Post on 03-Feb-2020
JUS4122 Makt, Politikk og
rettsliggjøring
Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi)
Research Professor in Humanitarian Studies (PRIO)
Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School
http://www.jus.uio.no/ikrs/english/people/aca/krisbsa/index.html
Forelesninger i rettssosiologi
17 august: Introduksjon
19 september: Utviklingen av nordisk rettssosiologi
21 september: Rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann)
22 september: Forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring
23 september: Konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon
26 september: Rettspluralisme + fugleperspektiv
27 september: konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon
Læringskrav
Kunnskaper: «god forståelse» Sentral rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann).
Utviklingen av nordisk rettssosiologi.
Rettssosiologiske temaer som: forhold mellom rett og makt,
rettsliggjøring, rettspluralisme, konfliktløsningsordninger, og
den juridiske profesjon.
På tapetet i dag: mye på makroplan
Begrepene «politikk» og «retten»
Teoretiske forståelser av rett og politikk
Grensene mellom politikk og rett
Lovers virkning
Retten som makt?
Rettferdighet?
Rettsliggjøring
Rettssosiologiens prosjekt
Hvordan blir noe til rett (som en spesifikk form for
sosial norm) som utspringer fra staten og
sanksjoneres fra staten.
Hvordan virker rettsreglene i forhold til de
forskjellige grupper av aktører lovgivningen er rettet
mot (borgere, advokater, domstoler,
forvaltningsorganer).
Studier som forsøker å finne forklaringsmodeller for
hvorfor lover ikke virker etter hensikten.
Forholdet mellom politikk og rett er
spesielt viktig for rettssosiologien: Den lovgivende makts posisjon.
Retten er en sentral mekanisme for å sikre befolkningens
deltagelse i statsstyret og for å sikre at styring, i form av
rettslige beslutninger, overholder demokratiske prinsipper og
standarder.
I diktaturer hvor det er lite forskjell på politiske og rettslige
funksjoner fungerer retten som et middel for dominans.
I demokratier er det ikke konstant fare for politisering av retten-
jussen (ideelt sett) som garanti mot misbruk av politisk makt.
Recap: teori og verktøy former problemstilling
Hva slags diskusjoner vi har om politikk og lovgivning
er avhenging av de rettssosiologiske teorier og verktøy
som benyttes for å undersøkene fenomenene med.
Recap: Konflikt versus konsensus
• Lovgivning som funksjonell konsensuskapende:
retten er uttrykk for samfunnets fellesinteresser og
skaper løsninger av konflikter på en fredlig måte som
alle er enige i (hvem vil typisk si dette om retten?).
versus
• Lovgivning som marxistisk konfliktperspktiv- retten er
et middel for de herskende klasser til å undertrykke
og utbytte arbeiderklassen. Retten er ikke
verdinøytral men tvinger gjennom visse gruppers
interesser (og skaper skinn av allmenn enighet).
Forholdet mellom politikk, rett og
samfunn: staten i sentrum Maktfordelingsprinsippet: utøvende, dømmende og lovgivende makt er
skilt.
Politiske aktører står bak lovgivning = en av de viktigste rettskilder.
Det rettslige systemet anvender dem; redskap for å realisere politisk
program.
Retten «uavhanging» av politikk når den er vedtatt og skal andvendes
i rettssystemet.
I praksis: skjønnsmarginer gjør at rettssystem også skaper rett.
Forutsetninger for hverandre – Funksjonsforskjeller.
Interagerer - I et spenningsforhold med hverandre.
Begrepet «politikk»
• «… et kompleks av verdier, idealer eller ideologier (av
økonomisk, sosial eller moralsk natur), samt den rekken av
prosesser for disse verdiene blir implementert av offentlige
autoritative apparat for å gjelde hele samfunnet, via skapelsen
av rettsregler.» Cotterrell 1997, fra Hammerslev 2013
• Politikk, den aktivitet som går ut på å styre eller lede
samfunnsutviklingen.
• politikk gjelder samspillet mellom staten og det øvrige
samfunn, eventuelt også samspillet mellom ulike stater
(internasjonal politikk).
