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Diritto Civile Contemporaneo
Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN 2384-8537
www.dirittocivilecontemporaneo.com
Anno I, numero III, ottobre/dicembre 2014
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Il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di “stepchild adoption” da parte del coniuge “same sex” del genitore biologico: il Tribunale per i Minorenni di Bologna solleva la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983
Emanuele Bilotti!
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Il riconoscimento in Italia dei provvedimenti stranieri di “stepchild
adoption” da parte del coniuge “same sex” del genitore biologico: il
Tribunale per i Minorenni di Bologna solleva la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge 184/1983
di Emanuele Bilotti
Con ordinanza del 10 novembre 2014 il Tribunale per i Minorenni di Bologna,
sospettando la violazione degli artt. 2, 3, 30 Cost., nonché dell’art. 117 Cost. in
relazione all’art. 8 CEDU, ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli
artt. 35 e 36 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia),
nella parte in cui, come interpretati secondo il diritto vivente, non consentono al
giudice di valutare, nel caso concreto, se risponda all’interesse del minore adottato
il riconoscimento della sentenza straniera che abbia pronunciato l’adozione in
favore del coniuge del genitore anche laddove il matrimonio in questione sia
inidoneo a produrre effetti nell’ordinamento italiano, trattandosi di matrimonio tra
persone dello stesso sesso.
Nel caso che ha dato luogo alla pronuncia del Tribunale per i Minorenni di
Bologna il minore è stato generato all’estero facendo ricorso alle tecniche di
fecondazione artificiale con impiego del seme di un cd. donatore anonimo. Subito
dopo la nascita la compagna della partoriente ha presentato domanda di adozione
al giudice competente e, nel rispetto della legge del luogo, una volta accertata dal
giudice la sua idoneità a svolgere il ruolo di madre e l’idoneità del nucleo familiare
ad accogliere il minore, ha ottenuto la costituzione in suo favore di un rapporto di
genitorialità “legale” rispetto ad esso. In aggiunta al rapporto con la madre
biologica si è così costituito in capo al minore un ulteriore rapporto di filiazione
“pieno”, ma evidentemente privo di qualsiasi fondamento naturalistico. Diversi
anni dopo, sempre all’estero e sempre nel rispetto della legislazione del luogo, le
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due donne si sono unite in matrimonio. Dopo poco tempo la coppia si è trasferita
in Italia portando con sé il minore e stabilendo la propria residenza nel comune di
Bologna. A questo punto, il genitore adottivo, già in possesso anche della
cittadinanza italiana, si è rivolta al Tribunale per i Minorenni di Bologna per
ottenere il riconoscimento della sentenza di adozione pronunciata all’estero e
conseguire così, anche in Italia, lo status di genitore del minore ad ogni effetto.
È bene osservare anzitutto che, con riferimento al riconoscimento dei
provvedimenti stranieri in materia di adozione, l’art. 41, co. 1, l. 31 maggio 1995,
n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), dispone che i
provvedimenti in questione «sono riconoscibili in Italia ai sensi degli artt. 64, 65 e
66», e cioè in base alle norme ordinarie che regolano l’efficacia interna di sentenze
ed atti stranieri, escludendo la necessità della delibazione del giudice italiano,
sempre che siano rispettate precise condizioni, tra le quali la non contrarietà
all’ordine pubblico del provvedimento in questione. Il capoverso dello stesso art.
41 cit. dispone tuttavia che «restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in
materia di adozione dei minori», e dunque anzitutto le disposizioni di cui agli artt.
35 e 36 l. 183/1984, che prevedono invece un apposito giudizio di delibazione del
provvedimento estero laddove si tratti di adozioni internazionali di minori volte
alla costituzione di un autentico rapporto di filiazione. E ciò sia che si tratti di
adozioni internazionali di minori pronunciate in uno Stato aderente alla
Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 (ratificata e resa esecutiva in Italia con l.
