios.
É certo que, apesar da complexidade dos fatos
apurados e da quantidade de investigados, levando-se em conta que as
medidas cautelares dos autos nº 0021378-25.2018.8.16.0013 foram
cumpridas há mais de um mês, já está mais do que na hora de o
Ministério Público apresentar uma resposta sobre o apurado nas
investigações.
Contudo, não há que se esquecer que cabe ao
Ministério Público, na figura de titular da ação penal, oferecer a
denúncia quando convencido da existência do crime e munido de
indícios suficientes de autoria. O que o nosso ordenamento jurídico
veda é o fracionamento da denúncia em relação aos investigados pelo
mesmo fato criminoso, quando se tem elementos suficientes de
autoria.
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Embora se possa vislumbrar a persecução
investigatória de alguns delitos correlatos, este Juízo não pode realizar
uma projeção exata da quantidade de delitos que serão denunciados e
em face de quais investigados. Sendo assim, não é possível o
sobrestamento deste processo em razão do hipotético oferecimento
de denúncias futuras relacionadas à “Operação Rádio Patrulha”.
Isso não impede que os denunciados exerçam seu
direito de defesa em eventuais ações penais vindouras, oportunidade
em que poderão alegar as razões de fato e de direito que lhes forem
pertinentes.
1.7 – Do pedido de assistência
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO
PARANÁ, por meio de procuradores constituídos, requer o ingresso no
feito na condição de assistente do denunciado TULIO MARCELO
DENING BANDEIRA. Sustenta que apresenta legitimidade para defesa
dos interesses individuais dos advogados, nos termos do art. 44, inciso
II, art. 49, parágrafo único e art. 54, inciso II, da Lei nº 8.906/94
(Estatuto da advocacia e da OAB).
O art. 44 da supracitada lei estabelece, em seu inciso
II, como uma das finalidades da OAB: “promover, com exclusividade, a
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representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em
toda a República Federativa do Brasil”. Já o art. 54, inciso II, do mesmo
diploma legal, dispõe que compete ao Conselho Federal: “representar,
em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos
advogados”.
Embora tais artigos sejam mencionados para
fundamentar o pedido de assistência do peticionante, resta claro que
as normas deles decorrentes se referem às finalidades do órgão
regulador da classe dos advogados. Da interpretação sistemática da lei
se extrai que sua finalidade é regular a atividade da advocacia e da
OAB, dentro do contexto do exercício profissional.
Há de se diferenciar os interesses individuais dos
advogados de interesses particulares dos advogados. Quando o art. 54
se refere aos interesses individuais e coletivos dos advogados, fica
evidente que o legislador se referiu aos interesses vinculados à
atividade profissional. Não cabe à OAB resguardar interesses
particulares dos seus associados, sendo que dentre esses interesses da
esfera privada (interesses econômicos, interesses amorosos, etc.) se
encontra o interesse pessoal no resultado do processo criminal.
Da mesma forma que o art. 44, quando se refere que
a finalidade da OAB é promover, com exclusividade, a defesa dos
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advogados, está considerando o interesse sob o viés profissional. A
própria expressão “com exclusividade” revela a finalidade da norma,
pois é obvio que interesses particulares de advogados podem ser
defendidos sem a intervenção da OAB. Caso contrário, o órgão de
classe deveria intervir em todo processo ou procedimento em que
envolvesse algum advogado, desde ações cíveis até recursos
administrativos de multas de trânsito.
Por sua vez, o art. 49, em seu caput, prevê que os
Presidentes dos Conselhos e Subseções da OAB têm legitimidade
contra infrações às disposições daquele estatuto. O seu parágrafo
único dispõe que as mesmas autoridades citadas no caput têm
legitimidade para intervir, como assistentes, em processos em que
sejam acusados os inscritos na OAB. A leitura dissociada do parágrafo
único pode gerar dúvidas quanto à sua abrangência, mas ao se
conjugar com a leitura do caput, infere-se que a intervenção está
limitada à eventuais ofensas às disposições e aos fins do estatuto.
Assim, ainda que existam precedentes em sentido
contrário, tem-se que a jurisprudência, por se tratar de uma questão
incidental, não tem se debruçado de maneira mais aprofundada sobre
a questão da assistência da OAB em processos criminais. Contudo,
remetendo-se às intenções do legislador, ou se utilizando dos métodos
de interpretação sistemática e teleológica, resta evidente que a
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atuação da OAB como assistente se limita exclusivamente a
manifestações quanto à eventual ofensa à prerrogativa da advocacia.
