Magna Charta Webinar

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

W E B I N A R H A N D H AV I N G S R E C H T

SPREKER MR. C.M.M. VAN MIL, ADVOCAAT BOEKEL DE NERÉE N.V.

4 MAART 2013 09:00 – 11:15 UUR

WEBINAR 01 002

L E E R G A N G B E S T U U R S R E C H T

W E B I N A R S

Handhavingsrecht | 4 maart 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. C.M.M. van Mil, advocaat Boekel De Nerée N.V.

Overheidsaansprakelijkheid | 3 april 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. J.H.A. Van der Grinten, advocaat Kennedy Van Der Laan

Actualiteiten Wro | 11 april 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. J.C. Ellerman, advocaat Houthoff Buruma

Mr. C. Burgemeestre, advocaat Houthoff Buruma

Procederen bij de rechter | 15 april 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. M.F.A. Dankbaar, advocaat Pot Jonker Seunke Advocaten N.V.

Actualiteiten Omgevingsrecht | 22 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. T.E.P.A. Lam, advocaat Hekkelman Advocaten N.V.

Subsidierecht | 4 juni 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. H. Pennarts, advocaat Ploum Lodder Princen

Bezwaarschriftprocedure | 26 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uurMr. W.J.E. van der Werf, advocaat Van der Feltz Advocaten

Wet openbaarheid bestuur | 5 september 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. M.G.J. Maas - Cooymans, advocaat Ploum Lodder Princen

Bestuursprocesrecht; een overview | 29 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. C.M. Saris, advocaat Stibbe N.V.

Bestuurlijke boete en toezicht | 14 november 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. S. Nuyten, advocaat NautaDutilh N.V.

Planschade en nadeelcompensatie | 26 november 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. J.R. Vermeulen, advocaat Lawton Advocaten

Milieustrafrecht | 17 december 2013 | 09:00 - 11:15 uurMr. L.E.M. Hendriks, advocaat Advocatenkantoor Wyck

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang bestuursrecht

ontwikkeld. Dit is de eerste leergang die men volledig kan volgen via het internet. Top sprekers vanuit

de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van het bestuursrecht.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

Inhoudsopgave Spreker

Mr. C.M.M. van Mil

ABRvS 30 juni 2004, 200308289/1 (beginselplicht tot handhaving) p. 4

ABRvS 5 oktober 2012, 201010199/1/M2 (precisering beginselplicht) p. 6

CBB 20 augustus 2010, AB 2010, 242 m.nt. I. Sewandono

(reikwijdte beginselplicht) p. 10

ABRvS 15 augustus 2012, 201112763/1/A1 (toepassing beleid) p. 22

Notitie verkenning en afstemming bestuur- openbaar ministerie 26

september 2011, Ministerie van I&M en V&J (inzake RUD’s) p. 28

Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten p. 65

ABRvS 16 november 2011, LJN: BU4553 (beginselplicht tenuitvoerlegging) p. 86

ABRvS 25 juli 2012, 201112062/1/A2 (beginselplicht tenuitvoerlegging) p. 89

ABRvS 13 juni 2012, 201102842/1/A4 (bewijslast invordering) p. 93

ABRvS 25 juli 2012, 201111954/1/A1 (bewijslast invordering) p. 99

Rb Amsterdam 14 juli 2011, LJN: BR6262 (uitzondering invordering) p. 102

Rb Alkmaar 14 juni 2012, LJN: BW9392 (uitzondering invordering) p. 107

Rb Maastricht 18 juni 2012, LJN: BW8745 (uitzondering invordering) p. 112

CBB 9 november 2011, LJN: BU4787 (factuur is invorderingsbeschikking) p. 121

ABRvS 21 december 2011, AB 2012/210 m.nt. F.R. Vermeer (criterium

opleggen last) p. 126

Aanbevolen literatuur:

F.M.C.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBplus 2012,

p. 167-179

LJN: AP4683, Raad van State , 200308289/1

Datum uitspraak: 30-06-2004

Datum publicatie: 30-06-2004

Rechtsgebied: Bestuursrecht overig

Soort procedure: Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester

en wethouders van Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de

woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in

overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze

af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een

maximum van € 18.000,00.

Vindplaats(en): JB 2004, 293 m. nt. C.L.G.F.H. A.

Rechtspraak.nl

Uitspraak

200308289/1.

Datum uitspraak: 30 juni 2004

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellanten], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 28 oktober 2003 in het geding tussen:

appellanten

het college van burgemeester en wethouders van Haarlem.

1. Procesverloop

Bij besluit van 18 februari 2002 heeft het college van burgemeester en wethouders van

Haarlem (hierna: het college) appellanten gelast de dakopbouw op de woning op het

perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel) binnen twaalf weken in

overeenstemming te brengen met een daarvoor verleende bouwvergunning dan wel deze

af te breken, onder oplegging van een dwangsom van € 6.000,00 per week met een

maximum van € 18.000,00.

Bij besluit van 18 maart 2003 heeft het college het daartegen door appellanten gemaakte

bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 oktober 2003, verzonden op 29 oktober 2003, heeft de rechtbank

Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellanten ingestelde beroep

ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben appellanten bij brief van 8 december 2003, bij de Raad van

State ingekomen op 9 december 2003, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 27 februari 2004 heeft het college van antwoord gediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een

enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 juni 2004, waar appellanten in

persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. M.S.M. Vringer, ambtenaar van de

gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Vaststaat dat de dakopbouw is gebouwd in afwijking van de daarvoor op 9 juni 1999

verleende bouwvergunning. Derhalve is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van

de Woningwet, zodat het college terzake handhavend kon optreden.

2.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van

overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met

bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze

bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van

het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien

concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig

onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in

die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.3. Het oordeel van de rechtbank dat concreet zicht op legalisering ontbrak ten tijde van

de beslissing op bezwaar is niet betwist.

2.4. Appellanten betogen tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat het niet

mogelijk was om aan de last te voldoen binnen de door het college in bezwaar

gehandhaafde begunstigingstermijn. Niet aannemelijk is gemaakt dat binnen die termijn

geen aannemer bereid kon worden gevonden de dakopbouw in overeenstemming met de

daarvoor verleende bouwvergunning te brengen. De Afdeling neemt daarbij in

aanmerking dat appellanten eerst nadat desgevraagd aan hen op 19 september 2002 een

tweede bouwvergunning is verleend voor een – van de gerealiseerde dakopbouw

afwijkende – dakopbouw, geruime tijd na het verstrijken van die termijn

aannemersbedrijven hebben benaderd ter zake van het verbouwen van de dakopbouw.

Naar zeggen van appellanten heeft dat geleid tot een tweetal offertes.

2.5. De Afdeling gaat voorbij aan het betoog van appellant dat een publicatie van een

foto in de Stadskrant van Haarlem jegens hem onrechtmatig is nu uitsluitend de

burgerlijke rechter bevoegd is daarover te oordelen.

2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in

tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Lodder

Lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2004

17-412.

LJN: BT6683, Raad van State , 201010199/1/M2

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van

[appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting café Friends, aan

de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Vindplaats(en): AB 2011, 307 m. nt. F.R. Vermeer

GST 2012, 7 m. nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen

JB 2011, 261 m. nt. C.L.G.F.H. Albers

MENR 2011, 194 m. nt. Van der Gaag

NJB 2011, 1911

Rechtspraak.nl

Uitspraak

201010199/1/M2.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant A], [appellante B] en [appellant C], allen wonend te Reuver, gemeente Beesel,

(hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]),

het college van burgemeester en wethouders van Beesel,

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot

handhavend optreden met betrekking tot de inrichting café Friends, aan de Pastoor

Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 21 september 2010, heeft het college

het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25

oktober 2010, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

enkelvoudige kamer.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar [appellant C],

namens [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C.

Wynands, advocaat te Roermond, G.C. Penners en M.W.G. Gommans zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [belanghebbende], drijver van de inrichting, als partij gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de enkelvoudige kamer van de Afdeling de

zaak terugverwezen naar een meervoudige kamer, die vervolgens het onderzoek heeft

heropend.

De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 26 mei 2011, waar [appellant

A] en [appellant C], namens [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd

door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte diens verzoek tot handhavend

optreden, zowel met betrekking tot de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008

geconstateerde overtreding als de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 geconstateerde

overtreding, heeft afgewezen.

2.2. In de nacht van 1 op 2 augustus 2008 zijn de voor de inrichting geldende

geluidgrenswaarden overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat

op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras. In de nacht van

16 op 17 januari 2009 is de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de

nachtperiode overschreden door stemgeluid. De drijver van de inrichting heeft derhalve

gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen

milieubeheer (hierna: het Barim), zodat het college ter zake bevoegd was handhavend

op te treden.

2.3. De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke

voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met

handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het

bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder

dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In

gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert,

bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst

waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit

voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet

dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van

een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke

omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het

opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te

dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te

worden afgezien.

2.4. Aan het besluit van 25 mei 2009 ligt het 'Handhavingsbeleidsplan Milieu' van de

gemeente Beesel van oktober 2009 (hierna: Handhavingsbeleid 2009) ten grondslag.

Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het

Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie 'Handelswijze overige

overtredingen', die bestaat uit twee stappen.

De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat

een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin

wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de

overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete

maatregel dient te treffen ten behoeve van de beëindiging van de overtreding, wordt

hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet

opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd

voor de tweede stap van de sanctiestrategie.

Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede

stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het

nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar

hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk

overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de

hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het

handhavingstraject beëindigd.

De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er, gelet op rechtsoverweging

2.3, in beginsel aan dient te houden.

2.5. Ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 stelt het

college dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat handhavend

optreden ter zake zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen

belangen dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden

afgezien. Hiertoe betoogt het college dat de eerder bij besluit van 26 februari 2007

opgelegde last onder dwangsom nog rechtskracht had. Verder stelt het college dat de

drijver van de inrichting te kennen heeft gegeven dat de overtreding, voor zover die

werd veroorzaakt door de rolhanddoekautomaat in het toilet, gedeeltelijk is beëindigd,

omdat achter de rolhanddoekautomaat inmiddels een demping was aangebracht. De

rolhanddoekautomaat veroorzaakte daardoor slechts nog een geringe overschrijding van

de geluidgrenswaarden, aldus het college. Voor zover de overtreding van artikel 2.17 van

het Barim is veroorzaakt door stemgeluid op het verwarmd terras, stelt het college dat

de terrasverwarmers op het terras inmiddels waren verwijderd, zodat het stemgeluid van

personen op dat terras op grond van artikel 2.18, eerste lid, van het Barim buiten

beschouwing diende te blijven.

2.5.1. Het aanbrengen van de demping achter de rolhanddoekautomaat heeft er niet toe

geleid dat de overtreding is beëindigd. Een geringe overschrijding van de

geluidgrenswaarden kan bovendien niet worden aangemerkt als een bijzondere

omstandigheid. Wat betreft het verwijderen van de terrasverwarming heeft het college in

strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende

onderzocht of de terrasverwarming daadwerkelijk is verwijderd en verwijderd is

gebleven.

2.5.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 21 juli 2010 (zaaknr.

200907884/1/M2; www.raadvanstate.nl) is de bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde

last opgelegd wegens overtreding van de destijds ingevolge het Besluit horeca-, sport-

en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) voor het café

geldende geluidgrenswaarden. Op 1 januari 2008 is het Barim in werking getreden en het

Besluit horeca vervallen. Vanaf die datum diende de inrichting te voldoen aan de

ingevolge het Barim geldende geluidgrenswaarden, en niet meer aan die uit het Besluit

horeca, zodat sinds 1 januari 2008 aan de last van 26 februari 2007 geen betekenis meer

toekwam. Deze last was reeds daarom geen bijzondere omstandigheid die aanleiding kon

vormen van handhavend optreden af te zien.

2.5.3. Gelet op overweging 2.5.1 en 2.5.2 deden zich geen bijzondere omstandigheden

voor die ertoe noopten van handhaving ten aanzien van de in de nacht van 1 op 2

augustus 2008 gepleegde overtreding af te zien.

2.5.4. Ten aanzien van de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding

stelt het college dat er geen bijzondere omstandigheden waren. Daarom heeft het college

bij brief van 31 maart 2009 door een waarschuwing aan de eerste stap van het

Handhavingsbeleid 2009 uitvoering gegeven.

Deze overtreding is echter de tweede overtreding van hetzelfde wettelijk voorschrift

binnen één jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat het

college ingevolge het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat

beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het

opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Doordat het college dit heeft

nagelaten, berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb

op een ondeugdelijke motivering.

2.6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 20 september 2010 in zijn geheel dient te

worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking.

De Afdeling ziet aanleiding het college op te dragen binnen zes weken na verzending van

deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen.

2.7. Het op artikel 8:73 van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient te

worden afgewezen, reeds omdat nadere besluitvorming is vereist en op de uitkomst

daarvan niet kan worden vooruitgelopen.

2.8. Het college dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

I. verklaart het beroep gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beesel van

20 september 2010;

III. draagt het college van burgemeester en wethouders van Beesel op binnen zes weken

na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te

beslissen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af;

V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beesel tot vergoeding

van bij [appellant A], [appellante B] en [appellant C] in verband met de behandeling van

het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 96,22 (zegge: zesennegentig

euro en tweeëntwintig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen

bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;

VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Beesel aan [appellant A],

[appellante B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het beroep

betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt,

met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de

anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr.

Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar

van staat.

w.g. Van Kreveld w.g. Kalter

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011

AB 2010/242: Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding.

Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven (Meervoudige kamer)

Datum: 20 augustus 2010

Magistraten:

Mrs. B. Verwayen, E. Dijt, M.A. Fierstra

Zaaknr: AWB 07/732

Conclusie: - LJN: BN4700

Noot: I. Sewandono Roepnaam: -

Wetingang: Awb art. 3:4, 4:5

Essentie

Beginselplicht. Zorgvuldige voorbereiding.

Samenvatting

Een klacht van een belanghebbende dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op

regels van de Mw, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze

regels. NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang

dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of

meer van deze regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw

om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan zij weigeren dit

te doen. De klacht dient zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld

een gericht onderzoek te verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de bij de inbreuk

betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar de inbreuk

uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover mogelijk zal de

klacht moeten worden gedocumenteerd. Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet

kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de

klager de gelegenheid heeft gehad de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan

te vullen. Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni

2006 — in diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998–2001, waarop

voormeld onderzoek betrekking had. Ten tijde van dit onderzoek was sprake van een

gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een

samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was

opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Gelet op het

vorenstaande acht het College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen

excessieve tarieven in rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die

zich sinds mei 2006 voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere

ontwikkelingen hebben voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie

van de route. Het College komt tot de slotsom dat NMa — niettegenstaande de

beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van de opportuniteit van (nader) onderzoek

naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006 ten onrechte heeft afgezien van een

onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante. Het College onderkent dat,

vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van een dergelijk onderzoek, ten

tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog een te korte periode was

verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die vanaf mei 2006 was

ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden aanleiding moeten geven om

een onderzoek op een later moment in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het

College in aanmerking dat van NMa een actieve opstelling bij een klacht als de

onderhavige moet worden verlangd, te meer in het licht van het feit dat het voor

appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere (rechts)weg bescherming te

verkrijgen tegen de gestelde inbreuk op de mededingingsregels.

Partij(en)

Naar boven

Uitspraak in de zaak van Vereniging van Reizigers, te Nijmegen, appellante, tegen de

uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 21 augustus 2007 in het geding tussen

appellante

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te 's‑Gravenhage

(hierna: NMa).

Gemachtigden van appellante: A, en mr. A. Jankie, advocaat te 's‑Gravenhage.

Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij

Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door Koninklijke Luchtvaart

Maatschappij N.V. (hierna: KLM), gemachtigde van KLM: mr. W.H. van Lookeren

Campagne, werkzaam bij KLM.

Uitspraak

Naar boven

1.De procedure

Appellante heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde

datum, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21

augustus 2007, MEDED 06/2904-WILD, verzonden op 22 augustus 2007.

Bij brief van 2 november 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep

ingediend.

Bij brief van 22 november 2007 heeft NMa een verweerschrift en op de zaak betrekking

hebbende stukken ingediend, waarbij met een beroep op artikel 8:29, derde lid, van de

Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is verzocht om beperking van de

kennisneming van NMa-stuk 128.

Bij brief van 27 november 2007 heeft het College KLM in de gelegenheid gesteld als

partij aan het geding deel te nemen.

Bij op 18 december 2007 door het College ontvangen faxbericht heeft KLM bericht als

partij aan het geding te willen deelnemen.

Het College heeft bij beslissing van 24 januari 2008 bepaald dat beperking van de

kennisneming van NMa-stuk 128 gerechtvaardigd is en heeft appellante en KLM verzocht

schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag

van dat stuk uitspraak doet op het hoger beroep.

Bij brief van 21 februari 2008 heeft appellante gereageerd op dat verzoek.

Appellante heeft bij brieven van 22 december 2008 en 27 april 2009 nadere stukken in

geding gebracht.

Bij op 29 januari 2009 bij het College ontvangen faxbericht heeft KLM ermee ingestemd

dat het College mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak doet op het beroep.

Op 30 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij

gemachtigden zijn verschenen. Ter zitting heeft appellante het College toestemming

verleend mede op grondslag van NMa-stuk 128 uitspraak te doen op het hoger beroep.

2.De grondslag van het geschil

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en

de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden,

wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij brief van 16 april 2003 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend over KLM en de

Surinaamse Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van

machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v..

NMa heeft appellante bij brief van 15 mei 2003, onder verwijzing naar zijn zogenoemde

prioriteitenbeleid, bericht de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek

te zullen onderwerpen.

Bij besluit van 21 juni 2004, verzonden op 22 juni 2004, heeft NMa het hiertegen

gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN AS2354) heeft de

rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 21 juni 2004

vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven.

Bij uitspraak van 11 november 2005 (www.rechtspraak.nl, LJN AU6574) heeft het

College de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2004 vernietigd, voor zover

daarin de rechtsgevolgen van het besluit van 21 juni 2004 in stand zijn gelaten, en NMa

opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van het bepaalde in

de uitspraak van het College.

Bij besluit van 21 juni 2006 heeft NMa het bezwaar van appellante wederom ongegrond

verklaard. In dit besluit is, onder meer, het volgende overwogen:

‘ Heroverweging op basis van de geldende prioriteringscriteria.

KLM en SLM hebben de samenwerkingsovereenkomst beëindigd. KLM en SLM bezitten

geen monopoliepositie meer. Met de wijziging van de LVO wordt de vliegroute

opengesteld voor meerdere vliegtuigmaatschappijen. KLM en SLM hebben tijdens de

hoorzitting van 18 april 2006 aangegeven dat zij, individueel, actief blijven op de

vliegroute na 1 mei 2006. Daarnaast zullen er met de aanwijzing van de

vliegtuigmaatschappijen Martinair en TUI op de vliegroute twee nieuwe

vliegtuigmaatschappijen actief worden op de vliegroute. Door de toename van het aantal

vliegtuigmaatschappijen op de route zal ook de beschikbaarheid van plaatsen op de

vliegroute toenemen. VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven deze verwachting te

delen.

De wijziging van de LVO leidt tot meer marktwerking. Er worden vier ondernemingen

actief op de vliegroute, wat ertoe zal bijdragen dat de luchtvaartondernemingen op deze

vliegroute geprikkeld zullen worden onderling te concurreren. De Raad acht het

aannemelijk dat deze luchtvaartondernemingen zullen concurreren op het gebied van

dienstverlening — zoals de serviceverlening tijdens de vlucht, de service met betrekking

tot de bagage, klachtenafhandeling — en dat de toename van het aantal

vliegtuigmaatschappijen leidt tot een effectieve druk op de tarieven op de vliegroute.

Bij de beoordeling om al dan niet onderzoek te doen neemt de Raad in aanmerking dat er

ook geen concrete en actuele aanwijzingen zijn dat de (individuele) gedragingen van KLM

en SLM misbruik opleveren — of in het verleden hebben opgeleverd — in de zin van

artikel 24 Mw. De Raad wijst hierbij ook op het besluit van 8 oktober 2001 in zaak

11/SHIVA waarin reeds is geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van economische

machtspositie. De Raad meent dat hetgeen VVR in het bezwaarschrift heeft gesteld en

nader is toegelicht tijdens de hoorzitting geen concrete en actuele aanwijzingen

opleveren die een heropening van het gedane onderzoek in zaak 11/SHIVA

rechtvaardigen. Voor zover VVR stelt dat de tariefdifferentiatie van KLM en SLM in strijd

is met het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 21 oktober 2997 in de zaak

Deutsche Bahn (zaak T-229/94), volgt de Raad VVR niet. Van gelijke situaties is geen

sprake.

De Raad meent dat ook geen sprake is van strijd met eerder genomen besluiten in de

zaken 11/SHIVA, 273/VVV en 906/VVV. Het onderzoek dat is gedaan in zaak 11/SHIVA is

mede aanleiding geweest om in de onderhavige zaak het doen van een onderzoek niet

doelmatig te achten. De zaak VVV ziet op de vliegroute Amsterdam–Curaçao v.v. en is

dan ook niet gelijk aan de onderhavige zaak. Er kan om die reden geen sprake zijn van

strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. Het betrekken van genoemde zaken in de

onderhavige beoordeling, voor zover de Raad hiertoe verplicht zou zijn, kan dan ook niet

afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

De Raad meent dat gezien het voorgaande, optreden van de NMa, welk optreden in

eerste instantie zou bestaan uit het instellen van nader onderzoek, in aanmerking

nemende het relatief grote beslag dat daardoor zou moeten worden gedaan op haar

beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht.

VVR heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat de situatie na 1 mei 2006 weliswaar een

verbetering oplevert, maar dat zij vreest dat KLM — al dan niet samen met Martinair —

concurrenten zal ‘wegdrukken’ of dat de luchtvaartmaatschappijen die actief zijn op de

vliegroute prijsafspraken zullen maken. VVR heeft deze stellingen echter niet nader

onderbouwd. Er zijn geen concrete en actuele aanwijzingen dat de door VVR geschetste

gedragingen zich (zullen) voordoen. De Raad merkt hierbij nog op dat KLM slechts 50%

van de aandelen in Martinair bezit en Martinair — anders dan VVR tijdens de hoorzitting

heeft gesteld — zelfstandig opereert. De enkele vrees van VVR is voor de Raad

onvoldoende om een onderzoek in te stellen. Bovendien heeft de NMa slechts

bevoegdheden om ex post, nadat een gedraging is geconstateerd, op te treden.

VVR heeft eveneens gesteld dat de samenwerkingsovereenkomst tussen KLM en SLM in

strijd is met de LVO en de Mededingingswet. Gezien de beëindiging van deze

overeenkomst op 26 maart 2006 acht de Raad het niet doelmatig deze overeenkomst

nader te beoordelen, voor zover hij daartoe bevoegd zou zijn.

Op grond van het bovenstaande concludeert de Raad dat het instellen van een nader

onderzoek niet doelmatig is. Voor dit oordeel maakt het geen verschil of in Nederland al

dan niet sprake is van voldoende economische importantie.’

3.De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het

besluit van 21 juni 2006 ongegrond verklaard. Zij heeft hiertoe, voor zover van belang

voor het hoger beroep, het volgende overwogen:

‘ De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het bestreden besluit de klacht van eiseres

om redenen van prioritering heeft afgewezen. Bij uitspraak van 13 december 2004

(MEDED 04/2143-WILD) heeft de rechtbank ten aanzien van het besluit van 22 juni

2004, waarbij verweerder ten aanzien van de klacht van eiseres een gelijkluidend besluit

heeft genomen, als volgt overwogen:

‘Verweerder heeft ter invulling van zijn bevoegdheden een prioriteringsbeleid

vastgesteld, (…). De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met

enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank merkt daarbij op dat de

prioriteringscriteria van verweerder weliswaar vrij algemeen van aard zijn, doch dit

neemt niet weg dat zij een zodanig handvat bieden dat verweerder aan de hand daarvan

een selectie van wel of niet nader te onderzoeken klachten kan maken. De klacht van

eiseres I, dat door het hanteren van deze criteria verweerders optreden niet transparant

en controleerbaar is, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

Blijkens de overwegingen 14 tot en met 18 van het bestreden besluit zijn er door de

luchtvaartautoriteiten van Nederland en Suriname afspraken gemaakt ter liberalisering

van de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname vanaf mei 2006. Voorts

zijn door deze autoriteiten concrete afspraken gemaakt om de KLM en SLM op korte

termijn ertoe te bewegen tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en

beschikbaarheid van lagere tariefklassen.

Mede gelet op de tijd die naar verwachting gemoeid zal gaan met het instellen van

onderzoek door verweerder, kan bezwaarlijk volgehouden worden dat het instellen van

een onderzoek door verweerder onder de gegeven omstandigheden doelmatig is. Anders

dan eiseres I is de rechtbank van oordeel dat verweerder er in beginsel op mag

vertrouwen dat de bemoeienissen van de Nederlandse en Surinaamse

luchtvaartautoriteiten een zodanig effect hebben, dat zelfs indien het door eiseres

gestelde misbruik van machtspositie door KLM/SLM vastgesteld zou worden, een

optreden van verweerder weinig zinvol meer is.

Reeds gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat verweerder niet in redelijkheid tot het

besluit heeft kunnen komen om geen nader onderzoek in te stellen.’

Nu uit de stukken, met name de brief van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat van

16 april 2006, is gebleken dat ten tijde van het bestreden besluit het luchtvaartverdrag

tussen Nederland en Suriname per 1 mei 2006 is herzien, dat KLM en SLM hun

samenwerkingsovereenkomst hebben beëindigd en Martinair en TUI verzoeken hebben

ingediend om lijndiensten uit te voeren op de route Amsterdam — Paramaribo en de in

de uitspraak van 13 december 2004 genoemde ontwikkelingen met betrekking tot de

route Amsterdam — Paramaribo ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, ziet de

rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Dat, zoals ter zitting door eiseres is gesteld, TUI uiteindelijk niet op deze route is gaan

vliegen, is een omstandigheid waar verweerder ten tijde van het bestreden besluit geen

rekening mee kon houden en doet aan het voorgaande ook niet af.

Nu verweerder in de randnummers 34 tot en met 41 van het bestreden besluit uitvoerig

heeft toegelicht waarom een nader onderzoek in het onderhavige geval niet doelmatig is,

is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ondeugdelijke motivering.’

4.Het standpunt van appellante in hoger beroep

Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.

Er zijn talloze aanwijzingen dat sprake is van ernstig misbruik van de machtspositie die

KLM en SLM innemen. Dit uit zich onder meer in extreem hoge vliegtarieven op de route

Amsterdam–Paramaribo v.v., wanbeleid inzake reserveringen en overboekingen, de inzet

van slecht en verouderd materieel, zeer krappe beenruimte en slechte service in het

algemeen. Gedurende de hele procedure zijn zoveel feiten en omstandigheden naar

voren gebracht waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van overtredingen van de

mededingingsregels door KLM en SLM, dat een optreden door NMa een logisch gevolg is.

NMa heeft, onder verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, geen onderzoek ingesteld. De

criteria van dit beleid zijn zeer ruim uit te leggen, waardoor geen sprake is van

transparantie en controleerbaarheid.

NMa verwijst naar het besluit inzake SHIVA waarin door hem is geconstateerd dat geen

sprake zou zijn van excessief hoge tarieven op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. In

dat besluit is vastgesteld dat de tarieven niet excessief hoog maar wel hoog zijn, zonder

dat deze vaststelling is geconcretiseerd. Dit werd volgens NMa vooral veroorzaakt door

de hoge kosten van samenwerking tussen KLM en SLM. De samenwerking is echter niet

meer aan de orde, terwijl de ticketprijzen niet zijn gedaald naar evenredigheid van het

wegvallen van die samenwerkingskosten. Aangezien de klacht van appellante sterke

overeenkomsten heeft met de klacht van SHIVA had ook dit voor NMa aanleiding moeten

zijn om een onderzoek te doen. Op grond van de tussen Nederland en Suriname in 1990

gesloten overeenkomst inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden

grondgebieden (Trb. 1990, 163; hierna: LVO) dienen de excessief hoge tarieven te

worden teruggebracht tot een redelijk tarief.

Voor zover NMa en de rechtbank uitgaan van positieve ontwikkelingen op grond van het

door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en van Suriname overeengekomen

Memorandum of Understanding (MoU) van 29 april 2004 merkt appellante op dat

sindsdien weliswaar het aantal vliegbewegingen is toegenomen, maar dat de tarieven

nog steeds hoog zijn en de service geenszins is verbeterd. Hoewel het na de wijziging

van de LVO per 1 mei 2006 mogelijk is dat Nederland en Suriname ieder drie

luchtvaartmaatschappijen aanwijzen om op de route te vliegen, is alleen Martinair als

nieuwe carrier op de route gaan vliegen. Martinair is een dochtermaatschappij van KLM,

aanvankelijk voor 50%, sinds medio 2008 voor 100%. In het najaar van 2008 is

Martinair weer gestopt met het aanbieden van vluchten naar Suriname. TUI/Arkefly heeft

besloten om niet op de route te gaan vliegen. Van de zijde van Suriname wordt niet

doorgegeven of maatschappijen uit de CARICOM-landen al interesse hebben getoond.

Omdat SLM speciale bescherming krijgt van de Surinaamse autoriteiten is het maar de

vraag of zij daadwerkelijk zullen overgaan tot het toelaten van andere

luchtvaartmaatschappijen.

De beslissing van NMa heeft een hoog speculatief gehalte. In deze beslissing is gesteld

dat de beschikbaarheid van plaatsen zal kunnen toenemen en dat de tarieven kunnen

gaan dalen. In de praktijk zijn de tarieven echter niet gedaald en zijn de klachten

hierover, alsmede over de service, nog steeds actueel. Ook is er ondanks het MoU

feitelijk nog steeds sprake van een machtspositie van KLM/SLM.

5.Het standpunt van NMa in hoger beroep

NMa merkt in zijn verweerschrift op dat het aanvullend hoger beroepschrift een herhaling

is van hetgeen appellante in de procedure voor de rechtbank heeft aangevoerd, zodat

NMA verwijst naar de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006, het verweerschrift en de

pleitnota bij de rechtbank. Voor zover appellante wijst op ontwikkelingen na de beslissing

op bezwaar van 21 juni 2006, kon NMa daarmee geen rekening houden, nog los van de

vraag of dat aan het oordeel van de rechtbank afbreuk zou doen.

Ter zitting heeft NMa aangevoerd dat het eerdere onderzoek naar dezelfde gedragingen

van KLM en SLM én de ontwikkelingen daarna de belangrijkste elementen zijn die tot de

conclusie leidden de klacht van appellante niet nader te onderzoeken. Uit het eerdere

onderzoek, dat uitmondde in een besluit van NMa van 8 oktober 2001, volgde dat van

een overtreding van de Mededingingswet (hierna: Mw) geen sprake was. Vóór de

liberalisering per 1 mei 2006 was er één aanbieder, het samenwerkingsverband

KLM/SLM. Aangezien toetreding door andere maatschappijen niet mogelijk was, keek

NMa kritisch naar de prijzen die dit samenwerkingsverband rekende en concludeerde dat

van excessieve tarieven geen sprake was. Naderhand, in ieder geval vanaf ongeveer

2004, maar vooral in de eerste helft van 2006, waren er ontwikkelingen die misbruik van

een economische machtspositie minder waarschijnlijk maakten. Sinds 1 mei 2006 is het

alleenrecht van KLM en SLM om op deze route te vliegen vervallen. De route is sinds

deze datum open voor maximaal zes aanbieders, maximaal drie vanuit Nederland/de

Europese Unie en maximaal drie vanuit Suriname/CARICOM/ACS. Ook hebben KLM en

SLM ten tijde van het opengaan van de markt hun samenwerking beëindigd. Wel bleven

zij beide op de vliegroute actief. Dat leidde dus al tot twee aanbieders in plaats van één.

Ook was er belangstelling van andere vliegtuigmaatschappijen om op de route te gaan

vliegen. Martinair en TUI vroegen hiertoe een vergunning aan, waarop de

Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat positief besliste. Deze ontwikkelingen

brachten NMa ertoe dat nader onderzoek naar mogelijk misbruik van een economische

machtspositie door KLM en SLM niet doelmatig was.

Martinair is eind oktober 2006 begonnen met het aanbieden van vluchten naar en van

Suriname, maar is hier per 1 september 2008 weer mee gestopt. TUI had een

vergunning verkregen, maar koos er desondanks voor hiervan nog geen gebruik te

maken. Op dit moment zijn er dus twee aanbieders, die ieder een eigen tarievenstructuur

hanteren. De praktijk van een derde aanbieder heeft laten zien dat toetreding

daadwerkelijk mogelijk is en in ieder geval tot meer aanbod kan leiden. Ook voor de

toekomst betekent dit druk op de huidige aanbieders. Dat de nieuwe toetreder de markt

weer heeft verlaten, zegt mogelijk ook iets over de door KLM en SLM gehanteerde

tarieven: zo heel gek zijn die wellicht niet.

Juist in een markt waar toetreding een reële mogelijkheid is, past voor een

mededingingsautoriteit terughoudendheid bij het ingrijpen in de tarieven van de

bestaande aanbieders. Dit ontmoedigt immers toetreding. Dit nog los van de vraag of in

een dergelijke situatie nog sprake is van een economische machtspositie. In deze

omstandigheden is het de vraag of appellante haar pijlen wel juist richt. Zij wil immers

een lagere prijs. Concurrentie(druk) is hiervoor het beste middel. Ook appellante zou

graag meer aanbieders zien. Op dit moment laat de Minister van Verkeer en Waterstaat

onderzoek doen naar de mogelijkheden tot herziening van het luchtvaartverdrag met

Suriname, ten behoeve van een volledige ‘open sky’. Het interesseren van andere

luchtvaartmaatschappijen en het ‘bewerken’ van de Surinaamse overheid, die volgens

appellante niet echt enthousiast is over toetreding aan de Surinaamse kant, lijken betere

stappen dan NMa te vragen nader onderzoek te doen naar de huidige posities van KLM

en SLM en hun tarieven.

6.Het standpunt van KLM in hoger beroep

KLM heeft zich aangesloten bij het standpunt van NMa.

7.De beoordeling van het geschil

In dit geding staat ter beoordeling of de rechtbank de afwijzende beslissing van NMa

inzake de door appellante ingediende klacht inhoudende dat KLM en SLM misbruik maken

van een economische machtspositie op de vliegroute Amsterdam–Paramaribo v.v.,

terecht in stand heeft gelaten. Ter beantwoording van die vraag dient, gelet op hetgeen

door appellante in hoger beroep is aangevoerd (hetgeen nagenoeg gelijkluidend is aan

hetgeen bij de rechtbank door haar is aangevoerd) te worden nagegaan of NMa op

toereikende gronden is overgegaan tot het — ook in bezwaar — afwijzen van de klacht

van appellante.

Hetgeen appellante naar voren heeft gebracht en NMa daartegenover heeft aangevoerd

stelt allereerst de vraag aan de orde naar de bevoegdheid van NMa om naar aanleiding

van een klacht op grond van door hem te stellen prioriteiten niet tot het instellen van

nader onderzoek naar de gegrondheid van die klacht over te gaan, of — in voorkomend

geval — een aangevangen onderzoek af te sluiten met een afwijzing van de klacht,

zonder dat aannemelijk is dat verder onderzoek leidt tot de conclusie dat de klacht

ongegrond moet worden verklaard.

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil acht het College het dienstig allereerst

het algemene kader te schetsen. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.2.1.

Een klacht van een belanghebbende waarbij aan NMa wordt voorgelegd dat een of meer

ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan NMa ingevolge de Mw toeziet op de

naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in

het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder

dwangsom aan de desbetreffende onderneming(en) op te leggen. NMa is gehouden op

deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met

handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze

regels, NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels

te handhaven.

Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.

7.2.2.

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, Awb is de aanvrager van een beschikking gehouden de

gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn

en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Bij de toepassing van deze

bepaling in het kader van een klacht over een inbreuk op de mededingingsregels waarop

NMa toeziet, is het volgende van belang. Degene die een zodanige klacht indient beschikt

doorgaans niet over uitvoerige en gedetailleerde informatie over de situatie op de

betrokken markt en de positie en gedragingen van de onderneming(en) die voorwerp zijn

van de klacht, vooral indien hij niet als deelnemer bij die gedragingen is betrokken. Ook

zal het voor hem vaak moeilijk zijn de stukken te verkrijgen waaruit de door hem

gestelde inbreuk kan blijken, aangezien deelnemers aan mededingingsbeperkende

gedragingen en overeenkomsten belang hebben bij verheimelijking daarvan. Anderzijds

beschikt NMa veelal over (markt)informatie en heeft toezicht- en

onderzoeksbevoegdheden waarmee informatie kan worden verkregen, ook die welke voor

de klager niet beschikbaar is. De klager heeft daarnaast in de regel onvoldoende kennis

om deze informatie met het oog op de toepassing van de Mw te analyseren, terwijl NMa

wel over de daarvoor vereiste expertise beschikt.

7.2.3.

Van een klager kan in het algemeen niet worden geëist dat hij de juridische grondslag

van zijn klacht specificeert. De klacht heeft betrekking op bepaalde feiten en

omstandigheden en de besluitvorming van NMa betreft de vraag of die gestelde feiten en

omstandigheden aanleiding behoren te vormen tot enig verder optreden binnen zijn

taakgebied (zie de uitspraak van het College van 17 november 2004, AWB 03/614, AWB

03/621 en AWB 03/659, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034 (AB 2005/81; red.), punt

8.3.4).

7.2.4.

Gelet op dit een en ander kunnen aan de gegevens en bescheiden waarvan NMa de

overlegging door de klager in redelijkheid kan verlangen ter onderbouwing van de

gegrondheid van zijn klacht geen zeer hoge eisen worden gesteld. De klacht dient

zodanige gegevens te bevatten dat NMa in staat wordt gesteld een gericht onderzoek te

verrichten. Daartoe zal de klager in elk geval de volgens hem bij de gestelde inbreuk

betrokken partijen moeten noemen en gemotiveerd moeten aangeven waar zijns inziens

de inbreuk uit bestaat en welk belang hij heeft bij optreden van NMa. Voor zover

mogelijk zal de klacht moeten worden gedocumenteerd. Wat in dit verband

redelijkerwijze aan documentatie kan worden verlangd door NMa hangt mede af van de

(markt)positie van de klager.

Indien een klacht niet aan deze eisen voldoet kan NMa ingevolge artikel 4:5 Awb

besluiten deze niet in behandeling te nemen, mits de klager de gelegenheid heeft gehad

de klacht binnen een door NMa gestelde termijn aan te vullen.

7.2.5.

Indien een klacht, eventueel na aanvulling, aan voormelde eisen voldoet, dient NMa deze

in behandeling te nemen. Een zorgvuldige voorbereiding van het besluit op de aanvraag

om handhaving van bepalingen van de Mw vereist niet dat NMa van zijn

onderzoeksbevoegdheden gebruik maakt indien uit een eerste of globaal onderzoek naar

de klacht blijkt dat het gestelde in de klacht hoe dan ook niet kan leiden tot de conclusie

dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van NMa kan rechtens niet

worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle

relevante omstandigheden verricht. De noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit

doelmatig in te zetten is hierbij van belang (zie de uitspraak van het College van 24

november 2009, AWB 07/736, www.rechtspraak.nl, LJN BK5722, punt 7.4.3). Wel mag

van NMa gevergd worden dat hij motiveert waarom hij een bepaalde klacht niet (nader)

onderzoekt (zie voornoemde uitspraak van 17 november 2004, punt 8.5.4). Met

betrekking tot dit laatste overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

7.2.5.1.

Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat

de opdracht die de wetgever aan NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat

van hem een actieve houding mag worden verlangd. Voorts moet in aanmerking worden

genomen dat klagers veelal over ontoereikende mogelijkheden beschikken om zich via

andere (rechts)wegen tegen de door hen gestelde inbreuken op mededingingsregels te

beschermen. De ruimte een klacht al dan niet (nader) te onderzoeken wordt voorts

begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelet op dit een en ander

zal NMa zal bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen

volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen

motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het

licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt. Dit zal doorgaans

een, al dan niet beperkte, inhoudelijke beoordeling en enig onderzoek vergen. Bij een

beslissing tot afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid zullen aan de

motivering van dat besluit en — in voorkomend geval — aan de diepgang van het

daaraan voorafgegane onderzoek hogere eisen worden gesteld, naarmate de inhoud van

de klacht en de beoordeling die daarop is gevolgd daartoe meer aanleiding geven.

Daarbij geldt dat NMa ter beantwoording van de vraag of in het kader van de

heroverweging in bezwaar al dan niet aanleiding bestaat tot (nader) onderzoek van de

klacht mede de relevante ontwikkelingen dient te betrekken die zich sinds het indienen

van de klacht hebben voorgedaan.

7.2.5.2.

NMa heeft onder meer in de motivering van zijn besluit op bezwaar van 20 juni 2006

verwezen naar zijn prioriteringsbeleid, zoals destijds neergelegd in de NMa-agenda 2004,

waarin een set criteria is geformuleerd om te bepalen welke mogelijke overtredingen van

wettelijke regels worden opgespoord en bestreden. Het gaat hier, aldus de NMa-agenda

2004, om nauw met elkaar samenhangende criteria die geen rangorde kennen, te weten:

economische importantie, het belang van de consument, de ernst van de vermoedelijke

overtreding en de doelmatigheid en doeltreffendheid van het optreden van NMa. Naar het

College begrijpt zijn deze criteria zowel van toepassing wanneer de vraag aan de orde is

aan welke onderzoeken NMa ambtshalve prioriteit geeft als wanneer naar aanleiding van

een klacht moet worden afgewogen of een onderzoek moet worden ingesteld. Naar het

College aanneemt is in laatstbedoelde afweging, gelet ook op het bepaalde in artikel 3:4

Awb, mede begrepen het individuele belang van de klager. Aldus toegepast acht het

College hantering van deze prioriteringscriteria bij de beslissing om al dan niet (nader)

onderzoek naar aanleiding van een klacht te verrichten, niet in strijd met de wet noch

met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Met betrekking tot de vraag, vervolgens, of NMa in het voorliggende geval op

toereikende gronden is overgegaan tot het afwijzen van de klacht van appellante

overweegt het College in het licht van het hiervoor overwogene het volgende.

Uit de besluitvorming van NMa blijkt dat NMa geen aanleiding heeft gezien toepassing te

geven aan artikel 4:5 Awb, maar in het besluit in primo van 15 mei 2003, onder

verwijzing naar zijn prioriteringsbeleid, heeft besloten geen nader onderzoek te

verrichten naar de in de klacht aan de orde gestelde gedragingen van KLM en SLM,

omdat dit volgens hem niet doelmatig is. Met name de geringe kans van slagen van de

vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische

importantie in Nederland zijn bij het besluit in primo ter afwijzing van de klacht voor NMa

redengevend geweest.

Appellante heeft in de bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar van 21

juni 2004 en in de hernieuwde bezwaarprocedure die leidde tot het besluit op bezwaar

van 21 juni 2006, haar klacht nader onderbouwd en van de nodige documentatie

voorzien. De kern van de klacht is in de loop van de tijd ongewijzigd gebleven, te weten

dat KLM en SLM volgens appellante excessieve tarieven hanteren en slechte service

verlenen.

In zijn beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 heeft NMa aangevoerd — samengevat

weergegeven — dat uit een in 2001 afgerond onderzoek niet was gebleken dat KLM en

SLM in de periode 1998 – 2001 misbruik maakten van een economische machtspositie op

deze vliegroute, terwijl naderhand enkele ontwikkelingen plaatsvonden, samenhangend

met de liberalisering van deze vliegroute per 1 mei 2006, die misbruik van economische

machtspositie door KLM en SLM minder waarschijnlijk maakten dan voorheen.

Bedoeld onderzoek uit 2001 betreft het onderzoek dat de directeur-generaal NMa heeft

verricht naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v. in de

periode 1998–2001 en dat is uitgemond in het in de beslissing op bezwaar van 21 juni

2006 aangehaalde besluit van 8 oktober 2001, nr. 11/Shiva. In laatstgenoemd besluit is

de klacht van de Sociaal Kulturele Vereniging Shiva van 2 januari 1998 tegen KLM en

SLM afgewezen.

Aan dat besluit ontleent het College het volgende. KLM en SLM verzorgden in de

betrokken periode gezamenlijk het luchtvervoer tussen Nederland en Suriname op grond

van een in 1993 gesloten samenwerkingsovereenkomst en een daarmee verbonden

exploitatieovereenkomst. Het vervoer vond feitelijk plaats in toestellen van KLM, waarbij

SLM krachtens de samenwerkingsovereenkomst de helft van de stoelen kreeg

toegewezen om zelf te verkopen. Als relevante markt is aangemerkt het personenvervoer

op non-stop vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo. Geconcludeerd is dat de

samenwerkings- en exploitatieovereenkomst tussen KLM en SLM geen inbreuk vormen op

artikel 6, eerste lid, Mw, omdat deze onder de vrijstelling van artikel 16 Mw vallen.

Voorts is vastgesteld dat KLM en SLM door hun samenwerking een monopoliepositie op

de relevante markt hadden. Vervolgens is onderzocht of zij deze monopoliepositie

hebben misbruikt door het hanteren van excessieve tarieven. Daartoe is een onderzoek

uitgevoerd naar de kosten en opbrengsten van de exploitatie van deze vliegroute.

Geconcludeerd is dat de gemiddelde kosten van een vlucht Amsterdam–Paramaribo

beduidend hoger waren dan de kosten voor vluchten op een aantal benchmarkroutes en

dat dit kostenverschil vooral werd verklaard door de hoge kosten die verbonden waren

aan de samenwerking tussen KLM en SLM. Aangezien deze samenwerking onder de

vrijstelling van artikel 16 Mw valt, is geconcludeerd dat de kosten daarvan aan de route

naar Paramaribo mogen worden toegerekend. Daarna zijn de gemiddelde opbrengsten

van de vluchtroute over de boekjaren 1998–1999 tot en met 2000–2001 berekend en

afgezet tegen een vastgesteld normrendement. De conclusie was dat het gemiddelde

rendement over drie jaren boven het normrendement lag, maar dat de geringe afwijking

naar boven onvoldoende was om als misbruik te kunnen worden aangemerkt.

Niet in geschil is dat de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar — juni 2006 — in

diverse opzichten verschilde van de situatie in de jaren 1998 – 2001, waarop voormeld

onderzoek betrekking had. In de eerste plaats was ten tijde van dit onderzoek sprake

van een gezamenlijke exploitatie van de route door KLM en SLM op grond van een

samenwerkingsovereenkomst, terwijl deze overeenkomst in het voorjaar van 2006 was

opgezegd en KLM en SLM sindsdien zelfstandig op deze route vlogen. Dit betekent dat de

situatie die aan de orde was in het besluit van 8 oktober 2001, waarin de kosten van een

vlucht aanzienlijk hoger waren dan die van vergelijkingsvluchten, maar waarin dit

kostenverschil zich voor het grootste deel liet verklaren door de kosten van de

samenwerking tussen KLM en SLM die binnen de werkingssfeer van artikel 16 Mw viel, is

gewijzigd. De wijziging van deze omstandigheden, die wezenlijk waren voor de destijds

getrokken conclusie dat geen sprake was van misbruik van een economische

machtspositie, zou van invloed kunnen zijn op de gemiddelde prijzen op de rechtstreekse

route Amsterdam–Paramaribo v.v. en/of op de rechtvaardiging van deze prijzen. In dit

verband overweegt het College voorts dat de conclusie in het besluit van 8 oktober 2001

dat het gemiddelde rendement op de route in geringe mate boven het vastgestelde

normrendement lag, mede is gebaseerd op het toerekenen van de kosten van de

samenwerking tussen KLM en SLM aan de route. Gelet op het vorenstaande acht het

College de argumenten voor de conclusie in 2001 dat geen excessieve tarieven in

rekening werden gebracht niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds mei 2006

voordeed, nog daargelaten dat zich sinds 2001 mogelijk andere ontwikkelingen hebben

voorgedaan die van invloed zijn op de kosten van de exploitatie van de route.

Daarnaast was de situatie in andere opzichten gewijzigd. De route is per 1 mei 2006

gedeeltelijk geliberaliseerd, in die zin dat op grond van de gewijzigde LVO de

Nederlandse en Surinaamse luchtvaartautoriteiten ieder aan maximaal drie

luchtvaartmaatschappijen mochten toestaan op de route te vliegen. Ten tijde van de

beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 waren van Nederlandse zijde, naast de

vergunning aan KLM, recent vergunningen verleend aan Martinair en TUI, maar vlogen

die maatschappijen niet op de route. Van Surinaamse zijde waren, behalve de

vergunning aan SLM, geen vergunningen verleend. NMa heeft op deze ontwikkelingen de

verwachting gebaseerd dat zich vanaf 2006 een concurrentie op de route zou

ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Het College overweegt dienaangaande dat,

hoewel een dergelijke ontwikkeling niet uitgesloten was, voor die verwachting van NMa

toch een onvoldoende solide grond bestond en deze dus in zoverre een speculatief

karakter had. Er waren van Nederlandse zijde weliswaar twee nieuwe vergunningen

verleend, maar deze werden ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 niet

gebruikt. Op dat moment was niet duidelijk welke concrete plannen Martinair en TUI voor

de route hadden, onder meer ten aanzien van de frequentie van vluchten en de

tariefstelling. In aanmerking nemend dat toetreden tot de relevante markt aanzienlijke

investeringen vergt, kon niet zonder nader onderzoek — waarvan niet is gebleken —

worden aangenomen dat deze vergunningen zouden worden gebruikt. Dit te meer omdat

de aanwezigheid van KLM en SLM, die deze route sinds jaar en dag exploiteren, op zich

een belemmerende factor kan zijn om toe te treden tot de route.

Daarnaast kon het feit dat Martinair op dat moment een 50%-dochter van KLM was de

vraag oproepen of Martinair ten opzichte van KLM concurrerend zou opereren. Het

College merkt op dat de feitelijke ontwikkelingen sinds 2006, te weten dat Martinair

slechts een beperkte periode actief is geweest, TUI niet op de route is gaan vliegen en

door de Surinaamse autoriteiten geen vergunning aan een andere maatschappij is

verleend, de twijfel bevestigen die ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni

2006 had moeten bestaan of de gedeeltelijke liberalisatie zou leiden tot een

daadwerkelijke toename van de concurrentiedruk op de relevante markt. Het College ziet

er niet aan voorbij dat tussen KLM en SLM een concurrentieverhouding zou kunnen

ontstaan, doordat zij niet meer aan de samenwerkingsovereenkomst waren gebonden,

maar stelt ook vast dat ten tijde van het bestreden besluit geenszins duidelijk was of dit

zou leiden tot een neerwaartse druk op de prijzen.

Gelet op de bevindingen in het besluit van 8 oktober 2001 inzake de prijzen en kosten

van vluchten op de route Amsterdam–Paramaribo v.v., de mogelijk aanzienlijke verlaging

van de kosten als gevolg van de beëindiging van samenwerkingsovereenkomst tussen

KLM en SLM, alsmede de onzekerheden ten aanzien van het bestaan en ontstaan van

daadwerkelijke concurrentie op de route, kon naar het oordeel van het College ten tijde

van het nemen van besluit op bezwaar van 21 juni 2006 niet worden uitgesloten dat KLM

en/of SLM tarieven hanteerden die — in relatie tot de kosten — als excessief zouden

moeten worden aangemerkt. Gelet hierop, en voorts in aanmerking nemend het

maatschappelijke belang van redelijke tarieven op deze route, komt het College tot de

slotsom dat NMa — niettegenstaande de beleidsruimte die hij heeft bij het bepalen van

de opportuniteit van (nader) onderzoek naar klachten — in het besluit van 21 juni 2006

ten onrechte heeft afgezien van een onderzoek ten gronde naar de klacht van appellante.

Het College onderkent dat, vanwege het noodzakelijkerwijs retrospectieve karakter van

een dergelijk onderzoek, ten tijde van de beslissing op bezwaar van 21 juni 2006 nog

een te korte periode was verstreken om zinvol onderzoek te doen naar de situatie die

vanaf mei 2006 was ontstaan. Dit had echter in de gegeven omstandigheden niet mogen

leiden tot het geheel afzien van een onderzoek, maar had aanleiding moeten geven om

een onderzoek op een later moment — wanneer voldoende gegevens beschikbaar waren

— in het vooruitzicht te stellen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat van NMa,

zoals uit het hiervoor overwogene volgt, op grond van zijn toezichthoudende taak een

actieve opstelling bij een klacht als de onderhavige moet worden verlangd, te meer in het

licht van het feit dat het voor appellante praktisch zeer moeilijk is om langs een andere

(rechts)weg bescherming te verkrijgen tegen de door haar gestelde inbreuk op de

mededingingsregels.

Gelet op het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en komt de aangevallen

uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te

doen, zal het College het inleidend beroep gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar

van 21 juni 2006 vernietigen en NMa opdragen een nieuw besluit te nemen met

inachtneming van deze uitspraak. Dit besluit dient genomen te worden nadat een nader

onderzoek is uitgevoerd naar het door appellante gestelde misbruik van economische

machtspositie van KLM en SLM op de route Amsterdam–Paramaribo v.v.. Dit onderzoek

dient zich te richten op de periode vanaf mei 2006.

Het College acht termen aanwezig om NMa te veroordelen in de proceskosten van

appellante. Deze kosten worden op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten

bestuursrecht vastgesteld op € 1288 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1

punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het

hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een

wegingsfactor 1, ad € 322 per punt).

8.De beslissing

Het College

— verklaart het hoger beroep gegrond;

— vernietigt de aangevallen uitspraak;

— verklaart het inleidend beroep gegrond;

— vernietigt het besluit van 21 juni 2006;

— draagt NMa op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;

— veroordeelt NMa in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1288

(zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);

— bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep

ten bedrage van in totaal € 709 (€ 281 en € 428; zegge: zevenhonderdnegen euro) aan

haar wordt vergoed.

Noot Auteur: I. Sewandono

1. Bij zijn beslissing de klacht van de Vereniging van Reizigers (VVR) niet nader te

onderzoeken heeft NMa zich, zowel in eerste instantie als in bezwaar, beroepen op een in

2001 afgerond onderzoek naar de tarieven van KLM en SLM op de route Amsterdam–

Paramaribo in de periode 1998-2001. Uit dat onderzoek blijkt dat de gemiddelde kosten

van een vlucht Amsterdam–Paramaribo beduidend hoger waren dan de kosten voor

vluchten op een aantal benchmarkroutes en dat dit kostenverschil vooral werd verklaard

door de hoge kosten die verbonden waren aan de samenwerking die KLM en SLM destijds

waren aangegaan. Aangezien deze samenwerking onder een vrijstelling in de

Mededingingswet viel en er weinig afwijking was van een bepaalde rendementsnorm, was

volgens het onderzoek geen sprake van misbruik. Toen NMa zijn beslissing op bezwaar

nam in 2006 was de situatie echter anders komen te liggen. Zo is de vliegroute per 1 mei

2006 geliberaliseerd en mogen er ook andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM en SLM

op de route vliegen. Volgens NMa was het hierdoor te verwachten dat zich vanaf 2006

een concurrentie op de route zou ontwikkelen met een prijsdrukkend effect. Dit is echter

niet gebeurd. Bovendien was het te verwachten dat de vliegtarieven voor deze route

omlaag zouden gaan doordat KLM en SLM zelfstandig op de route vlogen, maar ook dat is

niet gebeurd. De conclusie in 2001 dat geen excessieve vliegtarieven in rekening werden

gebracht is volgens het CBB dan ook niet meer bruikbaar voor de situatie die zich sinds

mei 2006 voordeed. Toen NMa deze beslissing nam kon dan ook niet worden uitgesloten

dat KLM en/of SLM tarieven hanteerden die - in relatie tot de kosten - als excessief

zouden moeten worden aangemerkt.

2. Het CBB gaat evenals de ABRvS uit van een beginselplicht tot handhaving (r.o.

7.2.1). De formuleringen van de beide appelcolleges lopen enigszins uiteen. Het grootste

verschil is dat de laatstgenoemde rechter in algemene termen nog erop wijst dat

handhaving in bijzonder gevallen in strijd met het evenredigheidsvereiste kan zijn (o.m.

ABRvS 12 mei 2010, nr. 200907655/1/H2, r.o. 2.4), maar niet te verwachten is dat het

CBB een kennelijk onevenredig handhavingsbesluit zal laten passeren. Zie uitgebreider

over de beginselplicht C.L.G.F.H. Albers, De beginselplicht tot handhaving, JB-plus 2005,

p. 192-207.

3. Verder wordt de NMa ingewreven dat het zich toch iets actiever moet opstellen en

bij klachten van derden, althans belangenorganisaties, in het geweer moet komen. Dit is

immers, gegeven de zelfstandigheid van de NMa, voor klagers als de VVR de enige reële

mogelijkheid om bescherming te krijgen tegen inbreuken op mededingingsregels (r.o.

7.7). Hoe gedetailleerd een klacht moet zijn, hangt af van de marktpositie van de klager

en de klager moet in voorkomende gevallen gelegenheid krijgen zijn klacht/aanvraag aan

te vullen (art. 4:5 Awb, r.o. 7.2.4). Het handhavingsbeleid van de NMa wordt zo

uitgelegd dat bij de afweging van de belangen ook rekening met worden gehouden met

het individuele belang van de klager (art. 3:4 Awb, r.o. 7.2.5.2).

4. Op het seminar 50-jaar CBB (1 juli 2005) is erop gewezen dat de intensiteit van

de rechterlijke toetsing van besluiten van marktautoriteiten niet goed valt te voorspellen

en niet kan worden verklaard met de heersende leer over het verschil tussen

beleidsruimte en beoordelingruimte. Van beleidsruimte is sprake bij discretionaire

bevoegdheden op grond van kan-bepalingen of zeer vage termen zoals algemeen belang

en openbare orde. De rechter mag de toepassing van dergelijke bevoegdheden slechts

terughoudend toetsen aan de hand van beginselen van behoorlijk bestuur of de

marginale toetsing van de inhoud aan het criterium bij de afweging van de betrokken

belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit. Van

beoordelingsruimte is sprake als het bestuur uitvoering moet geven aan wettelijk

vastgelegde open normen zoals — in de Mw — een billijk aandeel in de voordelen of een

wezenlijk deel. De rechter kan de uitleg en toepassing van dergelijke normen ten volle

aan het recht toetsen en zelfs zijn eigen uitleg in de plaats stellen van de interpretatie

die de wetgever voor ogen stond. De voorzitter van de Raad van Bestuur van de NMa

signaleert dat de rechter in een aantal gevallen ook aan deze open normen slechts zeer

afstandelijk toetst en niet verder gaat dan het stellen van enkele overwegend

procedurele zorgvuldigheids- en motiveringseisen. Hij zou liever zien dat de rechter ook

bij open normen enige inhoudelijke sturing geeft. Het gaat tenslotte in het

mededingingsrecht om besluiten van zelfstandige bestuursorganen die niet politiek

verantwoordelijk zijn en — afgezien van het Europese recht — alleen nog door de rechter

en dan uiteraard alleen in individuele gevallen worden gecontroleerd (2005-07-

07_lezing_Kalbfleisch.pdf op website NMa). Wat er zij van deze verzuchting — en wellicht

de meer algemene behoefte aan vergroting van de bèta-sensitiviteit van de rechterlijke

macht — de bovenstaande uitspraak illustreert dat de rechter met motiveringseisen toch

nog wel een heel eind kan komen. Verder is de voorzitter van de Raad van de NMa

voorstander van het zo veel mogelijk benutten van de bestuurlijke lus. Daarmee is echter

op nationaal niveau nog geen oplossing gevonden voor het ontbreken van politieke

verantwoording en democratische legitimatie.

LJN: BX4664, Raad van State , 201112763/1/A1

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2]

gelast de permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te

beëindigen en beëindigd te houden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

201112763/1/A1.

Datum uitspraak: 15 augustus 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. het college van burgemeester en wethouders van Epe,

2. [appellant sub 2], wonend te Epe,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr. 10/1518

in het geding tussen:

[appellant sub 2]

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 31 december 2009 heeft het college [appellant sub 2] gelast de

permanente bewoning van de recreatiewoning op het perceel [locatie] te Epe te

beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 28 juli 2010 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen

gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het de begunstigingstermijn betreft en

voor het overige ongegrond verklaard en besluit van 31 december 2009 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 9 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het

door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van

28 juli 2010 vernietigd, het besluit van 31 december 2009 herroepen en bepaald dat

deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. Deze uitspraak is

aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9

december 2011, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 21

december 2011, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld

bij brief van 27 december 2011. [appellant sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij

brief van 18 januari 2012.

[appellant sub 2] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 juni 2012, waar het college,

vertegenwoordigd door J. van de Sluis en drs. I.L.E Verberk-Jansen, beiden werkzaam bij

de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. J.H. Hermsen, advocaat te

Apeldoorn, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge het bestemmingsplan "Wissel 1994" rust op het perceel de bestemming

"Verblijfsrecreatie.

Ingevolge artikel 2.11, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de als zodanig

aangewezen gronden bestemd voor recreatief (nacht)verblijf van personen, die elders

hun hoofdverblijf hebben, met de daarbij behorende gebouwen, te weten:

logiesverblijven, stacaravans en mobiele kampeermiddelen met de daarbij behorende

gebouwen en andere bouwwerken.

Ingevolge het derde lid is, voor zover thans van belang, permanente bewoning van de in

het eerste lid bedoelde gebouwen niet toegestaan.

Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, is het verboden grond en opstallen te gebruiken op een

wijze of tot een doel, in strijd met de in het bestemmingsplan aan de grond gegeven

bestemming.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder 13, wordt onder logiesverblijf verstaan een

gebouw of gedeelte van een gebouw, welk gebouw of welk gedeelte blijkens zijn

constructie en inrichting is bestemd voor het bieden van recreatief (nacht)verblijf of

tijdelijk onderdak aan mensen die hun hoofdverblijf elders hebben.

2.2. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat haar

woning, gelet op de constructie en inrichting ervan, niet als logiesverblijf is te

beschouwen en dus van het permanent bewonen van een recreatiewoning geen sprake

is, zodat het college daarom niet bevoegd is handhavend op te treden. Bij besluit van 2

februari 1978 heeft het college, voor zover thans van belang, bouwvergunning verleend

voor de bouw van een recreatieverblijf op het perceel. Vaststaat dat is gebouwd

overeenkomstig deze vergunning. Niet gezegd kan worden dat, zoals [appellant sub 2]

betoogt, de constructie en inrichting van het gebouwde niet duidt op een logiesverblijf.

Nu ingevolge de planvoorschriften permanente bewoning van onder meer logiesverblijven

niet is toegestaan, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd is

handhavend op te treden.

2.3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van

overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een

last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid

gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het

bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet

zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn

in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete

situatie behoort te worden afgezien.

2.4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het

college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het verlenen van

vrijstelling niet in de rede ligt, zodat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Zij voert

daartoe aan dat het college nooit heeft opgetreden tegen de permanente bewoning van

recreatiewoningen, van het afzien van handhaving geen precedentwerking uitgaat, geen

sprake is van de situatie dat er mensen zijn die bewust het risico hebben genomen te

handelen in strijd met het beleid, nu dat beleid er niet was, en permanente bewoning

geen verstening van het buitengebied met zich brengt.

2.4.1. Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro),

zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, kunnen burgemeester en wethouders ten

behoeven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen

ontheffing verlenen van het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Besluit ruimtelijke ordening

(hierna: Bro), zoals die bepaling luidde ten tijde van belang, komt voor de toepassing

van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking een wijziging van het gebruik van

een recreatiewoning voor bewoning, mits:

1e. de recreatiewoning voldoet aan de bij of krachtens de Woningwet aan een bestaande

woning gestelde eisen;

2e. bewoning niet in strijd is met de bij of krachtens de Wet milieubeheer, de Wet

geluidhinder, de Wet ammoniak en veehouderij en de Wet geurhinder en veehouderij

gestelde regels of de Reconstructiewet concentratiegebieden, en

3e. de aanvrager vóór, maar ik elk geval op 31 oktober 2003 de recreatiewoning als

woning in gebruik had en deze sedertdien onafgebroken bewoont.

2.4.2. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] voldoet aan de in artikel 4.1.1, eerste lid,

aanhef en onder j, van het Bro gestelde voorwaarden.

2.4.3. Het college heeft zich in het besluit van 28 juli 2010, onder verwijzing naar het

advies van de commissie voor de Bezwaarschriften van 17 juni 2010, op het standpunt

gesteld dat het niet bereid is ontheffing te verlenen, zodat er geen concreet zicht op

legalisering bestaat. Het heeft in dit verband gewezen op zijn beleid om permanente

bewoning van recreatiewoningen niet toe te staan. Dit beleid is, aldus het college, op 10

juni 1980 en op 9 december 1980 vastgesteld en op 4 maart 1981 bekendgemaakt. De

raad van de gemeente Epe heeft op 16 december 2004 en op 30 oktober 2007 expliciet

besloten om het verbod op permanente bewoning van recreatiewoningen onverminderd

door te zetten, waarna een projectmatige aanpak van permanente bewoning van

recreatiewoningen is vastgesteld.

In zijn brief van 15 september 2011, waarbij het de motivering van het besluit van 28

juli 2010, heeft aangevuld, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat sprake is

van handhavingsbeleid dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Het verlenen van ontheffing

op grond van artikel 3.23 van de Wro is in strijd met dat beleid en zal leiden tot

precedentwerking en tot het belonen van mensen die bewust het risico hebben genomen

te handelen in strijd met het beleid. Het college heeft daarbij nog gewezen op andere

redenen om permanente bewoning niet toe te staan, waaronder het belang van het

borgen van voldoende verblijfsrecreatief aanbod en het borgen en ontwikkelen van de

kwaliteit en leefbaarheid van het landelijk gebied. Volgens het college wordt door

permanente bewoning van de recreatiewoning het aanbod voor de recreant minder en

heeft een bewoner, anders dan een recreant, meer ruimte nodig waardoor vaak

bouwwerken naast de recreatiewoning worden geplaatst, hetgeen een onwenselijke

verstening van het buitengebied met zich brengt, aldus het college.

2.4.4. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college zich op vorenstaande

gronden in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het in dit geval niet wil

meewerken aan het verlenen van een ontheffing, zodat geen concreet zicht op

legalisering bestaat. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college het beleid

voert om geen permanente bewoning van recreatiewoningen toe te staan en dat het,

hoewel niet altijd even intensief en structureel, daaraan uitvoering heeft gegeven. Anders

dan [appellant sub 2] stelt, heeft het college voorts terecht gewezen op mogelijke

precedentwerking die het afzien van handhaving tot gevolg heeft en op de ongewenste

verstening die de permanente bewoning met zich kan brengen. Het betoog faalt.

2.5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het beleid van

het college om handhavend op te treden tegen de permanente bewoning van

recreatiewoningen onredelijk is, nu tegen de permanente bewoning van

recreatiewoningen die zijn gelegen in het gebied dat voorheen viel onder het

bestemmingsplan "Schaveren" niet wordt opgetreden.

2.5.1. Het college voert het beleid dat handhavend wordt opgetreden tegen de

permanente bewoning van recreatiewoningen. Omdat in het bestemmingsplan

"Schaveren" overgangsbepalingen waren opgenomen, waar bewoners van de door

[appellant sub 2] bedoelde recreatiewoningen een beroep op konden doen, kon het

college tegen de permanente bewoning van die woningen niet handhavend optreden.

Anders dan [appellant sub 2] betoogt, betekent dit niet dat het college daarom ook tegen

de permanente bewoning van recreatiewoningen in andere delen van de gemeente niet

handhavend mocht optreden.

2.6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college

is afgeweken van zijn beleid dat aan personen die voor 31 oktober 2003 een

recreatiewoning bewonen en die niet voor 1 januari 2010 duidelijkheid hebben gekregen

over de permanente bewoning, een vrijstelling moeten krijgen en daarom niet tot het

opleggen van de onderhavige last onder dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert

daartoe aan dat de gemeente geen vastgesteld beleid heeft, waarin is vermeld dat na 1

januari 2010 geen handhavingsbesluiten worden genomen. Volgens het college is het

door de rechtbank bedoelde "Uitwerking aanpak handhaving permanente bewoning"

(hierna: de Uitwerking), een intern stuk, waarin slechts brieven van de toenmalige

minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) zijn

weergegeven.

2.6.1. In de Uitwerking wordt ingegaan op de brieven van de voormalige minister van

VROM van 27 december 2008 en 20 maart 2008 over de permanente bewoning van

recreatiewoningen. Vermeld is dat daarin wordt voorgesteld dat gemeenten aan

bewoners die voor 31 oktober 2003 een recreatiewoning bewonen een vrijstelling dienen

te geven als zij voor 1 januari 2010 die bewoners niet hebben bericht over de

permanente bewoning. Volgens de Uitwerking betekent dit dat iedereen voor 1 januari

2010 duidelijkheid moet hebben gekregen.

Anders dan de rechtbank heeft overwogen blijkt uit de Uitwerking niet dat het college het

beleid voert dat, indien voor 1 januari 2010 voormelde duidelijkheid niet is verschaft, het

college niet meer handhavend zal optreden. Dit blijkt evenmin uit de door [appellant sub

2] vermelde stukken, zoals de publicatie op de gemeentelijke website. Veeleer blijkt uit

de publicaties van de gemeente dat het college het beleid blijft voeren dat tegen de

permanente bewoning van recreatiewoningen wordt opgetreden. Overigens strekken

voormelde brieven van 27 december 2008 en 20 maart 2008 ertoe bewoners van

recreatiewoningen duidelijkheid te verschaffen. Nu [appellant sub 2] reeds bij brief van

16 december 2009 het voornemen van het college dat het handhavend zal optreden

tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning heeft ontvangen, was zij voor 1

januari 2010 van het standpunt van het college op de hoogte.

2.7. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van het

college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen

de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant sub 2] tegen het

besluit van 28 juli 2010 ingestelde beroep beoordelen in het licht van de daartegen door

haar voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op hetgeen hiervoor is

overwogen, nog bespreking behoeven.

2.8. Het betoog van [appellant sub 2] dat het besluit van 31 december 2009 onbevoegd

is genomen, faalt. Ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de

Awb) vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging

van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij

het besluit op bezwaar worden hersteld. Voor zover het besluit van 31 december 2009

onbevoegd is genomen, is dit gebrek hersteld bij het besluit op bezwaar van 28 juli 2010

dat is genomen door de wethouder, en in verband met zijn afwezigheid, ondertekend

door de burgemeester, namens het college als het bevoegde bestuursorgaan.

2.9. Voor het betoog van [appellant sub 2] dat sprake is van ongelijke behandeling, nu

het college alleen handhavend optreedt tegen bewoners van recreatiewoningen die staan

ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, zijn geen aanknopingspunten te

vinden. Het betoog faalt dan ook.

2.10. [appellant sub 2] heeft betoogd dat bij haar de gerechtvaardigde verwachting is

gewekt dat het college van handhavend optreden zou afzien. Zij voert daartoe aan dat

het college er al jaren mee bekend was dat zij de woning permanent bewoonde. Zij wijst

voorts op het 'Integraal handhavingsplan 2004-2007', waaruit volgens haar blijkt dat het

college niet handhavend zal optreden tegen permanente bewoning die langer dan vijf

jaar duurt.

2.10.1. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Niet is gebleken dat concrete

toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan [appellant sub 2]

het in rechte te honoreren vertrouwen kon ontlenen dat het college niet handhavend zou

optreden tegen de permanente bewoning van de recreatiewoning. De omstandigheid dat

het college niet eerder is opgetreden tegen permanente bewoning van de

recreatiewoning, rechtvaardigt nog niet de verwachting dat het college van optreden zou

afzien. In algemene zin heeft te gelden dat enkel tijdsverloop waarbij een

gemeentebestuur gedurende een lange tijd niet optreedt tegen permanente bewoning in

strijd met het bestemmingsplan, niet in de weg staat aan handhavend optreden tegen

het strijdige gebruik. Het door [appellant sub 2] vermelde 'Integraal handhavingsplan

2004-2007' rechtvaardigt die verwachting evenmin. Hieruit blijkt niet dat het college in

strijd met het door hem gevoerde beleid met betrekking tot de permanente bewoning

van recreatiewoningen niet optreedt in die gevallen waarin de permanente bewoning

langer dan vijf jaar duurt.

2.11. [appellant sub 2] heeft tevergeefs betoogd dat sprake is van omstandigheden op

grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien.

Voor zover zij met de verwijzing naar het wetsvoorstel 'Wet vergunning onrechtmatige

bewoning recreatiewoningen' (Kamerstuk II 2009/10, 32 366, nr. 2) heeft beoogd aan te

voeren dat sprake is van concreet zicht op legalisering en het college daarom van

handhaving had moeten afzien, wordt overwogen dat de indiening van dit wetsvoorstel

onvoldoende aanknopingspunten biedt voor dit oordeel, nu ten tijde van het besluit van

31 december 2009 noch ten tijde van het besluit op bezwaar van 28 juli 2010 vaststond

dat het wetsvoorstel tot wet zou worden verheven.

Anders dan [appellant sub 2] voorts heeft aangevoerd, is het gebruik van de

recreatiewoning als woning in strijd met de op het perceel rustende bestemming en geen

overtreding van zeer geringe ernst. Het algemeen belang is gediend bij het beëindigen

van de overtreding en het handhaven van het bestemmingsplan. Het college was

derhalve niet alleen bevoegd, maar gelet op het algemeen belang in beginsel ook

verplicht om handhavend op te treden tegen dat gebruik. Dat handhaving leidt tot hoge

kosten voor de gemeente niet tot een ander oordeel.

2.12. Het betoog van [appellant sub 2] dat het college onredelijk beleid hanteert voor het

bepalen van de begunstigingstermijn is ter zitting ingetrokken, zodat dit betoog geen

bespreking meer behoeft.

2.13. [appellant sub 2] heeft tot slot betoogd dat het college ten onrechte niet de door

haar in bezwaar gemaakte kosten heeft vergoed. Zij voert daartoe aan dat college in het

besluit van 28 juli 2010 haar bezwaar gegrond heeft verklaard en daarmee het besluit

van 31 december 2009 heeft herroepen.

2.13.1. In het besluit van 28 juli 2010 heeft het college besloten het besluit van 31

december 2009 te wijzigen door de begunstigingstermijn van de bij laatstgenoemd

besluit opgelegde last onder dwangsom te verlengen. Dit betekent dat laatstgenoemd

besluit gedeeltelijk is herroepen. Aan de herroeping is ten grondslag gelegd dat door

[appellant sub 2] in bezwaar stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat zij sinds 2002 de

recreatiewoning bewoont. Gelet hierop, is geen sprake van een aan het college te wijten

onrechtmatigheid, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de herroeping in

bezwaar van het besluit van 31 december 2009 plaatsvond wegens een aan het college

te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Het

college heeft dan ook terecht afgezien van het toekennen van een vergoeding voor de

door [appellant sub 2] in bezwaar gemaakte kosten.

2.14. Het beroep tegen het besluit van 28 juli 2010 is ongegrond.

3. Beslissing

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Epe

gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 in zaak nr.

10/1518 in zoverre;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Kramer,

leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat.

De voorzitter w.g. Pieters

is verhinderd de uitspraak ambtenaar van staat

te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2012

MINSTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU / MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE

Notitie verkenning verhouding en

afstemming bestuur – Openbaar Ministerie

Bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie

Programma Uitvoering met Ambitie / Programma Versterking strafrechtelijke milieuhandhaving

26-‐9-‐2011

De verkenning geeft een impressie vanuit verschillende perspectieven van de rolverdeling op het gebied van milieuhandhaving. Uit de beschrijving komt een complex beeld naar voren, zowel naar inhoud als naar proces. In een overzicht zijn essenties van de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie opgesteld. Door te werken vanuit een gemeenschappelijk vertrekpunt is het mogelijk een integrale verbeteraanpak te vinden. Voor de komende periode zijn activiteiten benoemd die gericht zijn op verbetering en vernieuwing.

Verkenning rolverdeling en afstemming bestuur -‐ Openbaar Ministerie

-‐ bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie

De opsporingsambtenaar zegt: “ik heb geen probleem, alleen jammer dat mijn bestuurder mijn voorstel naast zich neerlegt”

De officier van justitie zegt: “ik kom onvoldoende toe aan betekenisvolle zaken en ik krijg veel te weinig bruikbare informatie doorgespeeld”

De wethouder zegt: “ik maak mijn eigen afweging over dwangmaatregelen en sancties; het gaat niet om milieu alleen”

De ondernemer zegt: “ik snap niet waarom ik tegelijk met meerdere instanties contact moet hebben over hetzelfde probleem”

De topambtenaar zegt: “de uitvoering houdt zich niet aan de afspraken; als iedereen doet wat is afgesproken is er geen probleem”

De commissaris van politie zegt: “we moeten eens stoppen met vergaderen en 1 duidelijke lijn trekken”

De provinciale regisseur zegt: “we hebben de strategie voor de handhaving besproken met OM, maar zij handelen er niet naar”

De beleidsambtenaar zegt: “het instrumentarium voor bestuurlijke handhaving breiden we uit zodat de gereedschapskist van het bestuur beter gevuld is”

Het hoofd van het servicepunt milieuhandhaving zegt: “de politie heeft veel te weinig capaciteit voor de opsporing; als ik iets doorspeel komt er toch niets van terecht”

De commissie Mans zegt: “er is een handhavingstekort door fragmentatie en vrijblijvendheid in samenwerking en uitvoering”

De medewerker van het waterschap zegt: “ik meet de kwaliteit van het water, maar niemand doet iets met het resultaat”

De minister zegt: “wij moeten de veiligheid goed in de gaten houden en handhaving mag niet leiden tot oneerlijke concurrentie”

Moerdijk -‐ 2011

Inleiding

De rolverdeling en afstemming bestuur – OM is een gemeenschappelijk thema in het kader van het Programma Uitvoering met Ambitie (Puma) en het programma versterking strafrechtelijke milieuhandhaving (V&J). Het project is ondergebracht bij Puma.

De opdracht voor het project rolverdeling en afstemming bestuur – OM luidt voor de eerste fase:

“Voer een verkenning uit naar de noodzakelijke activiteiten ten behoeve van een nieuwe rolverdeling en afstemming tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving van milieuvoorschriften. Verwerk de bevindingen tot bouwstenen voor een gemeenschappelijke (toekomst)visie op het handhavingstelsel. Doe voorstellen voor vervolgactiviteiten die uit de verkenning voortvloeien.”

