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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O CONTRATO DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Por: Nívia Tatiana Vieira dos Santos Mendonça
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2014
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2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O CONTRATO DE ADESÃO E SUAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito do Consumidor e
Responsabilidade Civil.
Por: Nívia T.V. dos S. Mendonça
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus e Minha Família.
4
DEDICATÓRIA
Dedico todo o meu esforço a minha
falecida mãe e ao meu pai, os grandes
amores da minha vida.
5
RESUMO
MENDONÇA VIEIRA DOS SANTOS, NÍVIA TATIANA. O Contrato de Adesão e
suas Cláusulas Abusivas, Faculdade de direito da Universidade Candido
Mendes – AVM Faculdade Integrada. Rio de Janeiro, 2014.
Este trabalho trata, principalmente, da boa-fé de contratar, tendo em
vista a dificuldade do aderente em obter determinados produtos e/ou serviços,
devido os atos levianos do contratante em suas cláusulas unilaterais pré-
estabelecidas, demonstrando que a vontade deixou de ser princípio primordial
para a realização de um negócio jurídico.
Palavras- Chave: Contratos, adesão e revisão contratual
6
METODOLOGIA
Este tema é importante, por ter como intuito, demonstrar que a boa-
fé e a autonomia da vontade, ainda se encontram como requisito primordial,
deste modo sendo prioridade o livre arbítrio de contratar, devendo a sociedade
ter conhecimento deste fato, assim como da maneira Jurídica de se recorrer
sobre os abusos que este pode causar.
O cotidiano social foi à metodologia utilizada para a formulação do
conteúdo textual, tendo em vista, que em todo o momento o contrato está
presente na vida do consumidor.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - DAS RELAÇÕES NEGOCIAIS NUM PANORAMA HISTÓRICO 10
1.1- As Relações Negociais na Sociedade da Antiguidade 11
1.2- As Relações Negociais na Sociedade Medieval 12
1.3- As Relações Negociais na Sociedade Contemporânea 14
1.4- A Origem do Código de Defesa do Consumidor 15
CAPÍTULO II - DOS CONTRATOS DE ADESÃO 17
2.1- Conceito de Contratos de Adesão 18
2.2- Elementos Constitutivos dos Contratos de Adesão 19
2.3- Modalidades dos Contratos de Adesão 20
2.4- O Poder Judiciário e os Contratos de Adesão 24
2.5- Efeitos Jurídicos dos Contratos de Adesão 26
CAPÍTULO III – DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS 27
3.1- Das Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão 27
3.2- Das Cláusulas Nulas nos Contratos de Adesão 29
3.3- A Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas Cláusulas Abusivas 31
3.3.1- Da Proteção Contratual 32
3.3.2- Das Cláusulas Onerosas, Ambíguas ou Confusas 33
CAPÍTULO IV – DA REVISÃO CONTRATUAL 34
4.1- Da Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor 35
4.1.1 – Da Cláusula Rebus Sic Stantibus 36
4.1.2- Da Teoria da Imprevisão 37
4.1.3- Da Teoria de Base do Negócio Jurídico 38
4.1.4- Do Princípio da Vulnerabilidade 39
4.2 – Da Revisão Contratual e o Judiciário 40
CONCLUSÃO 41
TRADUÇÃO E ABREVIATURAS 42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
BIBLIOGRAFIA CITADA 44
8
INTRODUÇÃO
O tema proposto nesta monografia foi escolhido por ser de grande
valia para a sociedade de forma geral, tendo grande relevância a cerca dos
contratos como sendo instrumento para toda e qualquer relação negocial.
As relações negociais que tiveram origem desde a antiguidade
geradas através do consenso popular e legislações antigas, em todas as
relações negociais através dos tempos o costume teve a maior influência em
sua aplicabilidade, porém com o decorrer dos séculos foram surgindo novas
maneiras de se formar uma relação negocial, sendo esta a vontade e a boa-fé.
Partindo deste princípio, as relações negociais, foram criando
formas, sendo explicadas através de fundamentos, elementos, princípios,
características e espécies, criando a definição que temos atual de conceito de
relação negocial, este, que se baseia na formulação de um contrato gerando
direitos e obrigações garantidos em virtude da lei, partindo da livre e
espontânea vontade das partes.
O contrato baseado na relação negocial em foco é o contrato de
adesão, que é um contrato que possui suas cláusulas impostas,
unilateralmente, tendo em vista que a liberdade de contratar é substituída
pelas necessidades comerciais de agilização devido à celeridade econômica,
este contrato vem formulado somente por uma das partes, condicionando a
outra a sua aceitação, em troca de produto e/ou serviço.
Deveria ser o contrato, uma maneira segura de formalizar um
acordo constituindo prova física do pactuado, porém, este contrato vem eivado
de cláusulas abusivas gerando desvantagem excessiva ao consumidor, no
qual possibilita a revisão de cláusulas contratuais por ser o consumidor parte
vulnerável desta relação.
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Com esta premissa o trabalho buscará fazer uma apresentação
acerca das relações negociais através de contratos, mencionando os seus
vícios e a melhor maneira de serem sanados podendo esta ser através do
Poder Judiciário, demonstrando que a má-fé pode ser causa de extinção ou
revisão de uma relação negocial.
10
CAPÍTULO I
DAS RELAÇÕES NEGOCIAIS NUM PANORAMA
HISTÓRICO
.
As relações negociais, sofreram evolução com o decorrer dos
tempos, esta relação a princípio era simples, sem as burocracias atuais, já que
no início as sociedades chamadas de primitivas não possuíam o conhecimento
da escrita.
Apesar de prevalecer uma consensualidade que os primeiros textos
jurídicos estejam associados ao aparecimento da escrita, a sociedade já
possuía regulamentos para assegurar uma determinada ordem social que tinha
a função de controlar, prevenir, remediar ou castigar desvios de regras pré-
escritas.
Cabe ressaltar que cada povo possuía um sistema jurídico
específico, inclusive dentro das relações negociais, sendo esta gerada de
acordo com o tipo de compreensão de cada sociedade. Estas relações
negociais, existem desde que seja prevista e disciplinada na atualidade por
uma norma jurídica, estas são as relações obrigacionais de tipo negocial
denominadas negócios jurídicos que se caracterizam através da vontade
manifestada ou exteriorizada pela lei e pela vontade declarada¹, já que esta
antigamente era a forma de se caracterizar uma relação negocial.
Para entender melhor o surgimento desta relação até os dias atuais,
deve-se observar desde a antiguidade e verificar os acontecimentos ao longo.
______________ ¹ Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. P. 220. 9ª edição. 1981.Espécies de Relações Juridicas-Negócio Jurídico
11
dos séculos, o que levará a um melhor entendimento da evolução das relações
negociais.
As séries de ocorrências históricas envolvendo o consumo, que
foram as relações negociais através dos séculos, desencadearam para o
surgimento do sistema de proteção ao consumidor como conhecemos nos
tempos atuais.
1.1 – As Relações Negociais na Sociedade da Antiguidade
As relações negociais na antiguidade eram diferentes a cada
sociedade, todos os povos primeiramente adotaram normas de controle social,
que foram geradas pelo consenso popular e legislações antigas. Inicialmente
os primeiros rudimentos identificados foram em textos antiqüíssimos como o
código de Hamurabi do império babilônico, quando o Rei Hamurabi impingiu
uma legislação contendo regras que defendiam os compradores de bens e
serviços.