31 dicembre 1998, n. 476) sia che si tratti di adozioni internazionali di minori
pronunciate in uno Stato non aderente alla Convenzione. La procedura di
delibazione prevista dalla legge speciale prevale dunque sulle norme ordinarie sul
riconoscimento automatico dei provvedimenti stranieri, le quali sono dunque
destinate ad operare solo nei casi in cui gli artt. 35 e 36 l. 184/1983 non siano
applicabili. Di conseguenza, nel caso di specie, ove il riconoscimento del
provvedimento adottivo in questione dovesse disporsi in base alla legislazione
speciale, e dunque a seguito di delibazione del giudice italiano competente, le
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regole di cui agli artt. 64, 65 e 66, l. 218/1995 non dovrebbero venire affatto in
considerazione. Non c’è dubbio infatti che i due commi dell’art. 41 cit. facciano
riferimento a due modalità di riconoscimento differenti, e dunque a due gruppi di
norme – quelle ordinarie e quelle speciali – reciprocamente escludentesi.
Il giudice italiano investito della domanda di riconoscimento di un provvedimento
adottivo estero a favore del coniuge same sex della madre biologica dell’adottato
dovrebbe allora chiarire anzitutto se quel riconoscimento rientri nell’ambito di
applicazione del primo o del secondo comma dell’art. 41 cit. Solo in quest’ultimo
caso la domanda proposta può infatti considerarsi ammissibile, giacché nel primo
caso non è necessario alcun giudizio di delibazione.
Già a questo riguardo l’ordinanza in esame appare però piuttosto confusa. Il
giudice bolognese, infatti, da un lato, non sembra nutrire alcun dubbio quanto
all’ammissibilità della domanda di riconoscimento propostagli; neppure si pone,
cioè, il problema della sussistenza di un proprio potere delibativo. Dall’altro lato,
sembra però ritenere che, ai fini del riconoscimento dell’adozione estera in
questione, sia necessario far riferimento sia all’art. 64 ss. l. 218/1995 sia agli artt.
35 e 36, l. 184/1983. Nella parte in diritto della motivazione quel giudice esordisce
infatti col dire che i provvedimenti di adozioni esteri «sono riconoscibili in Italia ai
sensi dell’art. 41 della legge 31 maggio 1995 n. 218 e, pertanto: 1) si applicano gli
artt. 64, 65 e 66 della medesima legge; 2) restano, però, ferme le disposizioni delle
leggi speciali in materia di adozione dei minori (in primis, artt. 35 e 36 legge
184/193». Si precisa quindi che «quanto al primo aspetto [e cioè quanto
all’applicazione degli artt. 64, 65 e 66 citt.], nel caso di specie sono soddisfatte
tutte le condizioni di carattere procedurale e processuale in genere (…). Tuttavia,
la riconoscibilità del provvedimento straniero che, come nel caso di specie, dia
luogo alla nascita di rapporto di famiglia richiede che questo non sia nella sostanza
“contrario all’ordine pubblico interno”. Quanto al secondo aspetto [e cioè quanto
all’applicazione delle disposizioni speciali in materia di adozione] … l’adozione
perfezionatasi all’estero … può essere dichiarata efficace in Italia a condizione che
risponda ai requisiti previsti dalla normativa interna (artt. 35, 36 comma IV l.
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184/1983), su intervento dell’Autorità giudiziaria. Si pone, allora, il problema di
verificare se l’adozione da parte di genitore omosessuale possa ritenersi satisfattivo
delle richieste della Legge interna, in conformità all’ordine pubblico». La
confusione è evidente, giacché, come si è già detto, i due distinti rinvii del primo e
del secondo comma dell’art. 41 cit. non possono certo venire insieme in
considerazione: l’applicazione della legislazione speciale in materia di adozione di
minori, e dunque la (pretesa) necessità del giudizio di delibazione di cui agli artt.
35 e 36 l. 184/1983 non può che escludere il riferimento alle norme ordinarie
sull’automatico riconoscimento dei provvedimenti stranieri.