Embora a teoria do discurso jurídico não possa
estabelecer, de forma estanque, uma ordem hierárquica de
interpretação dos cânones, é perfeitamente factível que se construa
uma fundamentação racional com base em critérios argumentativos.
Nesse sentido, ALEXY propõe que “os argumentos que dão expressão
a um elo com as verdadeiras palavras da lei, ou com a vontade do
legislador histórico, têm precedência sobre os outros argumentos, a
menos que motivos racionais possam ser citados para garantir a
precedência sobre outros argumentos”6.
Não é lógico que a lei confira a uma classe exclusiva
de profissionais uma segunda defesa em processos criminais,
principalmente considerando que esses profissionais, justamente por
sua qualificação, têm maiores condições de compreender os termos da
acusação do que a grande maioria da população. Ademais, a defesa
exercida processualmente é qualitativa e não quantitativa, razão pela
qual não vige a regra de que duas defesas sobre o mesmo objeto são
melhores do que uma. Desta maneira, cabe ao defensor do réu
6 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Trad. Zilda Hutchinson
Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001. p. 239.
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promover a defesa dos seus interesses particulares e à OAB a defesa
dos interesses da advocacia, sejam eles coletiva ou individualmente
considerados.
Por fim, o art. 49, que fundamenta a assistência,
dispõe expressamente que a legitimidade é do Presidente do Conselho
ou Subseção da OAB. O parágrafo único reforça essa distinção ao se
referir às “autoridades mencionadas no caput”. Considerando que não
se pode presumir que a lei traga expressões inúteis, sendo neste caso
manifestada mais de uma vez, deduz-se que tal legitimidade foi
conferida de modo exclusivo aos presidentes dos Conselhos. Isso só
evidencia a excepcionalidade da medida, pois não é concebível que o
Presidente atue em toda e qualquer ação penal em face de advogado,
sendo plausível que sua intervenção como assistente se limite a
hipóteses pontuais de ofensa aos direitos decorrentes da profissão.
Diante do exposto, defiro parcialmente o pedido de
ingresso de assistente, sendo que tal função deverá ser exercida pelo
Presidente do Conselho ou Subseção da OAB, limitando-se sua atuação
nas hipóteses de eventuais violações às prerrogativas da advocacia,
individual ou coletivamente consideradas.
II – Das prejudiciais de mérito
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As defesas dos réus JOEL MALUCELLI e CELSO
ANTÔNIO FRARE requerem a declaração da extinção da punibilidade
em relação ao crime de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº
8.666/93.
A pena abstratamente cominada ao crime de fraude à
licitação é de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Analisando-se o art. 109, inciso IV, do CP, a prescrição desse delito
ocorre em 8 (oito) anos. Porém, o art. 115 do CP reduz à metade esse
prazo se o agente possui mais de 70 (setenta) anos de idade. Logo, em
relação aos denunciados, o prazo prescricional é de 4 (quatro) anos.
Examinando a denúncia, constata-se que o delito de
fraude à licitação se consumou, em tese, no mês de julho de 2012.
Considerando que entre a consumação do delito e o recebimento da
denúncia já transcorreram mais de 4 (quatro) anos, reconheço a
prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Isso posto, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP,
declaro extinta a punibilidade dos delitos de fraude à licitação em face
dos denunciados JOEL MALUCELLI e CELSO ANTÔNIO FRARE.
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Tendo em vista a certidão óbito juntada no mov.
183.1, declaro extinta a punibilidade de OSNI PRATES PACHECO em
face dos fatos narrados na denúncia, nos termos do art. 107, inciso I,
do CP e art. 62 do CPP.
III – Do recebimento da denúncia
O CPP, em ser art. 395, traz os requisitos para o
recebimento da denúncia, que deverá ser rejeitada quando
manifestamente inepta; quando ausente pressuposto processual ou
condição da ação penal; e quando faltar justa causa para o exercício da
ação penal.
3.1 – Da inépcia da denúncia
As defesas dos denunciados requerem a rejeição da
denúncia em razão da inépcia, aduzindo, em apertada síntese, que não
houve a individualização da conduta na narrativa do Ministério
Público.
A inépcia da denúncia é analiticamente verificada a
partir da leitura dos seus termos, que de acordo com o art. 41 do CPP,
deverá conter: a exposição do fato criminoso, com todas as suas
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circunstâncias; a qualificação do acusado; a classificação do crime; e o
rol de testemunhas.