Deve-se frisar que a criação destas regras foram regidas pelo direito
costumeiro definida por Paulo Nader, como,
Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado¹.
Diante deste direito poderíamos citar inúmeras relações negociais
formadas por várias sociedades, porém devemos nos atentar tão somente a
sociedade brasileira no qual a sua história possui surgimento muito antes de
1500.
_______________ ¹ Introdução ao Estudo do Direito.23ª edição.Paulo Nader.Direito Costumeiro p. 150, 151 Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. P. 220. 9ª edição. 1981.Espécies de Relações Juridicas-Negócio Jurídico
12
As relações negociais da sociedade brasileira na antiguidade
possuía influência dentre outras, principalmente do direito romano, que após
construção do templo de Júpiter, o capitólio, aumentou progressivamente seu
desenvolvimento através do comércio e artesanato, que eram atividades cada
vez mais constantes e atrativas.
Com o crescimento do Império Romano notou-se que os grupos
sociais iam se definindo, os líderes iniciais e seus descendentes se
mantiveram no controle, ficando conhecidos como classe chamada de
patrícios, dentre esta possuíam outras duas classes, os plebeus que apesar de
livres não possuíam riquezas e os clientes, pois não se vinculavam
juridicamente e nem economicamente com os patrícios. Por volta de 754 a.c
até o ano 510 a.c, o direito romano deu intensa importância à utilização dos
costumes como a principal fonte do direito.
1.2 – As Relações Negociais na Sociedade Medieval
As relações negociais na Idade Medieval, ocorreu entre o ano 476
marcado pela queda do Império Romano do Ocidente século V, possuindo
como momento específico a Alta Idade Média nos períodos do século V à IX e
o ano 1453 marcado pela queda de Constantinopla pelos turcos no século XV,
possuindo como momento específico a Baixa Idade Média do século IX à XV.
Ao lembrar, da Idade Medieval podemos citar o feudalismo que,
revela a própria estrutura medieval como uma grande relação negocial, já que
na época feudal o senhor era a figura mais poderosa de acordo com a
quantidade de terra que possuísse, dentre outros, existia os suseranos, nobres
que concediam pedaços de terra aos vassalos que eram lavradores e servos
do campo.
_____________ Direito em história, 3ª edição. Ronaldo Leite Pedrosa. Roma-Sociedade e Direito. p. 143, 144
13
No feudalismo, existia um conjunto de instituições tendo como
principal a vassalagem que se encontrava como elemento pessoal na relação
negocial, onde o vassalo era “livre”, porém comprometido por um contrato
solene com o seu senhor, que tinha como objetivo a fidelidade em troca de
proteção e manutenção. Este contrato tinha como norma a exclusão da
hereditariedade do usufruto do benefício e também não poderia ser rompido, já
que era visto como sagrado devido ao envolvimento religioso profundo na
Idade Medieval, tendo seu término somente com a morte de um dos
contratantes.
Além da vassalagem existia o feudo que se encontrava como
elemento real nas relações negociais, chamadas de feudo-vassalicas, sendo
este a terra que fora concedida gratuitamente de um senhor ao seu vassalo, ou
seja, era o objeto de troca, esta instituição desde o século VII recebeu o nome
de Beneficium¹.
Na época feudal, apesar do desaparecimento do direito romano,
este passou a ser utilizado diretamente ou como fonte de inspiração para a
criação de novas legislações, esse fenômeno era chamado de Recepção, que
ocasionou a entrada em vigor do direito canônico que rege apenas as relações
entre eclesiásticos e alguns domínios do direito civil, o direito canônico que
trata sobre contratos e alienação.
É inquestionável a influência do direito romano e do direito canônico
em nossa legislação, tendo em vista que desde a Idade Medieval, existia a
formulação de contrato com regras impostas, juridicamente escritas de acordo
com o costume da sociedade.
_____________ Gilissen, John, Introdução Histórica ao Direito, Portugal, fund. Calouste Gulbenkcan, 2002 Ronaldo Leite Pedrosa, Direito em história, 3ª edição, capitulo VII, Das Trevas as Luzes, p.185,186. ¹ suserano; doava a terra (beneficium) proteção http://www.grupoescolar.com/as_invasoes_barbaras_-_idade_media.html http://www.legiomariae.kit.net/Canais/CDC/CDC7.htm.
14
1.3 – As Relações Negociais na Sociedade Contemporânea
As relações negociais na Idade Contemporânea abrangem parte da
Idade Moderna nos séculos XVI e XVIII, até os dias atuais, é neste período que
o Brasil passa a ter história no sistema jurídico histórico evolutivo, a partir do
ano de 1500.
Como vimos parte da criação de nossas normas jurídicas nas
relações negociais, contou com várias influências principalmente do direito
romano e do direito canônico, que tinham como base o princípio da autonomia
da vontade, do consensualismo e da fé jurada, preconizavam que a vontade é
a fonte da obrigação, e que para uma relação jurídica ter veracidade seria
suficiente à declaração de vontade, tendo regras jurídicas impostas sejam
estas quais fossem para assegurar a força obrigatória dos contratos, até
mesmo aqueles nascidos do simples consentimento dos contraentes.
Nesta época surgiram os iluministas¹, que afirmaram esta teoria, no
qual trouxeram o homem para o centro das atenções em meio os
acontecimentos mundiais como a Revolução Industrial 1760-1850, a
Independência dos E.U.A 4/7/1776 e a Revolução Francesa 1789, durante esta
fase o absolutismo se consolidou passando então a desenvolver uma nova
classe que se tornaria importante e mudaria muitos destinos, a chamados
burguesia².
Além do surgimento do absolutismo existia também o liberalismo
que com o surgimento do progresso econômico, caracterizado pelo surgimento
de forças produtivas iniciou-se à construção da figura do negócio jurídico como
gênero de que o contrato seria a principal espécie para formalizar a relação
contratual entre as partes independe do bem a ser trocado e da classe social
dos contratantes, todos tinham o mesmo modo de venda ou troca.
_____________ ¹http://fransiscasolano68.blogspot.com/2010/01/definição-sobre-iluminismo.html ²http://www.suapesquisa.com/historia/dicionario/burguesia.htm
15
Com a evolução do Direito ocorreram grandes modificações da
noção de contrato, a classe social dos contratantes passou a ter forte
influência na relação contratual, onde aqueles de classe social baixa já não
poderiam adquirir determinados bens, por este motivo se deu o surgimento dos
contratos de massa, que devido a esta despersonificação da parte contratante
teve a intervenção do Estado que para compensar a frágil posição contratual
da classe social prejudicada, editou diversas leis que deram tratamento
especial a determinadas categorias, passando a proibir determinas cláusulas,
assim como passou a exigir, para a formação contratual, de sua autorização.
1.4 – A Origem do Código de Defesa do Consumidor
Ao iniciar este tema não se pode deixar de citar que o vocábulo
consumerismo vem do inglês, significando o movimento social ocorrido em
1960, contra a produção, comercialização e comunicação em massa contra os
abusos cometidos pelos fornecedores visando à qualidade e confiabilidade dos
mesmos.