Verantwoording Voor deze verkenning is een Plan van Aanpak opgesteld. In vier bijeenkomsten met de kerngroep is een gemeenschappelijke benadering gezocht. Het vertrekpunt hiervoor zijn de te bereiken resultaten in de maatschappij samengevat in: een veilig leefmilieu. Van daaruit is de vraag: wat is er nodig om tot een optimaal resultaat te komen? Naast besprekingen in de kerngroep is gebruik gemaakt van de ruim aanwezige documentatie, individuele gesprekken met vele betrokkenen en input van de vier regiobijeenkomsten die door Puma in juni 2011 zijn georganiseerd. Een logboek van alle verschillende bronnen is bijgehouden. Daaruit is de gedachteontwikkeling te herleiden. Hierna komen in Deel 1 allereerst de waarnemingen terug die van belang zijn voor de afwegingen voor de volgende stap. Vervolgens gaat Deel 2 in op de bouwstenen voor een veranderaanpak. Via de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie en verhaal worden de elementen van het veranderproces benoemd. Geconcludeerd wordt dat voor een duurzame oplossing van het vraagstuk rolverdeling en afstemming bestuur – Openbaar Ministerie geëigende activiteiten nodig zijn voor elk van de te onderscheiden gremia. De notitie besluit met een aantal concrete voorstellen voor vervolgactiviteiten langs twee sporen: 1) verbetering van de huidige situatie en 2) innovatie. Een nog te maken keuze van hoofdrichting is bepalend voor de activiteiten, de volgorde en de onderlinge samenhang op de (midden)lange termijn. Voor de korte termijn tot 1 januari 2012 is het voorstel om te werken aan het vergroten van het draagvlak, het uitwerken van

concrete afspraken bestuur – OM ten behoeve van de RUD-‐vorming en parallel daaraan aandacht te schenken aan de visie op lange termijn. Voor de begeleiding van het project is een kerngroep gevormd met als deelnemers: Gustaaf Biezeveld (OM) Cees-‐Jan Bloemendaal (provincie Overijssel) Herbert Dekkers (milieudienst IJmond) Rianne Lannoye (VNG) Monica Muiser (I&M) Martien van Rossum (UvW, waterschap Aa en Maas) Wilma Speller (V&J) Margot Stoové (OM) Monique Verhoeven (IPO) Ben Verleg (Puma)

Deel I – Waarnemingen, een impressie

1. Historie

De afstemming bestuur – OM bij de handhaving van milieuwetten is al lange tijd een aandachtspunt. Een onderzoeksrapport uit 19881 meldt dat slechts op hoofdlijnen er in sommige regio’s afspraken zijn die steeds in concrete situaties nader moeten worden ingevuld. Sindsdien is het aantal instrumenten voor de bestuurlijke handhaving uitgebreid. In 1998 is een handreiking afstemming bestuursrecht -‐ strafrecht gepubliceerd door de landelijke Coördinatiecommissie Milieuwethandhaving2. Daarin is het zogenaamde ritsmodel geïntroduceerd om de afstemming te regelen. “De ervaring leert dat een gecombineerde aanpak vaak duidelijk meerwaarde oplevert” meldt de handreiking.

In 2004 is een richtlijn landelijke handhavingstrategie opgesteld door het Landelijk Overleg Milieuhandhaving3, maar dat heeft niet geleid tot een gemeenschappelijk vervolg. Op lokaal niveau zijn er eigen handhavingstrategieën ontwikkeld die voor een groot deel aansluiten bij de inhoud van de aanpak die in 2004 is geformuleerd. Heldere gemeenschappelijke afspraken over de rolverdeling ontbreken of zijn niet doorgezet in de praktijk. In 2007 schrijft de minister van VROM aan de Tweede kamer dat bestuursorganen vaak niet constructief samenwerken.4 Het gevolg is dat bij het toezicht bij een bepaald bedrijf doorgaans meerdere organisaties betrokken zijn. Bedrijven en instellingen worden in de praktijk met meerdere toezichthouders van verschillende overheden geconfronteerd, op verschillende tijdstippen en met verschillende werkwijzen. De brief bevat een schema met de gewenste rolverdeling bestuur en OM.

1 Handhaving milieuwetten – onderzoek betreffende de afstemming bestuur – openbaar ministerie bij de handhaving van het milieurecht. VROM, 1988.

2 LCCM-‐handreiking afstemming bestuursrecht-‐strafrecht, verschil in verantwoordelijkheden, maar met hetzelfde doel, maart 1998.

3 “Sanctiestrategie” als bedoeld in criterium 2.3 van de Professionalisering van de Milieuhandhaving, Bestuurlijk-‐Ambtelijk Landelijk Overleg Milieuhandhaving, maart 2004.

4 Meerjarenprogramma herijking van de VROM-‐regelgeving. Brief Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-‐2008, 29 383, nr. 83

In 2008 is een uitwerking opgesteld, in de vorm van een visiedocument voor de rol van de buitengewone opsporingsambtenaren voor het milieu5. In het visiedocument is de beoogde rolverdeling bestuur – OM uit de ministeriële brief van 2007 overgenomen. Het visiedocument heeft niet geleid tot gemeenschappelijke uitvoering. In juli 2008 meldt het rapport Mans6 dat het “buitengewoon lastig blijkt te zijn om op vrijwillige basis werkbare afspraken te maken, ook tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhavers”. De afspraken over de rolverdeling zijn niet ingedaald.

Waarneming (1): de rolverdeling is op zich duidelijk (zij het nogal ingewikkeld) maar afstemming tussen betrokkenen vindt in de praktijk onvoldoende toepassing.

2. Rolverdeling en sanctiestelsel

De beoogde rolverdeling bestuur – OM op basis van de wet-‐ en regelgeving kan volgens de ministeriële brief van 2007 en het visiedocument uit 2008 als volgt worden weergegeven:

Afdoening door bestuur Afdoening door bestuur en/of OM

Afdoening door OM, eventueel aanvullend door bestuur

Overtredingen van milieuvoorschriften waarbij niet sprake is van strafrechtelijk relevante omstandigheden

• Overtredingen van milieu-‐voorschriften waarbij wel sprake is van strafrechtelijk relevante omstandigheden

• Prioritaire handhavings-‐problemen

• (Middel)zware milieucriminaliteit

Instrumenten bestuur:

• Bestuurlijke waarschuwing • Dwangsom/ bestuursdwang • Boete (BSBM)

• Bestuurlijke waarschuwing • Dwangsom/ bestuursdwang

Instrumenten OM:

• Boete (vooral: rechtspers.) • Vrijheidsstraf (nat. pers.) • Bijkomende straf • (Voorlopige) maatregel

Instrumenten OM:

• Voorwaardelijk sepot • Boete • Vrijheidsstraf • Bijkomende straf • (Voorlopige) maatregel

• Intrekking vergunning • Weigering vergunning • Intrekking/schorsing

Erkenning of certificaat

• Bestuursdwang/dwangsom Opmerking 1: in dit schema is de huidige transactiebevoegdheid van het OM en enkele bestuursorganen ex artikelen 36 en 37 Wet op de economische delicten niet opgenomen, omdat de Wet OM-‐afdoening voorziet in een gefaseerde vervanging hiervan door een bevoegdheid tot het opleggen van strafrechtelijke boetes (strafbeschikkingsbevoegdheid). Opmerking 2: cursief in het schema is de bestuurlijke strafbeschikking toegevoegd die per 1 maart 2012 wordt ingevoerd.

5 Visiedocument milieuboa’s, de boa voor de milieuhandhaving beter benut. Landelijk Overleg Milieuhandhaving, september 2008.

6 Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-‐regelgeving -‐ De tijd is rijp – juli 2008.

Het sanctiestelsel kent 3 hoofdlijnen voor de afdoening: de bestuurlijke lijn, de strafrechtelijke lijn (OM) en een combinatie van beide. De overlapping doemt al op bij de constatering van een overtreding. De toezichthouder kan dan een keuze maken uit de verschillende hoofdlijnen, maar dat hoeft niet altijd. Na een constatering is het meest gebruikelijk eerst een waarschuwing te verstrekken en pas tot het nemen van maatregelen over te gaan indien daaraan geen gevolg is gegeven. De bestuurlijke instrumenten, dwangsom en bestuursdwang, fungeren als stok achter de deur om de ongeoorloofde situatie op te heffen. In voorbereiding is de invoering van de bestuurlijke strafbeschikking, een extra instrument. De andere lijn via OM kijkt hoofdzakelijk achteraf naar een (illegale) situatie en bepaalt een strafmaat, al is er ook in deze lijn een mogelijkheid voor het opleggen van een maatregel. Deze benadering kan starten met een waarneming van een opsporingsambtenaar maar ook door informatie die afkomstig is van de bestuurlijke lijn. Het stelsel is niet voor iedereen meteen glashelder. Zie bijvoorbeeld het volgens de opstellers eenvoudige schema van bijlage 2.7 De publiekrechtelijke handhaving is de afgelopen decennia sterk in beweging. De ontwikkeling leidt tot meer nadruk op bestuursrechtelijke handhaving en een beperking van de klassieke strafrechtelijke handhaving vanuit de gedachte dat gezien de bestuursrechtelijke instrumenten het strafrecht een reservefunctie heeft, zegt A.R. Hartmann.8 Gezien vanuit de strategie voor handhaving heeft het toepassen van strafrecht een eigenstandige functie voor specifieke zaken waar sprake is van opzettelijk illegale praktijken met verhoogd risico voor de omgeving of met het doel financieel voordeel te behalen.

Wat op welk moment het beste kan worden ingezet hangt af van de concrete situatie en omstandigheden. De toezichthouder die de waarneming doet bepaalt de volgende stap. Het komt in de praktijk voor dat de ambtenaar afwijkt van de afgesproken strategie om het opleggen van een sanctie te vermijden of juist om een verdergaande sanctie toe te passen. De overweging daarbij is dat het primair gaat om het oplossen van een illegale situatie.

Het kan gebeuren dat een overtreder te maken krijgt met beide instanties. In de uitvoeringspraktijk is voor boa’s veelal een ietwat vereenvoudigd schema in gebruik. Waar de vertaalslag naar een afgestemde strategie is gemaakt levert de toepassing in het algemeen geen probleem op (ondanks de complexiteit). Wel is gesignaleerd dat het werken met de kernbepalingen, door de uitvoerende medewerkers als lastig wordt ervaren. Een kernbepaling is volgens de Aanwijzing handhaving milieurecht, een voorschrift dat de kern vormt van het belang dat de regeling of vergunning waar het deel van uitmaakt, beoogt te beschermen. Overtreding daarvan bepaalt of een zaak voor strafrechtelijke handhaving in aanmerking komt. In de praktijk hebben de kernbepalingen niet of weinig toepassing gekregen. Zij zijn in formele zin overigens ook nooit geaccepteerd door bestuur. In 2008 is een pilot kernbepalingen geëvalueerd9. Daarbij is geconcludeerd dat de toepassing niet is “ingezonken in het sanctiebeleid van de milieuhandhavers”. Of zoals een gesprekspartner van de provincie het kort en bondig formuleert: “dat werkt niet”.

7 RUG/Pro Facto, “De effectiviteit van bestuurlijke en strafrechtelijke milieuhandhaving”, WODC, 2006

8 A.R. Hartmann, Milieustrafrecht, bundel WODC, 2007 – De publiekrechtelijke handhaving van het milieurecht: tussen Scylla en Charybdis

9 RUG/Pro facto, De kern van de zaak? Eindrapport in het kader van de pilot kernbepalingen, 2008

In 2009 is de strafrechtelijke milieuhandhaving geëvalueerd.10 Daarbij is o.a. geconstateerd dat de informatievoorziening niet op het vereiste niveau is en dat de aansturing van onderzoeken onvoldoende garanties biedt voor een effectieve opsporing en vervolging. Vanuit verschillende regio’s is gesignaleerd dat OM niet tot vervolging overgaat terwijl de aangeleverde zaken naar het oordeel van bestuur wel aan de eisen voldoen. En omgekeerd ontvangt het OM niet de gewenste en noodzakelijke informatie om gedegen vervolging te kunnen plegen. Dit geldt ook voor de informatiestroom vanuit de politie, zowel naar OM als naar bestuur. Ook daar is sprake van wederkerigheid. De afstemming verloopt dus niet naar tevredenheid en voor betrokkenen is lang niet altijd duidelijk waarom zaken stagneren.

Waarneming (2): het sanctiestelsel is een complex geheel van instrumenten en bevoegdheden dat in verschillende processen is uitgewerkt. Overlappingen zijn er in theorie en praktijk. De afstemming tussen bestuur en OM verloopt niet soepel. Aanwijzingen voor beleid vanuit OM zijn niet automatisch van toepassing bij bestuur.

3. Verantwoordelijkheid

In een publicatie van het OM is een overzicht opgenomen van alle mogelijke strafafdoeningen11 via een beschikking. Het schema bevat 7 opties waarvan er 5 gebaseerd zijn op strafrecht en 2 op bestuursrecht (boete overlast openbare ruimte en de Wet Mulder voor verkeersvoorschriften). Onderscheid kan worden gemaakt naar het type bevoegd orgaan. Diensten zoals het OM, Belastingdienst en Douane zijn traditioneel bevoegd en bekend met het toepassen van sancties. Voor hen is het van oudsher een kernactiviteit met als kenmerk een rechtlijnige toepassing. Dat geldt niet of veel minder voor bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders in een gemeente. De introductie van de bestuurlijke boete of de bestuurlijke strafbeschikking is voor de laatste dan ook een meer principiële verandering dan voor de eerste. Bovendien spelen daar andere afwegingen een rol, bijvoorbeeld economische belangen, de plaatselijke werkgelegenheid en individuele omstandigheden. Het toepassen van deze relatief nieuwe sanctiemogelijkheden is, behalve geen routine, ook niet rechtlijnig zoals we dat bijvoorbeeld wel kennen in het verkeersrecht en belastingrecht.

Een verschil in de praktijk van lokaal bestuur met landelijk bestuur is de kleinere afstand tot de burger. Dat bemoeilijkt volgens sommigen mogelijk de toepassing van (nieuwe) maatregelen en sancties op decentraal niveau. Beleidsmatig gaan bestuurders wel akkoord, maar het opleggen van sancties lijkt voor velen toch een brug te ver. Daar aangekomen maken zij een eigen afweging. Anders gezegd: de doorzetting is afhankelijk van de individuele bestuurder. Mogelijk raken we hier aan de kern van het vraagstuk.

Waarneming (3): De afweging voor het opleggen van sancties door bestuur verschilt met die door OM. Een standaard routine ontbreekt en het opleggen van sancties door bestuur verloopt vaak minder rechtlijnig.

10 RUG/Pro Facto, Grip op milieuzaken, Evaluatie van de strafrechtelijke milieuhandhaving, 2009

11 Opportuun nummer 2 – 2008 p. 18-‐19 Het afdoeningschema.

4. Afstemming bestuur -‐ OM

Hoewel de inhoud beschikbaar is en OM een duidelijke wens heeft om zich te richten op de (middel)zware criminaliteit is het in de praktijk slechts in beperkte mate tot een feitelijke afstemming bestuur – OM gekomen. De al in 1990 opgezette overlegstructuur heeft niet geleid tot het gewenste resultaat12. In het Landelijk Overleg Milieuhandhaving zijn sinds 2004 uitwerkingen gemaakt, maar deze zijn niet of slechts ten dele doorgezet in de regio en bestuurlijk niet verankerd. De afspraken hebben een vrijblijvend karakter. Milieuhandhaving maakt evenmin standaard onderdeel uit van het periodieke driehoeksoverleg van OM, politie en burgemeester. De strafrechtelijke milieuhandhaving is in OM georganiseerd bij het functioneel parket. Het land is ingedeeld in 4 regio’s waardoor het gezien vanuit OM niet doenlijk is om eenduidige afspraken te maken met alle betrokkenen. Het zijn er domweg te veel.

Gezien de overlappingen in de milieuhandhaving is afstemming zonder twijfel juist noodzakelijk. In het Besluit omgevingsrecht (BOR) is ter uitvoering van de Wabo (artikel 5.3) de volgende bepaling opgenomen:

“Het bestuursorgaan draagt er zorg voor dat dit beleid en het handhavingsbeleid van de andere betrokken bestuursorganen en de organen die belast zijn met de strafrechtelijke handhaving onderling worden afgestemd.”

Het handhavingsbeleid geeft inzicht in de afspraken die het bestuursorgaan heeft gemaakt met de andere betrokken bestuursorganen en de organen die belast zijn met de strafrechtelijke handhaving, over de samenwerking bij en de afstemming van de werkzaamheden. Afstemming is ook in andere regelgeving genoemd. Zie bijvoorbeeld de Wet milieubeheer Art. 17.9.5:

“Indien in geval van milieuschade of een onmiddellijke dreiging daarvan meer dan een bestuursorgaan als bevoegd gezag is aangewezen, of bij of krachtens deze of een andere wet aan een ander bestuursorgaan bevoegdheden zijn toegekend, wordt tussen deze bestuursorganen tijdig overleg gevoerd, teneinde een zo goed mogelijke afstemming tussen de te nemen besluiten of de te treffen maatregelen te bevorderen. De bestuursorganen stemmen onderling af welk orgaan zich met de coördinatie belast.”

Ook in de nieuwe Waterwet (2009, artikel 3.7 t/m 3.13 interbestuurlijke samenwerking en artikel 8.6) is het uitgangspunt opgenomen dat afstemming tussen de bestuurslagen nodig is. De waterschappen plegen die afstemming rechtstreeks, ook met het OM op basis van het BOR.

Toch schiet de afstemming in de praktijk over het geheel gezien tekort. Uitzonderingen daargelaten gebeurt het niet langs georganiseerde weg, al zijn er meerdere pogingen ondernomen zowel bestuurlijk als ambtelijk. Kennelijk is er vanuit de bestuurslagen en OM onvoldoende aandacht voor dit thema om tot succesvolle toepassing te komen. Verhalen uit de praktijk illustreren dat. Ondanks een op zichzelf goed georganiseerde projectmatige aanpak van bijvoorbeeld de asbestproblematiek (IJmond) of luchtwassers (Noord Brabant) ontbreekt het aan doorzetting in de laatste fase. In een recente publicatie van een onderzoek wordt geconcludeerd dat “de samenwerking tussen

12 Zie de beschrijving in G. A. Biezeveld, duurzame milieuwetgeving, Over wetgeving en bestuurlijke organisatie als instrument voor behoud en verandering, Boom, 2002 p. 340 – 358.

bestuursorganen en het OM in de praktijk op tamelijk willekeurige wijze tot stand lijkt te komen”13. Het bestuursorgaan en het OM handhaven elk binnen hun eigen verantwoordelijkheid en voelen zich daarbij niet afhankelijk of gebonden aan de eventuele handhaving door de andere instantie, schrijft Winter. 14

Waarneming (4): milieuhandhaving maakt niet standaard deel uit van de driehoek. Waar wel afstemming is leidt dat lang niet altijd tot adequate sanctionering. Afspraken hebben in de praktijk vaak een vrijblijvend karakter.

5. Documentatie

De commissie Mans stelt dat er een handhavingtekort is. Deels ligt de oorzaak volgens de commissie in nieuwe ontwikkelingen die de maatregelen om de handhaving te verbeteren inhalen zoals de toenemende technische complexiteit en de globalisering van bijvoorbeeld afvalstromen. En deels wijt de commissie dit aan de inrichting van de organisatie (p 31). Op basis van gegevens van de VROM Inspectie (2006) is de constatering dat slechts 1 op de 3 gemeenten een toereikend niveau van handhaving haalt. In 2003 was dat met 1 : 10 overigens aanzienlijk slechter dus er is wel een langzaam stijgende lijn te zien. Het sanctionerend optreden blijft sterk achter zo meldt het rapport.

Van de bestrijding van de milieucriminaliteit komt volgens de commissie Mans weinig terecht. Ten eerste omdat de politie de taak verwaarloosd heeft. De herstructurering daar, de invoering van regionale milieuteams bij de politie en de inrichting van het functioneel parket bij OM, heeft slechts een bescheiden verbetering opgeleverd (p. 36). Gebreken zijn:

§ Ontoereikend kennismanagement; § Onvoldoende zicht op delicten; § Onvoldoende selectie.

Ten tweede omdat OM voor een belangrijk deel afhankelijk is van informatie en de aanlevering van zaken vanuit het bestuur. Afspraken hierover verlopen moeizaam (p. 37) en worden slechts gedeeltelijk nagekomen. Cijfermatige informatie hierover ontbreekt helaas. De commissie Mans concludeert dat de bestuurlijke complexiteit gereduceerd moet worden (p. 38). Ten aanzien van de rolverdeling bestuur – OM pleit de commissie Mans voor een programmatische aanpak waarbij alle relevante betrokkenen hun bijdrage leveren om een probleem beheersbaar te maken (p.47). De huidige rolverdeling voldoet niet, zegt de commissie. De verschillen in cultuur tussen bestuur en OM zijn een gegeven. Het gaat er om die verschillen te benutten. Centraal in de afspraken staat het gemeenschappelijk besef dat criminaliteit leidt tot oneerlijke concurrentie, schade aan het milieu en gezondheidsrisico’s voor mens en dier (p.47). De conclusies van de commissie Mans zijn door de regering overgenomen. In juni 2009 is een zogeheten ‘Package deal’ gesloten met als deelnemers Rijk, IPO en VNG. Dit compromis bevat een aantal uitspraken waaraan partijen zich verbonden hebben. Het belang van een goede afstemming met OM en politie is erin genoemd als reden voor de begrenzing op veiligheidsregio. 13 H. Winter, Bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving in het milieurecht en het consumentenrecht, Congres Toezicht en Wetenschap, 2011.

14 H. Winter, Bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving in het milieurecht en het consumentenrecht, Congres Toezicht en Wetenschap, 2011.

Waarneming (5): het rapport Mans bevat stevige uitspraken over het geconstateerde handhavingstekort en de leemte in de afstemming tussen bestuur en OM in de praktijk. Onduidelijk is of de analyse van de commissie Mans met betrekking tot de rolverdeling bestuur – OM een breed draagvlak onder bestuurders heeft. In de ‘package deal’ ontbreken concrete afspraken over de rolverdeling bestuur – OM.

6. Rolopvatting bestuur Zoals hiervoor is vermeld is het opleggen van sancties door bestuur een heikel punt. Wat voor OM vanzelfsprekend is, een rechtlijnige toepassing van sanctiebeleid, is dat voor bestuur niet het geval. De opvattingen over de rol van het bestuur lopen uiteen. Sommigen zijn van mening dat het juist de taak van de gekozen bestuurder is om die afweging te maken. Anderen menen dat de bestuurder meer op afstand zou moeten staan en zich moet beperken tot beleidskaders en toetsing van de uitvoeringspraktijk aan de gemaakte afspraken. Niettemin zegt de Raad van State volgens vaste jurisprudentie dat het bevoegd gezag bij de uitoefening van zijn bevoegdheid de belangen die gediend zijn met de uitoefening van bestuurlijke handhaving dient af te wegen tegenover die welke rechtstreeks daardoor worden geschaad (artikel 5:4 Awb). Volgens de Raad van State is handhaving niet opportuun als er zicht is op legalisatie. Door de schaalvergroting die ontstaat met de vorming van RUD’s krijgt de handhaving een meer professioneel karakter en komen bestuurders feitelijk op grotere afstand te staan. In formele zin behouden bestuurders wel de verantwoordelijkheid maar het werkproces kan zo georganiseerd worden dat individuele gevallen niet langer via de bestuurlijke tafel moeten lopen. De bevoegdheid voor het opleggen van de bestuurlijke strafbeschikking kan worden neergelegd bij het hoofd RUD. Deze gedachte roept discussie op omdat het gevoelsmatig raakt aan het wezen van de decentrale zelfstandige verantwoordelijkheid in medebewind. Gezien vanuit de uitvoeringspraktijk hebben meerdere betrokkenen de wens de toepassing van het sanctiebeleid te depolitiseren. Wie het oneens is met een opgelegde sanctie heeft immers de gebruikelijke rechtsmiddelen tot zijn beschikking. Een aandachtspunt bij de vorming van de RUD’s is de relatie met bestuur. Om de bestuurlijke drukte te verminderen is het wenselijk dat per RUD gewerkt kan worden met 1 bestuurlijke portefeuillehouder per regio. Medewerking van alle betrokken bestuurders is in de huidige opzet een voorwaarde. Waarneming (6): de visies op de rolopvatting van bestuur lopen sterk uiteen. Door de vorming van RUD’s neemt de ‘bestuurlijke drukte’ niet automatisch af. Doelmatige afstemming en vermindering van ‘bestuurlijke drukte’ blijft een aandachtspunt..

7. Rolopvatting OM

OM stelt zich ten doel de (middel) zware criminaliteit te bestrijden. Zij noemt dat ‘betekenisvolle zaken’. Gezien vanuit criminaliteit is dat verklaarbaar. Gezien vanuit milieudoelstellingen zijn de andere zaken eveneens betekenisvol en geen ‘flutzaken’. De prioriteitstelling door OM roept bij de milieuhandhavers geen weerstand op, het woordgebruik wel. Er is grote bereidheid aan de kant van de werkvloer om afspraken te maken om te bereiken dat de andere zaken wel goed verwerkt worden en niet tussen wal en schip vallen. Het ligt voor de hand deze zaken geheel in de bestuurlijke lijn te laten afhandelen, maar dit is nog niet eenduidig geregeld. De opstelling van het functioneel parket is niet in alle regio’s gelijk. De opvattingen over de afstemming met bestuur lopen uiteen. Waarneming (7): gewijzigde prioriteitstelling vanuit OM is nog niet verankerd in de afspraken met bestuur en uitvoering. 8. Bestuurlijke strafbeschikking (BSB) Per 1 maart 2012 komt het instrument BSB ter beschikking. Daarmee kunnen strafwaardige milieudelicten onder voorwaarden in de bestuurlijke lijn bestraft worden15. Voor de uitvoering is het dan ook van groot belang dat de criteria en de effecten van toepassing glashelder zijn. Welke lichte milieuovertredingen precies strafwaardig zijn wordt uitgewerkt in een Algemene Maartegel van bestuur en de beleidsregels van het OM. Een aantal vragen is nog niet beantwoord. Bijvoorbeeld: welke aantallen zijn er te verwachten? En welke capaciteit is er nodig voor de administratieve verwerking van de bezwaarfase bij OM? Het extra instrument kan rekenen op een positieve ontvangst aan de kant van de milieuhandhavers, zeker als het de bedoeling is dat de directeur RUD de bevoegdheid voor toepassing krijgt. Het traject voor de implementatie is nog in de uitwerkfase. Waarneming (8): de invoering van de BSB wordt positief ontvangen. Ten behoeve van de invoering zijn er de nodige vragen te beantwoorden. 9. Positionering toezicht De commissie Mans constateert dat het toezicht milieuhandhaving versnipperd is en dat samenwerking een vrijblijvend karakter heeft. Uit een overzicht van Homburg en Jonker16 blijkt dat veel energie is en wordt gestoken in samenwerking maar dat dit zelden tot blijvend succes leidt en vaak een moeizaam proces is. Een verklaring daarvoor is dat samenwerking alleen lukt zo lang er voor elke deelnemer een voordeel is te behalen. Zodra dit voordeel wegvalt of niet meer gezien wordt valt de basis weg. Volgens de regeringsnota “Minder last, meer effect”17 voldoet goed (rijks)toezicht aan zes principes. Goed toezicht is: 15 Het gaat om overtredingen die op heterdaad zijn geconstateerd of met behulp van een technisch hulpmiddel en er geen contra-‐indicatie aanwezig is zoals meerdaadse samenloop of de dader een bestuurder is.

16 G.H.J. Homburg, I. Jonker, Regionale samenwerking bij milieuhandhaving in de bundel Milieustrafrecht, WODC 2007

17 Minder last, meer effect, Zes principes van goed toezicht – Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 2005

a. selectief, de overheid kiest vorm en omvang; b. slagvaardig, c. samenwerkend, verschillende toezichthouders treden niet kort na elkaar op voor hetzelfde; d. onafhankelijk, binnen de grenzen van de ministeriele verantwoordelijkheid, c.q. de

verantwoordelijkheid van gedeputeerden en wethouders als het om decentraal toezicht gaat;

e. transparant, legt rekenschap af; f. professioneel, flexibel in werkwijze en integer, blijft zich ontwikkelen.

Het verhogen van de professionaliteit in relatie met de vorming van RUD’s krijgt aandacht in o.a. de uitwerking van kwaliteitscriteria. Dankzij schaalvergroting ontstaan er betere mogelijkheden voor het opbouwen van expertise en ontwikkelen van kennis. Een uitwerking voor de andere uitgangspunten is behalve het BOR (hoofdstuk 7) nog niet beschikbaar. In 2010 schrijft de nationale ombudsman18: “Uit beginselen van behoorlijk bestuur vloeit voort dat de burger erop mag vertrouwen dat de gemeente handhavend optreedt als regels overtreden worden. Maar van de ‘theorie’ van de ‘beginselplicht tot handhaven’ naar de gemeentelijke handhavingspraktijk van alledag, is een lange weg met hindernissen.” In de door hem opgestelde handhavingswijzer komen enkele uitgangspunten naar voren: “Kernpunt is dat de gemeente transparant is zodat de burger weet waar hij aan toe is. Als de gemeente niets zal doen, dan moet daar duidelijkheid over zijn. Als actie tijd vraagt, dan moet helder zijn hoe lang het gaat duren. De gemeente moet ook betrokkenheid tonen. De gemeente vervult maatschappelijk gezien een spilfunctie. Dan moet de gemeente die functie ook waarmaken door bij handhavingkwesties betrokken te zijn en mag de gemeente niet ongeïnteresseerd achterover leunen. De gemeente moet ook onpartijdig zijn: als de overheid regels en voorschriften vaststelt en vergunningen vereist, dan mag iedere burger erop rekenen dat de overheid daar serieus mee omgaat en dat niet zijn buurman die de regels en voorschriften schendt of zonder vergunning opereert, de hand boven het hoofd gehouden wordt.” Een complicatie die in de praktijk is gesignaleerd betreft het ‘in de eigen voeten schieten’. De overheidsinstantie kan zelf in de beklaagdenbank komen indien er sprake is van nalatigheid in het toezicht of bijvoorbeeld de voorwaarden van de vergunning niet zijn nageleefd. Ook kan in dit verband gedacht worden aan het nalaten van constateringen in geval de vergunning zelf onjuist is of niet afgegeven had mogen worden. Een bekend voorbeeld is het niet uitoefenen van toezicht bij sloop van het stadhuis of ziekenhuis waardoor registratie van asbest achterwege blijft.19 Waarneming (9): de vorming van RUD’s richt zich primair op kwaliteitsverbetering en biedt mogelijkheden de andere uitgangspunten voor goed toezicht onder de aandacht te brengen. 18 Nationale ombudsman, Helder handhaven, hoe gemeenten behoorlijk omgaan met handhavingsverzoeken van burgers, 2010

19 Tot 1993 was het naast hogere bestuur in die situatie het bevoegd gezag.

10. Regionale milieupolitie De opsporing van milieudelicten gebeurt onder het gezag van het OM. In het OM zijn officieren van justitie specifiek voor milieuzaken aangesteld bij het functioneel parket. Bij de politie is de opsporing van milieudelicten ondergebracht bij 23 regionale milieuteams (RMT, middelzware criminaliteit) en 6 interregionale milieuteams (IMT, zware criminaliteit). De RMT’s zijn tot stand gekomen door een daarvoor sinds 1990 ter beschikking gesteld budget van het toenmalige departement VROM (de NMP gelden). Bij een onderzoek in 2006 bleek de capaciteit en de kwaliteit van de milieuteams niet op orde te zijn. In 2007 is een ambitieus politiemilieuplan20 opgesteld om de situatie te verbeteren. In 2010 is de bezetting in nagenoeg alle regio’s op orde. In het politiemilieuplan staat onder meer: “Met de bestuurlijke handhavingspartners op landelijk en regionaal/lokaal niveau worden door het OM strategische afspraken gemaakt, die in handhavingarrangementen worden vastgelegd.” De milieuteams van de politie richten zich op de opsporing van delicten. De opsporing verloopt doorgaans nogal geïsoleerd waardoor het gezien vanuit de politie moeilijk is de verbinding met de ketenpartners te onderhouden. Het gevolg is dat de politie ook veel moeite heeft om bruikbare informatie van buiten de politieorganisatie te halen21. Dat er steken vallen bij de bestrijding van milieucriminaliteit is niet alleen aan de politie te wijten, vindt programmamanager Willekens van de politie22:

“Uit eerder onderzoek van het openbaar bestuur richting strafrecht blijkt dat bij 450.000 bedrijven de gemeente het bevoegd gezag is. Bij tien procent van de bedrijven is iets aan de hand, waar de politie over geïnformeerd zou moeten worden, volgens afgesproken handhavingsbeleid. Datzelfde geldt voor de bedrijven die onder het gezag van de provincie vallen, dat zijn er 5.200. Wij zouden dus elk jaar ruim 45.000 meldingen moeten krijgen, maar dat zijn er maar ongeveer 18.000. Het bevoegd gezag doet niet wat ze moet doen: toezicht houden, handhaven, informatie uitwisselen. Als je boeven wilt vangen, moet je niet denken dat de wijkagent die zomaar kan ontdekken. Het bestuur zal informatie aan de politie moeten verstrekken. Die informatiestroom is nu te slecht.” In de uitvoeringspraktijk lijken de RMT’s de laatste jaren wel verbeteringen te hebben gerealiseerd maar is het nog niet overal op het gewenste niveau gekomen. De informatie-‐uitwisseling met o.a. gemeenten, provincies en landelijke inspectiediensten hapert. Signaleringen vanuit RMT’s leiden in veel gevallen niet tot een bestuurlijk vervolg. Er is sprake van een lichte toename van aan OM aangeleverde zaken van een zwaarder kaliber; cijfermatige informatie ontbreekt. De vorming van de nationale politie waartoe besloten is, leidt mogelijk tot de vorming van 1 landelijk team met 10 regionale eenheden. Dat betekent ook dat de aansturing dan eenduidig wordt op basis van vooraf gestelde criteria. Waarneming (10): de wil om te verbeteren is aanwezig, er zijn handhavingsarrangementen, maar de uitvoeringspraktijk is weerbarstig.

20 Milieu in ontwikkeling, Politiemilieuplan 2011, Raad van hoofdcommissarissen, 2007

21 H. Salomons, A. Nieuwdorp, Milieu in ontwikkeling, presentatie tijdens Platform Toezicht bodem, 2011

22 Handhaving, 2009, nr 6

11. Handhavende instanties Er zijn veel verschillende instanties betrokken bij de handhaving op het gebied van milieu:

-‐ Rijksinspectiediensten (V&J, I&M, EL&I, SZW) -‐ Waterschappen -‐ Provincies -‐ Gemeenten -‐ Samenwerkingsverbanden en regionale diensten -‐ Politie -‐ Brandweer -‐ Douane -‐ Natuurmonumenten en Staatsbosbeheer -‐ Openbaar Ministerie -‐ Particuliere werkgevers (landeigenaren)

Geconstateerd is dat het voor de aansturing een nogal onoverzichtelijk geheel is. Een voorbeeld daarvan is de vervolgaanpak asbestketen23. De doelstelling is daar om tot een sluitende toezicht-‐ en handhavingsketen te komen. De uitwerking is verdeeld in vijf ‘brokken’ waarvoor steeds een andere instantie als ‘trekker’ fungeert. “De trekkers wordt gevraagd zelf vorm te geven aan de uitwerking en de wijze waarop ze partners hierbij betrekken” zegt het conceptplan. Onduidelijk is wie het geheel aanstuurt en wie over wat en aan wie rapporteert. Het belang van aandacht voor de asbestproblematiek onderschrijft iedereen maar dat betekent nog niet dat er een integrale aanpak is. Waarneming (11): er zijn veel verschillende instanties betrokken bij milieuhandhaving. Integrale aansturing ontbreekt. 12. Buitengewone opsporingsambtenaren (BOA’s)

Naar de stand van zaken 2008 zijn in totaal circa 2350 bijzondere opsporingsambtenaren actief op het gebied van milieu, de milieuboa’s24. Zij hebben de bevoegdheid om zelfstandig proces-‐verbaal op te maken voor specifiek genoemde milieudelicten. De meeste BOA’s hebben de opsporingsbevoegdheid als een uitbreiding op hun oorspronkelijke taak erbij gekregen op basis van de Wet op de economische delicten (WED). De precieze bevoegdheden kunnen verschillen evenals de tijd die de individuele BOA’s aan opsporing besteden. De aansturing gebeurt primair door de werkgever en ten dele, in de overgang naar strafrechtelijke handhaving, door het OM (functioneel parket). Doelen, resultaatmeting en rolopvatting zijn afhankelijk van prioriteiten die de werkgever bepaalt. Samenwerking tussen BOA’s van verschillende instanties en uitwisseling van informatie is niet eenvoudig te organiseren. Waarneming (12): er is een behoorlijke diversiteit in de opsporing van milieudelicten door BOA’s en de aansturing daarvan is niet in 1 hand.

23 Conceptnotitie vervolgaanpak asbestketen, juli 2011

24 Visiedocument milieuboa’s, Landelijk Overleg Milieuhandhaving, 2008

Deel II – Naar een passende veranderaanpak

Bencefield 2005

13. Actuele context 2011

“Maximaal 2 bestuurslagen zijn betrokken bij problematiek”, zegt de regering in het regeerakkoord25. Volgens onze staatsinrichting zit het iets anders in elkaar. De politieke verhoudingen leiden er toe dat zowel over de inhoud als de aanpak coalities gemaakt moeten worden. Maar het uitgangspunt is wel een prima richtinggevend idee voor de uitvoeringspraktijk zegt ook de Raad voor het openbaar bestuur26. Ten aanzien van veranderingen in de rolverdeling speelt er niet alleen een verschil van politieke opvatting maar ook een verschil van positie en (verondersteld) belang in de aloude discussie centraal – decentraal. De financiële krapte zorgt voor extra spanning op de boog; het is meer dan ooit nodig om slim met de beschikbare capaciteit om te gaan, onnodige bureaucratie weg te snijden en dingen dubbel doen te voorkomen.

De bijzondere positionering van het OM, de staande magistratuur, verdient eveneens aandacht. De richting van OM is meer dan voorheen gericht op samenwerking en de blik naar buiten, maar de traditionele houding is ook nog aanwezig. Deze transitie is recent in gang gezet maar zit nog niet in de routine27 en een gemeenschappelijke ‘taal’ met bestuur ontbreekt.

De bestuurders voor de provincies zijn net aangesteld (mei 2011). De portefeuilleverdeling is nog amper geregeld en nog onduidelijk is wat de dominante opvattingen zijn. De vorming van RUD’s

25 Vrijheid en verantwoordelijkheid – Regeerakkoord VVD-‐CDA d.d. 30 september 2010.

26 Twee-‐bestuurslagenprincipe helpt tegen bestuurlijke drukte – Raad voor Openbaar bestuur, briefadvies d.d. 13 april 2011.

27 Concept uitwerking visie 2020

heeft de aandacht. Dat proces (met Puma als buitenboordmotor) krijgt wel zijn beslag en vormt een goede aanleiding om de rolverdeling en afstemming bestuur – OM te agenderen. De voorlopers in de regio manifesteren zich in de regiobijeenkomsten waar zij dit geluid luid en duidelijk laten horen: “laten we het nu eindelijk eens goed regelen!” De uitdaging voor de korte termijn is om met het onderwerp rolverdeling bestuur – OM op een constructieve manier op de agenda te komen. Het tweede punt is ambassadeurs onder bestuurders te vinden. Wie steekt zijn nek uit? Wie kan er eer mee behalen? En waar bestaat die eer uit? Welke ambitie spreekt tot de verbeelding?

Een gemeenschappelijke visie en verhaal is nodig om gezamenlijk naar een beeld toe te werken waar alle betrokkenen zich in kunnen herkennen. Daarvoor dienen de volgende bouwstenen.

14. Naar een gemeenschappelijk verhaal

Voor de aanpak van het vervolgtraject zijn de volgende inzichten leidend. Milieuhandhaving is te zien als een geheel, een samenhangend bestel. In dit systeem opereren verschillende instanties, elk met specifieke expertise en rol. Zij vormen met elkaar een keten met meerdere sub-‐ketens.

1) Het waarborgen van afspraken in de uitvoeringspraktijk vraagt om een andere aanpak dan in het verleden is geprobeerd. De besluitvorming heeft tot nu toe niet geleid tot daadwerkelijke verandering. Om te komen tot een gewenste, afgestemde rolverdeling en aanpak van de handhaving van milieuvoorschriften is het nodig een gemeenschappelijke visie te hebben op milieuhandhaving, het sanctiestelsel en de maatschappelijk te bereiken doelen.

2) Het te bereiken resultaat is leidend en is als volgt omschreven: a. Het leefklimaat in Nederland voldoet aan de veiligheidsnormen. b. Milieuvoorschriften zijn en worden gehandhaafd. c. Ondernemers en burgers ervaren dat milieuhandhaving in goede handen is. d. Het overheidsoptreden is voor eenieder duidelijk.