Quanto aos requisitos da qualificação dos
denunciados e da apresentação do rol de testemunhas, sua
regularidade pode ser observada de plano, motivo pelo qual não
suscita maiores controvérsias. Reside na imputação dos delitos aos
denunciados a maioria das questões aventadas pelas defesas.
É inconteste que a denúncia deve apresentar a
narrativa dos fatos, de modo que se possa inferir a conduta dos
denunciados e os crimes que lhe forem atribuídos. Trata-se de um
requisito que delimita a imputação, permitindo ao Juízo o controle da
matéria objeto da ação penal e aos denunciados a possibilidade de
exercerem suas defesas com base nos fatos expostos.
O inconformismo das defesas orbita na alegação de
que a denúncia apresentada pelo Ministério Público é genérica, não
trazendo a correta individualização dos fatos e, com isso,
inviabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa.
No presente caso, o Ministério Público ofereceu
denúncia imputando os crimes de corrupção ativa, corrupção passiva
e fraude à licitação. Tratam-se de delitos complexos, em concurso de
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agentes, exercidos por meio de um considerável número de atos e ao
longo de um período de tempo que compreende alguns anos, dentro
da estrutura funcional do Governo do Estado do Paraná na época dos
acontecimentos.
Não há dúvida de que a exposição da denúncia deve
conter a delimitação de condutas, contudo a narrativa completa e
detalhada de um suposto esquema criminoso que perdurou por anos
não é exigível, caso contrário não estaríamos defronte a uma inicial
acusatória, mas sim a um romance policial.
Aqui cabe a distinção, em crimes de autoria coletiva,
entre acusação genérica, que leva ao reconhecimento da inépcia da
denúncia, e acusação geral, admitida em nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, ensina PACELLI que “quando o órgão de acusação
imputa a todos, indistintamente, o mesmo fato delituoso, (...) a
hipótese não será nunca de inépcia da inicial, desde que seja certo e
induvidoso o fato a eles atribuídos”7.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem
admitido o recebimento da denúncia quando há descrição dos fatos e
7 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p.
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classificação dos crimes, demonstrado o vínculo entre as imputações
e os denunciados, garantindo assim o exercício da ampla defesa. A
individualização pormenorizada das condutas é de se verificar ao
longo da instrução criminal8.
Na denúncia que inaugura estes autos, verifica-se que
houve, ao longo da narrativa cronológica dos fatos criminosos, a
individualização da imputação em face dos denunciados.
Independentemente da capitulação legal atribuída e das subdivisões
adotadas pelo Ministério Público para fracionar a narrativa, da análise
dos fatos expostos é possível se inferir a presença do liame entre as
condutas narradas e os respectivos denunciados.
Em relação às supostas incongruências entre a
quantidade de condutas criminosas de corrupção ativa imputadas aos
8 Nesse sentido: HC 150842 ED-ED, Rel. Mininstro LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26-06-2018
PUBLIC 27-06-2018; RHC 73.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 03/05/2017; RHC 40.551/GO, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 12/05/2016; RHC
82.575/CE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em
22/05/2018, DJe 08/06/2018; HC 402.868/DF, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe
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denunciados, questionadas pelas defesas de JOEL MALUCELLI e CELSO
ANTÔNIO FRARE, entendo que essa objeção não é capaz de ensejar a
rejeição da denúncia. Isso porque, independentemente do número de
delitos atribuídos pelo Ministério Público aos denunciados, a
imputação é delimitada pela narrativa fática constante na denúncia.
Logo, os denunciados poderão se defender dos fatos narrados, sendo
que a controvérsia acerca da quantidade de delitos em tese praticados
poderá ser apreciada em tempo oportuno, após a instrução probatória.
Igualmente no tocante às alegações das defesas dos
denunciados CELSO ANTÔNIO FRARE, CARLOS ALBERTO RICHA e
JOSÉ RICHA FILHO, no sentido de que o fato III narrado na denúncia
representa o mero exaurimento do fato I, por se tratar de post factum
impunível, entende-se que não são aptas a gerar a inépcia da denúncia.
Inicialmente, por se tratar de matéria de direito e de fato, tal questão
demanda instrução probatória para se aferir a extensão da correlação
entre as condutas narradas. Ademais, conforme já exposto, os
denunciados se defendem dos fatos narrados, sendo que questões a
respeito do momento jurídico de consumação do delito não impedem
o recebimento da denúncia.