In realtà, al di là di questo confuso cenno iniziale, il riferimento alle norme
ordinarie scompare subito – e in maniera definitiva – dall’impianto argomentativo
del provvedimento in esame. Il giudice bolognese, del resto, come già si è detto, è
senz’altro convinto della sussistenza di un proprio potere in ordine alla
delibazione dell’adozione estera portata alla sua attenzione. A dire di quel giudice,
infatti, il riconoscimento di quel provvedimento deve essere disposto ai sensi
dell’art. 36, co. 4, l. 183/1984 cit., in base al quale «l’adozione pronunciata dalla
competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che
dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente
nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta
ad ogni effetto in Italia con provvedimento del Tribunale per i minorenni, purché
conforme ai principi della Convenzione». Lo stesso giudice bolognese precisa poi
che, sulla scorta degli insegnamenti della Suprema Corte, l’art. 36, co. 4, cit. deve
correttamente essere inteso in conformità al “principio generale” di cui all’art. 35,
co. 3, l. 184/1983, e dunque in conformità alla regola secondo cui «il tribunale
accerta che l’adozione [pronunciata all’estero] non sia contraria ai principi
fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, valutati in
relazione al superiore interesse del minore» [così Cass., 14 febbraio 2011, n. 3572,
in Famiglia e diritto, 2011, 697 ss., con nota critica di M. A. Astone, La delibazione
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del provvedimento di adozione internazionale di minore a favore di persone singola;]. In vista
della richiesta delibazione, si ritiene dunque di dover procedere anzitutto a
verificare la conformità rispetto a quei “principi fondamentali” del provvedimento
estero di adozione a favore del coniuge same sex della madre biologica del minore
adottato [cfr ora Trib. per minorenni Bologna, 17 aprile 2013, in questa Rivista,
2014, con nota di M. Astone, Riconoscimento in Italia di sentenza straniera di adozione da
parte di un single con effetti legittimanti: il Tribunale per i minorenni di Bologna supera la
Cassazione].
A tale riguardo, sempre in base al “diritto vivente”, il giudice bolognese ritiene di
potere affermare che, nell’attuale contesto normativo, questa verifica è senz’altro
destinata a un esito negativo. Anche l’argomento speso per avvalorare una simile
conclusione appare però alquanto confuso. Si fa infatti riferimento anche
all’orientamento della giurisprudenza di legittimità contrario al riconoscimento
delle adozioni estere a favore di persone singole per contrasto col principio
fondamentale del diritto italiano della famiglia e dei minori secondo cui l’adozione
di un minore abbandonato è consentita solo a una coppia coniugata ai sensi
dell’art. 6, co. 1, l. 184/1983 [anche a questo riguardo si fa riferimento a Cass., n.
3572/2011 cit.]. È del tutto evidente, però, che nel caso di specie non si tratta di
adozione di un minore abbandonato, sicché quel riferimento non è sicuramente
pertinente. È invece adeguato il rilievo secondo cui, in base all’opinione
giurisprudenziale «prevalente e maggioritaria, di fatto corrispondente a “diritto
vivente”», l’adozione di un minore a favore del coniuge del genitore, naturale o
adottivo, prevista dall’art. 44, lett. b), l. 184/1983 (cd. stepchild adoption o adozione
coparentale), non può essere consentita in caso di matrimonio tra persone dello
stesso sesso, dato che, nell’attuale contesto normativo italiano, un simile
matrimonio è sconosciuto e, ove celebrato all’estero, è irrimediabilmente destinato
a rimanere privo di effetti in Italia [cfr. Cass., 15 marzo 2012, n. 4184, in Famiglia,
Persone e Successioni, 2012, 857 ss., con nota di Fantetti, Il diritto degli omosessuali di
vivere liberamente una condizione di coppia; da ultimo, nella giurisprudenza di merito, v.