3) Om deze resultaten te bereiken zijn de volgende uitgangspunten van toepassing: a. Uniforme benadering van het bedrijfsleven: gelijkheidsbeginsel. b. Er is 1 strategie voor handhaving, toezicht en sancties. c. Duidelijk is wie verantwoordelijk is voor wat. Iedere betrokken instantie is mede

verantwoordelijk voor de werking van het systeem als geheel. d. Er is 1 boodschap vanuit de overheid.

4) Dat betekent dat het stelsel voor de handhaving moet passen binnen deze kaders: a. Zicht op milieucriminaliteit en overtredingen. b. De handhavingsorganisatie werkt vanuit 1 gemeenschappelijke visie op naleving. c. Commitment bij bestuur en OM bij de afgesproken aanpak.

5) De gemeenschappelijke visie laat zich vertalen in een gemeenschappelijk uitvoeringsproces.28 Wat nu nog verschillende hoofdprocessen zijn kan samenkomen in 1 voor alle betrokkenen logisch en acceptabel geheel, zonder dubbele acties in het optreden. De doelen en de (al of niet) te honoreren verwachtingen in de samenleving staan daarbij centraal.

6) De kernwaarden van goed handhaving zijn: slagvaardig, vertrouwen, resultaatgericht, integer, transparant, duidelijk en onafhankelijk.

7) De unieke competenties die nodig zijn om de ambitie waar te maken bestaan naast de basis kennis en vaardigheden die voor alle overheidsorganisaties gelden uit expertise van milieueffecten, professionaliteit en corrigerend vermogen. Met ‘professionaliteit’ komt

28 Programmatisch handhaven

onder meer tot uitdrukking dat er sprake is van vastgestelde standaarden, onderlinge controle, reflectie op het eigen handelen en relatief sterke autonomie in de uitvoering van het werk.29

8) Positionering: voor een professionele organisatie is een ruime mate van zelfstandigheid nodig naar voorbeeld van andere uitvoeringsorganisaties zoals de belastingdienst en de politie. Gekwalificeerde medewerkers zijn in staat om, binnen vastgestelde kaders, onafhankelijk beslissingen te nemen op basis van geobjectiveerde argumenten. Handhaving is een kerntaak van de overheid als zodanig en dus valt milieuhandhaving onder de politieke, (ministeriële c.q. GS, B&W en waterschapsbestuur) verantwoordelijkheid. In beginsel intervenieert het bestuur niet in de primaire oordeelsvorming van individuele gevallen waar rechterlijke toetsing mogelijk is, maar legt zij wel rekenschap af over het beleid. Ook zijn bestuurders vanzelfsprekend geïnformeerd over bijzondere situaties zodat zij in staat zijn rekenschap af te leggen.

9) Bedrijfsmodel: de organisatie wordt gefinancierd uit de algemene middelen van de overheid. Voor bepaalde activiteiten die in het belang zijn van het bedrijfsleven kan een vergoeding in rekening worden gebracht.

10) De informatie voor de sturing is gebaseerd op een combinatie van kwantitatieve en kwalitatieve gegevens. Benchmarking is van toepassing zowel voor wat betreft de milieuresultaten als de interne bedrijfsvoering.

De essenties van milieunaleving op zijn unieke best is in een samenvattend integraal overzicht als volgt weer te geven.

29 H. Goosensen, E. van Buren, De professional versus de professionele organisatie: opvattingen over professioneel toezicht, Congres Toezicht en Wetenschap 2011.

Product

Veilige leefomgeving waar burgers en bedrijven kunnen vertrouwen op overheidstoezicht, binnen

transparante kaders en acceptabele risico’s

Behoefte van burgers

Veilige leefomgeving. Duidelijke regels. Betrouwbaar toezicht. Effectieve handhaving.

Het merk ‘milieunaleving’Waarden: deskundig, vertrouwen, open,proactief, scherp en rechtvaardig.Archetype: vuurtoren. Stijl: integer, resultaatgericht, eenduidig, communicatief.Klantimago: doelmatige organisatie, betrouwbaar, correct, legt rekenschap af.

Voor het vertrouwen in een duurzaam leefklimaat is een adequate en landelijk eenduidige gedragslijn nodig voor de milieunalving die duidelijkheid geeft voor allen.

Culturele kernwaarden

Resultaatgericht, slagvaardig, vertrouwen, onafhankelijk, duidelijk, integer, transparant

Diepere bedoeling

Aangenaam en veilig woon, werk – en leefklimaat waar iedereen op kan vertrouwen.

Merk essentie

Betrouwbaar

Organiserend principe

In 1 keer goed

Unieke competentie

Expertise milieueffecten, corrigerend vermogen, professioneel

Positionering

Zelfstandige uitvoeringsorganisatie binnen politiek bestuurlijk kader

Bedrijfsmodel

Publieke organisatie onder democratische controle, gefinancierd met publieke middelen en vergoeding

voor activiteiten t.b.v. bedrijfsleven

Dashbord

Metingen, aantal bevindingen i.r.t. opgelegde sancties, milieutechnische

rapportages, benchmarking, % naleving, klachten, feedback, evaluaties, crisisbeheersing

Milieunaleving Nederland

In het volgende schema is een score toegekend aan de verschillende elementen. Blauw is de score van de huidige situatie. Rood is het ambitieniveau.

Product

Veilige leefomgeving waar burgers en bedrijven kunnen vertrouwen op overheidstoezicht, binnen

transparante kaders en acceptabele risico’s

Behoefte van burgers

Veilige leefomgeving. Duidelijke regels. Betrouwbaar toezicht. Effectieve handhaving.

Het merk ‘milieunaleving’Waarden: deskundig, vertrouwen, open, proactief, scherp en rechtvaardig.Archetype: vuurtoren. Stijl: integer, resultaatgericht, eenduidig, communicatief.Klantimago: doelmatige organisatie, betrouwbaar, correct, legt rekenschap af.

Voor het vertrouwen in een duurzaam leefklimaat is een adequate en landelijk eenduidige gedragslijn nodig voor de milieunaleving die duidelijkheid geeft voor allen.Culturele kernwaarden

Resultaatgericht, slagvaardig, vertrouwen, onafhankelijk, duidelijk, integer, transparant

Diepere bedoeling

Aangenaam en veilig woon, werk – en leefklimaat waar iedereen op kan vertrouwen.

Merk essentie

Betrouwbaar

Organiserend principe

In 1 keer goed

Unieke competentie

Expertise milieueffecten, corrigerend vermogen, professioneel

Positionering

Zelfstandige uitvoeringsorganisatie binnen politiek bestuurlijk kader

Bedrijfsmodel

Publieke organisatie onder democratische controle, gefinancierd met publieke middelen en vergoeding

voor activiteiten t.b.v. bedrijfsleven

Dashbord

Metingen, aantal bevindingen i.r.t. opgelegde sancties,

milieutechnische rapportages, benchmarking, % naleving,

klachten, feedback, evaluaties, crisisbeheersing

Toelichting score De blauwe score toont een redelijke balans. Over de hele linie scoort de milieuhandhaving zwak. Dit beeld sluit aan bij de vele kritische rapporten en de constateringen die in deel 1 van deze notitie zijn samengevat. Toch is er twijfel of dit beeld door bestuurders wel wordt herkend. De indruk bestaat dat velen het idee hebben dat het allemaal wel goed zit. Dat geldt ook voor het publieke imago in het algemeen. De heersende opinie is ondanks incidenten, dat het in Nederland allemaal goed geregeld is. Gezien vanuit de eigen omgeving van de deskundigen ligt dat anders. Ronduit zwak zijn de organisatorische aspecten en een gemeenschappelijke visie ontbreekt. De kans voor het maken van een inhaalslag en het realiseren van structurele verbeteringen ligt vooral in het vinden van een integrale benadering. Daarbij blijft elke instantie wel in de kracht van de eigen expertise maar wel vanuit het besef deel uit te maken van een groter geheel. Milieuhandhaving is te zien als 1 systeem waarbij elk onderdeel van wezenlijk belang is voor het effect. Ambitie De inschatting is dat over de hele linie met de beschikbare middelen een niveau van tenminste een 7 haalbaar is. De ambitie is daar iets boven gesteld op rond een 8 met uitzondering van organiserend principe, positionering en bedrijfsmodel. De verklaring hiervoor is dat de inrichting van de staat met als principe de verregaande decentrale bevoegdheden zelden leidt tot een aanpak zonder uitzonderingen. Zodra lokale bestuurders interveniëren in de bedrijfsvoering ontstaan er bijzondere situaties. Een ander punt is dat bestuur en OM elk een specifiek eigen afwegingskader hebben. Dat kan er toe leiden dat ondanks zorgvuldige afstemming er meerdere instanties tegelijk met een en dezelfde zaak actief zijn op een verschillende manier. Om de ambitie op een termijn van 3 à 5 jaar realistisch te houden is de verwachting op deze punten daarom getemperd.

Richting Dit integrale overzicht geeft richting aan de activiteiten die nodig zijn om tot verbetering te komen, ook voor de te maken uitwerking van de rolverdeling en afstemming bestuur – OM. De bedoeling is zo dicht mogelijk aan te sluiten bij de geformuleerde begrippen en daarmee tot een optimale afstemming te komen. Elke bij de milieuhandhaving betrokken instantie geeft een eigen nadere invulling die aan het bovenstaande overzicht is gerelateerd. De tijd is rijp Ingeschat is dat de totstandkoming van regionale uitvoeringsdiensten een flinke impuls zal geven aan het versterken van de positionering, het bedrijfsmodel en het efficiënt inzetten van de beschikbare middelen. De schaalvergroting maakt professionalisering mogelijk en leidt op zich al tot een betere positie. Doordat in alle regio’s gelijktijdig de ontwikkeling van RUD’s vorm gaat krijgen kan ook op de andere gebieden progressie geboekt worden. Het tot stand brengen van een voor iedereen duidelijk afstemmingskader voor de rolverdeling helpt alle RUD’s zich in hun regio eenduidig (als merk) te manifesteren en de effectiviteit van de inspanningen te verhogen. De vorming van de RUD’s in 2012-‐2013 is te zien als een eerste stap naar integrale milieuhandhaving. Vanuit het gemeenschappelijke besef dat het gaat om het beperken en beheersen van veiligheidsrisico’s krijgt de nieuwe organisatie vorm. De handhaving van milieuvoorschriften is een kerntaak voor de overheid. De kwaliteit daarvan is een bepalende factor voor het vertrouwen van de burger in de overheid als zodanig. Het zelfbewust en met zelfvertrouwen acteren van de overheidsinstanties is gezichtsbepalend voor het bestuur. Een slecht geïnformeerde overheid die niet kan vertellen of risico’s bekend zijn en welke maatregelen getroffen zijn slaat een modderfiguur. Adequate en effectieve organisatie van de handhaving is dus een harde voorwaarde. Niet alleen de burger maar ook de bestuurder moet er op kunnen vertrouwen dat de milieuhandhaving in goede handen is. Dat betekent dat er landelijk een goed afgestemde gedragslijn wordt gevolgd die er toe leidt dat iedereen weet waar hij aan toe is. Gepast optreden, weloverwogen afgestemd op het belang van de kwestie. Voor het overbruggen van het verschil tussen de huidige situatie en het ambitieniveau is meer nodig dan alleen een ingreep in de structuur. In gesprek over de vraag wat nu de grootste belemmeringen zijn om optimale uitvoering te realiseren, zijn samengevat drie aspecten prominent naar voren gekomen:

a. Er is geen adequaat veranderproces toegepast of ingericht. b. De houding van betrokkenen die vanuit (eigen)belang redeneren. c. De huidige werkwijze.

De volgende paragraaf gaat over de elementen voor een adequaat veranderproces.

15. Het veranderproces

Het inrichten van een adequaat veranderproces is maatwerk. Bepalend daarvoor is de aard van het probleem. Wat is de mate van complexiteit van enerzijds de inhoud en anderzijds het proces? De volgende factoren spelen een rol in de mate van complexiteit:

Inhoud Proces

Sanctiestelsel Aantal betrokkenen

Strategie voor handhaving Mate van bewustzijn

Technische regels in wetgeving Duidelijkheid van eindresultaat

Verankerde gewoonten

Weinig samenwerking

Gebrek aan kennis van de ander

Inhoud: Er zijn veel materiedeskundigen. Zij hebben geen moeite met de complexiteit van de inhoud. Niet-‐materiedeskundigen kunnen het speelveld echter moeilijk overzien. Onduidelijkheid is er zodra het in concreto tot afstemming moet komen. De een vindt bijvoorbeeld dat bestuur een eigen afweging mag maken, de ander juist niet. De informatiestroom van bestuur naar OM en omgekeerd loopt stroef door onduidelijkheden en formele bepalingen. Begrippen en definities hebben soms een verschillende betekenis in andere contexten.

Proces: het proces van besluitvorming en afstemming is buitengewoon complex. Niet alleen zijn de twee kolommen bestuur en straf gescheiden, het zijn werelden op zich met een eigen perspectief, sturende opvatting en afwegingskader. Er is dus sprake van een dubbele complexiteit. Zelfs als de inhoud eenvoudig is blijft het proces voor verandering ingewikkeld. Een adequaat veranderproces voor een complex vraagstuk betrekt alle lagen bij de te bereiken resultaten en sluit aan bij het taakveld van betrokken functies en rollen.

Rollen: onderscheiden zijn de rollen van bestuurders, ambtelijke leiding, operationeel management, uitvoerende medewerkers en de ‘buitenwereld’. Per doelgroep is een specifieke benadering nodig die is afgestemd op de doelen. Zoals uit onderstaand overzicht blijkt zijn contrasterende veranderstrategieën nodig die parallel aan elkaar worden ingezet.

Timing: het momentum is de vorming van de RUD’s. De veranderimpuls komt in deze fase vooral vanuit het programma, maar ook van de werkvloer. De huidige programma’s van Rijk, IPO, VNG en UvW werken daarvoor eendrachtig samen. Na de fase van definitieve besluitvorming en voorbereiding neemt de lijn, die dan (vanaf 2012-‐2013) bestaat uit kwartiermakers of directeuren RUD, het gaandeweg over van het programma.

Beleid: in de nieuwe situatie krijgt de rolverdeling en afstemming in elke regio de aandacht.

Schema: beleidsproces voor programmatisch handhaven landelijk en per regio.

* = bestuurlijk beslismoment.

Toelichting

Het uitgangspunt van programmatisch handhaven impliceert dat de aanpak, analyse, prioriteiten, strategie en het uitvoeringsprogramma door bestuur zijn vastgesteld. De uitvoerende RUD rapporteert periodiek aan alle betrokkenen. Bijzondere zaken komen in een per regio te organiseren overleg op tafel.30

Wie bij de bestuurlijke besluitvorming aan tafel zitten wordt per RUD geregeld. Dat is mede afhankelijk van de bestuursvorm en de reikwijdte van het mandaat van de RUD-‐directeur. OM heeft zowel een rol bij de bestuurlijke besluitvorming als bij het ontwikkelen van de gemeenschappelijke aanpak. Als bevoegd gezag heeft OM een bestuurlijke rol. De expertise van FP is van belang bij het uitwerken van de risico-‐analyse en het bepalen van de prioriteiten.

30 De precieze overlegvorm, deelnemers, frequentie e.d. zal in overleg van OM met de regio’s bepaald worden.

Programmatisch handhaven

In het volgende overzicht zijn de interventies genoemd per doelgroep.

Doelgroep Doel Interventie Wie Strategie

1) Bestuur Bewustwording

Rolopvatting

Situationele kennis

Informele bijeenkomsten

Netwerken

Publicaties en verhalen uit de praktijk

Programmatisch bestaande uit alle huidige programma’s (Puma, IPO, VNG, UvW) samen

Rationeel georiënteerd

Expliciteren

2) Ambtelijke leiding

Gemeenschappelijke visie en aanpak

Bestuurlijke opdracht

Prioriteitstelling

Overtuigen door praktijkverhalen

Lijn (RUD) neemt over van programma na besluitvorming

Commitment georiënteerd

3) Operationeel management

Commitment bij nieuwe aanpak

Communicatie

Participatie

Initiatief: Programma en projecten

Vervolg: lijn RUD

Ontwikkelings georiënteerd

4) Uitvoerende medewerkers

(pro) Actieve uitvoering

Samenwerking

Participatie in voorbereiding en uitwerking

Vervolg: lijn RUD

5) Buitenwereld Commitment bij uitvoering

Communicatie en participatie

Social media

Vervolg: lijn RUD

Bij de keten milieuhandhaving zijn de volgende instanties betrokken:

1) Bevoegd gezag

§ GS § B&W § Minister IenM § Minister VenJ § FP (bevoegd gezag opsporing en vervolging; toezicht op milieuBOA’s) § Dagelijks bestuur RUD’s (bevoegd gezag voor de BSB en uitvoerder onder gezag van

provincie en gemeenten)

2) Uitvoering § Provincies § Gemeenten § Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT, uitvoerder onder gezag van de minister IenM) § VROM-‐IOD (uitvoerder onder gezag van FP)

§ Politie: RMT’s, IMT’s en KLPD (uitvoerders onder gezag van FP; de politie is direct toezichthouder op milieuBOA’s)

§ OOV, Arbeidsinspectie/Major Hazard Control, SODM § nVwa met opsporingsdienst (afhankelijk van RUD-‐takenpakket) § Waterschappen § Brandweer § Douane § Belastingdienst § Marechaussee. § Bedrijfsleven VNO/NCW, MKB. § Staatsbosbeheer, Natuurmonumenten c.a.

Met alle betrokken instanties is concrete uitwerking met aandacht voor specifieke punten nodig. De dynamiek van ontwikkelingen vraagt om veel aandacht voor communicatie die aansluit bij de gekozen richting en doelgroep. Dit wordt uitgewerkt in een communicatieplan.

De agendering voor bestuur geldt voor alle bestuurslagen. In eerste instantie gaat het om agendering van het onderwerp als zodanig aan de hand van illustratieve praktijkgevallen. De discussie over de bestuurlijke rolopvatting komt expliciet aan bod. Zonder duidelijke verandering zal de uitvoeringspraktijk blijven opboksen tegen het gebrek aan doorzettingsmacht.

Voor het management is het de uitdaging de bestuurlijke opdracht en prioriteiten te vertalen voor de uitvoeringspraktijk zodanig dat dit tot een optimale inzet van mensen en middelen leidt. Daarvoor is nodig dat de aanpak gedragen wordt door de ambtelijke leiding en het operationele management. De kwartiermakers of hoofden RUD zijn hierbij bepalende en dragende figuren.

Uitvoerende medewerkers in de handhaving worden gestimuleerd om ‘over de schutting te kijken’, proactief op te treden in samenwerking met andere geledingen. Hieraan wordt gewerkt door het stimuleren van participatie in leeromgevingen en het toepassen van programmatisch handhaven. Uit de contacten tot nu toe komt sterk naar voren dat het aan de ‘handhavers in het veld’ niet zal liggen.

De stimulans die nog niet zo voor het voetlicht is gekomen is het betrekken van de buitenwereld bij de doelstellingen. Op het gebied van milieu zijn tal van organisaties actief en hebben vele individuen interesse om iets te betekenen. Met behulp van social media kan geëxploreerd worden op welke manier de toezichthoudende taken kunnen worden verlicht door het verhogen van eigen verantwoordelijkheid van burgers, geheel in de filosofie van het regeringsbeleid.

16. Activiteiten

De bovenstaande nog abstracte benadering laat zich vertalen in de volgende potentiële concrete activiteiten. Deze zijn te verdelen in activiteiten gericht op (A) verbetering en (B) innovatie.

A) Verbeteractiviteiten voor de uitvoering van het afgesproken beleid. Perspectief 2012-‐2013. Rolverdeling en afstemming bestuur – OM maakt deel uit van de voorbereidingsfase van de vorming van RUD’s in het hele land. De activiteiten zijn er op gericht een werkbare, duidelijke en herkenbare rolverdeling te realiseren.

§ Op basis van beschikbaar materiaal een geactualiseerde uitwerking maken van de huidige rollen en deze overal onder de aandacht brengen.

§ Uitwerken van standaardoverzicht voor Boa’s van op te leggen sancties voor terugkerende overtredingen.

§ Om draagvlak bij bestuur te bereiken zijn ambassadeurs nodig. Het organiseren van een dialoog in een (of meer) informele sessie(s) met een aantal bestuurders die zich met het vraagstuk willen verbinden. Een route uitstippelen om de continuïteit in dit proces te waarborgen. Het gaat om het mobiliseren van de wil.

§ Het toepassen van het beste model tot nu toe. Het model politiek afdwingen met doorzettingsmacht.

§ Visie van de ‘buitenwereld’ binnenhalen. Tafels inrichten met natuurorganisaties, bedrijfsleven en (semi-‐) publieke instanties. Gewoon maar eens vragen: wat vinden jullie belangrijk? Sturende opvatting: bewustzijn vergroten is nodig anders verandert er niets.

§ Aandacht schenken aan transparant maken van wat er gebeurt, bespreken, belang aantonen, overtuigen. Sturende opvatting: als iedereen doet wat er afgesproken is dan loopt het prima. Aan de medewerkers in de uitvoering zal het niet liggen.

§ Onderzoek doen naar de mate waarin bestuurders geen maatregelen nemen waar ambtenaren dat wel voorstellen31. Hoe vaak komt dat voor? Wat is het belang er van? Duidelijk maken wat het maatschappelijk effect is van bepaalde rolopvattingen. Inzicht verwerven.

§ Praktijkvoorbeelden die inspireren en motiveren verhalend beschrijven, in beeld brengen en overal publiceren.

§ Concrete ‘best practices’ organiseren bijvoorbeeld aan de hand van de aanpak voor asbest op landelijke schaal in samenwerking met VROM-‐inspectie en andere instanties. De resultaten hiervan implementeren in alle regio’s.

§ Inrichten van leeromgevingen voor medewerkers en managers in de uitvoering. § De regionale milieuteams van de politie fysiek onderbrengen bij RUD’s. § Ontwerpen van een vernieuwd handhavingsprogramma inclusief een concrete uitwerking

van ieders rol, prioriteiten voor de uitvoering en met bestuurlijke verankering. § Uitwerken van een communicatieplan. § Een award instellen voor de beste uitvoering in de samenwerking of het leukste initiatief.

B) Activiteiten gericht op Innovatie. Perspectief 2015. De komst van de RUD’s is te zien als een stap in een ingezette ontwikkeling. Het proces is niet klaar maar dynamisch. Na consolidatie van het basistakenpakket volgt uitbreiding en komen handhavingstaken meer en meer bij elkaar.

§ Een volledig herontwerp dat leidt tot een enkelvoudig en eenduidig uitvoeringsproces voor handhaving van milieuvoorschriften. Onderzoeken of dit met een lean benadering is te stroomlijnen. Het basisprincipe dat in het nieuw te ontwerpen proces geldt is: nooit is meer dan 1 instantie tegelijk in actie. Zie bijvoorbeeld als voorzet het schema in de bijlagen 4 en 5. Dat betekent dus dat zo lang bestuur met een kwestie bezig is OM in principe niets doet, tenzij het bestuur dit vraagt. Dat is een ingrijpende verandering in de manier van werken ten

31 In voorbereiding in samenwerking met provincie Noord Brabant.

opzichte van de huidige inrichting. In het verlengde hiervan is vereenvoudiging van wet-‐ en regelgeving een mogelijkheid.

§ Toepassen van de principes van goede handhaving door de regionale uitvoeringsdiensten een meer zelfstandige positie te geven mogelijk zelfs geheel buiten de overheid als zodanig. Milieuhandhaving wordt hierdoor gedepolitiseerd en de afweging bij sanctietoepassing gebeurt niet door politici.

§ De milieutaken van de politie overdragen aan de VROM-‐IOD die deze voor een groot deel detacheert bij de RUD’s.

§ De samenwerking van RUD’s en OM aangrijpen om milieuhandhaving gemeenschappelijk aan te sturen.

§ Ontwerpen van een multimediale aanpak. Het experimenteel inzetten en aanmoedigen van social media ten behoeve van toezicht en opsporing, zowel intern als extern. Zie bijvoorbeeld het project “Verlos de zee”32 dat door gebruik te maken van Twitter, Facebook en dergelijke bezoekers van recreatiegebieden aan zee creatief stimuleert om zwerfvuil op te ruimen. Het stimuleert de eigen verantwoordelijkheid van mensen. In het verlengde hiervan past het maximaal publiceren van de publieke informatie, vergunningen, meldingen en constateringen.

§ Exploreren van nieuwe tactieken door toepassen van weghalen van financieel voordeel van niet-‐naleving.

§ Uitwerken van een communicatieplan.

17. Voorstel activiteiten 4e kwartaal 2011 De activiteiten voor het 4e kwartaal 2011 zijn gericht op vier dingen: creëren van een bestuurlijk draagvlak, uitwerken van de gewenste rolverdeling ten behoeve van RUD-‐vorming, aandacht voor de toekomstvisie en voorbereiden van communicatie. Deze activiteiten kunnen parallel aan elkaar uitgevoerd worden.

Bestuurlijk draagvlak

Gezien de fase waarin het programma zich bevindt is het allereerst zaak het bestuurlijk draagvlak voor de gewenste verbeteringen te versterken. Voor het overbruggen van het verschil tussen de huidige situatie en het ambitieniveau is uiteraard meer nodig dan alleen een aanpassing van de structuur. De in deze notitie geschetste impressie en de bouwstenen voor een gemeenschappelijke visie, zijn nog geen gemeenschappelijk verhaal dat door alle betrokkenen wordt gedeeld. Om dit te bereiken zijn allereerst verschillende activiteiten nodig voor de bij de landelijke programma’s betrokken begeleidingsgroepen, stuurgroepen en overleggen.

Activiteit 1: § delen van de Impressie en daaruit voortvloeiende acties met alle bij het programma

betrokkenen. Aanpassing van onderdelen is afhankelijk van de opvattingen. Expliciteren van de keuzes in samenwerking van PMO en stuurgroep Puma.

§ Vaststellen van het gemeenschappelijk begrippenkader.

32 www.verlosdezee.nl

Om de ambitie te kunnen halen is bestuurlijk commitment een vereiste. Dat betekent dat de notie dat verbeteringen noodzakelijk zijn en deze niet vanzelf gaan, door bestuurders en de leiding van het FP onderkend en erkend moet worden. Alleen een sense of urgency bij calamiteiten is niet genoeg. Zaken op zijn beloop laten leidt op termijn vanzelf tot een calamiteit... De eigen rolopvatting van bestuurders is daarbij een belangrijk aandachtspunt vanuit de wens om te komen tot de door de Commissie Mans bepleite verbeteringen. Om dit op een zorgvuldige manier aan de orde te stellen is bestuurlijke betrokkenheid nodig met bestuurders van alle bestuurslagen en OM. Activiteit 2:

§ Voorbereidend overleg met (nader te bepalen) bestuurders en leiding FP. § Werven van ambassadeurs en ‘boegbeelden’. § Voorstellen doen voor een constructief vervolg.

Rolverdeling bestuur – OM De uitvoeringspraktijk heeft grote behoefte aan duidelijkheid. Aan de hand van een gedeelde uitwerking van de rolverdeling kunnen knopen doorgehakt worden. De inhoud van de uitwerking biedt houvast voor alle RUD’s in oprichting. Het uitgangspunt is dat in RUD’s de handhaving een gezamenlijk proces is. Met de systematiek van programmatisch handhaven is er een gemeenschappelijke interventiestrategie van bestuur en OM samen. De ketenbenadering maakt daar onderdeel van uit. De afspraken hebben een meerzijdig karakter, het is halen èn brengen. In de Impressie is een voorstel voor een rolverdeling genoemd (paragraaf 2). Uitgangspunt is een onderscheid in drie categorieën van milieuzaken:

a. overtredingen af te doen door bestuur (al dan niet met bestuurlijke strafbeschikking) b. overtredingen/handhavingsproblemen af te doen door bestuur en/of OM c. (middel)zware criminaliteit af te doen OM

Voor de vorming en het functioneren van de RUD’s in afstemming en samenwerking met het FP en de politie is het van groot belang dat tussen bestuur en OM overeenstemming wordt bereikt over wat tot die categorieën behoort en over de noodzakelijke condities voor een behoorlijke vervulling van de rollen. Met het oog op gewenste eenduidigheid en level playing field enerzijds en regionaal maatwerk anderzijds, zullen hierover op zowel landelijk als regionaal niveau afspraken moeten worden gemaakt. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan onderwerpen als:

§ Informatie-‐uitwisseling (heeft relatie met PIM) § periodiek overleg tussen OM en bevoegde functionarissen over toepassing bestuurlijke

strafbeschikking voor overtredingen (cat. a) § gemeenschappelijke strategie voor optreden tegen/afdoen van overtredingen (cat. b) § proces van afstemming optreden bestuur/OM bij o.a. ‘gevoelige/complexe’ overtredingen of

incidenten (cat. b) § gezamenlijke aanpak van gemeenschappelijke (keten)handhavingsproblemen (cat. b) en wat

hiervoor nodig is (o.a. risicoanalyses) § procedurevoorstel voor beroep van OM op bestuur tot flankerend optreden bij aanpak

(middel)zware criminaliteit (cat. c)

Activiteit 3:

§ Uitwerken van het in de Impressie (p. 4) genoemde voorstel voor een rolverdeling tussen bestuur en OM/politie.

§ Het in een testsituatie brengen van de gewenste rolverdeling en afstemming.

§ Bepalen van de condities die hiervoor bij RUD’s, FP en politie nodig zijn. Participatie van provinciale trekkers, kwartiermakers RUD’s en FP-‐teamleiders is hierbij vereist. Voorbereiden van communicatie Voor de communicatie met alle bij uitvoering betrokkenen is het zaak dat alle trekkers dezelfde richting uitwerken en hetzelfde verhaal kunnen vertellen. Uitwerken communicatieplan en maken van het gemeenschappelijk verhaal dat aansprekend is voor eenieder met ondersteunend materiaal dat overtuigend is. Activiteit 4:

§ Maken communicatieplan.

Voorbereiding toekomst De innovatieve opties vragen nader onderzoek. Door het uitwerken van verschillende scenario’s voor het uitvoeringsproces en organisatievorm kan dit worden gevisualiseerd. Activiteit 5:

§ Uitwerken en visualisatie van het gemeenschappelijk uitvoeringsproces milieuhandhaving naar verschillende scenario’s.

Voor de uitvoering van deze activiteiten volgt een afzonderlijk plan van aanpak.

Bijlage 1

Vragen en antwoorden

Huidige situatie

1. A. Wat zijn de huidige knelpunten en belemmeringen die te maken hebben met de rolverdeling? B. Zien betrokkenen dezelfde oorzaken hiervoor? Gezien vanuit OM is het praktisch ondoenlijk om per lokale overheid afspraken te maken. Functioneel parket is verdeeld in 4 regio’s. De tijd ontbreekt om dat per gemeente te regelen. Gezien vanuit provincies: de opvattingen verschillen nogal tussen de provincies waardoor het moeilijk is om een gemeenschappelijke strategie te vinden. Gezien vanuit gemeenten: een deel ziet helemaal niet de noodzaak van afspraken met OM in. Dat staat op afstand en is met andere dingen bezig. Voor allen: milieu is geen prioriteit.

2. Wat betekent het voor de organisatie als een overheidsinstantie zelf betrokken is bij een milieuovertreding?

Dat is heel erg lastig. Het is menselijk om niet in je eigen voeten te willen schieten. Moet ik mijn proces zo inrichten dat OM mij gaat vervolgen? Dat roept een natuurlijke spanning op die veel professionaliteit vraagt om dat te overstijgen.

3. Hoe is de huidige positionering van bestuurlijke en strafrechtelijke milieuhandhaving ten opzichte van elkaar? Zijn zij complementair of niet? Zijn zij nevengeschikt en onderling uitwisselbaar of niet?

Elk heeft zijn eigen verantwoordelijkheid en proces. Zij kunnen dus naast elkaar aan de orde zijn, afhankelijk van de gebeurtenis. Niet onderling uitwisselbaar (juridisch gezien), gedeeltelijk wel complementair maar gedeeltelijk ook niet. Het is een complex geheel. Stroomschema’s voor beslissingen leiden soms tot dilemma’s waaruit alleen door onderling overleg tot iets is te komen.

4. Hoe ziet de organisatie van het toezicht er op zijn allerbest uit? Een gemeenschappelijk proces voorzien van checklist die door iedereen wordt begrepen.

5. Wat is het huidige niveau van de strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving van milieuvoorschriften? Volgens de documentatie is beide gebrekkig. Er zijn wel verbeteringen doorgevoerd maar die zijn nog altijd weinig structureel van aard.

Gewenste situatie / visie

6. Wat verstaan we onder adequate bestuurlijke handhaving? En wat onder adequate strafrechtelijke handhaving?

Aan de volgende elementen moet worden voldaan. De overheid a) weet waar de risico’s zitten. b) Treedt tijdig (dus voordat er incidenten zijn) op bij niet-‐naleving. c) Trekt consequenties bij bewuste niet-‐naleving.

7. Wat is er nodig om adequate handhaving, bestuurlijk en strafrechtelijk, te realiseren? Een heldere procesontwerp dat voor iedereen in de uitvoering eenvoudig is te gebruiken.

8. Wat is het optimale basistakenpakket voor bestuurlijke afhandeling? Meer concreet: welke feiten lenen zich voor afdoening via een bestuurlijke strafbeschikking?

Dat wordt in de regeling zelf gedetailleerd opgenomen. Deze is eenvoudig aan te passen.

9. Wat is de optimale onafhankelijkheid van toezichthoudende instanties en handhaving organisaties?

Deze vraag ziet op de rolopvatting van bestuur. De bedoeling van schaalvergroting is dat de nieuwe organisatie vanzelf op wat grotere afstand van bestuur komt te staan. Deze aanpassing is (nog) geen principiële wijziging, de besturen blijven verantwoordelijk en kunnen zich manifesteren wanneer ze dat willen. Optimaal is wanneer bestuurders in beginsel niet persoonlijk moeten beslissen in individuele gevallen maar dat dit gebeurt op basis van geobjectiveerde feiten en argumenten.

10. Welke criteria gelden voor het bepalen van de optimale rolverdeling tussen strafrechtelijke en

bestuurlijke handhaving?

Doelmatigheid, geen dubbele dingen in het proces. Doeltreffendheid, leidend tot de meest geëigende sanctie. Duidelijkheid, goed uit te leggen aan iedereen.

11. Wat is de visie op nut en noodzaak van een landelijk gemeenschappelijk handhavingsbeleid c.q. handhavingstrategie? Gelijkheidsbeginsel. Bijvoorbeeld een onderneming met vestigingen in het hele land moet niet te maken krijgen met verschillende eisen, behandelingen en sancties.

12. Welke voorwaarden gelden voor de realisatie van een nieuwe rolverdeling?

Zie de uitgangspunten.

13. Is een wettelijke regeling van een aangepaste rolverdeling noodzakelijk?

Niet noodzakelijk, maar het lijkt wel een goed idee. Om vooruit te komen beschouwen we de huidige wet-‐ en regelgeving als een gegeven. Dat betekent dat we in de praktijk passende afspraken kunnen maken. De kwetsbaarheid zit hem er in dat het ‘slechts’ afspraken zijn. Bij verandering van persoon of opvatting kunnen afspraken makkelijk worden opgezegd.

14. Hoe ziet de gewenste afstemming er uit tussen bestuur en OM?

De precieze uitwerking voldoet aan de uitgangspunten: -‐ Geen 2 kapiteins op het schip, dus altijd 1 verantwoordelijke instantie. -‐ Duidelijk voor alle betrokkenen. -‐ Praktisch toepasbaar.

15. Hoe ziet de organisatie van het toezicht er op zijn best uit?

Deze vraag valt buiten het bestek van het onderwerp rolverdeling.. 16. Is een landelijk kader noodzakelijk/wenselijk voor de realisatie?

Om te voeldoen aan de uitgangspunten is een landelijk kader noodzakelijk. In dat landelijke kader, dat op zich weer moet passen in het Europese, is het wenselijk ruimte te scheppen voor het invullen van de

eigen verantwoordelijkheid in de regio’s. Ontwikkelingen gaan door, het milieutoezicht is dus ook dynamisch. Om hier in mee te kunnen gaan is het een rol voor ieder die hierin te blijven mee-‐ontwikkelen.

17. Welke vorm van handhaving organisatie sluit aan bij de behoeften en verwachtingen van het

bedrijfsleven?

Niet meerdere instanties gaan over hetzelfde, er is 1 aanspreekpunt. 18. Wat zijn de organisatorische gevolgen voor lokale overheden? Schaalvergroting door RUD’s leidt aan

de andere kant tot schaalverkleining. Hoe kan daar op worden ingespeeld?

Valt buiten het onderwerp rolverdeling.

19. Wat zijn de gedachten over de manier waarop de betrokkenheid van de burger kan worden benut, bijvoorbeeld met sociale media? Het gebruik van sociale media door de overheid staat in de kinderschoenen. Er zijn nauwelijks voorbeelden beschikbaar van een gebruik dat echt toegevoegde waarde levert. Vanuit de optiek van vernieuwing is het wel een goede zaak om hiermee te experimenteren en ervaring op te doen. Voor stelselmatige inzet lijkt het nog te vroeg.33

33 Zie bijvoorbeeld het onderzoek Veel gekwetter, weinig wol -‐ Chris Aalberts en Maurits Kreijveld, 2011

Bijlage 2

Bijlage 3 Begrippen & afkortingen (omschrijvingen volgen)

Afkortingen

BOA: buitengewoon opsporingsambtenaar

BOR: besluit omgevingsrecht

BSB: bestuurlijke strafbeschikking

FP: functioneel parket

IMT: interregionaal milieuteam (politie)

OM: Openbaar Ministerie

Puma: programma uitvoering met ambitie

RMT: regionaal milieuteam (politie)

RUD: regionale uitvoeringsdienst

VROM-‐IOD: volkshuisvesting, ruimtelijke ordening en milieu -‐ inlichtingen-‐ en opsporingsdienst

Wabo: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

WED: Wet economische delicten

Bijlage 4

Vereenvoudigd procesontwerp

Sanctie

Waarschuwing

Voorlichting

Boa’s waarnemingen Objecten, inrichtingen etc.

Bestuur

Opsporing

(middel) Zware criminaliteit

Bijlage 5

Vereenvoudigd procesontwerp segmentering naar hoofddoelgroepen

Sanctie

Waarschuwing

Voorlichting

Boa’s waarnemingen Bonafide

Bestuur

Opsporing

(middel) Zware criminaliteit

Basaal herontwerp

Calculerend Malafide

Richtlijn bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid milieu- en keurfeiten (art. 257ba, tweede lid, Sv) Adressaat: - Directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten - Colleges van gedeputeerde staten - Dagelijkse besturen van de waterschappen - Hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat - Inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport - Inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit Inwerkingtreding: beoogd 1 mei 2012 Publicatie Staatscourant: PM Relevante beleidsregels OM: Aanwijzing OM-afdoening (2012A010) Bijlagen: 2 SAMENVATTING In het Besluit OM-afdoening (p.m. Stb.), zoals dit per 1 mei 2012 is gewijzigd, is krachtens artikel 257ba, eerste lid, Sv voor onderscheidenlijk: 1) daarin aangewezen zaken betreffende misdrijven of overtredingen in de sfeer

van de milieuwetgeving, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (milieufeiten), en

2) daarin aangewezen zaken betreffende overtredingen van waterschapskeuren, voor zover die van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (keurfeiten)

binnen daarbij gestelde grenzen een strafbeschikkingsbevoegdheid verleend aan een aantal lichamen en personen, met een publieke taak belast. Ingevolge het tweede lid van artikel 257ba is het College van procureurs-generaal (hierna: College) belast met het toezicht op en het opstellen van richtlijnen voor het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door de aangewezen lichamen en personen. Deze richtlijn bevat regels voor het gebruik van de twee in het Besluit OM-afdoening onderscheiden bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheden. Daarnaast bevat zij boetebedragen voor milieu- en keurfeiten. De richtlijn is gericht tot de aangewezen lichamen en personen, hierna aangeduid als: bevoegd gezag. Voor zover een bevoegd gezag het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkings-bevoegdheid overeenkomstig deze richtlijn heeft gemandateerd aan een ander, dient het ervoor te zorgen dat de betrokken persoon de richtlijn eveneens in acht neemt. Deze zorgplicht ziet in het bijzonder op de wijze waarop wordt omgegaan met de hieronder te noemen contra-indicaties voor het gebruik van de strafbeschikkings-bevoegdheid, de rechtswaarborgen voor de verdachte en de boetebedragen. Bij het toezicht door het College op het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid zal dit een belangrijk aandachtspunt zijn. 1. Achtergrond Sinds 1 februari 2008 biedt het Wetboek van Strafvordering (Sv) een meervoudige grondslag voor de buitengerechtelijke afdoening van misdrijven waarop maximaal zes jaar gevangenisstraf staat, en alle overtredingen door middel van een

strafbeschikking.1 Hierin kan een straf, maatregel of aanwijzing worden opgelegd. Met deze regeling heeft de wetgever beoogd de transactie als buitengerechtelijk afdoeningsmiddel geleidelijk te vervangen door de strafbeschikking. Daarom mag worden verwacht dat de strafbeschikkingsbevoegdheid het meest zal worden gebruikt voor het opleggen van een geldboete. De wetgever onderscheidt drie soorten strafbeschikking: a. de OM-strafbeschikking, uit te vaardigen door officieren van justitie (art. 257a Sv) b. de politiestrafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van

bestuur aan te wijzen algemeen of buitengewoon opsporingsambtenaren (art. 257b Sv)

c. de bestuurlijke strafbeschikking, uit te vaardigen door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen lichamen of personen, met een publieke taak belast (art. 257ba Sv).