Quanto à suposta ausência de descrição na denúncia
do “dolo específico” do denunciado ALDAIR WANDERLEY PETRY em
relação ao crime de fraude à licitação, presume-se que a defesa do
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denunciado esteja a se referir ao “intuito de se obter vantagem”
presente no tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93. Em verdade, trata-
se de elemento subjetivo especial, ou seja, uma tendência interna
transcendente do agente, que nos delitos de resultado cortado implica
na consumação do resultado extratípico. O legislador se utiliza dessa
técnica de regulação para antecipar temporalmente a punibilidade9.
Nesse aspecto, da leitura da denúncia se extrai que a vantagem ilícita
auferida pelos agentes públicos, em contrapartida à fraude licitatória,
seria o recebimento de propina. Assim, resta satisfeita a descrição
típica, até mesmo porque, ao contrário de condutas exteriorizadas,
não há como se descrever de maneira mais pormenorizada um
processo mental do agente (intuito)10.
Também não merece guarida a alegação da defesa
dos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA e JOSÉ RICHA FILHO de
que a denúncia é inepta por não descrição dos “atos de ofício” com
infração a deveres funcionais, presentes no tipo penal do delito de
9 FRISTER, Helmut. Derecho penal: parte general. Trad. Marcelo A. Sancinetti.
Buenos Aires: Hammurabi, 2011. p. 173.
10 “Descreve o aroma do café! – Porque é que não se consegue? faltam-nos as
palavras? E faltam-nos as palavras para dizer o quê? – Mas donde provém a ideia
de que esta descrição tem que ser possível?” (WITTGENSTEIN, Ludwing. Tratado
lógico-filosófico – Investigações filosóficas. Trad. M. S. Lourenço. 4. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2008. p. 473).
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corrupção passiva. Isso porque a denúncia expressamente menciona
que os atos de ofício, praticados pelos denunciados, eram “tendentes
à contratação, por parte do Estado do Paraná, das empresas OURO
VERDE TRANSPORTE E LOCAÇÃO S/A, COTRANS LOCAÇÃO DE
VEÍCULOS LTDA e J. MALUCELLI EQUIPAMENTOS S/A”. Há referência
que tais atos foram praticados “no bojo do procedimento licitatório de
concorrência nº 053/2011 – DER/DOP”, direcionando-o e implicando
na sua homologação mesmo diante das irregularidades. Por fim, a
denúncia ainda cita que os atos de ofício eram “tendentes à expedição
de ordens de serviço necessárias para o início da execução dos
contratos firmados”, bem como que se deixaram de praticar atos de
ofício “com vistas à formalização dos termos aditivos aos contratos,
desconsiderando um parecer da procuradoria jurídica do DER/PR”.
Alguns elementos incidentais ao delito, como a
extensão total do prejuízo ao erário, na hipótese de uma eventual
condenação, poderão ser apreciados na primeira fase da dosimetria da
pena. Mas ao contrário do alegado pela defesa do denunciado CELSO
ANTÔNIO FRARE, a dimensão exata dos danos não faz parte da
elementar típica e nem observa o princípio da correlação aplicado às
qualificadoras e majorantes da pena. A caracterização dos tipos de
corrupção e de fraude à licitação independe da existência de dano,
sendo tal matéria afeta à individualização da pena. Ainda que seja
possível a sua correlação, não se confundem os conceitos de “obter
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vantagem indevida” e de “dano ao erário”, pois um pode subsistir sem
o outro.
Portanto, afasto a alegação de inépcia da denúncia,
visto que os fatos criminosos se encontram devidamente narrados,
sendo possível se inferir a conduta delituosa dos denunciados, de
modo a embasar a imputação e permitir o regular exercício da defesa.
3.2 – Da justa causa e demais condições da ação e
pressupostos processuais
Estão presentes as condições da ação e pressupostos
processuais, porquanto o Ministério Público é parte legítima para
ingressar com a ação penal, este Juízo é competente, nos termos
exarados no item 1.1 desta decisão, a denúncia traz a imputação de
condutas típicas em face dos denunciados e não se verificam hipóteses
de extinção da punibilidade, salvo as reconhecidas no item II desta
decisão. O inconformismo das defesas reside na alegação da falta de
justa causa. Entende-se por justa causa a existência de suporte
probatório mínimo que assente a materialidade e a autoria dos delitos
narrados na denúncia.