Trib. Milano, 17 luglio 2014, che, in conformità all’orientamento della
giurisprudenza di legittimità, ha senz’altro escluso la trascrizione nei registri di
stato civile del matrimonio celebrato all’estero tra persone dello stesso sesso,
senza neppure porre il problema della conformità o meno all’ordine pubblico
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degli effetti di un suo riconoscimento in Italia; cfr. anche Trib. Grosseto 9 aprile
2014, in questa Rivista, 2014, con nota critica di A. M. Benedetti, Giurisprudenza
creativa o illusoria? Prima riflessione su Tribunale di Grosseto: a proposito di trascrizione del
matrimonio omosessuale celebrato all’estero]. È questa allora la vera ragione per cui il
riconoscimento di una stepchild adoption estera a favore del coniuge dello stesso
sesso della madre biologica dell’adottato si pone in contrasto insanabile con i
principi fondamentali del diritto italiano della famiglia e dei minori: perché
nell’ordinamento italiano l’adozione di un minore non abbandonato è consentita,
peraltro con effetti assai diversi da quelli indicati dall’art. 27 l. 184/1983 (cfr. art.
48 ss. l. 184/1983), solo nel caso del minore orfano di padre e di madre ovvero
nel caso del figlio minore, naturale o adottivo, del coniuge dell’adottante. Nella
fattispecie portata all’attenzione del giudice bolognese non ricorre infatti nessuna
di queste ipotesi, dato che il minore adottato all’estero ha una madre e che colei
che risulta essere coniuge della madre per la legge straniera non può essere tale
anche per la legge italiana.
A questo punto il giudice bolognese si chiede però se un risultato di questo tipo –
e cioè l’impossibilità di delibare l’adozione estera a favore del coniuge same sex
della madre biologica dell’adottato – non faccia emergere un contrasto insanabile
tra le norme che lo renderebbero necessario – e cioè gli artt. 35 e 36 l. 184/1983,
come interpretati in base al “diritto vivente” – e i principi costituzionali. In
particolare, il giudice bolognese ritiene non improbabile l’esistenza di un simile
contrasto per due ragioni: perché la disciplina speciale sul riconoscimento delle
adozioni estere, «per la sola omosessualità dei genitori, ostacola in modo assoluto
alla famiglia formatasi all’estero, di continuare ad essere “famiglia” anche in Italia»
e perché quella disciplina, determinando un «veto assoluto di riconoscibilità della
decisione straniera», esclude «in modo netto e irrazionale la possibilità, per il
giudice italiano, di condurre un vaglio giudiziale sull’effettivo best interest del
minore, vanificando principi di matrice internazionale ed europea».
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Sotto il primo profilo un vulnus delle garanzie costituzionali sarebbe riconoscibile
in particolare a carico degli art. 2 e 3 Cost. Anche qui l’argomentare del giudice
bolognese non appare però sempre lineare. In effetti, anche sulla scorta di talune
note pronunce di legittimità [cfr. Cass., n. 4184/2012 cit.], della Corte di
Strasburgo [cfr. 24 giugno 2010, caso Schalk & Kopf v. Austria (ric. 30141/04), in
Nuova Giur. Civ. Comm., 2010, I, 1137 ss., con nota di Winkler, Le famiglie
omosessuali nuovamente alla prova della Corte di Strasburgo, e 19 febbraio 2013, caso X e
altri v. Austria (ric. 19010/07), ivi, 2013, I, 519 ss., con nota di Fatta e Winkler, Le
famiglie omogenitoriali all’esame della Corte di Strasburgo: il caso della second-parent
adoption] e della Corte costituzionale [cfr. sentt., 15 aprile 2010 n. 138, in Famiglia
e diritto, 2010, 653 ss., con nota di Gattuso, La Corte costituzionale sul matrimonio tra
persone dello stesso sesso e 11 giugno 2014, n. 170, ivi, 2014, 861 ss., con nota di V.