Este movimento se fortaleceu com uma mensagem do então há
época Presidente Kennedy onde estabelecia um novo modelo de direito em
relação ao consumidor. Após um ato danoso que levou uma família a ser
vitima culminando com a morte de seu filho, um advogado americano da época
chamado Ralph Nader, conseguiu o primeiro recall ingressando em posterior
com uma ação indenizatória contra a empresa.
As experiências no campo de proteção do consumidor fizeram com
que a ONU estabelece-se em 1985, através de Resolução nº 39/248 em sua
___________________ Gilisen, John, Introdução Histórica ao Direito Portugal, Fund. Calouste Gulbenkcan, 2003 Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito. 9ªedição.1981.Espécies de Ralações Juridicas-Negócio Jurídico p. 218, 219.
16
106ª sessão plenária o princípio da vulnerabilidade do consumidor
reconhecendo-o como parte mais fraca da relação de consumo formando o
merecedor de tutela jurídica específica. O consumo no Brasil foi intensificado
após a industrialização por volta do meado de 1930 antes mesmo da
Constituição de 88 a defesa do consumidor teve significativamente a aplicação
da Lei 7.347/85 conhecida como Lei da Ação Civil Pública que defende os
interesses da sociedade sendo neste mesmo ano criando o Conselho Nacional
de Defesa do Consumidor.
No Brasil o Código de Defesa do Consumidor, possuí fincas na
Constituição de 88 onde pode ser encontrado no Art. 5º XXXII, o Código de
Defesa do Consumidor é uma Lei principiológica abrangendo princípios gerais
cujo objetivo é de abranger todas as situações relativas ao consumo de forma
casuística.
_____________ Gilisen, John, Introdução Histórica ao Direito Portugal, Fund. Calouste Gulbenkcan, 2003 Miguel Reale. Lições Preliminares do Direito. 9ªedição.1981.Espécies de Ralações Juridicas-Negócio Jurídico p. 218, 219. Ronaldo Leite Pedrosa, Direito em História p.213,236. http://vitorgug.jusbras il.com.br/artigos/112106596/breve-historico-do-direito-do-consumidor-e-origens-do-cdc
17
CAPÍTULO II
DOS CONTRATOS DE ADESÃO
O contrato de adesão aparenta uma imposição de vontade, isto não
quer dizer que inexista autonomia da vontade apesar de ser muito limitada, já
que ainda resta a liberdade de contratar, porém não pode se disser que é
liberdade já que o consumidor muitas vezes não tem opção de escolha em
contratar o serviço, torna-se praticamente impossível para o consumidor fugir
deste contrato leviano já que a maioria dos contratos de consumo se realiza
por adesão.
Reza a doutrina que a função do contrato de adesão é a agilidade
nos negócios jurídicos, possibilitando o acesso a bens para maior numero de
contratantes, será que esta afirmativa e verdadeira devido às enormes
desvantagens que esse contrato traz, a opinião majoritária entende que,
apesar de ver restringida sua liberdade de deliberar sobre o conteúdo dos
contratos, o adquirente ainda tem a liberdade de contratar, isto é, ainda tem
para si reservada a garantia de manifestação de sua própria vontade.
________________ Gomes, Orlando.Contratos, 12º Ed. Rio de Janeiro. Forense, 1990 p. 08 e 09. Gomes, Orlando, Contratos de Adesão: condições gerais dos contratos.São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1972. P. 03 e 04
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2.1 – Conceito de Contrato de Adesão
Com o crescimento da sociedade consumista, surgiu à necessidade
de contratação em massa, por meio de formulários com cláusulas
preestabelecidas, com intuito de agilizar o comércio, não havendo nem lugar e
nem tempo para as tratativas contratuais quando se discutia o teor do contrato.
Após o aparecimento dos contratos obrigacionais que são aqueles
que por necessidade obrigam a sua aderência, motivo que ensejou a
inaplicabilidade do princípio da simples autonomia da vontade.
O contrato é a demonstração de um negócio jurídico entre as partes
contratantes de acordo com sua vontade e eficácia obrigacional,
tradicionalmente esta vontade se tornou inexistente, já que para o consumidor
adquirir determinados bens, acaba se sujeitando a cláusulas impostas
unilateralmente pelo contratado, este tipo de negócio jurídico é feito por
adesão, onde as cláusulas são impostas ao consumidor formuladas
antecipadamente, de modo geral e abstrato.
O art. 54 do Código de Defesa do Consumidor é o que melhor
conceitua o contrato de adesão a priori ele relata a diferença existente entre o
contrato de adesão e o contrato comum.
O contrato de adesão necessita de elementos característicos, quais
sejam; primeiramente ele é um contrato bilateral, formado pelo concurso de
vontade restrito, mas existente, se distinguindo pelo seu modo de formação,
justamente a adesão onde não à alternativa para uma das partes contratantes
não permitindo negociações preliminares nem modificação em suas cláusulas
preestabelecidas.
_______________ Gomes, Orlando.Contratos, 12º Ed..Rio de Janeiro.Forense, 1990 p. 08 e 09. http://jus.com.br/artigos/23623/os-contratos-de-adesão-e-sua-interpretacao
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Cabe ressaltar a tamanha importância dos contratos como fato
econômico, já que é um regime que se subordina a economia de qualquer
comunidade, sua função é reconhecida como proteção jurídica devendo ser
socialmente útil, ocorre que o significado de contrato foi quebrado onde
somente guarda aquele que tem poder econômico e não o consumidor.
2.2 – Elementos Constitutivos do Contrato de Adesão
Como já citado o contrato de adesão possui como elementos
constitutivos além dos elementos contidos nos contratos em gerais, mas três
elementos distintivos, esses são chamados de uniformização, predeterminação
e rigidez¹.
A uniformização em tese consiste da exigência de racionalização de
uma atividade econômica, resumindo para melhor acelerar a venda ou a
prestação de serviço em massa, é gerado um contrato modelo, por isto esse
elemento é imprescindível na negociação por contrato de adesão.
A predeterminação como o nome já diz é a disposição a priori das
cláusulas, ou seja, já estão pré-determinadas de forma unilateral por uma das
partes, este contrato será um contrato usando em série.
Já a rigidez pode ser caracterizada como o desdobramento das
características anteriores, ou seja, ele não pode ser alterado, em nenhuma de
suas cláusulas, tendo em vista que a flexibilidade descaracterizaria o contrato
de adesão.
Um ponto a ser destacado é o não cabimento do intuitus personai,
com relação à proposta ela deve ser permanente e geral, sendo destinada a
___________________ ¹- Diniz Maria Helena Curso de direito Civil Brasileiro, 3º Vol. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo, Saraiva, 1994 p. 69
20
um número indeterminado de pessoas e aberta a todos os indivíduos que se
interessem pelo produto e/ou serviço.
Cabe destacar que na contratação por adesão, o mesmo também
possui elementos importantes são estes adesão em bloco sendo feita a todo
um conjunto de condições pré-dispostas.
À vontade sem discussão, pois a adesão constitui a declaração de
vontade sem discussão, com a liberdade de contratar restrita à aceitação ou
não.
A confiança do aderente, principalmente no aspecto do contrato de
adesão como contrato de consumo, onde o contratante elege uma marca,
muitas vezes influenciado por publicidade, pela tradição da marca no mercado,
etc.
E por último pela liberdade viciada, já que a liberdade de contratar é
substituída pelas necessidades comerciais de agilização, com a sua
conseqüente padronização e pré-determinação das condições.