Nesse aspecto, verifico a existência da justa causa
para exercício da ação penal, consubstanciada nos elementos
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indiciários e elementos de prova que instruem os autos e que
representam lastro probatório da materialidade dos delitos narrados
e indícios suficientes de autoria. Pontuo que a análise aqui realizada,
em um juízo de cognição sumária, tem por finalidade apenas apreciar
a existência de elementos mínimos para o recebimento da denúncia.
Neste momento, cabe ao julgador a constatação, de maneira objetiva,
da existência de indícios suficientes, razão pela qual não há que se falar
em “in dubio pro societate”, uma vez que a dúvida só é possível quando
do julgamento do mérito da causa. Trata-se, aqui, de um exercício de
verificação de requisitos legais e não de uma antecipação de
julgamento.
A prova da materialidade dos delitos de fraude à
licitação, corrupção ativa e corrupção passiva está consubstanciada
nos elementos indiciários e elementos de prova que instruem este
processo, em especial no edital de licitação do “Programa Patrulha do
Campo” de mov. 1.97, no relatório da licitação do DER de mov. 1.43, no
contrato com a empresa COTRANS de mov. 1.174, na auditoria da
licitação realizada pelo Ministério Público de mov. 1.50 a 1.53, no
resumo do pagamento às empresas de mov. 1.63, nas conversas de
áudio de mov. 1.19 a 1.28, nas conversas por mensagens de texto de
mov. 1.31 a 1.38, dentre outros documentos. Os indícios suficientes de
autoria, resumidamente, estão assim delimitados: a) em relação a
CARLOS ALBERTO RICHA, no conjunto de elementos probatórios que
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instruem este pedido, em especial no áudio de gravação ambiental de
mov. 1.26, em que o próprio denunciado trata de assuntos
relacionados ao atraso do pagamento da propina com o colaborador
TONY GARCIA. Na decisão autorizando a licitação do programa
“Patrulha do Campo” (mov. 1.89, f. 03) e na decisão autorizando a
realização de aditivos (mov. 1.91, f. 37). Ademais, há diversas menções
ao denunciado em gravações de conversas de outros denunciados,
citando-o no contexto dos crimes narrados no pedido (mov. 1.21, 1.22,
1.23 e 1.25). Some-se a isso o fato dos eventuais delitos terem sido
praticados sob a estrutura do seu Governo, no denominado programa
“Patrulha do Campo”, com o envolvimento de seus principais homens
de confiança. b) em relação a JOSÉ RICHA FILHO, nas gravações
ambientais de suas conversas com outros denunciados (mov. 1.19 e
1.20), bem como em citações ao seu nome, todas elas no contexto da
fraude ao programa “Patrulha do Campo” e do recebimento de
propinas (mov. 1.21, 1.22, 1.23, 1.26 e 1.27). Também, no
requerimento de autorização para a licitação do programa “Patrulha
do Campo” (mov. 1.88, fl. 40) e no encaminhamento do pedido para
realização de aditivo (mov. 1.91, fl. 31). Ainda, o edital de licitação nº
053/2011 (mov. 1.97), que foi objeto da suposta fraude, estava
vinculado ao DER, órgão diretamente subordinado à sua Secretaria de
Estado. c) em relação a DEONILSON ROLDO, na gravação ambiental
que registra uma suposta conversa sua com o colaborador TONY
GARCIA (mov. 1.21), em que há referência a problemas na
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implementação das patrulhas. No depoimento de NELSON LEAL
JUNIOR (mov. 1.118), em que há menção de que o denunciado, em
companhia do então Governador, exerceu pressão para que o
programa “Patrulha do Campo” fosse executado (33min). Também há
referência ao seu nome na agenda apreendida da empresa OURO
VERDE (mov. 1.151, 1.152 e 1.153). d) em relação a LUIZ ABI
ANTOUN, nas diversas menções à sua pessoa em gravações de
conversas entre outros denunciados, sempre referentes ao
recebimento de propinas. Também há indícios de autoria presentes
nas conversas, pelo aplicativo Whatsapp, supostamente mantidas
entre o denunciado e o colaborador TONY GARCIA (mov. 1.36). e) em
relação a EZEQUIAS MOREIRA RODRIGUES, na gravação ambiental
que registra uma suposta conversa sua com o colaborador TONY
GARCIA (mov. 1.23), em que há referência ao objeto de investigação,
bem como em conversas gravadas de outros denunciados em que seu
nome é mencionado dentro do contexto criminoso (mov. 1.22 e 1.26).