Barba, Artificialità del matrimonio e vincoli costituzionali: il caso del matrimonio omosessuale],
quel giudice afferma anzitutto che «il matrimonio celebrato all’estero tra persone
di sesso uguale non è più considerabile come contrario all’ordine pubblico», che
«la coppia formata da persone dello stesso sesso è, comunque, da considerare
“famiglia”» e che perciò «si “sgretola” …uno dei principali motiviche ostava al
riconoscimento, in Italia, di un legame familiare tra un minore e due genitori
omosessuali: che il rapporto tra i medesimi urtasse contro l’ordine pubblico
interno». Quindi, richiamando in particolare la sentenza della Corte costituzionale
n. 138/2010, propone l’idea secondo cui «la condizione dei coniugi di stesso
sesso, i quali – dopo la formazione di una famiglia “in modo legale” all’estero –
intendano proseguire nella loro vita di coppia, pur dopo il trasferimento in Italia,
sia riconducibile a quella categoria di situazioni “specifiche” e “particolari” di
coppie dello stesso sesso, con riguardo alle quali ricorrono i presupposti per un
intervento della Corte Costituzionale per il profilo di un controllo di adeguatezza
e proporzionalità della disciplina adottata dal legislatore». Sembra insomma che
l’intento del giudice bolognese sia quello di denunciare una discriminazione a
carico degli adulti, e cioè una discriminazione tra coppie di persone di sesso
differente e coppie di persone dello stesso sesso: le prime ammesse al matrimonio,
e quindi anche alla stepchild adoption, e le seconde, invece, almeno nell’ordinamento
italiano, escluse dall’uno e dall’altra. Poi però, con un repentino cambio di
prospettiva, si chiarisce che «lo sguardo dell’interprete, in questa ipotesi, non è
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rivolto al rapporto di coniugio e all’interesse dei partners, ma è diretto
esclusivamente al rapporto genitoriale e all’interesse preminente del minore» e che,
di conseguenza, ciò che viene in rilievo non è «la creazione ab interno di un
legame familiare tra un minore e una coppia genitoriale», trattandosi piuttosto di
«valutare se, a determinate condizioni, possa essere valutata come riconoscibile
quella [quel legame familiare?] che ab externo si è già formata [formato?], per il
limitato caso in cui uno dei genitori sia già, senza alcun dubbio, genitore del
minore». Insomma, se ben s’intende il pensiero del giudice bolognese, ad essere
discriminati non sarebbero gli adulti, ma il minore. Gli art. 35 e 36 l. 184/1983
vengono allora censurati anzitutto perché, non consentendo la delibazione
dell’adozione estera a favore del coniuge same sex della madre biologica
dell’adottato, discriminerebbero tra figlio di un genitore coniugato con una
persona di sesso differente e figlio di un genitore coniugato con una persona dello
stesso sesso: mentre il primo può godere del riconoscimento del provvedimento
estero di stepchild adoption, del quale, anche dopo il trasferimento in Italia del nucleo
familiare, continua così a essere garantita la finalità di promozione dell’unità
familiare in vista di una crescita più armonica dello stesso minore, una possibilità
analoga è invece irrimediabilmente preclusa al secondo.
Anche il secondo profilo di censura non appare, a questo punto, molto differente
dal primo. Invero, in aggiunta ai due parametri già indicati in precedenza, gli artt. 2
e 3 Cost., il giudice bolognese indica qui anche altre norme costituzionali violate, e
segnatamente gli artt. 30, 31 e 117 Cost., quest’ultimo con riferimento agli artt. 8 e
14 CEDU. In particolare, come si è già detto, sotto il secondo profilo le norme
interne impugnate sono sospettate di illegittimità costituzionale perché la ritenuta
non conformità dell’adozione in questione ai principi fondamentali del diritto
italiano di famiglia e dei minori ne escluderebbe il riconoscimento in Italia senza
neppure consentire al giudice italiano di verificare se si tratti di un esito conforme
al miglior interesse del minore. Per il giudice bolognese si perviene così a «un
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risultato contrario al principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e al diritto
fondamentale del fanciullo a una famiglia (artt. 2, 30, 31 Cost.)». Si tratterebbe
inoltre, secondo lo stesso giudice, di un risultato «in contrasto con gli artt. 8 e 14
della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo». Si indica perciò anche il
parametro di cui all’art. 117, co. 1, Cost., in forza del quale, com’è noto, il
legislatore nazionale è tenuto al rispetto dei vincoli derivanti dal diritto
dell’Unione Europea e dagli obblighi internazionali. In realtà, gli artt. 30, 31 e 117
Cost. avrebbero potuto essere indicati come parametri già rispetto al primo profilo
di censura. Anche col secondo profilo di censura, infatti, ciò che si vuole
evidenziare è pur sempre una violazione dei diritti del minore che sarebbe
prodotta dalle norme impugnate, e segnatamente la discriminazione che si
determinerebbe a suo carico poiché la loro applicazione secondo il “diritto
vivente” non consentirebbe di garantire la stabilità del rapporto estero di stepchild
adoption che consegue a un vincolo coniugale che la legge italiana non riconosce e
considera perciò un presupposto inidoneo della particolare tipologia di adozione
in questione. Insomma, a ben vedere, quello che il giudice bolognese ritiene di
poter configurare come un ulteriore profilo di censura delle norme impugnate non
è altro che una riproposizione – sicuramente più completa quanto ai parametri
costituzionali indicati – della medesima censura concernente il pregiudizio del
diritto del minore alla stabilità del rapporto di filiazione “legale” già costituito
all’estero col coniuge del genitore biologico, un pregiudizio che non si ritiene
possa trovare una giustificazione adeguata nel semplice fatto dell’identità di sesso
dei coniugi.