2.3 – Modalidades dos Contratos de Adesão
Os contratos de adesão possuem como modalidades, sua forma de
se apresentar em todo o local onde não se há a possibilidade de discutir o
contrato, estes contratos podem ser conhecidos como obrigacionais que são
aqueles em que se vê no cotidiano que são benefícios necessários para a vida
dos contraentes.
Diante os fatos podemos dizer que o contrato pode ser bilateral
também chamado de signalagmaticos e unilaterais, esta forma de contrato
___________________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 184
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gera direitos e obrigações recíprocas entre as partes contratantes, ou seja,
uma das partes não pode requerer o cumprimento da obrigação do outros
antes que tenha cumprido a sua, este tipo de contrato a titulo de exemplo pode
ser usado na compra e venda á vista, já nos contratos unilaterais só há
obrigação de uma das partes contratantes, um se torna devedor e o outro
credor, a titulo de exemplo podemos citar a doação pura e simples, o deposito,
o mutuo, o mandato e o comodato.
Contratos Onerosos e Gratuitos, a diferenciação existente entre
essas modalidades de contrato é bem discutida devido à utilidade
proporcionada pelo contrato e o ônus que ele pode vir a acarretar, o contrato
oneroso é bilateral já que proporciona vantagens para as partes contratantes,
pois ocorre um sacrifício correspondente ao proveito almejado, a titulo de
exemplo podemos citar, a locação, já que uma das partes se sacrifica pagando
aluguel para gozar da moradia, enquanto a outra parte deixa de residir no
imóvel para ser ressarcido através do pagamento do aluguel, já nos contratos
gratuitos também chamados de benéficos, ele faz a linha dos contratos
unilaterais onde somente uma parte obtém proveito, pode ocorrer que esse
proveito possa ser obtido por uma terceira pessoa claro se houver estipulação
neste sentido a titulo de exemplo podemos citar a doação pura e simples.
Contratos aleatórios as partes se arriscam contratando
contraprestação inexistente ou desproporcional, este tipo de contrato é incerto
já que depende de um ato futuro podendo acarretar uma perda ao invés de
lucro, a titulo de exemplo podemos citar, o seguro, o jogo e a aposta.
Contratos consensuais ou reais, neste contrato as partes contratam
pela simples proposta e aceitação, basta o consentimento para a sua formação
a titulo de exemplo se enquadra a locação, comodato e a parceria; já os
______________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 184
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contratos reais somente se efetivam com a entrega da coisa, esses contratos
são comumente unilaterais já que se limita a obrigação de somente restituir a
coisa entregue, excepcionalmente podem ser bilaterais como no contrato de
deposito remunerado, apesar deste contrato ser criticado pela doutrina
moderna, a sua espécie ainda e inafastável diante do nosso direito positivo, o
seu fundamento e que enquanto não for entregue a coisa não se gera
obrigação. Contratos nominados também chamados de típicos possuem
denominação legal própria, ou seja, esta regulado na lei, tendo padrão definido
“nomen Iuris”, segundo Maria Helena Diniz¹.
O nosso código civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo, aposta e fiança.
Contratos inominados também chamados de atípicos são os que
surgem na vida cotidiana, criados pela fantasia ou necessidade dos
interessados que acabam se resultando da fusão de dois ou mais tipos de
contratos previstos em lei, estes contratos não foram previstos pelo legislador
de modo expresso, para a sua formação basta que as partes sejam capazes, o
objeto seja licito, possível e suscetível de apreciação econômica.
Contrato solene também chamado de formais depende de forma
especial que somente se aperfeiçoa quando o consentimento das partes esta
previsto em lei de forma adequada, tem como objetivo conceder a segurança
na relação jurídica podemos citar, como exemplo, a solenidade o que ocorre
em documentos públicos lavrados em cartório e a escritura de compra e venda
de imóvel.
______________ ¹Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 190 e p. 192
23
Os contratos não solenes também chamados de contratos
consensuais, não exigem forma especial para que seja celebrado, somente
exige a anuência das partes, pode ser tirado como exemplo o contrato de
transporte aéreo.
Contratos principais, estes contratos possuem sua existência
exercendo sua função e finalidade independente de qualquer outro, diferente
do contrato acessório, também conhecido como dependente, serve para
garantir o cumprimento dos contratos principais já que para sua existência ele
depende de outro, a título de exemplo pode-se citar a caução e a fiança.
Contratos pessoais são aqueles “intuitu personae”, somente poderá
ser executado pelo próprio, diferente dos contratos impessoais que qualquer
pessoa poderá executá-lo, a pessoa não é específica esta questão é
irrelevante.
Contratos instantâneos e de duração é aquele em que as
prestações podem ser realizadas de uma só vez, já os de duração possuem
prestações continuas possuindo tempo determinado ou não para a sua
execução, ele se subdivide em execução periódica que são tratos sucessivos
se executados através de prestações periodicamente repetidas e a execução
continuada neste a relação é uma mais ininterrupta, cada prestação
corresponde à prestação total e não a parcela.
Diante ao exposto pode-se dizer que todas as modalidades de
contrato supracitadas são feitas por adesão, já que exclui a possibilidade de
debater ou discutir sobre seus termos, no qual um dos contratantes se limita a
aceitar as cláusulas impostas previamente por outro, formando uma relação
contratual que já estava pré-definida.
_____________________ Tratado Teórico e Prático dos Contratos, volume 1, 7º edição, Maria Helena Diniz, Saraiva Editora, 2013 p. 190 e 198
24
2.4 – O Poder Judiciário e os Contratos de Adesão
O Poder Judiciário criou a Lei 8.078/1990 Código de Defesa do
Consumido, sendo esta a primeira Lei Pátria a disciplinar diretamente o
contrato de adesão, definindo e fornecendo seu regime jurídico e método de
interpretação apresentado como princípio fundamental implícito, a dimensão
social dos pactos, sendo este considerado a base para a própria concepção do
contrato de consumo, antes da criação da citada Lei na Legislação Brasileira
não havia um estatuto consumerista específico que explicasse a dimensão
social do contrato.
O Código de Defesa do Consumidor tem como princípio manter o
equilíbrio entre as partes contratantes, com o intuito de corrigir uma situação
que foi marcada pela desigualdade no decorrer dos tempos, na qual, o
consumidor sempre esteve á mercê dos abusos dos fornecedores.
O Código Civil Brasileiro Lei 10.406/2002, que apesar de tratar
sobre contratos, destaca superficialmente sobre a relação de consumo,
somente adotando a prevalência de direito coletivos sobre os individuais,
diferente do Código de Defesa do Consumidor como supracitado.