Também, no depoimento de NELSON LEAL JUNIOR (mov. 1.118), em
que há menção de que o denunciado exercia pressão para que o
programa “Patrulha do Campo” fosse implementado o quando antes
(22min), bem como de que era vinculado à empresa COTRANS
(22min50ss). f) em relação a ALDAIR WANDERLEI PETRY, nas
gravações ambientais de conversas entre denunciados, em que há
menções ao seu nome dentro do contexto criminoso (mov. 1.19, 1.23
e 1.28). Também há indícios no depoimento de NELSON LEAL JUNIOR
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(mov. 1.118), em que há menção de que o denunciado relatou que
havia um acerto na licitação de modo a favorecer as empresas
parceiras (38min55ss), bem como de que o denunciado era
responsável pela arrecadação de propinas (18min e 35min45ss). g)
em relação a EDSON LUIZ CASAGRANDE, no edital de concorrência
nº 053/2011 (mov. 1.97), em que sua empresa se sagra vencedora do
lote 03 e nas informações da Auditoria do Ministério Público (mov.
1.50 a 1.53). Também há indícios de autoria na gravação da conversa
entre ele e o colaborador TONY GARCIA (mov. 1.25), relativas a um
suposto atraso no pagamento de propinas, bem como nas gravações
de conversas entre outros denunciados em que há menção à sua
pessoa (mov. 1.23, 1.25, 1.26 e 1.28). Também há uma série de
mensagens trocadas por meio do aplicativo Whatsapp, no
denominado “Grupo Pauta Divergente” (mov. 1.34), criado pelo
denunciado para tratar de questões atinentes à “Patrulha do Campo”
com o colaborador TONY GARCIA e o denunciado TULIO BANDEIRA.
h) em relação a JOEL MALUCELLI, nas gravações das conversas entre
ele e outros denunciados (mov. 1.27), bem como menções ao seu
nome, referentes ao esquema que supostamente fraudou o programa
“Patrulha do Campo” e ao pagamento de propinas (mov. 1.19, 1.21,
1.22, 1.26 e 1.28). i) em relação a CELSO ANTÔNIO FRARE, no edital
de concorrência nº 053/2011 (mov. 1.97), em que sua empresa se
sagra vencedora do lote 02, e nas informações da Auditoria do
Ministério Público (mov. 1.50 a 1.53) que apontam diversas alterações
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do edital de modo a beneficiar a empresa OURO VERDE. Também há
indícios de autoria nas gravações das conversas entre o denunciado e
outros denunciados (mov. 1.19, 1.20 e 1.27), bem como menções ao
seu nome (mov. 1.21, 1.22, 1.23, 1.28 e 1.33), referentes ao esquema
que supostamente fraudou o programa “Patrulha do Campo” e ao
pagamento de propinas. j) em relação a TULIO MARCELO DENIG
BANDEIRA, nas gravações de conversas entre denunciados em que há
menção ao seu nome no suposto esquema de pagamento de propina
(mov. 1.21 e 1.25). Ainda há indícios no depoimento de NELSON LEAL
JUNIOR (mov. 1.118), em que há referência de que o denunciado se
apresentava como representante da empresa TERRA BRASIL
(10min40ss) e exercia pressão para a liberação de dinheiro e
renovação dos contratos (20min35ss). Também há uma série de
mensagens trocadas por meio do aplicativo Whatsapp, no
denominado “Grupo Pauta Divergente” (mov. 1.34), criado pelo
denunciado EDSON CASAGRANDE para tratar de questões referentes
à “Patrulha do Campo” com o colaborador TONY GARCIA e o
denunciado. k) em relação a ANDRÉ FELIPE DENIG BANDEIRA, na
gravação ambiental da sua conversa com o colaborador TONY GARCIA
(mov. 1.28), em que há referências ao pagamento de propina. l) em
relação a EMERSON SAVANHAGO, no Relatório da licitação
confeccionado pelo DER/PR (mov. 1.43) e nas alterações de contrato
social (mov. 1.81), em que o seu nome aparece como um dos dois
sócios da empresa TERRA BRASIL, favorecida pelo conluio criminoso.
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Na alteração do contrato social da empresa TERRA BRASIL, em que há
elevação do capital social para possibilitar a participação na licitação
(mov. 1.82). Na declaração de aceitação dos termos do edital de
licitação (mov. 1.96) e na formalização do termo aditivo (mov. 1.91).
m) em relação a ROBISON SAVANHAGO, no Relatório da licitação
confeccionado pelo DER/PR (mov. 1.43) e nas alterações de contrato
social (mov. 1.81), em que o seu nome aparece como um dos dois
sócios da empresa TERRA BRASIL, favorecida pelo conluio criminoso.