Una volta chiariti i passaggi argomentativi essenziali che hanno condotto il giudice
bolognese a sospettare della legittimità degli artt. 35 e 36 citt. rispetto ai parametri
costituzionali indicati, prima ancora di interrogarsi sulla fondatezza di una simile
questione di legittimità, è forse opportuno soffermarsi anzitutto sul punto della
sua rilevanza, giacché non ha evidentemente alcun senso porsi il problema della
fondatezza di una questione irrilevante.
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Ebbene, come si è provato a chiarire, il percorso argomentativo seguito dal
giudice bolognese quanto alla rilevanza della questione si articola in tre successivi
passaggi, i quali, a suo dire, troverebbero tutti riscontro nel “diritto vivente”, e
dunque in orientamenti consolidati della giurisprudenza di legittimità: si ritiene
anzitutto che anche il riconoscimento in Italia di un provvedimento adottivo di
stepchild adoption pronunciato a favore di un cittadino italiano stabilmente residente
all’estero debba avvenire attraverso un procedimento di delibazione giudiziale,
segnatamente quello di cui all’art. 36, co. 4, cit.; si afferma poi che, in questo
procedimento, il giudice competente debba verificare anche la conformità del
provvedimento straniero di adozione ai principi fondamentali del diritto italiano di
famiglia e dei minori secondo quanto disposto dall’art. 35, co. 3, cit.; si sostiene
infine che, nel caso di specie, e dunque nel caso di una stepchild adoption estera a
favore del coniuge same sex del genitore biologico, questa verifica conduce
senz’altro a un esito negativo. La premessa che sostiene il ragionamento del
giudice bolognese appare tuttavia piuttosto problematica, se non addirittura priva
di qualsiasi riscontro nel dato normativo. Non sembra cioè davvero sostenibile
che anche per il riconoscimento di un provvedimento straniero di stepchild adoption
si debba far riferimento non alle norme ordinarie sul riconoscimento dei
provvedimenti stranieri, ma alla disciplina speciale sul riconoscimento delle
adozioni internazionali, e in particolare alla speciale previsione sul riconoscimento
dell’adozione estera da parte di cittadini italiani residenti all’estero da almeno due
anni.
In effetti, già prima dell’entrata in vigore della l. 476/1998, la quale, nel ratificare e
dare esecuzione in Italia alla Convenzione dell’Aja del 1993, ha conseguentemente
disposto l’adeguamento della disciplina interna delle adozioni internazionali, si
riteneva per lo più che i provvedimenti di adozione di minori stranieri in casi
corrispondenti a quelli previsti dall’art. 44 l. 184/1983, e dunque anche i
provvedimenti esteri di stepchild adoption, fossero riconoscibili in Italia non con lo
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speciale procedimento allora regolato agli artt. 32 e 33 l. 184/1983, ma in base alle
norme ordinarie sull’efficacia delle sentenza straniere, e dunque, prima dell’entrata
in vigore della l. 218/1995, col giudizio di delibazione di cui all’art. 796 cod. proc.