Begrepet «retten»
• «Det samlede system av formelt vedtatte regler i et
samfunn, de institusjoner som i siste instans har
ansvaret for utøvelsen av disse reglene eller
kontrollen med at de blir fulgt, og ikke-formelt
vedtatte regler basert på såkalt sedvanerett»
(Mathiesen 2011)
Begrepet «Makt»
Endringer i økonomiske og/eller sosiale forhold skaper endringer i og bestemmer
rettsforhold. Juristprofesjonens makt tema for senere forelesning.
• Utgangstese: Retten er produsert gjennom kamp mellom interesser. De som
kan sette ”makt” bak kravene, setter premissene for rettsutviklingen.
• Makt som viljefenomen (Weber): Sjanse til å sette gjennom sin egen vilje i det
sosiale liv, også mot motstand. (Motmakt)
• Strukturelt maktbegrep (Marx) Strukturell innflytelse eller økon., politiske eller
sosiale strukturer eller rammer som angir muligheter og begrensninger for
mennesker, og som derved påvirker menneskelig handling.
• Makt gjennomsyrer absolutt alle relasjonelle forhold. Makt er dermed et
finmasket og uoppløselig nett av innflytelse (Foucault).
Begrepet «Makt»
Makt og rett "diakront"
Rett som resultat av endringer i maktforholdene på et tidligere
tidspunkt, over tid.
(Borgerlig revolusjon i slutten av 1700-tallet: preger rettsordenen til i
dag.)
Makt og rett "synkront"
Rettslige beslutninger på et gitt tidspunkt som resultat av maktutøvelse
på samme tid.
(Press på domstolene for å straffe hardere.)
(a) Politisering av retten?
Politisering av retten også skapt av strukturen i retten og rettslig
rasjonalitet: fordi politiske og rettslige aktører i stigende grad
bruker jussen som det primære og i stigende grad eneste
kriterium for implementering av verdier og beslutninger.
Og her treffer vi Webers idealtyper igjen, når han snakker om
formell og materiell rasjonalitet: rettsskapning
rettferdiggjøres med referanse til logikk utenfor det rettslige
system og tradisjonell juridisk tenkning (altså ikke juridisk
metode eller tolkingsprinsipper, f.eks).
(b) Rettsliggjøring av politikken
• Rettens rolle i politikken
• Rettslige aktørers rolle i politikken
• Rettsutvikling som politikk
• Spesialiserign av rettslig viten – og en detaljert markering av
hva som teller som jurdisk viten, rettslig fornuft og rettslige
emner.
• Denne viten fyller også etterhvert den politiske diskursen.
• Delegering rettskapelse og delegert lovgivning frigjør juridisk
diskurs fra politisk kontroll.
(a) Retten som autonomt system:
Luhmann Rett og politikk er to autonome (adskilte) fenomener med
forskjellige tilblivelsesprosesser.
Kontakten mellom de to er minimal- retten er «lukket» overfor
det politiske systemet. Når retten mottar «input» fra det politiske
systemet benyttes denne kun i forhold til den rasjonalitet
(logikk, oppfatning av ting, måte å ordne ting på) som allerede
finnes i rettssystemet.
Eksempel: retten mister ikke sin fudamentale struktur og måte å
argumentere på selv om den blir fylt med inhumant innhold.
(b) Retten innleiret i politikk:
Habermas
Politikken «innleiret» i retten: i bredeste forstand er politikk
maktuøvelse via det parlamentariske system og i kontekst av
sedvaner, diskurser, maktforhold som preger samfunnet som helhet.
Tette bånd mellom rett og politikk.
Rett som integrert del av maktutøvelse – lovgivning, dommer,
forskrifter etc.
Vanskelig å skille rett og politikk fra hverandre. Rettens indre struktur
og logikk påvirkes av politikken.
Dog: rettslig autonomi, som særpreger retten. Skiller den fra politiske
diskurser.
Rett som et maktspørsmål –retten kan påvirke politikken.
Legitimitet og rett.
Sammenhengen mellom lovers
virkning og hvordan lover er skaptLovgivningens virkning ikke gitt på forhånd: lovgivning spiller sammen
med en rekke andre faktorer på aktør og strukturnivå.(Aubert’s husjelplov og Stjernquist skogvokterlov er evaluerende forskning)
1. Selve loven, dens innhold og form har betydning:
Konkret utforing, ikke mye er overlatt til skjønn.
Bred utforming via målformuleringer og rammelover.
Ulike typer sanksjoner påvirker lovens virkning.