Na alteração do contrato social da empresa TERRA BRASIL, em que há
elevação do capital social para possibilitar a participação na licitação
(mov. 1.82). Na declaração de aceitação dos termos do edital de
licitação (mov. 1.96) e na formalização do termo aditivo (mov. 1.91)
Os denunciados, em suas respostas preliminares,
sustentaram ausência de justa causa para o recebimento da denúncia
baseados na fragilidade probatória. Conforme ponderado acima, neste
momento processual, o julgador apenas se atém à existência de
indícios suficientes de autoria para o recebimento da denúncia. E
nesse aspecto, conforme exposto, verifica-se a presença deste
arcabouço probatório mínimo que garante a presença da justa causa
da ação penal. Uma análise mais aprofundada da prova não é
pertinente nesta fase, mostrando-se prudente aguardar a produção
das demais provas em Juízo, para que a valoração probatória possa ser
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realizada em conjunto, considerando todos os elementos trazidos aos
autos.
De forma semelhante, a alegação levantada pela
defesa dos denunciados CARLOS ALBERTO RICHA e JOSÉ RICHA
FILHO, a respeito da atipicidade da conduta do crime de fraude à
licitação por ineficácia absoluta do meio, não é uma questão que possa
ser dirimida de plano, uma vez que envolve matéria de direito e de
fato, que deverá ser enfrentada em momento oportuno quando o Juízo
estiver munido de maiores elementos de convencimento.
Quanto à alegação da defesa dos denunciados
EMERSON SAVANHAGO e ROBISON SAVANHAGO, no sentido de que a
não integralização do capital social da empresa e o seu baixo
faturamento não são elementos que possam caracterizar a fraude à
licitação, tem-se que tais questionamentos não são objeto de análise
nesta fase de recebimento da denúncia, pois também dependem do
confronto com outros elementos de prova eventualmente colhidos ao
longo da instrução processual. Já quanto à eficácia de um elemento de
prova influir na reconstrução de uma situação fática anterior à sua
origem, neste caso a ventilada procuração outorgada no ano de 2013,
tem-se que tal questão envolve valoração da prova e, da mesma forma,
não é pertinente nesta fase, até porque há outros elementos que
embasam o recebimento da denúncia.
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No entanto, especificamente em relação ao delito de
fraude à licitação, verifica-se a ausência de justa causa para o exercício
da ação penal em face do denunciado ANDRÉ FELIPE DENING
BANDEIRA. Isso porque, a denúncia não traz elementos indiciários e
probatórios mínimos para lastrear a imputação desse delito em face
do denunciado. A procuração que lhe foi outorgada (mov. 1.78), para
o exercício de atos em nome da empresa TERRA BRASIL, por si só, não
é suficiente para sustentar, de forma mínima, a sua vinculação aos
fatos narrados no item II da denúncia.
Assim sendo, observa-se a existência das condições
para o exercício da ação penal e dos pressupostos processuais na
denúncia apresentada em face de CARLOS ALBERTO RICHA, JOSÉ
RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO, LUIZ ABI ANTOUN, EZEQUIAS
MOREIRA RODRIGUES, ALDAIR WANDERLEI PETRY, EDSON LUIZ
CASAGRANDE, JOEL MALUCELLI, CELSO ANTÔNIO FRARE, TULIO
MARCELO DENING BANDEIRA, ANDRÉ FELIPE DENING BANDEIRA,
EMERSON SAVANHAGO e ROBISON SAVANHAGO. Apenas em relação
ao denunciado ANDRÉ FELIPE DENING BANDEIRA se observa a falta
de justa causa quanto ao delito de fraude à licitação, motivo pelo qual
a denúncia deve ser rejeitada neste item.
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IV – Das disposições finais
4.1 – Dispositivo
Diante do exposto, recebo a denúncia em face de: a)
CARLOS ALBERTO RICHA, JOSÉ RICHA FILHO, DEONILSON ROLDO,
EZEQUIAS MOREIRA RODRIGUES e ALDAIR WANDERLEI PETRY
pela prática dos crimes de corrupção passiva, previsto no art. 317, §
1º, do CP e de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93;
b) EDSON LUIZ CASAGRANDE e TULIO MARCELO DENING
BANDEIRA pela prática dos crimes de corrupção ativa, previsto no art.