Diante o exposto o consumidor recorre ao Judiciário para ter a
anulação das cláusulas abusivas, denota-se que o consumidor, como aderente
natural e socialmente obrigado à contratação, fica à mercê da justa adequação
dessas cláusulas contratuais ao sistema legal de garantias, princípios
consumeristas e da intervenção do Estado, como agente normativo e regulador
da atividade econômica, por meio dos órgãos com atribuição especializada na
proteção e defesa do consumidor e de solução posterior dos conflitos, como o
____________________ Gomes, Orlando, Contratos, 12ªed..Rio de Janeiro.forense,1990.p.08/09 Oliveira, Ary Brandão de. Do contrato de adesão.Ver.TRT -8ªR.Belem,12(22):95-130,1979 Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003
25
Ministério Público (promotoria de justiça de defesa do consumidor), a
Defensoria Pública (assistência jurídica integral e gratuita aos insuficientes de
recursos – hipossuficientes), a Ordem dos Advogados do Brasil, os Procons
(aplicação de sanções e multas administrativas), as Delegacias Especializadas
nos Estados-membros que as houverem instalado, os SACs – Serviços de
Atendimento ao Consumidor (por meio do contato direto e imediato de
reclamações dos produtos e/ou de serviços contratados) e o Poder Judiciário
quando acionado e provocado a solucionar os conflitos de interesse
envolvendo demandas consumeristas.
O Poder Judiciário trata desses casos geralmente, utilizando nos
julgamentos os princípios da autonomia de vontade, da liberdade de contratar
e, principalmente, o da função social do contrato. É também muito analisado o
objetivo do mesmo.
Naquele momento em que as pessoas contrataram, observa-se qual
era o objetivo final daquele contrato, se este realmente foi atingido e se o preço
pactuado, no qual se encontram boa parte das divergências, é um valor justo
pela prestação de serviço ou a compra que foi realizada.
Resumindo, o acima exposto é o abuso do direito do justo contra o
injusto, da justiça contra a Lei, assim não há o que se falar em nossa
sociedade, apercebendo-se da injustiça de uma contratação desproporcional,
permitir que seja levantada a bandeira da segurança jurídica, do pact sunt
servanda e da legalidade, que, em fim, um contrato flagrantemente injusto e
imoral, possa ter validade, sem permitir-se ser revisado pelo Poder Judiciário.
____________ Gomes, Orlando, Contratos, 12ªed..Rio de Janeiro.forense,1990.p.08/09 Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003
26
2.5 – Efeitos Jurídicos dos Contratos de Adesão
Toda vez que em virtude de um vínculo contratual houver o
enriquecimento de uma parte sem causa de direito ou sem justa causa, com o
empobrecimento da outra, há pois, o enriquecimento ilícito que em suma,
contamina esta relação jurídica é o fato que denomina o efeito jurídico do
contrato de adesão nos aderentes.
O aderente se encontrará em situação desfavorável ao aceitar as
propostas feitas pelos contratantes, porque não foi ele quem elaborou as
cláusulas, tendo em vista, geralmente, que esta em posição econômica inferior,
sendo obrigado a se socorrer da oferta que lhe fazem, sem ter até mesmo a
oportunidade de recusar encontrando-se sem amplo domínio da situação, pois
não pode muitas vezes se quer entender o que lhe foi proposto por
desconhecer todas as circunstâncias do fato.
É fato que não há em que se falar em ofensa a lei, porquanto o
instrumento, visto que fracionadamente a cláusula não é ilegal, entretanto o
emprego do conjunto do pactuado levará, conforme o caso a despropriação de
um em detrimento do outro, se tornando o aderente vulnerável, como o típico
homo economicus et culturalis da nossa sociedade globalizada, inexistindo os
princípios fundamentais clássicos contratuais, qual seja, autonomia da
vontade, pacta sund servanda.
Os efeitos jurídicos dos contratos de adesão esta na obrigação,
responsabilidade e riscos que o aderente sofre ao “ser” obrigado por falta de
escolha a aceitar as cláusulas impostas no contrato.
____________________ Albuquerque, Fabíola Santos, Contratos de Adesão no novo código civil.jus Navigandi, Teresina a.7,n.64,abr.2003 Godoy, Claudio Luiz Bueno da Função Social do Contrato. Ed.Saraiva São Paulo, 2004. Pag.13.
27
CAPÍTULO III
DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
As Cláusulas abusivas são aquelas que colocam o consumidor em
desvantagem nos contratos de consumo, como qualquer negócio jurídico, que
se resume de forma simplificada, a declaração de vontade que emana de duas
ou mais pessoas, ou seja, o princípio da autonomia da vontade que consiste
que todo o indivíduo pode estabelecer uma relação jurídica de acordo com sua
vontade e na medida dos seus interesses.
Ocorre que ao se realizar o negócio jurídico, o aderente se vê
obrigado a aceitar as cláusulas já impostas, onde em sua maior parte são
abusivas, tendo em vista que somente torna-se beneficiário do contrato, a
parte contratante.
O consumidor que se depara com as cláusulas abusivas nos
contratos, recorrer geralmente ao judiciário para pleitear sua nulidade,
consequentemente, livrar-se da obrigação nela prevista.
3.1 – Das Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão
O contrato de adesão é baseado na boa-fé objetiva que é aquela
que esta relacionada à intenção dos contratantes, ou seja, verifica-se o espírito
do contratante diante da prática de um ato para avaliar se ele está ou não de
_________________ Godoy, Claudio Luiz Bueno da Função Social do Contrato. Ed.Saraiva São Paulo, 2004. Pag.13. http://www.idec.org.br/consultas/dicas-e-direitos/o-que-sao-clausulas-abusivas
28
boa-fé, citando Gagliano Pamplona Filho para ele a boa-fé objetiva,
Consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivência da situação, sem ter ciência do vício que a inquina¹.
Cabe destacar que a cláusula mais importante do contrato deveria
ser a da boa-fé objetiva, que consiste em um padrão de comportamento, que a
sociedade considera leal, uma regra de conduta que implica uma relação de
confiança, impondo as partes o dever de agir com ética, sem prejuízo das
cláusulas que estão expressas no mesmo contrato, observando o ensinamento
de Giselda Hironaka², pode-se dizer que,
A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil que deficiente, uma vez que, por boa-fé, se entende que é um fato (que é psicológico) e uma virtude (que é moral).
No que tange aos contratos elaborados por adesão causa-se
espanto o número de cláusulas leoninas e abusivas que estes são eivados, o
ilustre Silvio Rodrigues ensina que,
No contrato de adesão a fase inicial de debater e transigência ficam eliminadas, pois uma das partes impõe a outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral, não pode recusar³.
Deste modo questionam-se os contratos de adesão detentores de
cláusulas abusivas conforme dispõe o art. 51, IV do Código de Defesa do
Consumidor, não há em que se falar em dificuldade ao visualizar uma cláusula
abusiva, tendo vista sua fácil visibilidade, pois para sua ocorrência basta a
percepção de desequilíbrio entre os pólos contratuais.
______________ ¹ Gagliano, Pamplona Filho Op Cit. 2009 p.64 ² apud Gagliano, Pamplona Filho Op Cit. 2009 p.65 ³- Contratos paritários e de adesão in Direito Civil, 2002, p. 44 e 45. Rodrigues Silvio.Direito civil: dos Contatos e das declarações unilaterais da vontade. 28 ed.São Paulo Saraiva 2002
29
Considerando ainda que o elenco de cláusulas abusivas relativas ao
fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei 8078/90, é
de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação,
a secretaria de direito econômico do Ministério da Justiça, lançou a portaria 4,
de 13 de março de 1998¹, baseada em decisões judiciais, decisões
administrativas de diversos Procons, e entendimentos dos Ministérios Públicos
pacificando como abusivas as cláusulas de adesão.