Naar haar aard verschilt de strafbeschikking op enkele punten van een transactie. Anders dan bij de transactie het geval is, berust een strafbeschikking op een schuldvaststelling; een strafbeschikking mag alleen worden uitgevaardigd nadat is vastgesteld dat de verdachte het feit heeft begaan. Dit brengt mee dat een verdachte die in de strafbeschikking berust, achteraf niet kan beweren dat zijn schuld niet is vastgesteld. Waar de transactie strekt tot voorkoming van vervolging, is het uitvaardigen van een strafbeschikking een bestraffende sanctie. Hiermee vertoont de strafbeschikking overeenkomst met de bestuurlijke boete. Een strafbeschikking levert zonder tussenkomst van de rechter een executoriale titel op. Het procesinitiatief komt bij de verdachte te liggen: als hij het niet eens is met de uitgevaardigde strafbeschikking kan hij verzet doen, waarna de zaak alsnog in volle omvang door de strafrechter zal worden beoordeeld (art. 257e Sv). Bij de implementatie van de Wet OM-afdoening is ervoor gekozen om het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) een centrale rol te geven bij het uitreiken of toezenden van een afschrift van een strafbeschikking aan de verdachte, bij het innen van de daarbij opgelegde geldboete en bij het monitoren van de toepassing van de onderscheiden soorten strafbeschikkingen. Om zijn uitvoerende taken goed te kunnen vervullen, dient het CJIB te beschikken over de namen en en andere relevante gegevens van:

a. de lichamen en personen die, al dan niet krachtens mandaat, een bestuurlijke strafbeschikking kunnen uitvaardigen

b. de opsporingsambtenaren die ten behoeve van de tot het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen bevoegde lichamen of personen een proces-verbaal kunnen opmaken.

2. Bestuurlijke strafbeschikking milieufeiten 2.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 mei 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij:

1 Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten (Wet OM-afdoening, Stb. 2006, 330) en Wet van 26 april 2007 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Wet OM-afdoening en enige andere wetten in verband met het wegnemen van enkele technische onvolkomenheden (Stb. 2007, 160).

a. De directeuren van de regionale uitvoeringsdiensten (RUD)2 b. De Colleges van gedeputeerde staten3 c. De dagelijkse besturen van de waterschappen d. De hoofdingenieurs-directeur van de regionale en landelijke diensten van

Rijkswaterstaat e. De inspecteur-generaal van de Inspectie Leefomgeving en Transport f. De inspecteur-generaal van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen. De directeuren van de RUD’s die op 1 mei 2012 nog niet in werking zijn, worden door het CJIB benaderd, zodra het van gedeputeerde staten van de betrokken provincies bericht heeft gekregen dat zij voornemens zijn de bestuurlijke strafbeschikkings-bevoegdheid over te dragen aan de directeur van een (nieuwe) RUD in de provincie. 2.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor milieufeiten kan door een bevoegd gezag worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de eigen organisatie, dan wel binnen een andere organisatie waarmee het bevoegd gezag een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten ten behoeve van een effectief gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid. Zo zou de directeur van een milieudienst voor feiten die liggen op het werkterrein van de dienst, de bevoegdheid kunnen mandateren aan een functionaris binnen de eigen dienst. Voor feiten waarvoor de directeur wel bevoegd is, maar die buiten het werkterrein van de dienst vallen – bijvoorbeeld havengerelateerde milieuovertredingen van afvalstoffenregelingen – kan ervoor worden gekozen om de bevoegdheid te mandateren aan een functionaris binnen het desbetreffende havenschap, voor zover het gaat om feiten die worden geconstateerd door opsporingsambtenaren van dat havenschap. De bevoegdheid wordt niet gemandateerd aan buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaren die krachtens hun taakomschrijving zijn belast met het opsporen van strafbare feiten. Hierbij speelt de hoogte van de boete een rol. Deze ligt namelijk slechts voor één milieufeit onder de grens (€ 340,- of meer) die in artikel 10:3, vierde lid, juncto artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is gesteld voor het kunnen geven van een mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan degene die van de overtreding een een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt.4 2 Op 1 mei 2012 zijn er nog slechts drie regionale uitvoeringsdiensten: de Dienst Centraal Milieubeheer Rijnmond, de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid en de Omgevingsdienst West Holland. In de periode hierna gaan ook in andere delen van het land dergelijke diensten van start. 3 Uit artikel 4.2 van het Besluit OM-afdoening vloeit voort dat een College van gedeputeerde staten slechts bevoegd is tot het uitoefenen van de strafbeschikkingsbevoegdheid binnen zijn ambtsgebied, voor zover het een milieufeit betreft dat is gepleegd vóór de datum waarop voor het deel van de provincie waarbinnen het feit is geconstateerd, een regionale uitvoeringsdienst van start is gegaan. Anders is de directeur van de regionale uitvoeringsdienst voor dat deel van de provincie bevoegd. 4 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

Degene aan wie de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt gemandateerd, dient een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving te vervullen en te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporings-ambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatig-heid, effectiviteit en proportionaliteit. Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.5 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld. 2.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van milieufeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.6 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie. Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als

onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het

bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende milieu-overtredingen. Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld. Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de

overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de milieufeitenlijst deze boa’s een verkort proces-

verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en

- hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing).

Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket.

Daarnaast kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren, zoals bedoeld in artikel 141, onder b t/m d, Sv behorend tot een algemene of bijzondere opsporingsdienst,

5 Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk. 6 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar en, voor zover het de opsporing van overtredingen van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (Wet milieubeheer) en de Flora- en faunawet betreft, ook domein 6 (Douane).

proces-verbaal opmaken ten behoeve van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door een bevoegd gezag, voor zover hierover tussen dat bevoegd gezag en de desbetreffende opsporingsdienst afspraken zijn gemaakt, met instemming van de hoofdofficier van het Functioneel Parket. Bij voorkeur worden dergelijke afspraken met de politie gemaakt met het oog op een slagvaardig optreden tegen overtredingen in het buitengebied (zogenoemde ‘vrije-veldovertredingen’) of havens die een algemeen opsporingsambtenaar tijdens een surveillance of na een melding constateert. Hierbij moet in het bijzonder worden gedacht aan functionarissen belast met basispolitiezorgtaken. Daarnaast kan ook worden gedacht aan eenvoudige overtredingen die als ‘bijvangst’ van een opsporingsonderzoek van een politiemilieuteam of een bijzondere opsporingsdienst worden geconstateerd. Een eventuele samenwerkingsovereenkomst met de politie mag er echter niet toe leiden dat het opmaken van een verkort proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking ten koste gaat van de opsporingscapaciteit van een politiemilieuteam voor (middel)zware milieucriminaliteit. 2.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporings-ambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding. Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen. Voor een rechtmatig gebruik van toezichtsgegevens is het van belang dat toezichthouders die in het kader van de uitoefening van hun taak kunnen stuiten op overtredingen die vatbaar zijn voor een bestuurlijke strafbeschikking, goed worden geïnformeerd over de rol die zij kunnen spelen bij de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Zij zullen er dan rekening mee kunnen houden dat gedurende een toezichttraject aanwijzingen naar voren kunnen komen, dan wel een vermoeden kan rijzen dat de natuurlijke persoon of de rechtspersoon op wie het toezicht zich richt, tevens verdachte is of kan worden en niet meer kan worden verplicht mondeling of schriftelijk inlichtingen te geven met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en). In dat geval zal de toezichthouder de betrokkene hierover moeten inlichten. Zo zal de toezichthouder die met betrekking tot de desbetreffende overtreding(en) inlichtingen wil krijgen van de betrokkene, nadat een aanwijzing voor of vermoeden van een strafbaar feit naar boven is gekomen, deze, voordat hij vragen stelt, erop moeten wijzen dat hij niet verplicht is om de gewenste inlichtingen te verstrekken. Het gaat dan om vrijwillige medewerking. In dit verband kan worden gesproken van een 'bestuurlijke cautie'. De aldus verkregen informatie is dan onmiddellijk bruikbaar voor het bewijs of als startinformatie in een strafrechtelijk onderzoek.7 Voor het overige kan de toezichthouder zijn toezichttaak bij de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon overeenkomstig de Algemene wet bestuursrecht blijven uitoefenen. Mondelinge of schriftelijke verklaringen die door de betrokkene in het kader van het toezicht verplicht zijn afgelegd, voordat er sprake was van een aanwijzing of verdenking tegen hem, zijn wel bruikbaar als startinformatie of als informatie voor de toepassing van opsporingsbevoegdheden of dwangmiddelen, maar mogen niet voor het bewijs worden meegenomen. Gebruik als bewijs is dan uitsluitend mogelijk, indien de betrokkene (als verdachte) tijdens een verhoor door de behandelend 7 Zie uitspraak van het EHRM van 17 december 1996, Saunders contra VK (NJ 1997, 699).

buitengewoon opsporingsambtenaar ermee instemt dat die verklaringen worden opgenomen in een proces-verbaal ten behoeve van het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, of, na te zijn gewezen op zijn zwijgrecht, verklaart dat hij blijft bij de verklaringen die hij in de fase van het toezicht heeft afgelegd. De vereiste vrijwilligheid bij het verlenen van medewerking ziet niet op documenten, voorwerpen of ander materiaal, die bestaan onafhankelijk van de wil van de betrokkene, tevens (mogelijke) verdachte. Dergelijke informatie, bijvoorbeeld resultaten van door de betrokkene ingevolge een wettelijk voorschrift verrichte metingen van lucht- of wateremissies, mag als bewijs in een latere strafzaak tegen hem worden gebruikt, ook als zij verplicht door de betrokkene is afgegeven. In het kader van toezicht verkregen monsters of analyseresultaten ervan zijn uitsluitend bruikbaar als strafrechtelijk bewijs, indien hierbij is gehandeld overeenkomstig de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, 2009A017 (College van procureurs–generaal, Stcrt. 2009, 14714). Ook foto’s kunnen als bewijs dienen, mits duidelijk is vastgelegd wanneer en waar zij zijn genomen. In een dergelijk geval heeft de toezichthouder twee mogelijkheden om zijn bevindingen ter kennis te brengen van een buitengewoon opsporingsambtenaar: 1) schriftelijk melden van de geconstateerde overtreding(en) aan een buitengewoon

opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport. Naar aanleiding van de melding wordt de toezichthouder vervolgens als getuige gehoord over wat hij heeft waargenomen. De melding en de getuigeverklaring, alsmede door de toezichthouder overgelegde stukken worden onderdeel van het proces-verbaal.

2) aangifte doen van de geconstateerde overtreding(en) bij een buitengewoon opsporingsambtenaar, met overlegging van een afschrift van zijn controlerapport. Bij de aangifte legt de opsporingsambtenaar de verklaring van de toezichthouder vast in een proces-verbaal van aangifte.

Alvorens de bevindingen van de toezichthouder voor de zaak te kunnen gebruiken, zal de buitengewoon opsporingsambtenaar het controlerapport en eventuele andere bijbehorende stukken dienen te verifiëren. De buitengewoon opsporingsambtenaar hoort, zo nodig, in aanvulling hierop de toezichthouder nogmaals als getuige. Veelal zal een bezoek ter plaatse nodig zijn. Ook zal de verdachte moeten worden gehoord. 2.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 1 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met milieufeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit een aantal clusters met milieuovertredingen die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten behorend tot het cluster ‘Wet hygiëne en veiligheid bad- en zweminrichtingen’, zijn overtredingen. De overige feiten, die alle vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover zij geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.8 De praktijk heeft het OM geleerd dat bij economische delicten veelal sprake is van op z’n minst voorwaardelijke opzet, ook al omdat de delictsomschrij-vingen geen bewijs van opzet vereisen met betrekking tot het wederrechtelijke karakter van de gedraging (kleurloos opzet). Dit ervaringsgegeven is als uitgangs-punt gehanteerd bij het vaststellen van de lijst met boetebedragen voor milieufeiten. 8 Dit onderscheid wordt in de feitomschrijving niet gemaakt. Of een concrete overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd, moet uit het proces-verbaal blijken.

In de feitomschrijving zelf wordt het onderscheid misdrijf/overtreding niet gemaakt, behoudens bij enkele overtredingen van de Flora- en faunawet. Uit het proces-verbaal van een economisch delict moet blijken of de geconstateerde overtreding opzettelijk of niet opzettelijk is gepleegd. Zie ook § 5, onder b. Indien de betrokken opsporingsambtenaar op grond van zijn onderzoek tot de slotsom komt dat er voldoende bewijs is voor een opzettelijk gepleegde overtreding, kan hij vervolgens een voorstel doen aan het bevoegd gezag tot het opleggen van de boete die hiervoor staat. Echter, indien er volgens de betrokken opsporings-ambtenaar geen of onvoldoende bewijs voor opzet is, wordt het opgemaakte verkort proces-verbaal ter afdoening rechtstreeks naar de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket gestuurd. De officier van justitie kan dan zelf een strafbeschikking met een passende boete uitvaardigen, wanneer ook hij van mening is dat in het concrete geval niet sprake is van een misdrijf, maar van een overtreding. Deze omstandigheid wordt in § 2.8, onder 3, genoemd als een contra-indicatie voor het kunnen gebruiken van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Per milieufeit zijn in bijlage 1 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met de betrokken regionale vestiging van het Functioneel Parket, door het bevoegd gezag worden besloten het verkort proces-verbaal rechtstreeks ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e. Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon en, voor zover het een economisch delict betreft, € 10.000 voor een rechtspersoon. 2.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een bevoegd gezag strekt zich uit tot alle milieufeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft. Het ligt voor de hand dat elk bevoegd gezag het gebruik van de strafbeschikkings-bevoegdheid primair richt op de milieufeiten die passen binnen de taakomschrijving en expertise van de buitengewone opsporingsambtenaren die door hen hiervoor worden ingezet. Het is de verantwoordelijkheid van elk bevoegd gezag om, al dan niet in overleg met andere aangewezen lichamen of personen, te zorgen voor een zo goed mogelijke benutting van de beschikbare capaciteit aan buitengewoon opsporingsambtenaren. Dit laatste is temeer relevant omdat de invoering van de bestuurlijke strafbeschikking milieu meebrengt dat door de milieuteams van de politie aan het merendeel van de hieronder vallende milieufeiten in beginsel geen aandacht meer zal worden gegeven. Ook is het wenselijk dat er onderling afspraken worden gemaakt over afstemming ter voorkoming van strafrechtelijk optreden door meer dan één bevoegd gezag ter zake van dezelfde overtreding. 2.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OM-

afdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 2.8). Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuurs-rechtspraak van de Raad van State,9 en, indien sprake is van een in oorsprong Europees voorschrift, de zogenoemde doelgebonden handhavingsplicht op grond van het Verdrag betreffende de Europese Unie. In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten. De bevoegdheid blijft, om te beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 1, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening). Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan

achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert

afstand te doen;10 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten

waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon;

f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon;

g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000;

h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt;

(art. 4.4 Besluit OM-afdoening). Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van milieufeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket.11 De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te

9 ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242. 10 Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie. 11 Strafzaken tegen minderjarigen worden door het Functioneel Parket overgedragen aan een arrondissementsparket.

bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen. Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop12 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het OM over overdracht van het proces-verbaal aangewezen. N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar de regionale vestiging van het Functioneel Parket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv). 2.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuurs-rechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn drie clusters van contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen. Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn de contra-indicaties onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporingsambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval van een contra-indicatie sprake is, overlegt met een parket-secretaris van de regionale vestiging van het Functioneel Parket, in wier ambts-gebied de overtreding is geconstateerd. Na het constateren van een milieufeit dient telkens te worden nagegaan of één of meer van de volgende contra-indicaties van toepassing zijn: 1) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die de bewijsopdracht voor de opsporingsambtenaar verzwaren of wijzen op een ernstige inbreuk op beschermde belangen:

a. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van lucht, grond of water wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt,

b. een wederrechtelijke gedraging met een afvalstof in niet verwaarloosbare hoeveelheden,

c. een wederrechtelijke gedraging in of handeling met een inrichting waar een gevaarlijke activiteit wordt verricht of waar gevaarlijke stoffen of preparaten worden opgeslagen of gebruikt, waardoor buiten die inrichting de dood van of

12 Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

ernstig letsel aan personen danwel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt

d. een wederrechtelijk verhandelen van specimens van beschermde in het wild levende dier- of plantensoorten of delen of afgeleide producten in een niet verwaarloosbare hoeveelheid van deze specimens of met een niet te verwaarlozen invloed op de instandhouding van de soort

e. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan de habitat van een beschermde dier- of plantensoort

f. een wederrechtelijke gedraging waardoor aanzienlijke schade wordt of dreigt te worden toegebracht aan een beschermde habitat.

Voor het inschatten van de mate van (dreigende) schade als bedoeld onder a, c, e en f, kunnen de vermoedelijke opruimings- of herstelkosten in veel gevallen een indicator zijn.

2) Er is sprake van één of meer van de volgende omstandigheden die wijzen op een aanmerkelijk calculerende, dan wel malafide instelling van de overtreder:

a. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding

b. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend (toelichting: dit ziet op situaties waarin kennelijk sprake is van structureel

slechte naleving en een samenhangende opsporing en vervolging door het OM aangewezen is; in geval van twijfel is overleg met OM wenselijk), c. samenloop met ernstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in

geschrift (art. 225 e.v. Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht) (toelichting: in dit soort situaties is, na overleg met het OM, overdracht aan de politie of een bijzondere opsporingsdienst aangewezen),

d. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporings-ambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of econo-mische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden).

3) In geval van een economisch milieufeit dat in bijlage 1 is omschreven zonder dat hiebij onderscheid is gemaakt tussen de opzet- en de overtredingsvariant: er is geen of onvoldoende bewijs dat een geconstateerd economisch delict opzettelijk is begaan. (toelichting: zie § 2.5). In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde milieuovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een proces- verbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde regionale vestiging van het Functioneel Parket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan. Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de strafbeschikking. Zie § 7.

2.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een overtreding begaan in het kader van (bedrijfsmatige) activiteiten van een rechtspersoon, kan de rechtspersoon als verdachte wordt aangemerkt. Met rechtspersoon worden in het Wetboek van Strafrecht gelijkgesteld: maatschap en vennootschap onder firma. In gevallen waarin het bevoegd gezag van mening is dat, gelet op de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, een nadrukkelijk verwijt moet worden gemaakt aan één of meer hierbij betrokken natuurlijke personen, kan van deze hoofdregel worden afgeweken. Naast of in plaats van de rechtspersoon kan een natuurlijk persoon in drie rollen als verdachte worden aangemerkt: a. als degene die feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging van de

rechtspersoon, b. als degene die opdracht heeft gegeven tot de verboden gedraging van de

rechtspersoon, c. als degene die de overtreding feitelijk heeft begaan (de materiële dader), mits het

overtreden voorschrift mede is gericht tot deze persoon.13 Hiervan is in elk geval sprake als een ieder normadressaat is.

Wanneer een overtreding buiten het verband van een rechtspersoon wordt begaan, kan uitsluitend een natuurlijk persoon als verdachte worden aangemerkt. Dit is ook het geval als de overtreding is begaan in het verband van een eenmanszaak. 3. Bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten 3.1 Bevoegd gezag Met ingang van 1 maart 2012 berust de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten, waarin een geldboete wordt opgelegd, bij: a. de dagelijkse besturen van de waterschappen en b. de hoofdingenieurs-directeur van de regionale diensten van Rijkswaterstaat. De datum waarop een bevoegd gezag feitelijk gebruik kan gaan maken van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking, is afhankelijk van de reactie van het CJIB op een melding van dat bevoegd gezag dat het dit instrument wil gaan toepassen en de nodige organisatorische voorzieningen zijn getroffen. 3.2 Mandaatbevoegdheid De bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden gemandateerd aan buitengewoon opsporingsambtenaren, domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, uitsluitend voor zover het gaat om keurfeiten waarvoor in bijlage 2 een boetebedrag is aangegeven onder € 340,-.14 Voor bestuurlijke strafbeschikkingen voor keurfeiten met een boete van € 340,- of meer kan de bevoegdheid tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking voor keurfeiten worden gemandateerd aan één of meer functionarissen binnen de

13 Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Situatie 1: het overtreden voorschrift geldt voor een ieder. Situatie 2: het overtreden voorschrift geldt alleen voor daarbij aangegeven personen, bijvoorbeeld degene die een inrichting drijft; in dat geval kan de werknemer die de strafbare gedraging heeft verricht, hiervoor niet worden bestraft. 14 De wetgever heeft in artikel 257b Sv een hiermee vergelijkbare grens gesteld aan de bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete voor een misdrijf, namelijk ten hoogste € 350,-.

eigen organisatie met een leidinggevende of coördinerende functie op het vlak van handhaving. De desbetreffende functionaris dient te beschikken over voldoende deskundigheid om de voorstellen van opsporingsambtenaren tot het opleggen van een boete te kunnen beoordelen op rechtmatigheid, effectiviteit en proportionaliteit. Indien in een concreet geval die functionaris buitengewoon of algemeen opsporingsambtenaar is, behoeft deze omstandigheid aan mandatering niet in de weg te staan, mits hij niet zelf krachtens zijn taakomschrijving is belast met het opsporen van strafbare feiten.15 Indien een bevoegd gezag besluit tot mandatering, dient het CJIB hiervan op de hoogte te worden gesteld. 3.3 In te zetten opsporingsambtenaren Voor het gebruik van de strafbeschikkingsbevoegdheid is het bevoegd gezag primair aangewezen op processen-verbaal van buitengewoon opsporingsambtenaren, bevoegd tot opsporing van keurfeiten, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor diens organisatie.16 De betrokken buitengewoon opsporingsambtenaar valt in een dergelijke situatie onder het gezag van het aangewezen lichaam, dan wel de aangewezen persoon; derhalve niet onder het gezag van de officier van justitie. Om als buitengewoon opsporingsambtenaar (boa) werkzaam te kunnen zijn voor de organisatie van het bevoegd gezag, zonder daarbij in dienst te zijn, is vereist dat de betrokken persoon: a. krachtens het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar is aangewezen als

onbezoldigd boa van de organisatie van het bevoegd gezag, of b. krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen diens werkgever en het

bevoegd gezag is aangewezen om werkzaam te zijn voor dat bevoegd gezag door het opmaken van een verkort proces-verbaal voor op de feitenlijst voorkomende keurovertredingen. Hiertoe kan een nieuwe overeenkomst worden gesloten of een bestaande samenwerkingsovereenkomst tussen de betrokken partijen worden aangevuld. Het is van belang dat hierin in elk geval duidelijk worden omschreven: - het geografisch gebied en de boa’s (met aktenummer) waarop de

overeenkomst betrekking heeft en wie hun direct toezichthouder is, - voor welke feiten van de keurfeitenlijst deze boa’s een verkort proces-verbaal

ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking van het bevoegd gezag kunnen opmaken, en

- hoe wordt omgegaan met het gebruik van politiebevoegdheden en geweldsmiddelen (indien van toepassing).

Een afschrift van de samenwerkingsovereenkomst moet ter kennis worden gebracht van de betrokken direct toezichthouder(s) en de hoofdofficier van het Functioneel Parket.

3.4 Bevindingen van toezichthouders De constatering van een overtreding die in aanmerking komt voor een bestuurlijke strafbeschikking behoeft overigens niet altijd te zijn gedaan door een opsporings-ambtenaar. Constateringen door een toezichthouder gedaan in het kader van zijn toezichthoudende taak, kunnen bruikbaar zijn als startinformatie voor een onderzoek

15 Dit biedt, desgewenst, ruimte om de bevoegdheid te mandateren aan iemand die op grond van zijn strafvorderlijke kennis en ervaring is belast met de coördinatie van buitengewoon opsporingsambtenaren, maar niet langer zelf actief is in de opsporingspraktijk. 16 Het gaat hierbij om buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar.

door een opsporingsambtenaar en als strafrechtelijk bewijs voor de overtreding. Voorwaarde is dat de toezichthouder bij het verrichten van zijn toezichtshandelingen niet alleen de bestuursrechtelijke, maar ook de strafvorderlijke rechtswaarborgen in acht heeft genomen. Zie voor meer toelichting § 2.4. 3.5 Feitenlijst en boetebedragen In bijlage 2 van deze richtlijn is de bij het Besluit OM-afdoening behorende lijst met keurfeiten opgenomen. De feitenlijst bestaat uit overtredingen van de keur die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat de bewijsopdracht door de buitengewoon opsporingsambtenaar doorgaans betrekkelijk eenvoudig is uit te voeren. De feiten zijn overtredingen. Een toelichting op de feiten staat in het feitenboekje Bestuurlijke strafbeschikking milieu en keur. Per keurfeit zijn in bijlage 2 van deze richtlijn de boetebedragen voor natuurlijke personen en/of rechtspersonen aangegeven. Het gaat telkens om vaste bedragen, d.w.z. hiervan kan niet naar boven of beneden worden afgeweken. Bij het bepalen van de boetebedragen is rekening gehouden met de gangbare strafmaat bij de afdoening van de feiten door middel van een vonnis of transactie. Dit neemt niet weg dat in een concreet geval, gelet op de feiten en omstandigheden, het aangegeven boetebedrag als niet passend kan worden beschouwd. Dan kan, na overleg met het betrokken arrondissementsparket, door de buitengewoon opsporingsambtenaar of het bevoegd gezag worden besloten om het verkort proces-verbaal ter afdoening te sturen naar dat parket. Zie ook § 5, onder e. Voor alle feiten ligt het aangegeven boetebedrag onder de in artikel 257c, tweede lid, Sv gestelde hoorgrens van € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon. 3.6. Territoriale reikwijdte bevoegdheid De bevoegdheid van een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag strekt zich uit tot alle keurfeiten uit de feitenlijst, indien binnen zijn ambtsgebied: - het feit is begaan, - de verdachte zich bevindt, - de verdachte natuurlijke persoon zijn woon- of verblijfplaats heeft, of - de verdachte rechtspersoon zijn statutaire vestigingsplaats heeft. 3.7 Beleidsvrijheid binnen gestelde grenzen De strafbeschikkingsbevoegdheid is een zelfstandige bevoegdheid van de aangewezen lichamen of personen. Zij kunnen, binnen de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen, in hoge mate zelf bepalen voor welke soorten milieufeiten en in welke concrete gevallen de strafbeschikkingsbevoegdheid wordt ingezet, tenzij sprake is van één of meer van de hierna te noemen contra-indicaties, die meebrengen dat in het concrete geval niet sprake is van een ‘strafbaar feit van geringe ernst of eenvoudige aard’ (§ 3.8). Bij het gebruik van zijn bevoegdheid dient een buitengewoon opsporingsambtenaar of bevoegd gezag rekening te houden met de beginselplicht tot handhaving, geformuleerd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.17 In het Besluit OM-afdoening zijn grenzen gesteld aan de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten. De bevoegdheid blijft, om te 17 ABRvS 7 juli 2004, LJN AP8242.

beginnen, beperkt tot strafbare feiten die worden genoemd in bijlage II, hoofdstuk 2, van dat besluit, en dan uitsluitend, voor zover zij van geringe ernst of eenvoudige aard zijn (art. 4.3 Besluit OM-afdoening). Van de bevoegdheid mag echter geen gebruik worden gemaakt, indien: a. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een persoon die jonger is dan

achttien jaar; b. het een strafbaar feit betreft dat is begaan door een openbaar lichaam c. degene onder wie één of meer voorwerpen in beslag zijn genomen, weigert

afstand te doen;18 d. voor opsporing van het strafbare feit is internationale rechtshulp nodig; e. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten

waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of € 10.000 voor een rechtspersoon;

f. het strafbare feit wordt geconstateerd met één of meer andere strafbare feiten waarvoor de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, indien het gezamenlijk boetebedrag voor niet-economische milieufeiten hoger is dan € 2.000 voor een natuurlijk persoon of een rechtspersoon;

g. sprake is van aanwijzingen voor een wederrechtelijk verkregen voordeel van (vermoedelijk) meer dan € 5.000;

h. het strafbare feit een wederrechtelijke gedraging betreft waardoor de dood van of ernstig letsel aan personen dan wel aanzienlijke schade aan dieren of planten wordt veroorzaakt, dan wel dreigt te worden veroorzaakt;

(art. 4.4 Besluit OM-afdoening). Indien een strafbaar feit wordt geconstateerd dat weliswaar voorkomt in de lijst van keurfeiten, maar buiten de in het Besluit OM-afdoening gestelde grenzen valt, wordt het door de betrokken opsporingsambtenaar opgemaakte, al dan niet verkorte, proces-verbaal van de geconstateerde overtreding(en) rechtstreeks ingestuurd naar het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket. De onder e en f verwoorde grenzen strekken er toe dat een combinatie van op te leggen boetes steeds blijft beneden de in artikel 257c, derde lid, Sv neergelegde hoorgrens. Het bevoegd gezag heeft echter in beginsel wel de ruimte om dit te bereiken door niet voor alle geconstateerde overtredingen een boete op te leggen. Indien echter een complex van strafbare feiten met het karakter van meerdaadse samenloop19 wijst op een structureel tekortschietende naleving, is overleg met het ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket over overdracht van het proces-verbaal aangewezen. N.B. Bij afstand van inbeslaggenomen voorwerpen moet een kennisgeving van inbeslagneming worden gestuurd naar het ter hiervan bevoegde arrondissementsparket, zodat het daar juridisch kan worden afgehandeld (art. 116, tweede lid, Sv). 3.8 Contra-indicaties voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking Met de introductie van de bestuurlijke strafbeschikking is beoogd het bestuurs-rechtelijk handhavingsinstrumentarium aan te vullen met een slagvaardig in te zetten instrument bij overtredingen van geringe ernst of eenvoudige aard die een 18 Indien geen afstand wordt gedaan, beslist de strafrechter over verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer op vordering van de officier van justitie. 19 Zie voor begrip ‘meerdaadse samenloop’: § 5, onder f.

betrekkelijk beperkte inbreuk vormen op wettelijk beschermde belangen. In de praktijk kunnen overtredingen van de in de feitenlijst opgenomen wettelijke bepalingen echter, afhankelijk van de omstandigheden waaronder zij worden begaan, de mate van ernst van het feit in het licht van de door de desbetreffende regelgeving beschermde belangen of de persoonlijkheid van de overtreder zodanig uiteenlopen dat niet steeds kan worden gesproken van een overtreding van eenvoudige aard. In zo’n geval is het gewenst dat het feit wordt afgedaan door het OM of de strafrechter. Dit brengt mee dat er behoefte is aan een nadere afbakening van wat tot het bestuurlijke, respectievelijk het strafrechtelijk domein behoort. Hiertoe zijn enkele contra-indicaties ontwikkeld. Deze brengen mee dat in gevallen waarin bij een concrete overtreding sprake is van een omstandigheid die toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid ongewenst maakt, de zaak ter afdoening aan het OM moet worden overgedragen. Hieronder volgen de voor de keurfeiten relevante contra-indicaties. Vanwege het brede toepassingsbereik en de grote verscheidenheid aan situaties, zijn die onvermijdelijk veelal tamelijk globaal geformuleerd. Dit biedt aan de ene kant een zekere mate van flexibiliteit en beoordelingsruimte, maar kan ook onzekerheid scheppen. Het is daarom gewenst dat het bevoegd gezag, dan wel de opsporings-ambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, in geval van twijfel of in het concrete geval een contra-indicatie wordt vervuld, overlegt met een parketsecretaris van het arrondissementsparket, in wiens ambtsgebied de overtreding is geconstateerd. Na het constateren van een keurfeit dient telkens te worden nagegaan of sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden, die een contra-indicatie opleveren: 1. agressief of dreigend gedrag ten opzichte van een toezichthouder of opsporingsambtenaar tijdens of na de constatering van de overtreding, 2. samenloop met één of meer milieufeiten waarvoor geen bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid is verleend, 3. samenloop met enstige commune misdrijven, bijvoorbeeld valsheid in geschrift (art. 225 Wetboek van Strafrecht) en omkoping van ambtenaar (art. 177, 177a Wetboek van Strafrecht), 4. volgens de gegevens waarover de (organisatie van) het bevoegd gezag of de betrokken opsporingsambtenaar beschikt, is sprake van een meer dan incidenteel tekortschietend nalevingsgedrag (d.w.z. in een periode van vijf jaar is ten minste driemaal door een toezichthouder of een opsporingsambtenaar een relevante overtreding van omgevingsrechtelijke of economische regelgeving geconstateerd, waartegen sanctionerend is opgetreden). In gevallen waarin sprake is van een contra-indicatie, leent de geconstateerde keurovertreding zich niet voor afdoening door middel van een bestuurlijke strafbeschikking, maar vraagt om afdoening door het OM. Hiertoe zal een proces- verbaal van de geconstateerde overtreding(en) dienen te worden opgemaakt dat rechtstreeks wordt gestuurd naar de ter zake hiervan bevoegde arrondissementsparket. Het verdient aanbeveling in een dergelijk geval vooraf contact op te nemen met dat parket. Dat kan onder meer uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre met een verkort proces-verbaal kan worden volstaan. Indien in de verzetsfase het OM constateert dat een bestuurlijke strafbeschikking is uitgevaardigd terwijl een contra-indicatie van toepassing was, kan dit voor de officier van justitie reden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid krachtens artikel 257e, achtste lid, Sv tot intrekking of wijziging van de bestuurlijke strafbeschikking. Zie § 7.

3.9 Wie als verdachte kunnen worden aangemerkt Voor een toelichting wie als verdachte kunnen worden aangemerkt wordt verwezen naar § 2.9. 4. Combinatie met bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheid De bestuurlijke strafbeschikking is een strafrechtelijk boete-instrument in handen van bestuurlijke functionarissen. Het instrument heeft een punitief karakter. Daarmee onderscheidt de bestuurlijke strafbeschikking zich van bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheden als de last onder bestuursdwang of de bestuurlijke dwangsom en, in bepaalde gevallen, een intrekking van een begunstigende beschikking20, zogenaamde herstelsancties. Voor de feiten waarvoor een strafbeschikking kan worden opgelegd, kan tevens een bestuursrechtelijke herstelsanctie als een last onder bestuursdwang of dwangsom worden opgelegd. De toekenning van de strafbeschikkingsbevoegdheid maakt het mogelijk om per overtreding te bekijken welke sanctie of combinatie van sancties in het concrete geval het meest effectief en passend is. Hiermee kan het complemen-taire karakter van beide soorten sancties goed tot zijn recht komen. Sommige feiten lenen zich niet voor een herstelsanctie, bijvoorbeeld het niet tijdig melden van een ongewoon voorval of een eenmalige afvalwaterlozing waarvan de gevolgen niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. In dit geval ligt de keuze voor uitsluitend de bestuurlijke strafbeschikking voor de hand. In gevallen waarin de overtreding nog niet is beëindigd of de gevolgen nog kunnen worden beperkt of ongedaan gemaakt, zal een combinatie van een bestuurlijke strafbeschikking en last onder bestuursdwang vaak het meest aangewezen zijn. Hierbij kan o.a. worden gedacht aan een afvaltransport zonder de juiste documenten of informatie, een voortgaande afvalwaterlozing in strijd met de voorschriften of een nog niet beëindigde illegale ontgronding of grondwateronttrekking. Ook een combinatie met een last onder dwangsom kan onder omstandigheden passend zijn; bijvoorbeeld wanneer in een badinrichting gedurende de openstelling niet in voldoende mate toezicht wordt uitgeoefend of voorgeschreven keuringen van apparaten of metingen niet met de juiste frequentie worden uitgevoerd. Van het bevoegd gezag wordt daarom verwacht dat bij de hantering van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid de vraag of een combinatie met een herstelsanctie in het concrete geval aangewezen is, telkens nadrukkelijk aandacht krijgt en wordt beantwoord. Als algemene regel kan worden gehanteerd dat een bevoegd gezag voor de feiten die genoemd zijn in de bijlage, naast een bestuurlijke strafbeschikking, ook een herstelsanctie oplegt wanneer een overtredig voortduurt en de gevolgen van die overtreding beperkt of ongedaan gemaakt kunnen worden. 5. Waarborgen bij uitvaardigen bestuurlijke strafbeschikking Teneinde de rechtmatigheid van een strafbeschikking te kunnen waarborgen, mag zij uitsluitend worden uitgevaardigd met inachtneming van de onderstaande strafvorderlijke vereisten. a. Verklaring van de verdachte Vóór de afsluiting van het opsporingsonderzoek dient de betrokken opsporings-ambtenaar degene die wordt verdacht van de overtreding, in de gelegenheid te 20 In sommige gevallen is de intrekking van een begunstigende beschikking door de bestuursrechter niet als herstelsanctie, maar als punitieve sanctie aangemerkt.

stellen om een verklaring af te leggen over het geconstateerde feit, nadat hem de cautie is gegeven. Dit wil zeggen dat hem of haar wordt meegedeeld dat er geen plicht is om over de overtreding een verklaring af te leggen of op door de opsporingsambtenaar gestelde vragen antwoord te geven. De verklaring wordt vastgelegd in het proces-verbaal, dat door de opsporingsambtenaar op ambtseed wordt opgemaakt en ondertekend. Indien een rechtspersoon wordt verdacht van de overtreding, dient namens de rechtspersoon iemand te worden gehoord die gerechtigd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Als de verdachte niet de gelegenheid is geboden tot het afleggen van een verklaring of aan de verdachte niet voor het verhoor de cautie is gegeven, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. b. Bewijsregels Voor alle elementen van het strafbare feit moet er voldoende bewijs zijn, anders mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. Het is de taak van de opsporings-ambtenaar die de overtreding heeft geconstateerd, om het bewijs te vergaren en in een onder ambtseed op te maken proces-verbaal vast te leggen. Ten aanzien van feiten die vallen onder artikel 1 of 1a van de Wet op de economische delicten, zal uit het proces-verbaal duidelijk moeten blijken of en, zo ja, in hoeverre zij opzettelijk zijn begaan. Ook zal aan de hand van het proces-verbaal moeten kunnen worden beoordeeld of de voor de bewijsvergaring ingezette opsporingsbevoegdheden rechtmatig zijn toegepast, d.w.z. niet in strijd met het Wetboek van Strafvordering of de Wet op de economische delicten. c. Schuldvaststelling Op basis van het proces-verbaal van de behandelend opsporingsambtenaar moet de schuld van de verdachte kunnen worden vastgesteld. Een strafbeschikking mag niet worden uitgevaardigd wanneer het strafbare feit niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien er twijfel bestaat over diens schuld, mag er geen strafbeschikking worden uitgevaardigd. d. Horen van de verdachte door bevoegd gezag Er is geen verplichting voor het bevoegd gezag om de verdachte te horen voordat een bestuurlijke strafbeschikking wordt uitgevaardigd. In gevallen waarin het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen in combinatie met een bestuursrechtelijke sanctiebeschikking waarover de betrokkene op grond van de Algemene wet bestuursrecht moet worden gehoord, is het echter wel gewenst dat hij dan tevens als verdachte wordt gehoord over de bestuurlijke strafbeschikking. In dit geval zijn de procedurevoorschriften voor het horen in de Algemene wet bestuursrecht leidend. Wel zal in dat geval aan de verdachte de cautie moeten worden gegeven. Tevens is het wenselijk dat van het horen een schriftelijk verslag wordt opgemaakt. Dit dient bij het proces-verbaal te worden gevoegd. e. Evenredigheid Wanneer het voornemen bestaat een bestuurlijke strafbeschikking uit te vaardigen, zal telkens moeten worden beoordeeld of het opleggen van de in de feitenlijst aangegeven hoogte van de geldboete in het concrete geval evenredig is in verhouding tot de ernst van het feit, de mate van verwijtbaarheid en de gevolgen van de overtreding voor de overtreder zelf. Van het uitvaardigen van een strafbeschikking zal in elk geval moeten worden afgezien indien: a. de overtreding een zo geringe inbreuk op de rechtsorde is of zo weinig schade

heeft veroorzaakt, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot wat heeft plaatsgevonden, of

b. het feit, door samenwerking van meer dan één persoon gepleegd, op zichzelf wel ernstig genoeg is voor een geldboete, maar het aandeel van de verdachte daarin zo gering is, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig zwaar zou zijn,

c. de verdachte door de overtreding zelf ernstige financiële schade, rechtstreeks uit het feit voortvloeiend of door verplichte schadevergoeding, lijdt of heeft geleden, dat de voor het feit vastgestelde geldboete onevenredig hoog is in verhouding tot die schade.

f. Ne bis in idem Er kan niet tweemaal een strafbeschikking worden uitgevaardigd voor hetzelfde feit. Wanneer iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft, mits: - de som van de boetes voor economische milieufeiten niet hoger is dan € 2.000

(natuurlijk persoon), onderscheidenlijk € 10.000 (rechtspersoon) of - de som van de boetes voor niet-economische milieufeiten niet hoger is dan €

2.000 (natuurlijk persoon of rechtspersoon) of - de som van de boetes voor keurfeiten niet hoger is van € 1.500 (natuurlijk

persoon), onderscheidenlijk € 2.000 (rechtspersoon). Soms kan bij overtreding van twee of meer voorschriften toch sprake zijn van hetzelfde feit. Dit is soms lastig vast te stellen. Drie situaties kunnen worden onderscheiden: a. één gedraging valt ‘automatisch’ onder verschillende strafbepalingen (eendaadse

samenloop). In dit geval moeten de overtredingen te worden behandeld als één feit. Er wordt één boete opgelegd. Indien het boetebedrag voor de te onderscheiden strafbepa-lingen in de feitenlijst verschilt, wordt gekozen voor de hoogste boete.

b. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht zonder dat sprake is van een inhoudelijke samenhang (meerdaadse samenloop). In dit geval worden de overtredingen worden behandeld als afzonderlijke feiten waarvoor afzonderlijke boetes worden opgelegd.

c. verschillende gedragingen worden gelijktijdig verricht onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat sprake is van hetzelfde feit. Nadat is vastgesteld wat het feit is, wordt de hierbij behorende boete opgelegd. Aangesloten moet worden bij de jurisprudentie over artikel 68 Wetboek van Strafrecht.