2. Lover må sees i bred rettslig kontekst:
Andre lovgivningskompleks og praksiser nasjonalt og
internasjonalt fremmer andre hensyn og interesser.
Sammenhengen mellom lovers
virkning og hvordan lover er skapt
3. Betydning av hvordan myndighetene fungerer på et
område og er bemannet.
Hva slags bakgrunn har byråkratene?
Regelanvendelse av ikke-jurister.
f.eks virkning av konkurransetilsyns flytting til
Bergen- stortingets beslutning om flytting av
tilsyn.
4. Hvordan borgerne forholder seg til loven og hvilken
styrke de berørte borgerne har.
Sammenhengen mellom lovers
virkning og hvordan lover er skapt
5. Hvilke styrkeforhold mellom partene under
lovgivningsprosessen
hva slags kompromiss er inngått?
Symbollovgining eller sterke ønsker om å få loven
til å virke?
6. Hvordan kommuniseres loven?
Er målgruppe ressurssterk/svak?
Hvem er budbringer?
RETTENS UTØVERE OG DEMOKRATIET....Graver
Claudia Paz y Paz, tidligere
Riksadvokat Guatemala
Natalia Poklonskaya, Russisk- Ukrainsk
Statsadvokat for det okkuperte Krim
Retten som basis for demokratiet
Retten er basis for demokratiet: likhet i
representasjon og deltagelse i den politiske
prosessen.
Eksempel: Amerikanske stater som fratar
straffedømte stemmeretten. En høy prosent av
straffedømte er minoriteter, som da mister politisk
slagkraft som gruppe (f.eks for å gjøre noe med
rettssystemet....Bush vs Gore 2000)
Retten som instrument for demokratiet
• Retten er et instrument for demokratiet: hvor effektiv retten er for å
sikre borgerne frihet?
• Forskning på diverse moralske panikker (Krigen mot narkotika, terror,
gatevold, kriminalisering av migrasjon).
• Forskning viser feks at byråkrater i utlendingsforvaltning ikke er
etterrettelige og at prosessene mangler demokratisk kontroll: tar liv og
død beslutninger om innesperring og utvisning.
Retten som sfære..
• Retten som «deliberative sphere»: den
rettslige og politiske arenaen skal baseres på
prosessuelle standarder som bidrar til åpen
diskusjon.
• Konflikttyveri...bringe konfliktløsning tilbake til
folket ved alternative konfliktløsning.
Rettssikkerhet
Rettssikkerhet som politisk ideal.
Waldron er kritisk til en forestilling om rettssikkerhet som
bygger på en fiendlig innstilling til både lovgivning og formelle
rettssikkerhets garantier utformet for å kontrollere lovgivning.
Markedskreftene ser rettssikkerhet som fravær av rettslig
regulering; det eneste akseptable er beskyttelse av
eiendomsrett og liberalisering av markeder.
• Waldron, Jeremy (2007): Legislation and the Rule of Law. I Legisprudence , s. 91-123
Legalstrategier
Legalstrategier: (Svake) bevegelsers, pressgruppers og organisasjoners
bruk av rettslige midler for å fremme sine politiske mål.
Tre syn:
Rettsoptimistisk (men: fremheving av egne argumenter, slutning fra
moral til juss, nedtoning av den samfunnsmessige sammenheng,
nedvurdering av betydningen å tape.
Rettspessimisme
Rettskritisk
STYRING OG RETTSSIKKERHET I
RISIKOSAMFUNNETSand 472
• Særlig om risikosamfunn: konstant kunnskaps og
teknologiutvikling gjør det vanskelig å garantere en rettslig
forutsigbarhet når et område som skal reguleres forandrer seg
konstant og skaper nye uforutsigbare konsekvenser.
• Nye teknologier kjennetegnes ved at vi ikke har sikker
kunnskap om alle aspekter ved bruken. Bør begrunnet
mistanke om fare være tilstrekkelig (pre-emptive)? Hva gjør
bevissthet om risiko?
• Definisjoner av medborgeres personlighetstrekk eller
gruppetilhørighet som apriori risiko? Konsekvenser for
rettssamfunnet.
Demokrati, medlemsskap og verdensborgerskapetBenhabib
• Fra internasjonale (imperialistiske) til kosmopolitiske rettsnormer.