3.2 – Das Cláusulas Nulas nos Contratos de Adesão
No contrato onde as cláusulas são impostas unilateralmente pelo
fornecedor, sem que o consumidor dos serviços pudesse discutir ou modificar
o seu conteúdo, é o de adesão que se caracteriza pela ausência de
negociação prévia e sem negociabilidade de vontades de ambas as partes.
Ocorre que o Código de Defesa do Consumidor e a resolução 2.878
quando trataram de proteção contratual, normatizaram que o desconhecimento
prévio sobre o conteúdo do contrato e as cláusulas regidas de modo a dificultar
_________________________________ ¹- 1.estabelecem prazos de carência na prestação ou fornecimento de serviços, em caso de impontualidade das prestações ou mensalidades; 2 - imponham, em caso de impontualidade, interrupção de serviço essencial, sem aviso prévio; 3. não restabelecem integralmente os direitos do consumidor a partir da purgação da mora;4 - impeçam o consumidor de se beneficiar do evento, constante de termo de garantia contratual, que lhe seja mais favorável; 5. estabeleçam a perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor, em beneficio do credor, que em razão da desistência ou inadimplemento, pleitear a resilição ou resolução do contrato, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos;6.estabelecem sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor;7.- estabeleçam cumulativamente a cobrança de comissão de permanência e correção monetária; 8 - elejam foro para dirimir conflitos decorrentes de relações de consumo diverso daquele onde reside oconsumidor; 9.- obriguem o consumidor ao pagamento de honorários advocatícios sem que haja ajuizamento de açãocorrespondente; 10. impeçam, restrinjam ou afastem a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nos conflitos decorrentes de contratos de transporte aéreo; 11 . atribuam ao fornecedor o poder de escolha entre múltiplos índices de reajuste, entre os admitidos legalmente; 12 . permitam ao fornecedor emitir títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso na representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor; 13.estabeleçam a devolução das prestações pagas, sem que os valores sejam corrigidos monetariamente; 14. imponham limite ao tempo de internação hospitalar, que não o prescrito pelo médico. http://www.pbh.gov.br/procon/porta-4.htm
30
a compreensão do seu sentido e alcance, não podem obrigar o consumidor,
pelo contrário, devem ser interpretadas a seu favor, estabelecendo ainda que
estas cláusulas sejam nulas de pleno direito.
Portanto, são consideradas nulas as cláusulas de um contrato de
adesão que prevejam a renúncia antecipada do aderente a direito que advenha
da própria natureza do negócio, podemos tirar a título de exemplo o segurado
que renúncia ao direito de internação hospitalar.
No mesmo patamar devemos colocar em pauta a vedação oriunda
do dispositivo inerente ao artigo 51, VIII do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor¹, que reza sobre a nulidade de pleno direito das cláusulas
contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis
como a boa-fé ou a equidade, o parágrafo primeiro, deste mesmo artigo
explica cláusulas exagerada².
O elenco de cláusulas previsto no art. 51 não é taxativo, mas
exemplificativo, isto significa que outras cláusulas, ainda que não
expressamente contempladas pelo mesmo, podem ser consideradas abusivas.
O art. 51 não exaure o rol das cláusulas contratuais abusivas. A
enumeração não se faz numerus clausus, mas é meramente exemplificativa.
O próprio dispositivo admite a possibilidade da existência de outras
cláusulas ao empregar a expressão ‘entre outras’. E os artigos seguintes
contemplam quatro novas cláusulas abusivas (arts. 52, §§ 1º e 2º, e 53).
______________ ¹Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; ² § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 11ª Edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 2005. Op. Cit. Almeida, 2003, p. 142
31
3.3 – A Aplicabilidade do CDC nas Cláusulas Abusivas
O Código de Defesa do Consumidor tem como objetivo primordial,
proteger o consumidor caracterizado como vulnerável e hipossuficiente na
relação contratual, estabelecendo leis que reduzissem o campo da autonomia
da vontade.
A localização as cláusulas abusivas contidas nos contratos de
relação de consumo é de grande dificuldade encontrada pelos consumidores,
portanto, a aplicabilidade do CDC quanto às cláusulas abusivas as
contemplam com nulidade absoluta sendo onde o consumidor encontra ampla
proteção de seus direitos.
O Código de Defesa do Consumidor foi à primeira Lei Brasileira que
se referiu, expressamente, a esse tipo de cláusula.
[...] o regime codificado elencou as clausulas contratuais abusivas, hauridas da experiência estrangeira, da jurisprudência nacional e do cotidiano dos órgãos de defesa do consumidor, dentre aquelas mais costumeiramente usadas para lesar o consumidor.Após tipificá-las, o Código sancionou-as de nulidade absoluta (art.51, seus incisos e parágrafos), com as decorrentes conseqüências jurídicas: tais cláusulas nunca terão eficácia; não convalescem pela passagem do tempo, nem pelo fato de não serem alegadas pelo interessado; pode ser pronunciadas de ofício pelo Juiz, dispensando arguição da parte; não são supríveis e não produzem qualquer efeito jurídico, pois a declaração de nulidade retroage a data da contratação ¹
As cláusulas abusivas, não possuem nenhuma conceituação pelo
CDC, o que foi importante, pois assim possibilitou que qualquer cláusula
contendo caráter abusivo não ficasse fora de sua proteção.
__________________________ ¹Almeida, João Batista de Manual de direito do consumidor., São Paulo; Saraiva, 2003 p.142.
32
O princípio da boa-fé é utilizado como instrumento de controle das
cláusulas contratuais insertas nos contratos para consumo, possibilitando a
compreensão do nexo de causalidade existente entre a boa-fé e o conceito de
equilíbrio das posições contratuais, sem ao qual não se pode entender a noção
de abusividade encontrada no art. 51 do CDC.
O objetivo do CDC é alcançado, reprimindo estes, as cláusulas
abusivas, tendo em vista que a intenção não é evitar o abuso de direito, mas
buscar impedir a estipulação de cláusulas contratuais que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor.
3.3.1 – Da Proteção Contratual
Foi inovado pelo direito do consumidor, incorporar os princípios da
função social do contrato e da tutela do consumidor, o CDC responsável pelos
interesses do consumidor que também passaram a ser observados nos
contratos de consumo que, perdendo o fornecedor a exclusividade de
garantias que o instrumento proporciona, demonstra que a proteção contratual
visa sanar possíveis abusos, que possam se operar através dos contratos de
consumo.
A função social do contrato atua como legítima expectativa entre
fornecedores e consumidores, operando de forma harmônica com os valores
da pessoa humana e interesses da sociedade, sendo este o mecanismo para
dar efetividade ao equilíbrio social.
Neste sentido, é de grande relevância o pensamento do jurista
Orlando Gomes, que ao tratar sobre a criação de regras e normas para o
resguardo da autonomia das relações e do respeito à justiça no âmbito dos
___________________ Almeida, João Batista de Manual de direito do consumidor.São Paulo;Saraiva, 2003 p.142. Silva, Jorge Alberto Quadro de Carvalho.Clausulas abusivas no Código de defesa do consumidor. São Paulo;saraiva,2004 p.75
33
contratos, aduz que:
[...] essas limitações gerais à liberdade de contratar, insertas nos códigos como exceções ao princípio da autonomia da vontade, jamais puderam ser definidas com rigorosa precisão. A dificuldade, senão a impossibilidade, de conceituá-las permite sua ampliação ou restrição conforme o pensamento dominante em cada época e em cada país, formado por idéias morais, políticas, filosóficas e religiosas. Condicionam-se, em síntese, à organização política e à infra-estrutura ideológica.¹
Por este motivo o CDC considera nula de pleno direito as cláusulas
abusivas, principalmente aos contratos de adesão, modelo este da
massificação das relações de consumo.