6. Grondslag: proces-verbaal van opsporingsambtenaar De grondslag voor een bestuurlijke strafbeschikking is een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar die bevoegd is tot de opsporing van de feiten genoemd in de milieufeitenlijst of de keurfeitenlijst. Tevens moet de opsporingsambtenaar bij het CJIB zijn aangemeld door een bevoegd gezag als een persoon die processen-verbaal ten behoeve van het uitvaardigen van bestuurlijke strafbeschikkingen voor milieufeiten en/of keurfeiten kan opmaken. Voor aanmelding bij het CJIB komen allereerst in aanmerking buitengewoon opsporingsambtenaren behorend tot domein 2 of domein 6 (Douane) van de Circulaire Buitengewoon opsporingsambtenaar, die in dienst zijn van of werkzaam zijn voor de organisatie van een bevoegd gezag (zie § 2.1 en 3.1). Zij zijn op grond van hun akte van opsporing bevoegd tot de opsporing van alle feiten van de milieufeitenlijst en van alle feiten van de keurfeitenlijst. Indien er een samenwerkingsovereenkomst is tussen het bevoegd gezag en de politie of een

bijzondere opsporingsdienst kunnen ook algemeen opsporingsambtenaren bij het CJIB worden aangemeld. Voor het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking kan worden volstaan met het opmaken van een verkort proces-verbaal op het hiervoor door de Minister van Veiligheid en Justitie vastgestelde standaardformulier (zogenoemde ‘combibon’). Hierin wordt op hoofdzaken het bewijs voor de overtreding en de schuld van de verdachte beschreven. Ook de door de verdachte afgelegde verklaring maakt hiervan deel uit. Dit proces-verbaal heeft een drieledige functie: a. kennisgeving van bekeuring aan de verdachte, b. onderbouwing van het voorstel aan het bevoegd gezag tot het opleggen van een

boete, c. informatiebron voor het CJIB ten behoeve van het verzenden van een

bestuurlijke strafbeschikking. Voor het geval tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten verzet wordt gedaan door de verdachte of sprake is van mislukte executie van de strafbeschikking, dient de betrokken opsporingsambtenaar in elk geval afzonderlijk vast te leggen en te bewaren: - indien aanwezig: startinformatie, bijvoorbeeld een rapport van een toezichthouder

of een melding, - een overzicht van de verrichte opsporingshandelingen en - eventueel vergaarde aanvullende gegevens met betrekking tot de feiten en

omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, en de instelling (bijv. aanmerkelijk calculrend) of bijzondere gedragingen van de verdachte

- in de gevallen waarin de verdachte door het bevoegd gezag is gehoord over een voornemen tot het uitvaardigen van een bestuurlijke strafbeschikking: het verslag hiervan.

De resultaten van verrichte opsporingshandelingen met betrekking tot natuurlijke personen die als verdachte of getuige betrokken zijn geweest bij een feit waarvoor een proces-verbaal ten behoeve van een bestuurlijke strafbeschikking is opgemaakt, zijn gegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens. Daarom wordt van het bevoegd gezag verwacht dat het toereikende maatregelen treft ter voldoening aan de toepasselijke bepalingen van de Wet bescherming persoons-gegevens met betrekking tot het registreren of anderszins bewaren van die gegevens. 7. Verzet Wanneer een verdachte verzet doet tegen een bestuurlijke strafbeschikking voor milieu- of keurfeiten wordt het bevoegd gezag dat de strafbeschikking heeft uitgevaardigd daarvan door het CJIB op de hoogte gebracht. Dan wordt verzocht om een uitgewerkt proces-verbaal. Nadat het CJIB het uitgewerkte proces-verbaal van het bevoegd gezag heeft ontvangen, draagt het CJIB de zaak (inclusief het uitgewerkte proces-verbaal) ter behandeling over aan de Centrale Verwerking Openbaar Ministerie (CVOM).21 Dit laat onverlet dat tijdens de behandeling van het verzet kan blijken dat de officier van justitie of de strafrechter behoefte heeft aan een aanvullend proces-verbaal. 21 Wanneer de bestuurlijke strafbeschikking betrekking heeft op een milieufeit, wordt het verzet behandeld in samenwerking met het Functioneel Parket.

Bij de behandeling van het verzet is er contact met het bevoegd gezag dat de bestuurlijke strafbeschikking heeft uitgevaardigd. Een besluit tot intrekking of wijziging van een bestuurlijke strafbeschikking wordt niet genomen door de officier van justitie zonder voorafgaand overleg met het bevoegd gezag. Het betrokken bevoegd gezag krijgt bericht over de afloop van de behandeling van het verzet. 8. Informatieverstrekking Openbaarheid De openbaarheid van een strafbeschikking is geregeld in artikel 257h Sv. Zo wordt in het tweede lid bepaald dat ieder ander dan de verdachte of zijn raadsman de officier van justitie kan verzoeken om verstrekking van een afschrift. Aan dit verzoek dient in beginsel te worden voldaan. Verstrekking blijft alleen achterwege, indien naar het oordeel van de officier van justitie ter bescherming van de belangen van degenen ten aanzien waarvan de strafbeschikking is uitgevaardigd of van de derden die in de strafbeschikking worden genoemd, geheel of gedeeltelijk moet worden geweigerd. In dat laatste geval kan een geanonimiseerd afschrift worden verstrekt. Aangezien de wetgever hierbij kennelijk het oog heeft gehad op strafbeschikkingen die door of onder verantwoordelijkheid van een officier van justitie zijn verstrekt, en bij een bestuurlijke strafbeschikking de officier van justitie niet betrokken is, tenzij de verdachte hiertegen verzet heeft gedaan, ligt het in de rede dat, het betrokken bevoegd gezag beslist op een verzoek tot verstrekking van een afschrift van een bestuurlijke strafbeschikking, naar analogie van de regeling van artikel 257h, tweede lid, Sv. Indien binnen veertien dagen geen afschrift, dan wel een geanonimiseerd afschrift wordt verstrekt, kan de verzoeker een klaagschrift indienen bij de officier van justitie. Het klaagschrift en de processtukken dienen in dat geval onverwijld ter kennis worden gebracht van de rechtbank (art. 257h, derde lid, Sv). Zo nodig, zal de officier van justitie het bevoegd gezag verzoeken om verstrekking van processtukken. Kennisneming van alle processtukken Met de uitreiking van een kennisgeving van bekeuring door de betrokken opsporingsambtenaar krijgt de verdachte de beschikking over het opgemaakte verkort proces-verbaal. Ingeval een verdachte verzet doet tegen de opgelegde boete, heeft hij recht op inzage van alle processtukken (art. 33 Sv). Een verzoek hiertoe kan worden gericht aan het parket dat op de bestuurlijke strafbeschikking is vermeld. 9. Toezicht Het College is belast met toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid. Dit toezicht zal primair worden gericht op de rechtmatigheid van de toepassing en de kwaliteit van processen-verbaal. Daarnaast zal ook aandacht worden besteed aan de uitvoerbaarheid en werking van de regeling in het licht van de doelstellingen ervan. Met het oog op een goede vervulling van deze taak wordt mandaat verleend aan: a. de hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket tot het uitoefenen van het

toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor milieufeiten en

b. de hoofdofficieren van de regioparketten tot het uitoefenen van het toezicht op het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid voor keurfeiten.

Van de betrokken hoofdofficieren wordt verwacht dat zij ten minste eenmaal per jaar aan het College schriftelijk verslag doen van hun bevindingen.

Het is aan de betrokken hoofdofficieren om zelf te bepalen hoe zij op een doelmatige wijze een goed beeld kunnen krijgen van de toepassing van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid door of namens het bevoegd gezag. Bij het toezicht met betrekking tot de bestuurlijke strafbeschikking keurfeiten is enigerlei vorm van onderlinge afstemming om twee redenen echter wenselijk. Het territoir van een bevoegd gezag is namelijk soms groter is dan dat van een regioparket. Bovendien kan het nuttig zijn om de toezichtbevindingen van de regioparketten op bepaalde punten te kunnen vergelijken. Belangrijke bronnen van informatie voor het toezicht zijn de gegevens van het CJIB over de verzonden bestuurlijke strafbeschikkingen en de tenuitvoerlegging ervan, en ervaringen en inzichten die tijdens de verzetsfase worden verkregen. Daarnaast kunnen gesprekken met het bevoegde gezag of diens medewerkers nuttige informatie opleveren over de uitvoerbaarheid van de regeling, met inbegrip van de richtlijnen van het College, en over de samenwerking tussen het bevoegd gezag en het OM. Deze gesprekken kunnen ook worden benut voor het van gedachten wisselen over de bij het toezicht door het OM gedane bevindingen ten aanzien van het gebruik van de bestuurlijke strafbeschikkingsbevoegdheid en de kwaliteit van bestuurlijke strafbeschikkingen en de hieraan ten grondslag liggende processen-verbaal, mede in het licht van de wettelijke eisen en de richtlijnen van het College. De resultaten van het toezicht kunnen, om te beginnen, leiden tot adviezen tot verbetering van de uitvoeringspraktijk bij zowel het bevoegd gezag als het OM en het CJIB. Daarnaast kunnen zij aanleiding geven tot een advies aan de Minister van Veiligheid en Justitie tot aanpassing van de regelgeving. In het uiterste geval zal een hoofdofficier gebruik kunnen maken van de bevoegdheid tot het tijdelijk intrekken van de bevoegdheid van een bevoegd gezag, overeenkomstig artikel 4.5 van het Besluit OM-afdoening. 10. Overgangsperiode Na de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit OM-afdoening zal het, naar verwachting, enige tijd kunnen duren voordat de bestuurlijke strafbeschikkings-bevoegdheid door alle aangewezen lichamen en personen wordt toegepast. Om te voorkomen dat als gevolg hiervan aan processen-verbaal opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar (domein 2) voor in de feitenlijst opgenomen overtredingen, geen passend vervolg zou kunnen worden gegeven, kunnen deze processen-verbaal tot uiterlijk 1 januari 2013 worden gestuurd naar het betrokken parket. Dit zal deze strafzaken op de tot nu gebruikelijke wijze beoordelen en afdoen.22

22 Meestal is dit een transactievoorstel of een OM-strafbeschikking.

LJN: BU4553, Raad van State , 201104644/1/H2

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot

invordering van een door [appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van € 30.000,00.

Vindplaats(en): JB 2012, 4

Rechtspraak.nl

Uitspraak

201104644/1/H2.

Datum uitspraak: 16 november 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

[appellant], kantoorhoudend te Ysbrechtum, gemeente Sneek,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 maart 2011 in zaak nr. 10/3681 in

het geding tussen:

[appellant]

het college van burgemeester en wethouders van Rheden.

1. Procesverloop

Bij besluit van 8 maart 2010 is het college overgegaan tot invordering van een door

[appellant] verbeurde dwangsom ten bedrage van € 30.000,00.

Bij besluit, verzonden op 7 september 2010, heeft het college het door [appellant]

daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het

door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is

aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen

op 20 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 17 mei

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellant],

vertegenwoordigd door mr. S. Essakkili, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en het

college, vertegenwoordigd door mr. J. Steenhuis, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)

beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij

beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

2.2. Op 3 december 2009 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat

op het perceel Harderwijkerweg 11 te Laag Soeren bomen zijn gekapt die deel uitmaken

van een gemeentelijk monument. Op dezelfde dag heeft het college de kap en de afvoer

van hout met toepassing van bestuursdwang direct stilgelegd. Bij besluit van 11

december 2009 heeft het college aan [appellant] een last opgelegd onder een dwangsom

van € 30.000,00 ineens, indien deze ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van

het hout toch voortzet. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 maart

2010, zoals gehandhaafd bij het besluit op bezwaar, heeft het college de verbeurde

dwangsom ingevorderd.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college

terecht tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde last onder dwangsom is overtreden

en dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de

omschrijving in het besluit van 11 december 2009, niet duidelijk was dat het reeds

gekapte hout ook onder de last viel en dus niet mocht worden afgevoerd. Voorts heeft hij

alle maatregelen getroffen die noodzakelijk waren om te voorkomen dat de last zou

worden overtreden. Hem kan niet worden verweten dat de houtaannemer het hout heeft

afgevoerd niettegenstaande de opdracht van [appellant] om dat na te laten. Niet hij,

maar de houtaannemer heeft de last overtreden, aldus [appellant]. Volgens hem heeft de

rechtbank ten onrechte niet van belang geacht dat het hout na de kap in eigendom is

overgegaan naar de aannemer.

2.3.1. Het college heeft bij het besluit van 11 december 2009 bepaald dat [appellant]

een dwangsom ineens zal verbeuren als hij "ondanks de stillegging de kap en het

afvoeren van het hout toch voortzet". De rechtbank heeft terecht en op goede gronden

overwogen dat met deze tekst voldoende duidelijk is dat ook het reeds gekapte hout niet

mocht worden afgevoerd. De opgelegde last onder dwangsom is niet te ruim

geïnterpreteerd.

2.3.2. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat

het college hem kon aanmerken als overtreder, slaagt niet. De vraag wie de dwangsom

verbeurt als de last wordt overtreden, kan niet meer bij een invorderingsbesluit in de zin

van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb aan de orde komen. Het besluit van 11 december

2009 tot oplegging van de last onder dwangsom is gericht aan [appellant]. Als

[appellant] meende dat hij ten onrechte als overtreder of als enige overtreder was

aangeduid, dan had hij tegen dit besluit moeten opkomen. Dit heeft hij niet gedaan,

waarmee in rechte vaststaat dat hij als overtreder moet worden aangemerkt. Voorts is

niet in geschil dat het gekapte hout is afgevoerd nadat de last onder dwangsom is

opgelegd. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college bevoegd was

de verbeurde dwangsom bij [appellant] in te vorderen.

2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het

college zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat er geen bijzondere

omstandigheden waren om af te zien van gehele of gedeeltelijke invordering.

2.4.1. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37 van de Awb

(Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) vergt een adequate handhaving dat

opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook

worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk

van invordering worden afgezien.

Dat de houtaannemer tegen de instructies van [appellant] in het hout heeft afgevoerd en

de houtaannemer geen last onder dwangsom is opgelegd, zoals [appellant] heeft

aangevoerd, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt. Ook de door

[appellant] gestelde eigendomsoverdracht van het hout is in dit kader geen bijzondere

omstandigheid, reeds omdat het hout zich nog op het perceel bevond, waarover

[appellant] als rentmeester zeggenschap had. [appellant] heeft niet aannemelijk

gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs in zijn vermogen lag heeft gedaan om de

houtaannemer ervan te weerhouden het hout af te voeren. In hetgeen [appellant] heeft

aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden gezien op grond

waarvan het college niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot invordering van de

verbeurde dwangsom, als het heeft gedaan.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

3. Beslissing

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. E.

Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat.

w.g. Vlasblom w.g. Dallinga

Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011

18-705.

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot

invordering van een door Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in

totaal € 10.000,00.

Uitspraak

201112062/1/A2.

Datum uitspraak: 25 juli 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rinette Zorg B.V., gevestigd

te Best,

appellante,

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister besloten tot invordering van een door

Rinette Zorg verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal € 10.000,00.

Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de minister het door Rinette Zorg hiertegen

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Rinette Zorg bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17

november 2011, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief

van 16 december 2011.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 mei 2012, waar Rinette Zorg,

vertegenwoordigd door mr. A.P. van Knippenbergh, advocaat te Best, en de minister,

vertegenwoordigd door mr. M.A.A.H. van Aart, werkzaam bij de Inspectie voor de

Gezondheidszorg, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 15 van de Wet toelating zorginstellingen (hierna: de WTZi) stelt

het bestuur van een instelling overeenkomstig door de minister te stellen regelen de

begroting, de balans en de resultatenrekening alsmede de daarbij behorende toelichting

met betrekking tot de instelling vast en legt volledige afschriften daarvan ter inzage voor

een ieder ter plaatse, door de minister te bepalen.

Ingevolge artikel 16 verstrekt het bestuur van een instelling, behorende tot een bij

algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, aan de minister of aan een bij

die maatregel aangewezen bestuursorgaan de bij of krachtens die maatregel omschreven

gegevens betreffende de exploitatie van de instelling.

Ingevolge artikel 37 is, voor zover hier van belang, de minister bevoegd tot oplegging

van een last onder bestuursdwang ter handhaving van artikel 5, eerste lid, van de bij of

krachtens artikel 13 aan een toelating verbonden voorschriften, alsmede van de artikelen

15 en 16.

Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit WTZi, geeft de minister per

categorie van instellingen en per categorie van personen die bij de exploitatie van een

instelling betrokken zijn, aan, welke gegevens jaarlijks dienen te worden verstrekt.

Ingevolge artikel 7.4, eerste lid, kan de minister regels vaststellen over de wijze waarop

en de vorm waarin de gegevens dienen te worden verstrekt.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Regeling verslaggeving WTZi (hierna: de

Regeling), wordt in deze regeling verstaan onder jaarverslaggeving: de verslaglegging

bestaande uit de jaarrekening, het jaarverslag, en de overige gegevens.

Ingevolge die aanhef en onder f, wordt in deze regeling verstaan onder jaardocument:

verantwoordingsdocument, bestaande uit de jaarverslaggeving en specifieke informatie.

Ingevolge die aanhef en onder g, wordt in deze regeling verstaan onder specifieke

informatie: nadere gegevens, te verstrekken op grond van het in artikel 8a genoemde

model-jaardocument.

Ingevolge artikel 8a, eerste lid, worden de jaarverslaggeving en het jaardocument

opgesteld met gebruikmaking van het model-jaardocument, te verkrijgen via de website

www.jaarverslagenzorg.nl.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, worden bij het Centraal Informatiepunt Beroepen

Gezondheidszorg (hierna: het CIBG) vóór 1 juni van het jaar volgend op het verslagjaar

ingediend:

a. de jaarverslaggeving in elektronische vorm;

b. het jaardocument in elektronische vorm.

Ingevolge artikel 5:31d, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan de

herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt

uitgevoerd.

Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot

betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

2.2. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft de minister Rinette Zorg in kennis gesteld van

zijn voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, omdat Rinette Zorg niet heeft

voldaan aan de verplichting om een jaardocument over het jaar 2009 bij het CIBG in te

dienen.

Bij besluit van 29 september 2010 heeft de minister aan Rinette Zorg de last opgelegd

om binnen vier weken vanaf de eerste dag na dagtekening van dit besluit volledig te

voldoen aan de verplichting tot het indienen van het jaardocument over 2009 door het

volledig aanleveren van het onderdeel DigiMV, onder een dwangsom van € 1000,00 per

week voor iedere volledige week waarin niet wordt voldaan aan de last, tot een bedrag

van € 10.000,00. Tegen dat besluit heeft Rinette Zorg geen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 8 april 2011 heeft de minister de verbeurde dwangsommen van in totaal €

10.000,00 ingevorderd.

2.3. Rinette Zorg betoogt allereerst dat de dwangsommen niet zijn verbeurd. Zij voert

daartoe aan dat zij heeft voldaan aan de last. Zij heeft het jaardocument gepubliceerd op

de in artikel 8a, eerste lid, van de Regeling bedoelde website op 7 en 9 september 2010.

Ingeval zij niet heeft voldaan aan de last, kan die haar niet worden verweten, nu na 9

september op de website was vermeld dat Rinette Zorg aan haar verplichtingen heeft

voldaan. Voorts heeft de minister de last onvoldoende nauwkeurig omschreven, zodat zij

niet wist wat van haar werd verwacht.

2.3.1. Uit hetgeen de minister naar voren heeft gebracht, valt af te leiden dat Rinette

Zorg het onderdeel DigiMV van het jaardocument niet heeft ingediend, althans niet

volledig.

Dat na 9 september 2010, nadat Rinette Zorg onderdelen van het jaardocument had

ingediend, op de website was vermeld dat Rinette Zorg het maatschappelijk verslag en

de modeljaarrekening heeft ingediend, maakt niet dat Rinette Zorg ervan mocht uitgaan

dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. Uit de last in het nadien genomen besluit

van 29 september 2010 blijkt immers voldoende duidelijk dat zij alle vragenlijsten van

DigiMV volledig diende in te vullen en definitief diende te maken.

Nu Rinette Zorg niet heeft voldaan aan de last, zijn de daarin aan haar opgelegde

dwangsommen verbeurd.

Het betoog faalt.

2.4. Rinette Zorg betoogt verder dat de minister van invordering had moeten afzien,

omdat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen

belangen. Rinette Zorg voert daartoe aan dat zij tenminste gedeeltelijk aan de

verplichtingen heeft voldaan. De opgelegde dwangsom staat voorts niet in verhouding tot

de niet nagekomen verplichtingen, omdat mogelijk abusievelijk een bevestigingscode niet

is ingevuld of een andere ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Rinette Zorg voert

voorts aan dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid

dat de directrice van Rinette Zorg is overleden en dat zij als enige op de hoogte was van

de wijze van indiening van het jaardocument.

2.4.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het

belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere

opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging

van een last onder dwangsom. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in de geschiedenis van

de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04,

29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat

opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen

worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk

van invordering worden afgezien.

2.4.2. Hetgeen Rinette Zorg heeft aangevoerd, kan niet als een bijzondere

omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Rinette Zorg heeft niet gesteld

dat zij, nadat de minister de last onder dwangsom heeft opgelegd, alsnog onderdelen van

DigiMV heeft ingevuld. Reeds daarom faalt het betoog dat Rinette Zorg tenminste

gedeeltelijk aan de bij de last opgelegde verplichtingen heeft voldaan en dat mogelijk

abusievelijk een ondergeschikte handeling niet is uitgevoerd. Met de omstandigheid dat

de directrice van Rinette Zorg is overleden heeft de minister al in een eerder stadium

rekening gehouden, door Rinette Zorg uitstel te verlenen voor het indienen van het

jaardocument.

Het betoog faalt.

2.5. Het beroep is ongegrond.

3. Beslissing

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. C.J.M. Schuyt en mr. C.J.

Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat.

w.g. Bijloos w.g. Poot

Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012

362-680.

LJN: BW8183, Raad van State , 201102842/1/A4

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een

begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het besluit van 3 december 2009,

waarin North Refinery een last onder dwangsom is opgelegd.

Vindplaats(en): JM 2012, 103 m. nt. T.N. Sanders

Rechtspraak.nl

Uitspraak

201102842/1/A4.

Datum uitspraak: 13 juni 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

de naamloze vennootschap Refining and Trading Holland N.V., handelend onder de naam

North Refinery (hierna: North Refinery), gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,

appellante,

het college van gedeputeerde staten van Groningen,

verweerder.

1. Procesverloop

Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand

verbonden aan het besluit van 3 december 2009, waarin North Refinery een last onder

dwangsom is opgelegd.

Bij besluit van 25 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft het college het

daartegen door North Refinery gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 24

juni 2010 herroepen en alsnog een begunstigingstermijn van zes weken aan het besluit

van 3 december 2009 verbonden.

Tegen dit besluit heeft North Refinery bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7

maart 2011, beroep ingesteld.

Bij besluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011 heeft het college beslist tot invordering van

door North Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van respectievelijk € 25.000,00

en € 10.000,00.

Bij besluit van 21 februari 2012 heeft het college op het door North Refinery daartegen

gemaakte bezwaar beslist.

Bij besluit van 2 maart 2012 heeft het college beslist tot invordering van door North

Refinery verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,00.

enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 april 2012, waar North Refinery,

vertegenwoordigd door mr. J.C. Ozinga, advocaat te Den Haag, en H.P. Yntema, en het

college, vertegenwoordigd door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en mr.

N.J. Lobbezoo-Vermaak en ing. A. Jans, beiden werkzaam bij de provincie, zijn

verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in

werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd.

Uit het overgangsrecht van de Invoeringswet Wabo volgt dat de wetswijzigingen niet van

toepassing zijn op dit geding. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald,

zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.

Besluit tot verlenging begunstigingstermijn

2.2. De last onder dwangsom van 3 december 2009 is opgelegd wegens overtreding van

voorschrift 5.7, verbonden aan de bij besluit van 9 juni 2009 aan North Refinery

verleende milieuvergunning.

Ingevolge dit voorschrift mag de geur van de in de inrichting aanwezige (afval)stoffen op

100 meter van de grens van de inrichting niet waarneembaar zijn. Indien op afstand van

meer dan 100 meter geur van de inrichting wordt waargenomen, dient de

vergunninghouder in overleg met het bevoegd gezag doeltreffende geurmaatregelen te

nemen.

Het college heeft aan het besluit van 3 december 2009 ten grondslag gelegd dat is

geconstateerd dat voorschrift 5.7 is overtreden en heeft North Refinery gelast in overleg

met het college doeltreffende geurmaatregelen te nemen opdat er op een afstand van

100 meter van de inrichting geen geur meer wordt waargenomen. Bij besluit van 24 juni

2010 heeft het college een begunstigingstermijn van een maand verbonden aan het

besluit van 3 december 2009, waarin de last onder dwangsom is opgelegd. Bij het

bestreden besluit heeft het college, voor zover hier van belang, het besluit van 24 juni

2010 herroepen en een begunstigingstermijn van zes weken na dagtekening van het

bestreden besluit verbonden aan de last onder dwangsom van 3 december 2009.

2.3. North Refinery betoogt dat de begunstigingstermijn te kort is om aan de opgelegde

last te kunnen voldoen. Daartoe voert zij aan dat de vereiste doeltreffende maatregelen

eerst in september 2010 getroffen kunnen worden. Tenslotte stelt zij dat niet aan de last

kan worden voldaan omdat het college weigert met North Refinery in gesprek te gaan

over de doeltreffendheid van de maatregelen.

2.3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de gestelde termijn van zes weken

toereikend is om de vereiste maatregelen te treffen. North Refinery heeft vanaf 3

december 2009 de mogelijkheid gehad doeltreffende maatregelen te realiseren, aldus het

college. Tevens stelt het college dat het bereid is om in gesprek te gaan met North

Refinery, maar dat het niet aan het college is om concrete doeltreffende maatregelen

voor te stellen.

2.3.2. Voor zover de bezwaren van North Refinery betrekking hebben op het aan de

milieuvergunning verbonden voorschrift 5.7 en de last onder dwangsom als zodanig,

overweegt de Afdeling dat de desbetreffende besluiten van 9 juni 2009 respectievelijk 3

december 2009 in rechte onaantastbaar zijn en in deze procedure niet ter beoordeling

staan.

2.3.3. Het college heeft in redelijkheid een begunstigingstermijn van zes weken aan het

handhavingsbesluit kunnen verbinden. In hetgeen North Refinery heeft aangevoerd,

bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat zes weken als zodanig ontoereikend zijn om

aan de last te voldoen. Daarbij is niet zonder betekenis dat North Refinery reeds vanaf 3

december 2009, de datum waarop het handhavingsbesluit is genomen, op de hoogte was

van de noodzaak maatregelen te treffen om te voldoen aan voorschrift 5.7.

De beroepsgrond faalt.

2.4. Het beroep is ongegrond.

Invorderingsbesluiten

2.5. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:

Awb), voor zover hier van belang, heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede

betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover

de belanghebbende deze beschikking betwist.

2.6. North Refinery heeft bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli

2011 en 29 juli 2011, terwijl reeds beroep bij de Afdeling was ingesteld tegen de

begunstigingstermijn als onderdeel van de opgelegde last. Het college heeft bij besluit

van 21 februari 2012 op het bezwaar beslist.

Het beroep tegen de last heeft, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, nu de

invorderingsbesluiten worden betwist, van rechtswege daarop mede betrekking. Nu het

college heeft beslist op het bezwaar tegen het invorderingsbesluit wordt het beroep

voorts geacht mede tegen dit besluit gericht te zijn. De Afdeling dient op de beroepen

tegen de invorderingsbesluiten uitspraak te doen. Het college had het tegen deze

besluiten ingediende bezwaarschrift ter behandeling als beroepschrift dienen door te

zenden naar de Afdeling. Het college heeft door op de bezwaren te beslissen in strijd

gehandeld met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb. Het besluit van 21 februari 2012,

voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de invorderingsbesluiten van 19 juli

2011 en 29 juli 2011, in strijd met de wet genomen (vergelijk de uitspraak van de

Afdeling van 4 april 2012 in zaak nr. 201106064/1/A1).

De Afdeling zal het besluit van 21 februari 2012 in zoverre vernietigen en zal het

ingediende bezwaarschrift tegen die besluiten, gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de

Awb, betrekken bij de beroepen.

2.6.1. Bij het ten onrechte genomen besluit op bezwaar van 21 februari 2012 heeft het

college het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 herroepen, voor zover daarbij een

dwangsom is ingevorderd die op 4 april 2011 zou zijn verbeurd. Door vernietiging van

het besluit van 21 februari 2012, wordt de gedeeltelijke herroeping van het primaire

besluit van 19 juli 2011 ongedaan gemaakt.

Ten gevolge van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 30 september 2010

in zaak nrs. 201008030/1/M1, 201008033/1/M1 en 201008513/1/M1 is de aan de last

onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn verlengd tot 13 mei 2011. Een

dwangsom wordt gedurende de begunstigingstermijn niet verbeurd. Het college heeft

zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat op 4 april 2011 een dwangsom is

verbeurd die kon worden ingevorderd. Gelet hierop is het beroep wat betreft het

invorderingsbesluit van 19 juli 2011 in zoverre gegrond en wordt dat besluit in zoverre

reeds hierom vernietigd.

2.7. North Refinery betwist naast de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli

2011 tevens het invorderingsbesluit van 2 maart 2012, zodat het beroep mede

betrekking heeft op dat besluit.

2.8. North Refinery betoogt dat de geurwaarnemingen die aan de drie

invorderingsbesluiten ten grondslag zijn gelegd niet objectief en niet controleerbaar zijn.

Voorts betwist North Refinery dat de waargenomen geur veroorzaakt wordt door haar

bedrijf, waarbij zij erop wijst dat zich ook andere bedrijven op het bedrijventerrein

bevinden die een olielucht kunnen verspreiden.

2.8.1. Het college stelt zich op het standpunt dat op deugdelijke wijze is vastgesteld dat

de last niet is nageleefd en derhalve dwangsommen zijn verbeurd. De geurwaarnemingen

zijn gedaan door ter zake deskundige ambtenaren die de herkomst daarvan kunnen

vaststellen, aldus het college.

2.8.2. Vast staat dat op het bedrijventerrein ook andere inrichtingen aanwezig zijn die

een olieachtige geur kunnen verspreiden. Dit leidt ertoe dat de enkele waarneming van

een olieachtige geur op 100 meter of meer van de inrichting van North Refinery niet

zonder meer betekent dat die geur afkomstig is van het bedrijf en de op 3 december

2009 opgelegde last niet wordt nageleefd.

2.8.3. Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke

en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te

liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden

tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige

medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het

geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van

de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een

inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn

voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

2.8.4. Aan het invorderingsbesluit van 2 maart 2012 is ten grondslag gelegd dat op 1,

12, 26 en 27 augustus en 4 september 2011 niet werd voldaan aan de last en dat

derhalve dwangsommen zijn verbeurd. Niet is gebleken dat hieraan waarnemingen ten

grondslag zijn gelegd waarvan de bevindingen op schrift zijn gesteld. Gelet hierop heeft

het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat op genoemde dagen de last

niet werd nageleefd en dwangsommen zijn verbeurd. Het college is bij het besluit van 2

maart 2012 ten onrechte overgegaan tot het invorderen van dwangsommen.

Aan het invorderingsbesluit van 19 juli 2011 heeft het college, naast de vermeende

verbeurte van een dwangsom op 4 april 2011, waar overweging 2.6.1. op ziet, verder ten

grondslag gelegd dat op 20 en 30 juni, 7 en 13 juli 2011 niet werd voldaan aan de last.

Aan het invorderingsbesluit van 29 juli 2011 is ten grondslag gelegd dat op 18 en 25 juli

2011 niet werd voldaan aan de last.

Op 20 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een

onderzoek gedaan. Van de bevindingen op die dag is een verslag, gedateerd 27 juni

2011, opgemaakt, waarin is vermeld op welke datum, plaatsen en tijdstippen

waarnemingen hebben plaatsgevonden. Voorts is vermeld dat er weinig wind was en dat

de windrichting regelmatig wijzigde. Op verschillende plaatsen in de omgeving van de

inrichting werd geen geur waargenomen; op de Hunebedweg wel. Het verslag bevat

verder een beschrijving van de rijroute en waarnemingspunten.

Op 30 juni 2011 heeft een toezichthoudend ambtenaar van de afdeling Milieutoezicht een

onderzoek gedaan. In het daarvan opgemaakte verslag is vermeld dat er een ronde is

gedaan. Voorts is vermeld dat de wind uit de hoek westnoordwest kwam. Op de bij het

verslag gevoegde foto met opschrift staat vermeld dat de er een zuidwesten wind was. In

het verslag is tevens vermeld dat in Lalleweer tussen de brug en de boerderij ten zuiden

van de inrichting geur is waargenomen.

De Afdeling stelt vast dat in beide verslagen weliswaar wordt geconcludeerd dat de

waargenomen geur is veroorzaakt door North Refinery, maar dat niet is vermeld hoe de

toezichthouder tot deze conclusie komt. Daarbij komt dat de verslagen niet zijn

ondertekend en het verslag betreffende het onderzoek op 30 juni 2011 evenmin van een

dagtekening is voorzien.

De bevindingen van op 7, 13, 18 en 25 juli 2011 verrichte onderzoeken zijn neergelegd

in standaard inspectieverslagen, waarin is vermeld op door wie en op welke datum,

plaats en tijdstip waarnemingen zijn gedaan. De verslagen betreffende waarnemingen op

18 en 25 juli 2011 bevatten een vermelding van de windrichting. In deze verslagen staat

vermeld dat op een bepaalde plaats en tijdstip en datum geur is waargenomen. Volgens

de betreffende toezichthouder dan wel geconsigneerde is geconcludeerd dat de geur

afkomstig is van North Refinery. De verslagen bevatten geen inzicht in de werkwijze en

evenmin is inzichtelijk hoe de toezichthouder tot de conclusie is gekomen.

In de inspectieverslagen zijn voorts de te beantwoorden vragen onder het kopje

'collegiale toets' niet ingevuld. De verslagen zijn van een ondertekening noch van een

dagtekening voorzien.

Gelet op het vorenstaande voldoen de aan de invorderingsbesluiten ten grondslag

gelegde verslagen niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Derhalve heeft het

college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat door North Refinery op 20 en 30

juni 2011, 7, 13, 18 en 25 juli 2011 de opgelegde last niet is nageleefd en

dwangsommen zijn verbeurd.

2.9. De Afdeling zal het beroep tegen het besluit van 19 juli 2011 voor het overige en het

beroep tegen het besluit van 29 juli 2011 geheel gegrond verklaren en het besluit van 19

juli 2011 wat betreft de invordering van de op 20 en 30 juni en 7 en 13 juli 2011

verbeurde dwangsommen, en de besluiten van 29 juli 2011 en 2 maart 2012 vernietigen.

2.10. De Afdeling ziet aanleiding in verband met de vernietiging van het besluit van 21

februari 2012 het verzoek om vergoeding van de kosten, gemaakt voor het verschijnen

op de hoorzitting in bezwaar, in te willigen.

Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden

veroordeeld.

3. Beslissing

I. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van

Groningen van 25 januari 2011 ongegrond;

II. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van

Groningen van 21 februari 2012 gegrond;

III. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 21

februari 2012 met kenmerk 381741, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen

de invorderingsbesluiten van 19 juli 2011 en 29 juli 2011;

IV. verklaart de beroepen tegen de besluiten van het college van gedeputeerde staten

van Groningen van 19 juli 2011, 29 juli 2011 en 2 maart 2012 gegrond;

V. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 19

juli 2011 met kenmerk 337216;

VI. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 29

juli 2011 met kenmerk 339723;

VII. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Groningen van 2

maart 2012 met kenmerk 363208;

VIII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Groningen tot vergoeding van

bij North Refinery in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep opgekomen

proceskosten tot een bedrag van € 1.529,50 (zegge: vijftienhonderdnegenentwintig euro

en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende

rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in

tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van staat.

w.g. Wortmann w.g. Van Heusden

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2012

163-720.

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot

invordering bij Dyndoem van een dwangsom van € 10.000,00.

Uitspraak

201111954/1/A1.

Datum uitspraak: 25 juli 2012

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 oktober 2011 in zaak nr.

11/4631 in het geding tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goed Maatschappij

Dyndoem B.V. (hierna: Dyndoem)

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 september 2010 is het college overgegaan tot invordering bij Dyndoem

van een dwangsom van € 10.000,00.