• Fra avtaler mellom stater til kosmopolitiske lover forståt som
internasjona lfolkerett som binder og påvriker ønskene til suverene
stater.
• Som «fremvesksten av normer som burde styre forhold mellom
individer i et globalt sivilsamfunn».
• Disse normene er verken kun moralske eller kun juridiske- de rammer
inn «lovens moralitet».
• De signaliserer den eventuelle legaliseringen og rettsliggjøringen
av rettighetene fremdsatt av menneskere overalt, uavhenging av
deres medlemskap i avgrensede samfunn.
«En ny internasjonal rettsorden»
Brunkhorst i Sand, 475.
• Samfunnet kan nå definiers som globalt og kosmopolitisk-
menneskerettigheter er universielle både rettslig og politisk.
• Borgerne er ikke bare statsborgere men verdensborgere
• Statene skaper ikke bare internasjonal rett men er innleiret i
den.
• Behov for igangsetting av mer demoraktiske og representative
prosesser på internasjonalt nivå.
Problemet
• Husk hva Habermas sa: vi ikke har denne type global offentlighet, vi må
lage den! Hvordan? Og hvem kan bestemme at vi skal lage den?
• Dilemma: forhold mellom spredning av kosmopolitiske normer og demokratisk
selvbestemmelse er skjørt! Både teoretisk og politisk!
• Hvordan kan viljen til demokratiske majoriteter forenes med kosmopolitiske
rettsnormer?
• Fremveksten av internasjonale menneskerettigheter og kosmopolitiske normer i
stadig større spenning vis-a-vis statlig suverenitet.
• «det demokratiske legitimitetsparadokset»: den nødvendige og uungåelige
begrensningen av demokratiske former for representasjon og ansvarlighet når
det gjelder den formelle distinksjonen melom medlemmer og ikke-medlemmer.
Teubners «transnasjonale
konstitutionalisme» Sand
• Mener at grunnlovsspørsmål bør utvides til å
omfatte alle relevante og intern og
transnasjonale rettslige prosesser.
– Menneskerettigheter
– Internasjonale organisasjoner
– Internasjonale selskaper
– Sentralbankers virksomhet, internasjonal
pengepolitikk
Diskursiv etikk: «Samtaler om det
moralske»• Behovet for pågående samfunnssamtaler om «det moralske» som ikke
kan begrenses til de som befinner seg innenfor nasjonalt anerkjente
grenser.
• Samtaler hvor vi respekterer hverandre gjennom at vi anerkjenner at vi
må rettferdiggjøre oss overfor dem.
• Betrakte hvert menneske som moralsk aktør.
• Et fellestrekk ved alle former for medlemsskap inkludert normer for
statsborgerskap er at de som blir påvirket av konsekvensene av disse
normene per definisjon ikke kan ta del i formuleringen av normene.
• Normer for medlemsskap påvirker de som ikke er medlemmer nettopp
ved å skille mellom de som er innenfor og de som er utenfor; borgere
fra ikke-borgere.
Hvem deltar i disse samtalene?
• Problemet med moralske samtaler om medlemsskap: de det angår er
ikke med!
• Transnasjonal migrasjon vedrører rettighetene til enketindivider, ikke i
kraft av at de er betraktet som medlemmer av konkrete avgrensede
samfunn men i kraft av at de er menneskere, når de kommer og
søker om å bli medlemm av terrotirielt avgrensede samfunn.
• Benhabib mener at « en nasjons behandlign av borgere og
innbyggere innenfor landegrensene er ikke lenger en ukontrollert
forrett....suverent stats autoritet er delegalisert i internasjonal
rett....
• Men da er vi tilbake til dette med folkelig rett til å delta i
demokratisk styre og ha medbestemmelse!
• Og at myndighetene faktisk plikter å styre ved gjeldende lover!
OPPSUMMERING(og legg merke til hvordan verdier som
rettferdighet og rettssikkerget er ulikt formulert på hvert nivå)
Andvendelser av lover i Norge.
Retten i bygging og styring av det nordiske
velferdsprosjektet. Deltakelse og demokrati.
Europa: retten som grunnlag for eller skranke mot det
totalitære (enten invasjon av livsverden fra økonomi/makt
systemet med klientifisering, eller totalitære prosjekt som
nazismen).
Kosmopolitianisme: retten som grunnlag for
verdensborgerskap og globalt medborgerskap.