3.3.2 – Das Cláusulas Onerosas, Ambíguas ou Confusas.
As cláusulas que se encontram expostas no título são cláusulas
nulas de pleno direito, a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva
não invalida o contato, exceto em casos onde a sua ausência possa acarretar
ônus excessivo a qualquer das partes.
A manifestação de vontade livre e consciente das partes no
contrato, não é mais fato decisivo para o direito, já que se encontram no CDC
valores superiores como, o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo.
Destarte quando se fala de vontade livre e consciente, não quer
dizer que o mesmo seja inexistente, mesmo tendo sido aceita pelo consumidor,
mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, ou seja, sendo abusivo, o
resultado é contrária às normas de ordem pública de proteção ao consumidor e
o princípio da autonomia da vontade não prevalecerá.
______________ 1-gomes,Orlando. Contratos. Riodejaneiro,Forense,1998.p.24 Marques, Cláudia Lima et al. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais,4ªed.2012p.33
34
As cláusulas abusivas aparecem com freqüência em contratos de
adesão para Fernando Noronha:
[...] abusivas são as cláusulas que em contratos entre as partes de força desigual reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas....... são cláusulas que destroem a relação de equivalência entre a prestação e a contra prestação.¹
Deste modo as cláusulas abusivas são aquelas que apresentam
obrigações inadequadas, iníquas e incoerentes, colocando o consumidor em
ampla desvantagem diante da presença do desequilíbrio contratual entre as
partes.
O Código de Defesa do Consumidor inovou o espírito do direito das
obrigações, a lei reduz o espaço antes reservadas para a autonomia da
vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, impondo normas
inesperadas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato e
garantindo as legítimas expectativas que depositou na relação de contratual.
CAPÍTULO IV
DA REVISÃO CONTRATUAL
O Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente a
possibilidade do consumidor buscar a visão das cláusulas contratuais abusivas
expostas em um contrato em sua maior os de adesão, por estas serem
cláusulas excessivamente onerosas.
_________________ ¹ Noronha Fernando. Contratos de Consumo Padronizados e de adesão, revista de direito do consumidor. São Paulo nº20 out-dez 1996 p.27 Gama Hélio Zageretto Curso de Direito do Consumidor, 3ºed. São Paulo. Forense, 2006 p.108
35
O artigo 6º inciso V do CDC e a Constituição Federal através dos
princípios da razoabilidade e da boa-fé objetiva determina que é direito básico
do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabelecem
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão do fato superveniente
que as tornam excessivamente onerosas”.
4.1 – Da Revisão Contratual no Código de Defesa do Consumidor
A interpretação contratual será sempre mais favorável ao
consumidor, tanto que, havendo cláusula abusiva, ambígua ou confusa
totalmente cabível a revisão contratual nos termos dos art. 46, 47 e 51 do
CDC, a intuito de não apenas favorecer o consumidor, mas promover o
equilíbrio econômico financeiro contratual e essa revisão é possível por meio
de provocação judicial.
O Código de Defesa do Consumidor corrobora no seu art. 6º V, seu
entendimento. Ademais levando em consideração a teoria da imprevisão, que
corresponde a consequências imprevisíveis que possam surgir no interstício da
relação contratual.
Cabe considerar que advindo mudanças nas cláusulas contratuais
no preço do bem/serviço que onerem desproporcionalmente a parte
contratante aplica-se a cláusula rebus sic stantibus para a qual tudo deve
permanecer consoante à época da contratação faz lei entre as partes nele
vinculadas.
____________ Gama Hélio Zageretto Curso de Direito do Consumidor, 3ºed. São Paulo. Forense, 2006 p.108 http://dlex.com.br/index.php/2009/analise/572
36
Quanto está ultima cláusula citada esta visa à preservação do
interesse social sobre o interesse publico a isonomia entre os contratantes, ou
seja, a igualdade que se funda no equilíbrio contratual.
Portanto para que recorra o consumidor a parte lesada a revisão
contratual não há necessidade de fatos extraordinários que sucedem a
constatação de mera onerosidade, rompendo com o equilíbrio contratual e
suficiente para ensejar a revisão contratual nos moldes do Código de Defesa
do Consumidor.
4.1.1 – Da Cláusula Rebus Sic Stantibus
Está cláusula é a mais antiga e a que indica a possibilidade da
revisão contratual em contratos de execução diferida ou de trato sucessivo,
está cláusula se encontra implícita nos contratos o que não diminui nem excluí
sua efetividade.
Destarte a cláusula cujo á tradução seria “estando assim às coisas”,
consiste em presumir que os contratantes estão adstritos ao seu rigoroso
cumprimento, mediante a consideração que as circunstâncias do momento da
contratação se conservem inalteradas no momento da execução contratual.
Está cláusula exige que a alteração de circunstâncias não proviesse
de mora, de fato ou por culpa do devedor, e sim que sua natureza fosse
considerada difícil de prever.
Ocorre que no fim do século XVII e início do século XIX, está
cláusula começou a entrar em decadência, porém, com o surgimento do
primeiro grande conflito do século XX, ou seja, a 1º guerra mundial ocorreram
tantas circunstâncias e imprevistos que causaram o desequilíbrio de diversos
contratos.
_________________ Barletta, Fabiana Rodrigues. A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, 2002, p.02.
37
Diante das transformações ditadas pela guerra se não ocorresse à
revisão, ou seja, a aplicação da cláusula chegaria a situações inviáveis com
enorme e injusto enriquecimento de um dos contratantes á custa da total ou
quase total ruína do outro.
Nesse Contexto o nosso ordenamento jurídico precisou dar nova
roupagem a está cláusula a deixando mais aperfeiçoada e adaptada aos
contornos do momento, passando a se chamar teoria da imprevisão.
4.1.2 – Da Teoria da Imprevisão
A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que “a
ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis pela parte e a elas não
imputáveis refletindo sobre a economia ou na execução do contrato autorizam
sua revisão para ajusta-la as circunstâncias supervenientes”.¹
A teoria em questão foi adotada pelo CC/02 em seu art. 478 e
anteriormente podia ser vista no art.6º V CDC, por mencionar a possibilidade
de revisão contratual (caso que é muito usado na teoria de base do negócio
jurídico), em jurisprudências e doutrinas.
Para que seja possível a revisão do contrato usando está teoria é
imprescindível que ocorram os seguintes requisitos:
a- Vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva.
b- Alteração radical das condições econômicas objetivas no momento da
execução em confronto com o ambiente objetivo no da celebração.
___________________ ¹ Gagliano, Pablo Stolze. Algumas Considerações sobre a Teoria da Imprevisão. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2206. Sampaio, Laerte Marrone de Castro. A alteração das Circunstancia e o Código do Consumidor. São Paulo, nº4, p.149 á 160 out-dez 2003. Pereira, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, vol III, 4ºed, 1995, forense, RJ, p.98.
38
c- Onerosidade excessiva para um dos contratantes e beneficio exagerado
para o outro.
d- Imprevisibilidade daquela modificação.