Bij besluit van 15 april 2011 heeft het college het door Dyndoem daartegen gemaakte

Bij gerectificeerde uitspraak van 5 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de

rechtbank het door Dyndoem daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit

van 15 april 2011 vernietigd en bepaald dat het college binnen zes weken na het

onherroepelijk worden van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming

van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15

november 2011, hoger beroep ingesteld.

Dyndoem heeft een verweerschrift ingediend.

enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juni 2012, waar het college,

vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, werkzaam bij de gemeente, en

Dyndoem, vertegenwoordigd door mr. D. Tap, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, beslist het

bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking

omtrent de invordering van een dwangsom.

Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van belang

en voor zover thans van belang, is het verboden te bouwen zonder een door

burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

2.2. Bij besluit van 5 oktober 2009 heeft het college Dyndoem onder oplegging van een

dwangsom van € 10.000,00 ineens, gelast dat zij binnen zes weken na dagtekening van

dit besluit de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft opgeheven

door het dakterras op het perceel Herenstraat 15/15A te Den Haag geheel te

verwijderen, de gecreëerde toegang tot het dakterras ongedaan te maken en het geheel

te herstellen conform de laatst vergunde situatie. Tegen dit besluit is geen bezwaar

gemaakt, zodat het in rechte vast staat. Op 24 maart 2010 heeft het college

geconstateerd dat binnen de begunstigingstermijn geen gevolg is gegeven aan de

oplegde last en dat derhalve de dwangsom van € 10.000,00 is verbeurd. Bij schrijven

van 25 maart 2010 heeft het college Dyndoem laten weten dat wanneer bij controle op

11 mei 2010 blijkt dat de strijdigheid met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is

opgeheven, het niet tot invordering van de verbeurde dwangsom zal overgaan. Bij het

invorderingsbesluit van 17 september 2010 heeft het zich op het standpunt gesteld dat

niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het van de invordering

zou moeten afzien.

2.3. Het college draagt terecht voor dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat

het niet in redelijkheid tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen

besluiten. Nu het besluit tot oplegging van de last in rechte vast staat, moet van de

juistheid daarvan worden uitgegaan, zodat dat besluit bij de rechtbank niet ter

beoordeling voorlag. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, leidt het betoog echter

niet tot het door het college daarmee beoogde doel.

2.4. Het college betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in redelijkheid tot

invordering van de verbeurde dwangsom heeft kunnen overgaan. Het voert hiertoe aan

dat uit de luchtfoto van 11 mei 2010 blijkt dat op die datum de stoelen en de parasol zich

weliswaar niet meer op het dakterras bevonden, maar dat onder meer de pergola, de

bloembakken, de tafel en de vlonders nog aanwezig waren, zodat de overtreding van

artikel 40, eerste lid, van de Woningwet op die datum niet ongedaan was gemaakt.

Tevens voert het aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het op duidelijke wijze

met Dyndoem heeft gecommuniceerd over de controle op 11 mei 2010.

2.4.1. Op 11 mei 2010 heeft ter plaatse een controle plaatsgevonden op grond waarvan

het college heeft besloten tot invordering over te gaan. Deze controle werd namens het

college uitgevoerd door R.B.D.S. Nederpel, stadsdeelinspecteur van de Dienst Stedelijke

Ontwikkeling van het stadsdeel Centrum.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr.

201102842/1/A4), dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare

vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt

met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van

een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van

het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in

beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming,

een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke

beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van

een ondertekening door de opsteller en een dagtekening.

2.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat S. Fokkema, die ten

tijde van belang werkzaam was bij de gemeente, naar aanleiding van de bevindingen van

Nederpel, aantekeningen heeft gemaakt, die later door Nederpel zijn uitgewerkt tot een

verslag. Wanneer deze aantekeningen en uitwerking tot stand zijn gekomen, is niet

gebleken. Het verslag, waaronder de naam van Nederpel is geplaatst, is niet voorzien

van het tijdstip van de waarnemingen en bevat evenmin een ondertekening en

dagtekening. Voorts is ten onrechte in het verslag vermeld dat Fokkema aanwezig was

bij de controle. Tevens is gebleken dat het verslag niet eerder dan met het besluit van 15

april 2011 aan Dyndoem is toegezonden.

Gezien het vorenstaande, voldoet het aan de invorderingbeschikking ten grondslag

gelegde verslag niet aan de daaraan te stellen minimumeisen. Dat, naar het college heeft

aangegeven, afwezigheid van Nederpel wegens ziekte aan de gang van zaken ten

grondslag heeft gelegen, maakt dat niet anders. Aan voormelde gebreken in het aan de

invordering ten grondslag gelegde verslag zou voorbij kunnen worden gegaan indien op

grond van ander bewijsmateriaal, bijvoorbeeld foto's, onomstotelijk kan worden

vastgesteld dat ten tijde van de controle op 11 mei 2010 nog steeds niet aan de last was

voldaan. Ter zitting is gebleken dat niet vast staat dat de luchtfoto waarop het college in

dit verband heeft gewezen, op 11 mei 2010 is gemaakt. Een andere foto, die wel op deze

datum is genomen, is niet zo duidelijk dat op grond daarvan kan worden vastgesteld dat

het dakterras toen nog aanwezig was. Aan deze foto's kan derhalve niet de hiervoor

bedoelde betekenis worden gehecht.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het college zich ten onrechte op het

standpunt gesteld dat bij de controle op 11 mei 2010 de overtreding nog voortduurde, op

grond waarvan het tot invordering van de verbeurde dwangsom kon overgaan. De

rechtbank heeft daarom, zij het ten dele op andere gronden, terecht het besluit van 15

april 2011 vernietigd.

Het betoog faalt.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd

met verbetering van de gronden waarop deze rust.

3. Beslissing

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot

vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend

Goed Maatschappij Dyndoem B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep

opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge:

achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde

beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een

griffierecht van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, lid van de enkelvoudige kamer, in

tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel w.g. Van Dorst

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 25 juli 2012

357-619.

LJN: BR6262, Rechtbank Amsterdam , AWB 10/6191 GEMWT

Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: In dit geval is invordering van de verbeurde dwangsom niet redelijk.

Gelet op eerder verleende bouwvergunning voor de sorteerhal is aannemelijk dat de

bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze wordt aangevraagd, wordt

verleend. Niet aannemelijk dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering nu

anders uitvalt dan bij de bouwvergunning voor de sorteerhal. Onvoldoende reden om de

bouw stil te leggen. Bij eiseres was twijfel mogelijk over de vraag of de sorteerinstallatie

bouwvergunningplichtig was. Verweerder heeft in een vergelijkbaar geval geen

bouwvergunning verleend en de bouw niet stilgelegd.

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 10/6191 GEMWT

uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[persoon 1] Afval en Recycling Amsterdam B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

gemachtigden mr. A. Franken van Bloemendaal en [persoon 1],

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam/ Dienst

Milieu en Bouwtoezicht,

verweerder,

gemachtigde P.D. Bes.

Procesverloop

Bij besluit van 26 november 2009 (het primaire besluit 1) heeft verweerder eiseres gelast

tot het staken en gestaakt houden van alle bouwwerkzaamheden aan het sorteergebouw

binnen het pand op het adres [adres] te Amsterdam. Indien eiseres geen gevolg geeft

aan de last verbeurt met ingang van de dag nadat de beschikking is verzonden een

dwangsom van € 50.000,- ineens.

Bij besluit van 18 februari 2010 (het primaire besluit 2) heeft verweerder besloten over

te gaan tot invordering van het verbeurde bedrag van € 50.000,- omdat eiseres niet

heeft voldaan aan de opgelegde last.

Bij besluit van 22 februari 2010 (het primaire besluit 3) heeft verweerder aan eiseres een

reguliere bouwvergunning verleend.

Bij besluit van 26 november 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het

primaire besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eiseres tegen de

primaire besluiten 2 en 3 ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2011.Eiser en verweerder

zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Overwegingen

1.1. Eiseres heeft in haar sorteerloods een afvalsorteerinstallatie geplaatst. Deze

installatie heeft een lengte van circa 67 m, een hoogte van maximaal 9,6 m en een

breedte wisselend van 9 tot circa 19 meter. De installatie bestaat uit onder meer

stortvakken en een transportband.

1.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen bouwvergunning vereist was voor de

sorteerinstallatie omdat dit geen bouwwerk is. Als het wel een bouwwerk is, is het

plaatsen van een sorteerinstallatie in een reeds vergunde sorteerloods een bouwwerk van

niet ingrijpende aard is. Bij de aanvraag van de bouwvergunning voor de loods - die is

verleend bij besluit van 12 juni 2009 – is bovendien al kenbaar gemaakt dat in de loods

een afvalsorteerinstallatie zou worden geplaatst.

1.3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de sorteerinstallatie een

bouwvergunningplichtig bouwwerk is, vanwege de omvang en het feit dat de installatie

bedoeld is ter plaatse te functioneren.

1.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder a, van de Woningwet, voor zover thans van

belang, wordt onder bouwen verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijk oprichten,

vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk.

1.5. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen of in

afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).

1.6. Het begrip "bouwwerk" is in de Woningwet niet omschreven. Vaste jurisprudentie

van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is dat, gelet op het

ontbreken van een omschrijving in de Woningwet en gelet op het feit dat in de

modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven, (zie onder meer de uitspraak

van 23 december 2009, LJN BK 7469) aansluiting is gezocht bij de in de

modelbouwverordening gegeven definitie van "bouwwerk". Deze definitie luidt: elke

constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de

plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct

of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.

1.7. Alhoewel de rechtbank van mening is dat twijfel mogelijk is over de vraag of deze

installatie tevens kan worden aangemerkt als bouwwerk, komt de rechtbank tot het

oordeel dat de afvalsorteerinstallatie als bouwwerk dient te worden aangemerkt. De

definitie van het begrip bouwwerk is ruim en de installatie heeft een grote omvang,

bestaat uit twee verdiepingen en is bedoeld om ter plaatse te functioneren. Dit betekent

dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een

bouwvergunningplichtig bouwwerk. Gelet op de omvang van het bouwwerk kan

bovendien niet worden gesteld dat het van ondergeschikte betekenis is, zodat het

bouwwerk vergunningvrij zou kunnen worden gebouwd. In zoverre slaagt het beroep van

eiseres niet.

1.8. Ter zitting heeft verweerder de bouwtekening van de sorteerloods behorende bij de

aanvraag van 12 juni 2009 getoond. Op die tekening is geen sorteerinstallatie te zien, en

is de sorteerhal geheel leeg. Het standpunt van eiseres dat de sorteerinstallatie is vervat

in de voor de sorteerloods afgegeven bouwvergunning kan dan ook niet slagen.

1.9. Ten slotte volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat de Wet algemene

bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Bor van toepassing zijn op deze procedure.

Immers op 1 oktober 2010 is de Wabo in werking getreden. Bij invoering van deze wet is

een aantal andere wetten (waaronder de Woningwet en de Wet ruimtelijke ordening)

gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van

de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op deze

procedure, omdat de aanvraag om bouwvergunning op 3 december 2009, dus voor de

inwerkingtreding van de Wabo is ingediend.

1.10. Het beroep gericht tegen de bouwvergunning zal ongegrond worden verklaard.

2. Invordering dwangsom.

2.1. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen beroep heeft ingesteld tegen de niet-

ontvankelijkverklaring van het primaire besluit 1 (het besluit tot oplegging van de last

onder dwangsom). Dit betekent dat het primaire besluit 1 onherroepelijk is geworden en

in rechte vaststaat.

2.2. Gelet hierop dient rechtbank bij haar beoordeling uit te gaan van de juistheid van

de last onder dwangsom, naar inhoud en wijze van totstandkoming. De

belangenafweging die vooraf heeft moeten gaan aan de oplegging van de last onder

dwangsom en de bepaling van de hoogte van de dwangsom, staan hierdoor niet meer ter

beoordeling van de rechtbank. Daardoor staat in dit geding slechts ter beoordeling de

ongegrondverklaring het bezwaar van eiseres tegen het invorderingsbesluit.

2.3. Bij de invordering van de dwangsom dient verweerder te onderzoeken of de

dwangsom, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid kan worden

ingevorderd.

2.4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat alleen ter toetsing staat of sprake is van

bijzondere omstandigheden op grond waarvan van invordering had moeten worden

afgezien. De omstandigheid dat sprake is van een jong bedrijf dat de dwangsom niet kan

dragen had voor eiseres een extra aansporing moeten zijn om aan de last te voldoen.

2.5. Eiseres stelt in beroep dat de invorderingsbeschikking in strijd is met het

gelijkheidsbeginsel. Op verschillende locaties in Amsterdam is bij vergelijkbare bedrijven

als eiseres geen bouwvergunning voor de sorteercabine verleend en is volstaan met een

milieuvergunning waarin de sorteercabine nauwkeurig is omschreven.

Verweerder heeft toegegeven dat in het geval van Icova de afvalsorteerinstallatie

inderdaad niet is opgenomen in de bouwvergunning. Op het geval Shanks Nederland B.V.

is verweerder niet ingegaan. Uit de overgelegde tekeningen van Van Gansewinkel kan

eiseres niet afleiden dat de sorteercabine is vergund.

Uit het preadvies van 4 februari 2010 - dat voorafgaand aan het invorderingsbesluit tot

stand is gekomen - volgt dat de Dienst Milieu en Bouwtoezicht positief had geadviseerd

over de aanvraag om bouwvergunning van de afvalsorteerinstallatie. Uit het preadvies

volgt ook dat Provincie Noord-Holland had aangegeven dat het plaatsen van de

sorteerinstallatie past binnen de verleende milieuvergunning van 2007. Procedureel vond

slechts een Bibobtoets plaats. De bouwvergunning kon worden verleend na verdere

bouwtechnische- en constructieve beoordeling.

2.6. De rechtbank overweegt het volgende.

2.6.1. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de afvalsorteerinstallatie in

overeenstemming is met het bestemmingsplan en dat in het kader van de

bouwvergunning voor de sorteerloods al een Bibobtoets had plaatsgevonden. In het

brandveiligheidsrapport van 4 juni 2009 van DGMR, welk rapport zich bevond bij de

aanvraag om bouwvergunning voor de sorteerloods, was al rekening gehouden met de

afvalsorteerinstallatie. Gelet hierop was naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk

dat de bouwvergunning voor de afvalsorteerinstallatie, indien deze zou worden

aangevraagd, ook zou worden verleend. Ter zitting heeft verweerder niet kunnen

aangeven welk bijzonder belang verweerder had bij het stilleggen van de bouw in

afwachting van de voor de afvalsorteerinstallatie te verlenen bouwvergunning, behalve

dat de Bibobtoets door een mogelijk andere financiering mogelijk anders zou uitvallen.

Dit laatste argument acht de rechtbank niet overtuigend, omdat het een bouwplan

betreft van dezelfde aanvrager, zodat niet aannemelijk is dat de Bibobtoets bij de

bouwvergunning voor de invulling van de sorteerloods anders zou uitvallen dan bij de

bouwvergunning voor de sorteerloods zelf.

2.6.2. Omdat bij aanvraagster twijfel mogelijk was over de vraag of het plaatsen van

een (grote) installatie in een fabrieksloods bouwvergunningplichtig was, is naar het

oordeel van de rechtbank sprake van een bijzondere situatie. Daar komt bij dat, zoals

verweerder heeft erkend, aan Icova geen afzonderlijke bouwvergunning is verleend voor

de afvalsorteerinstallatie en bij Icova de bouw van de afvalsorteerinstallatie in een loods

niet is stilgelegd. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel slaagt mitsdien

omdat gelijke gevallen niet gelijk zijn behandeld.

2.6.3. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van bijzondere

omstandigheden die maken dat verweerder in redelijkheid had moeten afzien van het

invorderen van de opgelegde en verbeurde dwangsom.

2.7. De rechtbank zal het beroep tegen het invorderingsbesluit gegrond verklaren. Nu

verweerder het bestreden besluit niet deugdelijk heeft gemotiveerd, zal de rechtbank dit

vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene

wet bestuursrecht.

2.8.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008, te vinden op

www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BG6401, heeft overwogen, dient de rechtbank,

ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het

geschil te onderzoeken.

2.8.2. Gelet op het belang van een spoedige finale geschilbeslechting ziet de rechtbank

aanleiding om in dit geval zelf in te zaak te voorzien en het invorderingsbesluit (het

primaire besluit 2) te herroepen. Verder zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in

de plaats treedt van het vernietigde besluit, zodat verweerder geen nieuw besluit op

bezwaar behoeft te nemen en er, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, een

einde is gekomen aan deze procedure.

2.9. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder het door eiseres betaalde

griffierecht aan haar te vergoeden. Verder ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te

veroordelen in de proceskosten van eiseres. De rechtbank begroot deze kosten op €

1.311,- (1 punt a € 437,- voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het

verschijnen ter zitting). Gelet op de complexiteit van de zaak acht de rechtbank een

wegingsfactor van 1,5 in dit geval aangewezen.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen het

invorderingsbesluit ongegrond is verklaard;

- herroept het invorderingsbesluit van 18 februari 2010;

- bepaalt dat de invordering van de dwangsom van ten bedrage van € 50.000,- vervalt;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat

is vernietigd;

- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 298,-

vergoedt;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een bedrag van

€ 1.311,- , te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van

mr. B.E. Giesen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2011.

de griffier de rechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger

beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

LJN: BW9392, Rechtbank Alkmaar , 11/280

Inhoudsindicatie: Verweerder heeft aan drie eisers afzonderlijk een last opgelegd

onder dwangsom van € 600 per week met een maximum van € 6.000. Bij afzonderlijke

beschikkingen heeft verweerder beslist bij ieder van eisers over te gaan tot invordering

van de verbeurde dwangsom van € 6.000. De daartegen gemaakte bezwaren heeft

verweerder ongegrond verklaard. De Rb. overweegt dat de handelwijze om eisers ieder

afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal € 18.000 (3 x

€ 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die verweerder

heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom. Ook bij die

besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren bedrag van €

6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat de hoogte van

de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de overtredingen en de

overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was verweerder bij de oplegging

van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag van € 6.000 in een redelijke

verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van

de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is klaarblijkelijk in de ogen van

verweerder onredelijk hoog. Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde

van verweerder ter zitting dat het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat

betaling van € 6.000 door een van eisers de anderen ontslaat van de

betalingsverplichting. Door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke overtreders heeft

aangemerkt, heeft verweerder een hoger te verbeuren bedrag opgelegd dan hij heeft

beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter, verweerder is slechts

voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen. In de invorderingsbesluiten is niet

opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over eisers moet worden verdeeld, aan wie als

eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd wanneer niet wordt overgegaan tot betaling

van de verbeurde dwangsom, dan wel hoe overigens uitvoering moet worden gegeven

aan de invordering. De Rb. is van oordeel dat dit een bijzondere omstandigheid oplevert

op grond waarvan van verweerder kan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien

van de invordering. Door zich hiervan geen rekenschap te geven, heeft verweerder de

bestreden besluiten, waarin de invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende

zorgvuldig voorbereid

Uitspraak

RECHTBANK ALKMAAR

Sector bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/280, AWB 11/284 en AWB 11/286

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen

1. [eiser I], te [woonplaats], eiser,

2. [eiseres II], te [plaats], eiseres

(gemachtigde: [eiser I]),

3. [eiseres III], te [woonplaats], eiseres

(gemachtigde: [eiser I]),

tezamen te noemen: eisers,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik, verweerder

(gemachtigde: F.P.M. Brieffies).

Procesverloop

Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder

van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000.

Bij afzonderlijke besluiten van 1 september 2010 (de bestreden besluiten) heeft

verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten hebben eisers afzonderlijk beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012. De zaken zijn gevoegd

behandeld. Eiser sub 1 is in persoon verschenen. Eiseres sub 2 en eiseres sub 3 hebben

zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten

vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiser sub 1 is voorzitter van eiseres sub 2. Eiseres sub 2 maakt gebruik van het perceel

aan [adres] te [plaats] (hierna: het perceel). Eiseres sub 3 geeft ponyrijles bij eiseres

sub 2.

Bij besluit van 9 november 2004 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend

van het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van de schuur aan [adres] te

[plaats] voor het geven van ponyrijles, conform bijgevoegde gewaarmerkte kaart en

onder de volgende voorwaarden:

- er wordt stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s;

- alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de

bestaande bebouwing;

- parkeren vindt plaats op eigen terrein;

- er worden geen horeca-activiteiten ontplooid.

Bij besluit van 2 mei 2005 heeft verweerder aan eiseres sub 3 vrijstelling verleend van

het vigerende bestemmingsplan voor het gebruik van een deel van de schuur aan [adres]

te [plaats] voor opslag en stalling ten behoeve van het geven van ponyrijles, conform

bijgevoegde gewaarmerkte kaart en onder de volgende voorwaarden:

- er wordt in de gehele inrichting stalling geboden aan maximaal 4 pony‘s;

- alle manege-activiteiten, waaronder de opslag van mest, vinden plaats binnen de

bestaande bebouwing;

- parkeren vindt plaats op eigen terrein;

- er worden geen horeca-activiteiten ontplooid.

Tijdens een controle op 26 oktober 2009 is door een medewerker van de Milieudienst

Westfriesland geconstateerd dat er 11 paarden/pony‘s op het perceel aanwezig waren en

dat de mest in een open container naast het bedrijf was opgeslagen.

Tijdens een controle op 10 november 2009 is door medewerkers van de gemeente

Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de

Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat uit een deels afgedekte container op het

perceel mestvocht naar de bodem stroomde en dat er via de bodem ook een reële

bedreiging van het oppervlaktewater was.

Tijdens een controle op 18 november 2009 is door medewerkers van de gemeente

Wervershoof, het Regionale Milieuteam van de politie Noord-Holland Noord en de

Milieudienst Westfriesland geconstateerd dat de mestcontainer op het perceel leeg was,

dat er 11 paarden aanwezig waren en dat voor het pand hooi los lag op de betonvloer en

dat het water dat hieruit kwam al bruin verkleurd was.

Tijdens een controle op 25 februari 2010 is door een medewerker van de gemeente

Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten op het perceel niet afgedekt

was. Tevens lag er een grote hoeveelheid mestvocht op het erf dat richting de sloot

stroomde. De manege was gesloten zodat die niet is gecontroleerd.

Bij besluiten van 24 maart 2010 heeft verweerder aan ieder van eisers afzonderlijk de

last opgelegd binnen twee weken na verzending van dit besluit de volgende maatregelen

te treffen:

- het aantal pony‘s dat gestald wordt terug te brengen tot maximaal 4 (het stallen van

paarden is niet toegestaan);

- de opslag van mest binnen de bestaande bebouwing te laten plaatsvinden;

- maatregelen te nemen om (verdere) verontreiniging van de bodem te voorkomen;

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 600 per week, tot een maximum van

€ 6.000.

Tijdens een controle op 22 april 2010 is door twee medewerkers van de afdeling

Handhaving van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat in een container buiten de

schuur mest is opgeslagen. Verder is geconstateerd dat de container niet geheel was

afgedekt en dat er in ieder geval 7 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren.

Tijdens een controle op 26 juli 2010 is door een medewerker van de afdeling Handhaving

van de gemeente Wervershoof geconstateerd dat de mestcontainer buiten volledig was

afgedekt en dat er 6 pony‘s/paarden op het perceel aanwezig waren.

Bij afzonderlijke beschikkingen van 5 augustus 2010 heeft verweerder beslist bij ieder

van eisers over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 6.000.

2. Verweerder stelt in de bestreden besluiten, onder verwijzing naar het advies van de

Commissie voor de bezwaarschriften, dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010

onherroepelijk is geworden nu eisers geen rechtsmiddelen tegen dit besluit hebben

aangewend. Verder stelt verweerder dat na de begunstigingstermijn van twee weken is

geconstateerd dat eisers geen activiteiten hebben verricht om tot het opheffen van de

strijdige situatie over te gaan. Dit maakt dat eisers in de periode van 10 april 2010 tot en

met 18 juni 2010 het maximale bedrag van € 6.000 hebben verbeurd. Nu eisers niet zijn

overgegaan tot vrijwillige betaling van de verbeurde dwangsommen is verweerder

overgegaan tot invordering daarvan. De stelling van eisers dat de huidige wijze van

mestopslag is toegestaan omdat het verleende vrijstellingsbesluit is komen te vervallen

door de inwerkingtreding van het Besluit landbouw milieubeheer is volgens verweerder

niet juist. De vergunning die is verleend op basis van de Wet milieubeheer is weliswaar

komen te vervallen, maar dat heeft geen gevolgen voor de vrijstelling die is verleend. De

Wet Milieubeheer heeft immers een ander toepassingsbereik dan de Wet ruimtelijke

ordening. Verweerder stelt dat eisers zich onverkort dienen te houden aan de

voorwaarden waaronder de vrijstelling is verleend.

3. Eiseres sub 3 voert aan dat zij al jaren geen bestuurder meer is van de [naam] en

niets met de zaak van doen heeft. Eisers voeren aan dat zij het niet eens zijn met de

oplegging van de last onder dwangsom en de invordering van de verbeurde

dwangsommen. Eisers zijn van mening dat er geen sprake is van overtredingen. Zij

stellen primair dat de lokale regels door het Besluit landbouw milieubeheer zijn vervallen.

Subsidiair stellen eisers dat zij erop mochten vertrouwen dat verweerder de huidige

oplossing accepteerde. Volgens eisers waren zij al geruime tijd in overleg met

verweerder dan wel in mandaat met de milieudienst over de mestopslag en de afdekking

daarvan. De milieudienst gaf aan welke bak het moest zijn en verwees door naar een

bedrijf voor de afdekking. Verder zijn gedoogperiodes afgesloten om de afdekking te

testen en zijn adviezen gegeven. Daarbij richtte de discussie zich op de vermeende

vervuiling en niet op de binnen- of buitenopslag van de mest. Eisers stellen dat zij op de

mestbak een dakconstructie hebben gemaakt zodat de mest overdekt en droog kan

worden gestort. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel wijzen eisers erop dat op de

buurpercelen de mest ook open is opgeslagen maar dat daartegen niet wordt

opgetreden. Voorts betogen eisers dat verweerder geen enkel bewijs heeft overgelegd

dat er meer dan vier paarden op de [naam] aanwezig zijn. In dit verband merken eisers

op dat verweerder tijdens de hoorzitting niet kon aangeven hoeveel paarden op het

perceel aanwezig mogen zijn tijdens de lessen. Verder is verweerder bij de afgifte van de

gebruiksvergunning op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van pony‘s tijdens de

lessen van leden. De gaststallen zijn immers op tekening gesteld. Eisers stellen dat zij

erop mocht vertrouwen dat er tijdens de les meer pony‘s aanwezig mogen zijn die voor

en na de les in de gaststallen staan. Tot slot stellen eisers dat verweerder niet is

ingegaan op hun argumenten.

4. De rechtbank is van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten

aanzien van eiser sub 1 en eiseres sub 2 in rechte is komen vast te staan. Eiser sub 1 en

eiseres sub 2 hebben immers geen bezwaar ingesteld tegen dit besluit. De rechtbank is

van oordeel dat de last onder dwangsom van 24 maart 2010 ten aanzien van eiseres sub

3 nog niet onherroepelijk is geworden. Uit de stukken blijkt namelijk dat zij op 9 april

2010 aan verweerder een brief heeft geschreven waarin zij meedeelt dat het onjuist is

dat correspondentie gericht aan de [naam] aan haar wordt gestuurd en dat deze

correspondentie moet worden gericht aan de vereniging, Zij heeft in die brief ook het

correspondentieadres van de vereniging vermeld. Deze brief is door haar verstuurd

tijdens de periode waarin tegen de last onder dwangsom van 24 maart 2010 bezwaar

kon worden gemaakt. Gelet op de bewoordingen en de strekking van deze brief en de

datum van verzending daarvan is de rechtbank van oordeel dat deze brief moest worden

aangemerkt als een bezwaarschrift.

De rechtbank stelt vast dat op basis van dit bezwaarschrift nog geen heroverweging als

bedoeld in artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft plaatsgevonden.

Echter, mede gelet op artikel 5:39 van de Awb is hiermee niet gezegd dat verweerder

niet bevoegd was jegens eiseres sub 3 de invorderingbeschikking te nemen.

De last onder dwangsom was ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking

immers nog steeds van kracht en heeft daarom als uitgangspunt bij onderhavige

beoordeling van de handhaving van de invorderingsbesluiten te gelden.

5. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de Wet milieubeheer een ander

toepassingsbereik heeft dan de Wet ruimtelijke ordening. De inwerkingtreding van het

Besluit landbouw milieubeheer heeft er derhalve niet toe geleid dat de op 9 november

2004 en 2 mei 2005 verleende vrijstellingen om die reden zijn vervallen of ingetrokken.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat de

mestcontainer in ieder geval op 22 april 2010 en 26 juli 2010 buiten de bestaande

bebouwing was geplaatst. Dit rechtvaardigt de conclusie dat niet is voldaan aan het

bepaalde in de last onder dwangsom, zodat de dwangsom is verbeurd.

6. De rechtbank overweegt dat het algemeen belang slechts is gediend bij handhaving

die ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. In geval van een last onder dwangsom, waarvan

de dwangsom is verbeurd, betekent dit dat de verbeurde dwangsom ook door het

bestuursorgaan dient te worden ingevorderd. Slechts in bijzonder omstandigheden kan

van het bestuursorgaan worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de

invordering.

7. Verweerder heeft eisers bij afzonderlijke besluiten verzocht de verbeurde dwangsom

van € 6.000 te voldoen. De rechtbank overweegt dat de handelwijze om eisers ieder

afzonderlijk aan te spreken verweerder de mogelijkheid biedt om in totaal €18.000

(3 x € 6.000) in te vorderen. Deze handelwijze sluit aan bij de handelwijze die

verweerder heeft gevolgd bij de besluiten tot oplegging van de last onder dwangsom.

Ook bij die besluiten heeft verweerder eisers afzonderlijk een maximaal te verbeuren

bedrag van € 6.000 opgelegd. Evenwel, in die besluiten heeft verweerder verwoord dat

de hoogte van de dwangsom, € 6.000, is bepaald aan de hand van de ernst van de

overtredingen en de overlast die de overtredingen veroorzaken. Derhalve was

verweerder bij de oplegging van de last onder dwangsom van mening dat een bedrag

van € 6.000 in een redelijke verhouding stond tot de zwaarte van het geschonden belang

en de beoogde werking van de dwangsom. Een te verbeuren bedrag van € 18.000 is

klaarblijkelijk in de ogen van verweerder onredelijk hoog.

Hiermee komt overeen de verklaring van de gemachtigde van verweerder ter zitting dat

het niet de bedoeling is om € 18.000 in te vorderen en dat betaling van € 6.000 door een

van eisers de anderen ontslaat van de betalingsverplichting.

8. De rechtbank stelt vast dat door de wijze waarop hij eisers als afzonderlijke

overtreders heeft aangemerkt, verweerder een hoger te verbeuren bedrag heeft

opgelegd dan hij heeft beoogd. Dit bedrag, €18.000, is daadwerkelijk verbeurd. Echter,

verweerder is slechts voornemens daadwerkelijk €6.000 in te vorderen.

Nu in de invorderingsbesluiten niet is opgenomen hoe het in te vorderen bedrag over

eisers moet worden verdeeld of aan wie als eerste een dwangbevel wordt uitgevaardigd

wanneer niet wordt overgegaan tot betaling van de verbeurde dwangsom dan wel hoe

overigens uitvoering moet worden gegeven aan de invordering, is de rechtbank van

oordeel dat zich in dit geval een situatie voordoet als bedoeld in overweging 6, dus dat

hier sprake is van een bijzonder omstandigheid op grond waarvan van verweerder kan

worden gevergd geheel of gedeeltelijk af te zien van de invordering. Door zich hiervan

geen rekenschap te geven, heeft verweerder de bestreden besluiten, waarin de

invorderingsbesluiten zijn gehandhaafd, onvoldoende zorgvuldig voorbereid.

9. Gelet hierop zijn de beroepen gegrond. De bestreden besluiten dienen dan ook te

worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

Verweerder zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze

uitspraak. Hetgeen door eisers overigens naar voren is gebracht behoeft dan ook geen

bespreking meer.

10. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling nu niet is gebleken dat

eisers daarvoor in aanmerking te nemen kosten hebben gemaakt. Wel dient verweerder

het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten;

- draagt verweerder op nieuwe besluiten op de bezwaren van eisers te nemen met

inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiser sub 1 te

vergoeden;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 298,- aan eiseres sub 2 te

vergoeden;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 150,- aan eiseres sub 3 te

vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B. Veenman, voorzitter, mr. M. Kraefft en

mr. P.H. Lauryssen, leden, in aanwezigheid van mr. S.C. Jacobs, griffier. De beslissing is

in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.

griffier voorzitter

Rechtsmiddel

LJN: BW8745, Rechtbank Maastricht , AWB 11/864 + AWB 12/277

Inhoudsindicatie: Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een

last onder dwangsom opgelegd wegens geconstateerde overtredingen van voorschriften

van een veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van

de Wet Milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo).

Tevens is verweerder overgegaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010

opgelegde dwangsommen tot een bedrag van € 221.630,00. Het toetsingskader van het

dwangsombesluit wordt gevormd door de geldende vergunning op grond van de Wet

milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften en het

brandveiligheidsrapport. Het toetsingskader wordt niet gewijzigd door afspraken die zijn

gemaakt tussen partijen en de brandweer naar aanleiding van een verzoek om een

voorlopige voorziening te treffen, welke afspraken dateren van na de primaire beslissing.

In het kader van het invorderen van de verbeurde dwangsommen spelen deze afspraken

wel een rol. Bij de invordering had verweerder deze afspraken moeten meenemen.

Uitspraak

RECHTBANK MAASTRICHT

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 11/864 + AWB 12/277

uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2012 in de zaak tussen

[eiseres], te Maastricht, eiseres

(gemachtigde: mr.ing J.J. Patelski),

het college van gedeputeerde staten van de provincie Limburg, verweerder

(gemachtigden: mr. M.G.L. Soons en M.H.J. Roelofs).

Procesverloop

Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres lasten onder dwangsom

opgelegd vanwege geconstateerde overtredingen van vergunningvoorschrift G2, sub a, c,

d en f, alsmede het bepaalde in artikel 2.1 en 2.3 van de Wet algemene bepalingen

omgevingsrecht (Wabo).

Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij besluit van 18 april 2011 ongegrond

verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld, welk beroep geregistreerd is

onder zaaknummer AWB 11/864.

Bij besluit van 1 november 2011 heeft verweerder vastgesteld dat de overtredingen niet

zijn beëindigd, zodat eiseres een dwangsom van in totaal € 221.630,00 heeft verbeurd.

Dit besluit wordt hierna aangeduid als de invorderingsbeschikking.

Bij brief van 12 december 2011 heeft eiseres tegen de invorderingsbeschikking bezwaar

gemaakt bij verweerder. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet

bestuursrecht (Awb) heeft verweerder het bezwaarschrift ter behandeling doorgezonden

aan de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 12/277.

Verweerder heeft de stukken, die op de zaken betrekking hebben, aan de rechtbank

gezonden en verweerschriften ingediend.

De onderhavige beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 10 mei 2012. Namens

eiseres is J. Peeters verschenen, bijgestaan door Patelski voornoemd. Verweerder heeft

zich ter zitting laten vertegenwoordigden door voornoemde gemachtigden.

Overwegingen

Eiseres exploiteert een inrichting die zich in het bijzonder bezighoudt met het recyclen

van hout-, bouwen/of sloopafval. Verweerder heeft op 25 januari 2005 voor deze

inrichting een revisievergunning verleend en op 14 november 2006 een

veranderingsvergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, onder b en c van de Wet

milieubeheer (inmiddels een omgevingsvergunning in de zin van de Wabo).

Op 6 augustus 2010 heeft eiseres een aanvraag voor een revisievergunning ingediend bij

verweerder. Deze aanvraag ziet niet alleen op het huidige terrein van de inrichting van

eiseres aan de Klipperweg 24, maar ook op het nieuwe opslagterrein aan de Klipperweg

Op 20 september 2010 heeft er een brand gewoed op het bedrijventerrein van eiseres

aan de Klipperweg 24.

Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom

opgelegd vanwege het overtreden van de vigerende milieuvergunning en het bepaalde in

artikel 2.1, eerste lid, sub e, onder 2 en artikel 2.3 van de Wabo.

Verweerder heeft eiseres gelast de overtredingen blijvend te doen beëindigen door:

-ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit

besluit conform vergunningvoorschrift G2 onder sub f, onder de binnen de inrichting

aanwezige hoogspanningslijn een strook van tenminste 40 meter vrij blijft van de opslag

van brand- of explosiegevaarlijke stoffen; deze strook moet zodanig zijn gelegen dat

vanuit het hart van de hoogspanningslijn aan elke zijde tenminste 20 meter vrij blijft van

brand- of explosiegevaarlijke stoffen; indien deze overtreding niet wordt beëindigd

binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 7.383,00 per geconstateerde

overtreding tot een maximum van € 73.830,00.

-ervoor zorg te dragen dat binnen een termijn van één week na inwerkingtreding van dit

besluit de opslagcompartimenten binnen de inrichting zijn ingericht conform

vergunningvoorschrift G2 onder a, c en d; indien deze overtreding niet wordt beëindigd

binnen de termijn verbeurt eiseres een dwangsom van € 14.780,00 per geconstateerde

overtreding tot een maximum van € 147.800,00.

Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Tevens heeft eiseres de

voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen

met betrekking tot het dwangsombesluit. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder

zaaknummer AWB 10/184. Het verzoek is ingetrokken ter zitting van

8 december 2010. Eiseres en verweerder hebben onderling afspraken gemaakt over de

opslag van materialen op het terrein van de inrichting van eiseres. Deze afspraken zijn in

verweerders brief van 16 december 2010 vastgelegd en houden – kort gezegd – in dat

aan de zijde van de inrichting van eiseres die grenst aan Likabo en het Landbouwbelang

de aldaar aanwezige materialen 6 meter uit de perceelsgrens dienden te liggen als

onbrandbare en brandbestendige keerwanden aanwezig waren en dat de opslaghoogte

van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet hoger mocht zijn

dan die keerwand(en). Verder diende onder de hoogspanningsmast een strook van ten

minste 40 meter vrij te blijven van opslag van brand- en explosiegevaarlijke stoffen.

Bij besluit van 21 december 2010 heeft verweerder de in het besluit van

9 november 2010 genoemde begunstigingstermijn verlengd tot 1 februari 2011.

Vervolgens heeft eiseres op 24 januari 2011 wederom een verzoek ingediend bij de

voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening te treffen, omdat de

begunstigingstermijn ten einde liep en eiseres dwangsommen dreigde te verbeuren vanaf

1 februari 2011. Deze zaak is bekend bij deze rechtbank onder zaaknummer AWB

11/127. Eiseres heeft in haar verzoek aangegeven dat de brandweer en verweerder

akkoord gaan met de door eiseres voorgestelde wijze van opslag van materialen.

Verweerder heeft op zijn beurt aan de rechtbank laten weten dat er overleg is geweest

tussen de brandweer, eiseres en hemzelf en dat er overeenstemming te bereiken is over

de wijze van opslag en het vastleggen hiervan op tekening. De gemaakte afspraken zijn

in een e-mailwisseling van 28 januari 2011 tussen een medewerker van verweerder en

de gemachtigde van eiseres onder meer als volgt verwoord:

―5. Vooruitlopend op de te verlenen (revisie)vergunning mag de opslag binnen de

inrichting van John Peeters Recycling BV voldoen aan de door de Brandweer (onder

voorwaarden, zie brief 27 januari 2011) goedgekeurde tekening. Indien op enig moment

wordt geconstateerd dat de opslag binnen de inrichting niet voldoet aan deze door de

Brandweer goedgekeurde tekening zal hiertegen handhavend worden opgetreden.‖

Bij telefaxbericht van 28 januari 2011 heeft de gemachtigde van eiseres aan de

rechtbank laten weten dat alsnog een minnelijke regeling is bereikt en dat het verzoek

om een voorlopige voorziening te treffen, wordt ingetrokken.