Andenæs, Kristian (2006): Om maktens rettsliggjøring og rettsliggjøringens maktpotensial. I TfS, s. 587-
600
NOU 2003:19 Makt og demokrati. Sluttrapport fra Makt- og demokratiutredningen S. 11-31; 37-40 og 56-61
RETTSLIGGJØRINGTILBAKE TIL DET NASJONALE
Makt- og demokratiutredningen
• Mandat: «(…) vilkårene for det norske
folkestyret og endringene i disse.»
• Maktforståelse
• Demokratiforståelse
• «Folkestyrets forvitring»
Demokratiforståelse
• Demokrati som statsform
• Demokrati som rettigheter og rettsstatlige
garantier
• Demokrati som samtale og deltagelse
• Demokrati som verdigrunnlag
Om Makt- og demokratiutredningen
• Minskende deltagelse i og interesse for
politiske prosesser
• Endring i partistrukturen
• Mindretallsparlamentarisme
• Fragmentering av statlig sektor –
statskapitalisme
• Forfeilet likestillingsarbeid
• Rettsliggjøring
Begrepet «rettsliggjøring» i MDU
• Stadig flere områder i samfunnet blir regulert gjennom lover.
Domstolers og andre rettsorganer får økende betydning på
bekostning av folkevalgt myndighet.
• Internasjonaliseringen binder Norge til overnasjonalt regelverk
og overnasjonale domstolers fortolkning.
• Nasjonal rettighetsfesting.
• Politiske interesser blir formulert som rettskrav.
• Rettsliggjøring fører til maktforskyvning.
Internasjonalisering
• Internasjonale handelsavtaler og EU-/EØS-
rett
– Utvikling av regler – «lex mercantoria»
– Internasjonal lovgivnings- og
avgjørelseskompetanse
– Internasjonale menneskerettigheter
– Internasjonal avgjørelseskompetanse
– Utvidet rettighetsvern
Nasjonal rettighetslovgivning
• Rettighetslovgivning
– Eksempelvis helserettigheter, rett til utdannelse,
rett til barnehageplass.
• Grupperettigheter
– Eksempelvis urfolksrettigheter,
likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle
minoriteter.
Negativ virkning av rettsliggjøring
• Maktforsyvning fra politikk til retten på bekostning av
folkevalgte.
• Innskrenkning av politisk handlingsrom: livsområder
rettsliggjøres i detalj.
• Båndleggelse av lokalt selvstyre.
• Frykt for overnasjonal styring- folkerettslige
forpliktelser og standardisering av prosess og
byråkrati og tematikk på tvers av landegrenser. (alt
dette funket vel ikke så bra mht flyktningkrisen…)
Negativ virkning av rettsliggjøring
• Utilsiktede former for ulikhet
• Økt etterspørsel etter advokattjenester.
• Innskrenkning av individets frihet. Klientifisering.
• Rettsliggjøring av individuell og sterke gruppers
interessekamp.
• Avgjørelser i «lukkede rettsrom»
• Fra livsverden til rettssystemet: Konflikttyveri?
Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese
Kritikk av det empiriske grunnlaget
• Domstolenes virksomhet har ikke økt
• Juristene har mindre innflytelsesrike stillinger innen
forvaltningen, og mer i næringslivet
• Rettsliggjøring i form av rettighetslovgivning har lite effekt
(middel til å avhjelpe udemokratisk profesjonsstyre).
• Mener at det som skjer er at det etableres rettslig kontroll
med at profesjonsmakt ikke misbrukes!
• Rettsliggjøring innebærer ikke faktisk forflytning av makt fra
politikere til retten, men fra profesjoner til politikken
Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese
Kritikk av det normative og teoretiske grunnlaget
• Normativ forståelse av demokrati
• Forståelse av forholdet mellom rett og politikk
• Teoretisk
• Faktisk
– Praktisk deltagelse i lovgivningsprosesser
– Økt kompleksitet i samfunnet
– Håndheving av lovgivning
Oppsummering
• Retten regulerer mange viktige aspekter ved ulike
former for maktutøvelse.
• Det er tiltagende variasjon i rettsformer og
rettsutøvere-
• Globalisering rokker ved statlige hierarkiers makt:
– Rettslig pluralisme
– Hva betyr kompleksitet: Nye former for «rett», deltagelse og
medbestemmelse.