Determinada parte da doutrina defende como requisito a ausência
de culpa da parte que sofre com as alterações das circunstancias asseverando
ainda que o devedor não poderá estar em mora para suscitar a teoria e que,
além disso, o acontecimento futuro há de estar fora da álea normal do contrato
em questão.
Portanto, o Estado por meio judiciário teria o dever de reparar a
lesão ocasionada pela onerosidade excessiva desde que a parte interessada
se utilizasse do direito de ação, mais precisamente aquela que vise à revisão
ou a resolução contratual.
4.1.3 – Da Teoria de Base do Negócio Jurídica (Onerosidade Excessiva)
A teoria de base do negócio jurídico, também chamada de
onerosidade excessiva, que segundo Orlando Gomes “ocorre quando uma
prestação de obrigação contratual se torna no momento da execução
notavelmente mais gravosa do que no momento em que surgiu”.¹
Ocorre que a onerosidade excessiva, possui um ponto diferente,
crucial da teoria da imprevisão, qual seja esta teoria não necessita do requisito
da ocorrência de fatos imprevisíveis, mas apenas que após a formação do
vínculo contratual pela ocorrência de fatos supervenientes, as prestações
tornam-se excessivamente onerosas para o devedor de modo a desequilibrar a
relação pactuada.
____________________ 1-Gomes, Orlando. Contratos. Forense, 24ª ed. 2001, RJ. P.180 Pereira, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, vol III, 4ºed, 1995, forense, RJ, p.98.
39
Destarte ambas as teorias possuem destaque ao fundamentar a
aplicação da cláusula rebus sic stantibus.
Diante de tais teorias a mais usada pelo CDC é a teoria de base do
negócio jurídico, justifica-se a diferença em comparação as relações jurídicas
regidas pelo Código Civil em razão da característica especial da relação de
consumo, pois nela, há parte hipossuficiente, ou seja, o consumidor submete-
se a vontade do mais forte, ou seja, o fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor apesar de ainda ser usado, se
afastou um pouco da teoria da imprevisão, pois exige a imprevisibilidade se
distanciando do voluntarismo e se aproximando desta teoria que é mais
objetiva.
A citada teoria foi adotada com fundamento no art. 6º V do CDC, no
qual possibilitou a eficácia na resolução dos abusos cometidos pelos
fornecedores não sendo necessária que o fato que cause a onerosidade
excessiva, seja imprevisível bastando apenas ser superveniente a contratação.
4.1.4 – Do Princípio da Vulnerabilidade.
Este Princípio faz parte do rol dos princípios basilares do Código de
Defesa do Consumidor, sendo este, o que rege mais profundamente as
relações de consumo.
O Artigo 4º, I CDC, traz explicitamente o seu conceito, onde o
legislador demonstrou a fragilidade do consumidor quanto ao fornecedor,
conceitua Almeida quanto ao princípio da vulnerabilidade que, “é a espinha
dorsal da proteção ao consumidor, sobre o qual se assenta toda a linha
filosófica do movimento”¹.
______________________ 1-Almeida, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7ºed. São Paulo. Saraiva. 2009. P.17. Marques, Claudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. RT, 3ºed. São Paulo. P.414.
40
A aplicação plena e efetiva do princípio da igualdade material facilita
de toda a forma a prevenção de ser o consumidor lesado em seus direitos.
Percebe-se que o esforço para evitar uma relação desigual e injusta sob a
perspectiva do reconhecimento da vulnerabilidade, parte do desequilíbrio na
relação de consumo, sendo facilmente percebida observando os aspectos da
ordem pública, jurídica, técnica, fática, política e normativa.
Partindo desse princípio, o CDC confere instrumentos inclusive de
forma coletiva para a facilitação da defesa do consumidor, com o
estabelecimento da responsabilidade objetiva para o fornecedor e a inversão
do ônus da prova sendo está ope legis ou ope judicis.
4.2 – Da Revisão Contratual e o Judiciário.
A revisão Contratual no Judiciário se tornou bem favorável ao
consumidor, que consegue obter a revisão contratual diante das abusividades
e das cláusulas insertas inseridas nos contratos de adesão, sendo pacificada
pela jurisprudência atual.
Sendo as aludas cláusulas anuladas demonstrando que a
valorização do princípio da vulnerabilidade mediante a teoria de base do
negócio jurídico é apresentada com total exatidão, possibilitando o consumidor
a não obter decréscimo.
Atualmente somente através do judiciário pode o consumidor
requerer este tipo de procedimento, que também pode ser determinado pelo
Juízo ex officio.
Deste modo, auferiu o consumidor a proteção determinante para
que seja aplicada a boa-fé do negócio jurídico.
________________ Almeida, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 7ºed. São Paulo. Saraiva. 2009. P.17. Rodrigues junior, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 197.
41
Conclusão
Este tema foi escolhido, tendo em vista sua presença no cotidiano
em toda a sociedade.
Em virtude do que foi mencionado em todo o trabalho, percebe-se
que tudo na sociedade gira em torno de um contrato, esta relação negocial que
se baseia através de uma troca, no qual o aderente fica condicionado a aceitar
cláusulas já impostas, sem ao menos ter a devida clareza do exposto, pode se
observar que a bilateralidade e causa meramente ilustrativa.
O princípio da boa-fé e da autonomia da vontade deixa de tomar
conta do âmbito, social e jurídico, ocasionando uma “obrigatoriedade” em
contratar, no qual aquele que não adere acaba por não ter o direito de gozar
dos benefícios dos produtos e/ou serviços.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe com clareza informações
e direitos ao aderente quanto à abusividade das cláusulas impostas neste
contrato, fazendo com que o aderente pode-se se socorrer de tutela jurídica, a
fim de revisar o contrato, que por maioria das vezes de alguma forma se
tornam onerosos.
A idéia principal de todo o contexto baseia-se que todo o contrato é
regido pela má-fé dos contratantes, ou seja, o enriquecimento ilícito em
desfavor do aderente, tendo em vista que em todas as cláusulas contidas
nenhuma lhe é benéfica, e que muitas vezes para adquirir um bem necessário,
aceita uma formulação unilateral, dos termos do contrato.
Por conclusão deixa um vácuo, a saber, se de fato os contratos de
adesão sejam juridicamente corretos e se realmente existe o principio da boa-
fé e autonomia da vontade, ou se este e um mero instrumento da economia da
sociedade, cabendo saber a quem este realmente é benéfico, apesar das
possibilidades jurídicas do consumidor vulnerável em recorrer das cláusulas
desses contratos.
42
Tradução e Abreviaturas
Ope Legis – Por força da Lei.
Ope Judicis – Por força judicial ou do juiz.
Pacta Sunt Servanda- Os pactos devem ser respeitados ou mesmo os acordos
devem ser cumpridos.
Ex Officio- De ofício
Rebus Sic Stantibus- Enquanto as coisas estão assim.
CDC- Código de defesa do consumidor.
CC- Código Civil.
ONU- Organizações das nações unidas.
Nomen Iuris- Denominação legal.
Numerus Clausus- Número fechado
Intuitus Personae- Com relação à pessoa.
Homo Economicus et Culturalis- Homem econômico Cultural.
__________ http://www.jurisite.com.br/dicionario_latim.html#n
43
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