Verweerder heeft niettemin de bezwaarprocedure voortgezet, hetgeen geresulteerd heeft

in het thans bestreden besluit van 18 april 2011, waarbij de bezwaren van eiseres

ongegrond zijn verklaard.

Verweerder heeft daarna controles uitgevoerd op 28 mei 2011, 15 juni 2011, 22 juni

2011, 13 juli 2011, 20 juli 2011, 27 juli 2011, 4 augustus 2011, 11 augustus 2011, 24

augustus 2011 en 31 augustus 2011. Volgens verweerder is uit deze controles steeds

opnieuw gebleken dat niet werd voldaan aan de lasten onder dwangsom van 9 november

Bij de invorderingsbeschikking van 1 november 2011 heeft verweerder besloten over te

gaan tot invordering van de bij besluit van 9 november 2010 opgelegde dwangsommen

tot een bedrag van € 221.630,00.

Eiseres kan zich niet verenigen met het hiervoor genoemde besluit van 18 april 2011 en

de invorderingsbeschikking van 1 november 2011. De rechtbank zal hierna beide

beroepen apart inhoudelijk beoordelen.

de last onder oplegging van een dwangsom (zaaknummer AWB 11/864):

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd was tot handhaving

over te gaan. De rechtbank overweegt als volgt.

Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar had

moeten toetsen op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten

tijde van het besluit op bezwaar (ex nunc). Verweerder heeft volgens eiseres bij zijn

besluitvorming ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de brandweer op

27 januari 2011 heeft ingestemd met de wijze van opslag, zoals die bij eiseres

plaatsvindt. Eiseres is dan ook de mening toegedaan dat het handhavingsbesluit niet

getoetst had moeten worden aan de vergunningvoorschriften en het

brandveiligheidsrapport uit 2006, maar aan de indeling zoals die in de door de brandweer

goedgekeurde rapportage is weergegeven. Op het moment van het nemen van de

beslissing op bezwaar was er geen aanleiding voor handhaving van het primaire besluit

van 9 november 2010, aldus eiseres.

De rechtbank overweegt dat, anders dan eiseres heeft betoogd, beoordeling naar de

feiten en omstandigheden welke ten grondslag liggen aan het primaire besluit (ex tunc)

hoofdregel is in het bestuurlijke handhavingsrecht. Dat betekent in dit geval, gelet op de

inhoud van de last, dat verweerder in het kader van de heroverweging in bezwaar in de

eerste plaats diende te beoordelen of eiseres de in het besluit van 9 november 2010 aan

eiseres tegengeworpen vergunningsvoorschriften van de vigerende milieuvergunning

overtrad. Een andere opvatting zou tot het ongewenste resultaat leiden dat eiseres tot de

dag van de beslissing op bezwaar zou kunnen doorgaan met overtreden zonder een

dwangsom te verbeuren en daarmee aan de dwangsom als handhavingsmiddel afbreuk

doen. De vraag of er al dan niet dwangsommen zijn verbeurd, komt pas bij de

invordering aan de orde.

De nadere afspraken, welke in het kader van de voorlopige voorziening zijn gemaakt, zijn

naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden, welke aanleiding geven om

van de hiervoor gegeven hoofdregel (ex tunc) af te wijken.

De rechtbank stelt voorts vast dat aan eiseres twee lasten zijn opgelegd. De eerste last

ziet op het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub f. In dit vergunningvoorschrift is,

zoals hiervoor reeds is vermeld, bepaald dat onder de hoogspanningslijn een strook van

tenminste 40 meter vrij dient te blijven van de opslag van brand- of explosiegevaarlijke

stoffen.

De rechtbank stelt vast dat in voornoemd vergunningvoorschrift nadrukkelijk wordt

gesproken van brand- of explosiegevaarlijke stoffen. Verweerders standpunt dat met

brand- of explosiegevaarlijke stoffen bedoeld worden de stoffen die in de aanhef van

voorschrift G2 staan genoemd, kan de rechtbank niet volgen. Ter zitting is komen vast te

staan dat geen brand- of explosiegevaarlijke stoffen aanwezig zijn in de inrichting van

eiseres. Naar het oordeel van de rechtbank kan vergunningvoorschrift G2, onder sub f

dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de eerste last. Een en ander sluit

overigens niet uit dat eiseres door opslag van stoffen onder de hoogspanningslijn

mogelijk andere vergunning¬voorschriften heeft overtreden. De eerste last is echter niet

gebaseerd op deze andere vergunningvoorschriften en alleen gekoppeld aan sub f van

vergunningvoorschrift G2. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat de

vergunningvoorschriften die ten grondslag zijn gelegd aan de tweede last (te weten sub

a, c en d van vergunningvoorschrift G2) in het onderhavige bestreden besluit niet zien op

het stuk grond onder de hoogspanningslijn, maar slechts betrekking hebben op het

overige gedeelte van het terrein van de inrichting.

Gezien het vorenstaande, is de rechtbank van oordeel dat eiseres vergunningvoorschrift

G2, sub f niet heeft overtreden. Daarom was verweerder niet bevoegd tot handhavend

optreden met betrekking tot de stoffen die onder de hoogspanningslijn liggen wegens

overtreding van voornoemd vergunningvoorschrift.

Het beroep van eiseres op dit punt is dan ook gegrond. De overige gronden met

betrekking tot de eerste last behoeven – gelet hierop – geen bespreking meer.

Nu uit het vorenstaande volgt dat verweerder niet bevoegd was tot handhavend optreden

met betrekking tot de eerste last onder dwangsom, zal de rechtbank, gebruikmakend van

de haar in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb gegeven bevoegdheid, het (primaire)

besluit van 9 november 2010 op dit punt herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de

plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

De tweede last die eiseres is opgelegd heeft betrekking op het in overeenstemming

brengen van de opslagcompartimenten binnen de inrichting conform het bepaalde in

vergunningvoorschrift G2, onder a, c en d.

In sub a van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten maximaal

500 m² groot en 8 meter hoog mogen zijn. Door toepassing van keerwanden mag deze

oppervlakte worden verhoogd tot maximaal 1340 m².

In sub c van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat tussen twee opslagcompartimenten

van brandbare opslagen minimaal 20 meter vrije ruimte aanwezig moet zijn. De vrije

ruimte mag alleen gebruikt worden voor de opslag van niet brandbare materialen.

In sub d van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat opslagcompartimenten tenminste

20 meter uit de perceelsgrens moeten zijn gelegen. Indien onbrandbare en

brandbestendige keerwanden aanwezig zijn die tenminste even hoog zijn als de hoogte

van de opslag mag deze afstand worden verkleind tot 6 meter. Daarbij mag de

opslaghoogte van brandbare afvalstoffen binnen 20 meter van de perceelsgrens niet

hoger zijn dan de keerwand.

In sub g van vergunningvoorschrift G2 is bepaald dat in afwijking van lid a, lid c, lid d en

lid e de opslag van brandbare materialen mag plaatsvinden conform het tot de aanvraag

van de veranderingsvergunning behorende brandveiligheidsrapport van 27 april 2006.

Aanvullende voorwaarden hierbij zijn:

-de opslag van ongeshredderd hout in westelijk gelegen opslagvakken van maximaal 625

m² niet hoger is dan 4,5 meter. Voor geshredderd hout mag dit maximaal 6 meter hoog

-de opslaghoogte in het oostelijk gelegen opslagvak van maximaal 675 m² niet hoger is

dan 6 meter;

-de minimale afstand tussen twee brandbare compartimenten op het middenterrein

bedraagt 15 meter.

De rechtbank stelt vast dat voorafgaand aan het primaire besluit tijdens verschillende

controles van de inrichting is gebleken dat eiseres een aantal brandbestendige

keerwanden binnen de inrichting niet heeft gerealiseerd en eiseres de toegestane grootte

en onderlinge afstanden tussen opslagen niet in acht heeft genomen. Door eiseres wordt

dit niet ontkend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten tijde van het

opleggen van de last terecht heeft geconcludeerd dat een overtreding van de

vergunningvoorschriften G2, sub a, c en d plaatsvond.

Het standpunt van eiseres dat er formeel weliswaar sprake is van een overtreding van de

vergunning, maar materieel gezien niet, omdat met de manier van opslag van

materialen, zoals die thans is gerealiseerd, aan de doelstelling van de

vergunningvoorschriften (het voorkomen van brandoverslag naar belendende percelen en

gebouwen) wordt voldaan, kan de rechtbank niet volgen. Met verweerder is de rechtbank

van oordeel dat het toetsingskader wordt gevormd door de geldende vergunning op

grond van de Wet milieubeheer (thans de Wabo) en de daarin opgenomen voorschriften

en het brandveiligheidsrapport uit 2006. De rechtbank is van oordeel dat het

toetsingskader niet is gewijzigd door afspraken die gemaakt zijn tussen partijen en de

door de brandweer goedgekeurde tekening van 27 januari 2011, welke afspraken en

tekening dateren van nà de primaire beslissing. In het kader van het invorderen van de

verbeurde dwangsommen kan daar wel rekening mee worden gehouden.

Gelet op het vorenstaande was verweerder bevoegd om tegen deze overtreding

handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in het geval van

overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met

bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze

bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van

het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien

concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig

onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in

die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Eiseres heeft aangevoerd dat een concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat er op 6

augustus 2010 een aanvraag om een revisievergunning is ingediend voor het wijzigen

van haar inrichting, in die zin dat de opslag van brandbare materialen in de toekomst op

een andere locatie zal gaan plaatsvinden.

De rechtbank is gebleken dat de aanvraag van de revisievergunning door verweerder

buiten behandeling is gelaten, omdat deze aanvraag volgens verweerder – ook nadat

eiseres in de gelegenheid is gesteld om deze aan te vullen – niet voldeed.

Gelet hierop is ten tijde van het primaire besluit nog geen concreet zicht op legalisatie.

Dat tijdens de bezwaarfase een nieuwe aanvraag is ingediend, doet daar niet aan af.

Eiseres heeft voorts aangevoerd dat zij afhankelijk is van de vraag van energiecentrales

naar afvalhout en dat het uitvallen van energiecentrales voor eiseres leidt tot stagnatie

en opslagproblemen. Ook vorst hindert het scheepvaartverkeer, waardoor het hout niet

kan worden afgevoerd, aldus eiseres. Eiseres beroept zich dan ook op overmacht, zijnde

een grond om niet tot handhaven over te gaan.

De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar standpunt. Naar het oordeel van de

rechtbank behoren deze door eiseres geschetste omstandigheden tot haar bedrijfsrisico.

Eiseres had bovendien in overleg met haar houtleveranciers kunnen treden om verdere

aanvoer van hout (tijdelijk) stop te zetten vanwege de reeds aanwezige voorraad hout op

het terrein van haar inrichting. Ook had eiseres haar eigen houtvoorraad kunnen

onderbrengen bij een ander bedrijf, werkzaam in dezelfde branche als eiseres. Als

vervoer per schip onmogelijk was vanwege de weersomstandigheden, had eiseres

kunnen kiezen voor ander vervoer, zoals bijvoorbeeld vervoer per as. Nu eiseres zelf

geen adequate maatregelen heeft genomen teneinde te voldoen aan de

vergunningvoorschriften, heeft eiseres naar dezerzijds oordeel de door hem als zodanig

aangeduide overmachtsituatie zelf in de hand gewerkt. De rechtbank is dan ook van

oordeel dat verweerder hierin geen reden hoefde te zien om af te zien van handhaving.

Van verdere bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden op grond van de

tweede last af te zien, is niet gebleken.

Eiseres stelt tot slot dat de opgelegde dwangsom te hoog is. Naar de mening van eiseres

heeft verweerder gekozen om het houtafval af te voeren per as in plaats van per schip.

De transportkosten per schip zijn beduidend lager dan de transportkosten per as.

Daarnaast zijn de stortkosten die door verweerder worden gehanteerd bij de bepaling

van de hoogte van de dwangsom aanzienlijk hoger dan de verwerkingskosten van het

hout in de elektriciteitscentrale in Emden (Duitsland).

De rechtbank merkt nogmaals op dat zij de bestreden beslissing op bezwaar in een geval

als dit ex tunc toetst. Gebleken is dat gelet op de beperkte tijd die in een geval als dit

voor de voorbereiding van een last onder dwangsom beschikbaar is, verweerder heeft

gekozen voor vervoer per as. De rechtbank acht dit onder de gegeven omstandigheden

alleszins acceptabel.

Verweerder heeft ter bepaling van de hoogte van de dwangsom bij een concurrerend

bedrijf (dat niet aan vaarwater lag) geïnformeerd naar de kosten en vervolgens daar

bovenop een financiële prikkel toegevoegd om de geconstateerde overtreding te

beëindigen. Verder heeft verweerder gekeken in eigen land waar de afzetmogelijkheden

zijn bij erkende bedrijven om het afval te verwerken. Volgens verweerder was het te

verwijderen afval een mengsel van allerlei soorten materialen. Verweerder heeft

aangegeven dat zij dit materiaal niet zelf kan scheiden en shredderen en heeft daarom

onderzocht hoeveel het zou kosten als dit totaalpakket aan afval zou worden afgenomen.

De rechtbank kan met deze gang van zaken instemmen en acht de hoogte van de

dwangsom dan ook niet onevenredig hoog.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder ten aanzien van de tweede last

terecht en op goede gronden heeft besloten tot handhavend optreden. In zoverre is het

beroep dan ook ongegrond.

de invorderingsbeschikking (AWB 12/277):

Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan bij beschikking

omtrent de invordering van een dwangsom, alvorens aan te manen tot betaling van de

dwangsom.

Hangende beroep tegen de last onder dwangsom is ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van

de Awb, van rechtswege beroep ontstaan tegen de invorderingsbeschikking van 1

november 2011. In deze beschikking is eiseres medegedeeld dat de door haar verbeurde

dwangsommen, tot een bedrag van € 221.630,00 worden ingevorderd.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of eiseres de twee opgelegde lasten heeft

overtreden en zo ja, in hoeverre en tot welke verbeuring van dwangsommen dat heeft

geleid.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit controles na afloop van de

begunstigingstermijn is gebleken dat door eiseres niet werd voldaan aan de lasten van

het dwangsombesluit en dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd.

Ten aanzien van de eerste last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, onder sub f)

overweegt de rechtbank – gezien het hiervoor overwogene – dat eiseres, nu de

rechtbank deze last herroept, geen dwangsommen ter zake van deze last heeft verbeurd.

Het beroep van eiseres is op dit onderdeel van het besluit gegrond. Gelet hierop ziet de

rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien en herroept het besluit van 1 november

2011voor zover dit besluit ziet op de invordering van de eerste last en bepaalt dat deze

uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

Met betrekking tot de tweede last (het naleven van vergunningvoorschrift G2, sub a, c en

d) heeft eiseres aangevoerd dat de opslag op het terrein niet meer overeenkomstig de

last van de dwangsom hoeft plaats te vinden, maar conform de tekening, zoals door de

brandweer is goedgekeurd op 27 januari 2011, en de bevestiging van deze afspraak in

een e-mailbericht van 28 januari 2011.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het toetsingskader de vergunning van 14

november 2006 is. Alleen een formele verandering van deze vergunning kan volgens

verweerder hierin een wijziging aanbrengen. Verweerder is voorts van mening dat de

medewerkers van verweerders provincie die de betreffende afspraken met eiseres heeft

gemaakt hiertoe niet gemachtigd waren volgens het Mandaatbesluit 2006.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn standpunt. De rechtbank is gebleken –

en door verweerder wordt dit ook niet ontkend – dat eiseres naar aanleiding van de

opgelegde last onder dwangsom en het daarop door eiseres ingediende verzoek om

voorlopige voorziening, in overleg is getreden met medewerkers van verweerders

provincie, die zich bezighouden met het uitvoeren van handhaving op het gebied van

milieu en handhaving en dat ook de brandweer daadwerkelijk daarbij is betrokken. Naar

aanleiding van deze gesprekken is de tweede last aangepast, in die zin dat er een

versoepeling heeft plaatsgevonden terzake van de vergunningvoorschriften. Immers, de

opslag van materialen diende thans te voldoen aan de door de brandweer goedgekeurde

tekening. De rechtbank is van oordeel dat eiseres uit deze afspraken mede gezien de

zijdens verweerder op schrift bevestigende afspraak gemaakt naar aanleiding van de

behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening enig vertrouwen kon ontlenen.

Weliswaar waren deze mededelingen, zoals verweerder stelt, niet gedaan door het

bevoegde orgaan, maar in de ververmelde omstandigheden waren die wel tot op zekere

hoogte aan verweerder toe te rekenen. Bij de invordering had verweerder deze afspraken

dan ook moeten meenemen.

Gebleken is voorts dat tijdens de uitgevoerde controles alleen getoetst is aan de

vergunningvoorschriften van de veranderingsvergunning van 14 november 2006.

Verweerder heeft vervolgens – zonder acht te slaan op de gemaakte afspraken –

vastgesteld dat de tweede last is overtreden en dat het maximum aan dwangsommen is

verbeurd.

De rechtbank is van oordeel dat de invorderingsbeschikking in zoverre is genomen in

strijd met het motiveringsbeginsel, nu verweerder zonder tekst en uitleg in afwijking van

de gemaakte afspraken zijn besluit heeft genomen. Het in het verweerschrift vervatte

standpunt dat de medewerker van wie het e-mailbericht afkomstig was hiertoe niet

gemachtigd was, is daarvoor onvoldoende. Verder is de rechtbank van oordeel – gelet op

de controlerapporten, die ten grondslag hebben gelegen aan de besluitvorming – dat nu

alleen getoetst is aan de vergunningvoorschriften het bestreden besluit niet met de

vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Het beroep is ten aanzien van dit onderdeel

gegrond.

De bestreden invorderingsbeschikking komt voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen op grond van artikel 8:72, derde lid,

van de Awb in stand te laten dan wel om op grond van artikel 8:74, vierde lid, sub c, van

de Awb zelf in de zaak te voorzien. Op grond van de aanwezige controlerapporten zou in

principe nog onderzocht kunnen worden of eiseres overeenkomstig de afspraken en de

goedgekeurde tekening van de brandweer heeft gehandeld. Theoretisch is het dus goed

mogelijk om het gebrek te herstellen. De resultaten van zo‘n onderzoek noodzaken

echter tot een belangenafweging en daartoe is de rechtbank niet geroepen. Bovendien

zal verweerder bij een nieuw te nemen beslissing op bezwaar nader gemotiveerd moeten

ingaan op het betoog van eiseres dat er sprake is van een duurovertreding en niet van

afzonderlijke overtredingen.

De rechtbank ziet ook geen grond om toepassing aan artikel 8:51a, eerste lid, van de

Awb (bestuurlijke lus) te geven. Aan het herstel van de gebreken zal een onderzoek aan

vooraf dienen te gaan dat qua tijdsverloop het kader van een bestuurlijke lus te buiten

Nu de rechtbank het beroep in beide zaken (gedeeltelijk) gegrond zal verklaren, dient het

griffierecht in beide zaken te worden vergoed.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze

kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de

door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.311,00 (2 punten

voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een

waarde per punt van

€ 437,00 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank

In het beroep met zaaknummer AWB 11/864:

-verklaart het beroep gegrond wat betreft de eerste last onder dwangsom en vernietigt

het bestreden besluit op dit onderdeel;

-herroept het besluit van 9 november 2009, voor zover dit besluit ziet op de eerste last

onder dwangsom en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde

bestreden besluit;

-verklaart het beroep ongegrond wat betreft de tweede last onder dwangsom.

In het beroep met zaaknummer AWB 12/277:

-verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

-draagt verweerder op in de plaats van het vernietigde gedeelte van het bestreden

besluit een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen;

-herroept het besluit van 1 november 2011 voor zover het de invordering van de eerste

last onder dwangsom betreft en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het

vernietigde bestreden besluit.

In beide beroepen:

-gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht ad €

604,00 (2 x € 302,00);

-veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op €

1.311,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.N.F. Sleddens, voorzitter, en mr. Th. M. Schelfhout

en mr. R.J.G.H. Seerden, leden, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De

beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2012.

w.g. D. Laeven w.g. J. Sleddens

Voor eensluidend afschrift,

de griffier,

Afschrift verzonden aan partijen op: 18 juni 2012

Rechtsmiddel

LJN: BU4787, College van Beroep voor het bedrijfsleven , AWB 10/314

Inhoudsindicatie: Preventieve dwangsom vanwege aankondiging openstelling

beddenzaak op zondag 27 december 2009, zijnde een niet door de gemeente

aangewezen koopzondag. Verweerders hebben ten onrechte niet beslist op ingevolge

artikel 5:39, eerste lid Awb ontstane bezwaar tegen invorderingsbeschikking. Bestreden

besluit wordt in zoverre vernietigd. Het College voorziet zelf in de zaak en verklaard

bezwaar tegen invorderingsbeschikking ongegrond. Opgelegde dwangsom is niet

onevenredig.

Vindplaats(en): AB 2012, 46 m. nt. F.R. Vermeer

Rechtspraak.nl

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 10/314 9 november 2011

12510 Winkeltijdenwet

Bestuursdwang/dwangsom

Uitspraak in de zaak van:

A BV, gevestigd te B, appellante,

gemachtigde: C, werkzaam bij appellante,

burgemeester en wethouders van Zaanstad, verweerders,

gemachtigde: mr. R.M. Justus, werkzaam bij de gemeente Zaanstad.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 31 maart 2010, bij het College binnengekomen op 2 april

2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 16 maart 2010.

Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22

december 2009, waarbij aan appellante een preventieve last onder dwangsom is

opgelegd ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet, ongegrond verklaard.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende

stukken toegezonden.

Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij

monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" Artikel 2

Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op

Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en

tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. (…).

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per

kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze

betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag,

tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per

kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid

bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

3. (…)"

Artikel 5 van de Verordening Winkeltijden Zaanstad (hierna: Verordening) luidt als volgt:

" 1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder b, van de wet, gelden niet op ten

hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en

feestdagen per kalenderjaar.

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente

afzonderlijk."

De Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat, voor zover hier van belang, de volgende

bepalingen:

"Artikel 5:7

Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding

klaarblijkelijk dreigt.

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in

plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. (…)

Artikel 5:39

1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede

betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover

de belanghebbende deze beschikking betwist.

2. (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende

feiten voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een aantal winkels in slaapkamermeubilair, meer in het bijzonder

boxsprings en matrassen.

- Op 18 december 2009 ontving de gemeente Zaanstad een anonieme melding dat één

van appellantes filialen, D te E, gevestigd aan de F, op zondag 27 december 2009

geopend zou zijn voor het publiek.

- Op maandag 21 december 2009 heeft een ambtenaar van de gemeente Zaanstad het

filiaal bezocht en daar gesproken met een medewerker van appellante. Deze medewerker

bevestigde dat het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn.

- Namens verweerders is te kennen gegeven dat deze zondag niet door de gemeente was

aangewezen als koopzondag, en dat het voornemen bestond om appellante een last

onder dwangsom op te leggen. Voor het geven van een zienswijze is de ambtenaar

verwezen naar het hoofdkantoor van appellante.

- Nog diezelfde dag heeft bedoelde ambtenaar geprobeerd om iemand van het

hoofdkantoor te bereiken, hetgeen niet is gelukt.

- Het besluit van 22 december 2009, gericht aan appellante, luidt voor zover hier van

belang als volgt:

" Besluit

Gelet op het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet en artikel 5:7 en 5:21 e.v. van de

Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u de hierboven omschreven strijdige situatie

per direct te voorkomen. Concreet kunt u dat in ieder geval bereiken door uw filiaal van

de G, H te E op zon- en feestdagen gesloten te houden tenzij deze zon- of feestdag is

aangewezen als koopzondag. ( … ) De hoogte van de dwangsom stellen wij op een

bedrag van € 10.000,- per keer dat overtreding van het gestelde bij of krachtens de

Winkelwijdenwet plaatsvindt.

( … ) Boven het maximumbedrag van € 50.000,- zal geen dwangsom meer worden

verbeurd."

- Bij brief van 23 december 2009, diezelfde dag per fax verstuurd naar het hoofdkantoor

van appellante, hebben verweerders het besluit van 22 december 2009 gecorrigeerd

omdat onder het kopje ―Besluit‖ een onjuiste bedrijfsnaam was genoemd. Daarbij is

appellante verzocht te lezen ―D‖ waar ―G‖ stond geschreven.

- Tegen het besluit van 22 december 2009 heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt.

- Op 12 januari 2010 heeft de Dienst Wijken van de gemeente Zaanstad aan appellante

een factuur doen toekomen met de omschrijving: ―Invordering verbeurde dwangsom

openstelling zondag 27 december 2009, beschikking 22 december 2009 (…)‖

- Op 18 februari 2010 heeft appelante gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar

bezwaarschrift toe te lichten tijdens een hoorzitting van de gemeentelijke

bezwaarschriftencommissie.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Verweerders stellen zich, gelet op de gang van zaken, op het standpunt dat appellante

tijdig op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat het verboden was om het filiaal op

zondag 27 december 2009 geopend te houden. Het besluit van 22 december 2009 is

diezelfde dag persoonlijk bij het filiaal afgegeven en gefaxt naar het hoofdkantoor, naar

het faxnummer dat staat vermeld bij de Kamer van Koophandel. Hoewel in het besluit

van 22 december 2009 inderdaad een foute bedrijfsnaam is vermeld, staat de

bedrijfsnaam van appellante correct in de aanhef. Bovendien is de verschrijving

rechtgezet bij brief van 23 december 2009. Deze correctie is per post en per fax

verstuurd. De fax is verstuurd naar het faxnummer dat op de website van appellante is

vermeld. Tijdens de hoorzitting heeft appellante bevestigd dat deze fax op 23 december

2009 is ontvangen.

Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom hebben verweerders rekening gehouden

met een aantal factoren. Naast het mogelijke financiële voordeel voor appellante om op

deze zondag geopend te zijn voor het publiek, hebben verweerders in aanmerking

genomen dat van een dwangsom een voldoende sterke prikkel dient uit te gaan met het

oog op het tegengaan van overtreding. Verder is de hoogte van de dwangsom in

overeenstemming met het handhavingsbeleid dat rekening houdt met de omvang van

een winkel.

4. Het standpunt van appellante

Appellante betoogt dat zij niet tijdig op voldoende wijze bekend was met de last onder

dwangsom. Zij heeft het besluit van 22 december 2009 op die dag ontvangen, maar

doordat de gemeente Zaanstad de verkeerde bedrijfsnaam in de preventieve last heeft

vermeld en de correctie daarop van gemeentewege te laat is verstuurd, althans pas op

28 december 2009 bij appellante is aangekomen, heeft zij niet op tijd actie kunnen

ondernemen. Indien zij goed en tijdig was geïnformeerd over de consequentie van

openstelling van het filiaal in E op zondag 27 december 2009, dan zou zij deze winkel

zonder meer gesloten hebben gehouden.

Verder staat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de ernst van de

overtreding. Een bedrag van € 10.000,- is bovendien veel te hoog wanneer rekening

wordt gehouden met de omzet van die dag.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College is van oordeel dat de op 12 januari 2010 verzonden factuur dient te

worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking in de zin van artikel 5:39, eerste lid,

Awb. In het kader van haar bezwaar tegen de last onder dwangsom heeft appellante

onder meer aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel is.

Nu appellante hiermee in zoverre de invorderingsbeschikking heeft betwist, had haar

bezwaar tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb mede

betrekking op deze beschikking. Verweerders hebben dit niet onderkend en ten onrechte

nagelaten bij het bestreden besluit te beslissen op het van rechtswege ontstane bezwaar

tegen de invorderingsbeschikking. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook genomen

in strijd met genoemde wettelijke bepaling. Het beroep dient daarom in zoverre gegrond

te worden verklaard en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.

Nu appellante de invorderingsbeschikking - ook in beroep - uitsluitend betwist in verband

met de hoogte van de dwangsom, verweerders de hoogte van de dwangsom in het

bestreden besluit hebben betrokken in hun beoordeling van het bezwaar van appellante

en het College, zoals hierna in 5.5 wordt overwogen, geen grond ziet voor het oordeel

dat het bestreden besluit wat betreft dat aspect de rechterlijke toetsing niet kan

doorstaan, zal het College, zelf in de zaak voorziende, het bezwaar van appellante tegen

de invorderingsbeschikking ongegrond verklaren en bepalen dat zijn uitspraak in de

plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

5.2 Ter beoordeling van het College staat vervolgens of verweerders bij het bestreden

besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd.

5.3 Vast staat dat appellante voornemens was om haar winkel op zondag 27 december

2009 voor het publiek open te stellen. Er was dan ook klaarblijkelijk gevaar dat

appellante artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet zou overtreden.

Appellante heeft dit ook niet betwist. Verweerders waren derhalve - gelet op het

bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:7 en 5:32

van de Awb - bevoegd een dwangsom op te leggen.

5.4 Appellantes grief dat zij niet tijdig op de hoogte is gesteld van de last onder

dwangsom treft geen doel. Wat er ook zij van de onjuiste tenaamstelling in het op 22

december 2009 genomen dwangsombesluit, vast staat dat verweerders daags daarna

een rectificatie hebben verzonden naar het hoofdkantoor van appellante. Appellante heeft

erkend dat de desbetreffende fax op het hoofdkantoor is ontvangen. Indien en voor zover

de inhoud van die fax niet (op tijd) onder de aandacht van de directie van appellante is

gebracht, komt dit voor rekening en risico van appellante.

5.5 Ingevolge artikel 5:32b, derde lid , Awb dient de hoogte van een vastgestelde

dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en

de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Volgens vaste jurisprudentie -

verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 27 oktober 2009, , LJN:BK1424 -

bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij

punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid , Awb

besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de

dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, (voorheen artikel 5:32, vierde

lid) Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van

de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de

overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke

afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze

waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient

door de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de

hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter vaststellen op grond van

vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar dient het zich ervan te vergewissen of de

hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet

disproportioneel is.

Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd, gelet op de beoogde werking

van de dwangsomoplegging, in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat het

bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de

gepleegde overtreding. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerders bij het

bepalen van het te verbeuren bedrag volgens een vaste gedragslijn rekening hebben

gehouden met de relatief grote omvang van appellantes winkel en de op 27 december

2009 te verwachten omzet. Het enkele feit dat de daadwerkelijk op die dag behaalde

omzet lager is uitgevallen, zoals appellante ter zitting heeft aangegeven, is onvoldoende

voor het oordeel dat de opgelegde dwangsom disproportioneel moet worden geacht.

5.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerders bij het bestreden besluit de in

geding zijnde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. Het beroep dient in

zoverre derhalve ongegrond te worden verklaard.

5.7 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is nagelaten te

beslissen op het bezwaar tegen de

invorderingsbeschikking van 12 januari 2010, gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;

- verklaart het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010 ongegrond

en bepaalt dat deze uitspraak in

de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;

- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het

bezwaar tegen de last onder

dwangsom van 22 december 2009, ongegrond.

- bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage

van € 298,-- (zegge:

tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.

Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in

tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar

op 9 november 2011.

w.g S.C. Stuldreher w.g. E. van Kerkhoven

AB 2012/210: Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt

als criterium of gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaa...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer)

Datum: 21 december 2011

Magistraten:

Mrs. C.H.M. van Altena, A. Hammerstein en N. Verheij

Zaaknr: 201103651/1/H2.

Conclusie: - LJN: BU8881

Noot: F.R. Vermeer Roepnaam: -

Wetingang: Awb art. 5:32 (oud), 5:7 (nieuw); Wko art. 50

Essentie

Voor het opleggen van een reguliere last onder dwangsom geldt als criterium of

gegronde vrees voor herhaling van de overtreding bestaat.

Samenvatting

In het onderhavige geval zijn de lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van

de door de GGD op 9 en 10 juni 2009 geconstateerde overtredingen. De rechtbank heeft

deze lasten ten onrechte aangemerkt als preventieve lasten onder dwangsom. Van een

preventieve last is sprake als de last wordt opgelegd voordat enige overtreding heeft

plaatsgevonden. Voor het opleggen daarvan geldt het criterium dat het gevaar van de

overtreding klaarblijkelijk dreigt, dat wil zeggen dat de overtreding zich met aan

zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal voordoen. In dit geval zijn de lasten opgelegd

nadat overtredingen hebben plaatsgevonden, als reactie daarop en om herhaling daarvan

te voorkomen. Daarbij geldt het criterium of gegronde vrees voor herhaling bestond. Zie

in dit verband bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2008 in nr.

200707183/1.

Partij(en)

Uitspraak op de hoger beroepen van:

Kidsstop B.V.,

het college van burgemeester en wethouders van Enschede, appellanten, tegen de

uitspraak van de Rechtbank Almelo van 16 februari 2011 in zaak nr. 10/199 in het

geding tussen:

Kidsstop

het college.

Uitspraak

1.Procesverloop

Bij besluit van 19 juni 2009 heeft het college aan Kidsstop bestuurlijke boetes van in

totaal € 33.000 en lasten onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 5 januari 2010 heeft het college het door Kidsstop daartegen gemaakte

Bij uitspraak van 16 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor

zover thans van belang, het door Kidsstop daartegen ingestelde beroep gegrond

verklaard, voor zover dit betrekking heeft op de lasten onder dwangsom, het besluit van

5 januari 2010 in zoverre vernietigd, het besluit van 19 juni 2009 herroepen, voor zover

hierbij lasten onder dwangsom zijn opgelegd en het beroep voor het overige ongegrond

verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak hebben Kidsstop bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen

op 28 maart 2011 en het college bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 30

maart 2011, hoger beroep ingesteld.

Kidsstop heeft een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2011, waar Kidsstop,

vertegenwoordigd door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door

[directeur van Kidsstop], en het college, vertegenwoordigd door A.P. Brinkmann,

werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2.Overwegingen

Nu het hier gaat om een bestuurlijke sanctie die wordt opgelegd wegens een overtreding

die plaatsvond vóór 1 juli 2009, blijft ingevolge artikel IV, eerste lid, van de Vierde

tranche Algemene wet bestuursrecht het recht zoals dat gold vóór dat tijdstip van

toepassing.

Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Wet kinderopvang, zoals deze wet luidde ten tijde

hier van belang (hierna: de Wko), organiseert de houder van een kindercentrum de

kinderopvang op zodanige wijze, voorziet hij het kindercentrum zowel kwalitatief, als

kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt hij zorg voor een zodanige

verantwoordelijkheidstoedeling, en voert hij een zodanig pedagogisch beleid dat een en

ander leidt of redelijkerwijs moet leiden tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering

van de eerste volzin besteedt de houder in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het

aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de

groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder

en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging

en opvang van kinderen.

Ingevolge het tweede lid zijn personen werkzaam bij een kindercentrum in het bezit van

een verklaring omtrent het gedrag, afgegeven volgens de Wet justitiële en

strafvorderlijke gegevens.

Ingevolge het derde lid wordt de verklaring, bedoeld in het tweede lid, aan de houder

overgelegd, voordat een persoon als bedoeld in het tweede lid zijn werkzaamheden

aanvangt. De verklaring is op het moment dat zij wordt overgelegd, niet ouder dan twee

maanden.

Ingevolge het vierde lid verlangt de houder, indien hij of de toezichthouder redelijkerwijs

mag vermoeden dat een persoon als bedoeld in het tweede lid niet langer voldoet aan de

eisen voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, dat die persoon opnieuw

een verklaring omtrent het gedrag overlegt die niet ouder is dan twee maanden. De

desbetreffende persoon legt de verklaring over binnen een door de houder vast te stellen

termijn.

Ingevolge artikel 61, eerste lid, ziet het college toe op de naleving van de bij of

krachtens hoofdstuk 3 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 65 gegeven

aanwijzingen en bevelen en de krachtens artikel 66, eerste lid, gegeven bevelen tot

sluiting dan wel de krachtens artikel 66, tweede lid, uitgevaardigde verboden. Het college

wijst ambtenaren van de gemeentelijke gezondheidsdienst (GGD) aan als toezichthouder.

Ingevolge artikel 72, eerste lid, aanhef en onder a, kan het college de houder die een

verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk

een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht

(hierna: de Awb) niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel

66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000.

Op basis van artikel 57a, eerste lid, van de Wko heeft de minister van Sociale Zaken en

Werkgelegenheid omtrent de toepassing van artikel 50 van de Wko de Beleidsregels

kwaliteit kinderopvang (hierna: de Beleidsregels) vastgesteld.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd

tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang

uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot

handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Kidsstop exploiteert een kinderdagverblijf in Enschede. De GGD Regio Twente heeft op 9

juni 2009 een incidenteel onderzoek uitgevoerd bij Kidsstop, gevolgd door een

uitgebreide reguliere inspectie op 10 juni 2009. De bevindingen hiervan zijn neergelegd

in twee rapporten. Op basis hiervan heeft het college bij het na bezwaar gehandhaafde

besluit van 19 juni 2009, voor zover thans van belang, aan Kidsstop bestuurlijke boetes

van in totaal € 33.000 en vier lasten onder dwangsom opgelegd, wegens overtredingen

van de Wko. De lasten onder dwangsom betreffen:

1) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste tot en met derde

lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 10 van de Beleidsregels, omdat vier bij

Kidsstop werkzame personen niet in het bezit waren van de vereiste verklaring omtrent

het gedrag;

2) € 10.000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 50, eerste lid, van de Wko,

gelezen in verbinding met artikel 9 van de Beleidsregels, omdat een pedagogisch

medewerkster van Kidsstop niet beschikte over een passende beroepskwalificatie;

3) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, zevende, achtste en twaalfde

lid, van de Beleidsregels, omdat door Kidsstop de regels met betrekking tot de

beroepskracht-kind-ratio niet werden nageleefd;

4) € 6000 voor iedere nieuwe overtreding van artikel 3, tiende, elfde en twaalfde lid,

van de Beleidsregels, omdat Kidsstop de regels met betrekking tot de inzet van

beroepskrachten in afwijking van de beroepskracht-kind-ratio niet heeft nageleefd.

Bestuurlijke boetes

Het hoger beroep van Kidsstop is uitsluitend gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor

zover daarbij het beroep tegen de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde boetes

ongegrond is verklaard.

De aangevallen uitspraak heeft gedeeltelijk betrekking op bestuurlijke boetes die zijn

opgelegd ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Wko. Deze bepaling (thans artikel 1.72,

eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen) is vermeld op

de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Ingevolge artikel 20, eerste

lid, van die wet, gelezen in verbinding met artikel 47, eerste lid, van de Wet op de Raad

van State, kan tegen een uitspraak over een dergelijk besluit hoger beroep worden

ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit brengt mee dat de

Afdeling niet bevoegd is te oordelen over de aangevallen uitspraak voor zover deze

betrekking heeft op de bestuurlijke boetes. Gelet hierop zal de Afdeling zich onbevoegd

verklaren van het hoger beroep van Kidsstop kennis te nemen en haar

hogerberoepschrift met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb doorzenden

aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Lasten onder dwangsom

Het hoger beroep van het college is gericht tegen de aangevallen uitspraak, voor zover

deze betrekking heeft op de bij besluit van 5 januari 2010 gehandhaafde lasten onder

dwangsom.

De rechtbank heeft geoordeeld dat er voor het college ten tijde van het besluit van 19

juni 2009 onvoldoende aanleiding bestond om over te gaan tot het opleggen van

preventieve lasten onder dwangsom. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat er

weliswaar voor het kunnen opleggen van een last onder dwangsom naar aanleiding van

een gepleegde overtreding, die ertoe strekt herhaling of voortzetting te voorkomen, geen

klaarblijkelijk gevaar voor een nieuwe overtreding hoeft te zijn, maar dat dit nog niet

betekent dat in al dergelijke gevallen zonder meer een preventieve last onder dwangsom

kan worden opgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het college, door alleen

naar eerdere overtredingen van Kidsstop te verwijzen, een te beperkte uitleg heeft

gegeven aan het criterium ‗klaarblijkelijk‘ in artikel 5:7 van de Awb, welk criterium ook

vóór 1 juli 2009 werd toegepast bij het opleggen van een preventieve last onder

dwangsom.

Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bevoegd was om Kidsstop de

lasten onder dwangsom op te leggen, gelet op de door Kidsstop begane overtredingen.

2.7.1.