333, parágrafo único, do CP e de fraude à licitação, previsto no art. 90
da Lei nº 8.666/93; c) EMERSON SAVANHAGO e ROBISON
SAVANHAGO pela a prática do crime de fraude à licitação, previsto no
art. 90 da Lei nº 8.666/93; d) LUIZ ABI ANTOUN pela prática do crime
de corrupção passiva, previsto no art. 317, § 1º, do CP; e) CELSO
ANTÔNIO FRARE, JOEL MALUCELLI e ANDRÉ FELIPE DENING
BANDEIRA pela prática dos crimes de corrupção ativa, previsto no art.
333, parágrafo único, do CP.
Rejeito a denúncia pela prática do crime de fraude à
licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, em face de ANDRÉ
FELIPE DENING BANDEIRA, por falta de justa causa, nos termos do
art. 395, inciso III, do CPP.
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Declaro extinta a punibilidade dos denunciados
JOEL MALUCELLI e CELSO ANTÔNIO FRARE em face do crime de
fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, nos termos
do art. 107, inciso IV, do CP.
Declaro extinta a punibilidade de OSNI PRATES
PACHECO em face dos fatos narrados na denúncia, nos termos do art.
107, inciso I, do CP e art. 62 do CPP.
Defiro parcialmente o pedido da ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO PARANÁ, para ingresso neste
processo na figura de assistente, nos limites estabelecidos no item 1.7
desta decisão, com fulcro no art. 49, parágrafo único da Lei nº
8.906/94.
4.2 – Das citações
Citem-se os denunciados e se intimem seus
defensores para responderem a acusação, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias, conforme previsto no art. 396 e art. 396-A do CPP.
Cientifiquem-se que caso assim não procedam, ser-lhe-ão designados
defensores dativos para apresentação da resposta à acusação.
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Expeçam-se as cartas precatórias necessárias.
Os Senhores Oficiais de Justiça responsáveis pelas
citações deverão comunicar imediatamente ao Juízo, de maneira
pormenorizada, quaisquer entraves ao regular cumprimento dos
mandados em face dos denunciados, para fins de adoção das medidas
necessárias.
4.3 – Da produção de provas
As provas que os denunciados pretendam produzir
deverão ser requeridas em sede de resposta à acusação, sob pena de
preclusão. Considerando que o deferimento da produção de provas
depende da análise de sua pertinência pelo Juízo, os pedidos deverão
estar acompanhados da justificativa da sua necessidade e
especificação dos fatos controvertidos que se pretende comprovar.
O deferimento da oitiva de testemunhas está
vinculado à sua relevância para a elucidação dos fatos narrados na
denúncia e à apresentação do seu rol junto com a resposta à acusação,
que deverá conter a qualificação da testemunha e informações
detalhadas que permitam a sua localização para intimação, como
números de telefone e endereços residenciais e comercias completos.
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De igual modo, a produção de prova pericial
dependerá da existência de controvérsia sobre os fatos que se
pretende esclarecer. Assim, por exemplo, o pedido de produção de
prova pericial em relação aos áudios que instruem os autos deverá
indicar sua pertinência e os trechos específicos sobre os quais
repousam controvérsias. Não serão admitidas contestações genéricas
e não delimitadas.
Considerando o recebimento da denúncia, concedo
aos denunciados o acesso aos autos incidentais de pedido de quebra
de sigilo de dados telefônicos nº 0025066-92.2018.8.16.0013, tendo
em vista que seu objeto é a produção de elementos de prova a
instruírem o presente processo. Promovam-se as devidas habilitações.
4.4 – Das medidas assecuratórias
Considerando a declaração da extinção da
punibilidade em face dos denunciados JOEL MALUCELLI e CELSO
ANTÔNIO FRARE, e a rejeição da denúncia em face de ANDRÉ FELIPE
DENING BANDEIRA, em ambos os casos quanto ao delito de fraude à
licitação, previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, determino a redução
da constrição dos seus bens nos autos de medidas assecuratórias
incidentais nº 0024523-89.2018.8.16.0013, ao valor individual de
12.934.859,00 (doze milhões, novecentos e trinta e quatro mil,
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oitocentos e cinquenta e nove reais), considerando que só perduram
as imputações de corrupção ativa. Certifique-se o teor desta decisão
nos referidos autos e se promova a devida atualização.
4.5 Intimações e diligências necessárias.
Curitiba, 30 de outubro de 2018.
FERNANDO BARDELLI SILVA FISCHER
Juiz de Direito
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