civ. e, poi, in maniera automatica, senza necessità di un nuovo giudizio interno, in
base alle regole di cui all’art. 64 ss. l. 218/1995 [in tal senso cfr. Davì, voce
Adozione nel diritto internazionale privato, in Dig. disc. priv. Sez. civ., I, Torino, 1994,
143; Bonomi, La disciplina dell’adozione internazionale dopo la riforma del diritto
internazionale privato, in Riv. dir. civ., 1996, II, 385]. Né si vede per quale ragione
anche oggi non debbano essere proprio queste ultime le norme applicabili nel caso
di specie e in ogni altro caso di stepchild adoption estera [in tal senso v. infatti
Pineschi, L’adozione nel diritto internazionale privato, in Trattato di diritto di famiglia
diretto da Zatti, II, Filiazione a cura di Collura, Lenti e Mantovani, 2 ed., Milano,
2012, 1196 s.; e già Morozzo della Rocca, La riforma dell’adozione internazionale.
Commento alla Legge 31 dicembre 1998, n. 476, Torino, 1999, 52 e 82 s.], e non gli
attuali artt. 35 e 36 l. 184/1983, che, dopo l’entrata in vigore della l. 476/1998,
continuano a prevedere la necessità di un passaggio giudiziale, pur avendo
sostituito l’originario procedimento “manipolativo” con un normale giudizio
delibativo dell’adozione estera. La disciplina speciale della l. 184/1983 riguarda
infatti le sole adozioni internazionali di minori, e cioè le sole adozioni di minori
stranieri da parte di cittadini italiani residenti in Italia – o anche all’estero, ma da
meno di due anni – e sempre che si tratti di adozioni di minori in stato di
abbandono, e dunque di provvedimenti adottivi destinati a far cessare qualsiasi
rapporto dell’adottato verso la famiglia di origine [per un chiaro regolamento del
confine tra gli ambiti di applicazione del primo e del secondo comma dell’art. 41 l.
218/1995 v. Ballarino, Manuale breve di diritto internazionale privato, Padova, 2002,
180]. Infatti, solo rispetto a questa tipologia di adozioni – e non anche rispetto alle
speciali ipotesi di adozione che non presuppongono l’abbandono del minore,
com’è appunto la stepchild adoption – sussiste una esigenza di sottoporre a un più
stringente controllo delle autorità italiane i provvedimenti adottivi esteri al fine di
evitare l’elusione della rigorosa disciplina interna e di arginare il fenomeno della
sottrazione e della vendita di minori provenienti da Paesi in via di sviluppo, offerti
ad adottanti italiani non idonei in base alle previsioni della lex fori [sulla ratio della
disciplina speciale in materia di riconoscimento delle adozioni internazionali di
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minori perfezionatesi all’estero v. Bonomi, op. cit., 383; Morozzo della Rocca, op.
cit., 110 ss.; Pineschi, op. cit., 1190 ss.].
Vero è che nell’ipotesi di cui all’art. 36, co. 4, l. 184/1983, quella cui sarebbe
riconducibile anche il caso di specie almeno secondo il giudice bolognese, un
giudizio di delibazione è previsto anche per il riconoscimento delle adozioni estere
di minori stranieri da parte di cittadini italiani residenti all’estero da almeno due
anni e che possano dimostrare di aver soggiornato continuativamente nello Stato
estero al momento della pronuncia. È vero insomma che con questa previsione si
va al di là dell’ambito vero e proprio dell’adozione internazionale, e cioè di
quell’ambito in cui la legislazione interna rivendica un’applicazione necessaria.
Non vi è dubbio, infatti, che le adozioni di cui all’art. 36, co. 4, cit. non sono
adozioni internazionali, ma adozioni formalmente e sostanzialmente interne al
Paese in cui sono state pronunciate, essendo là residenti tutti i soggetti interessati
[in tal senso cfr. Morozzo della Rocca, op. cit., 117; già prima della l. 476/1998 v.
chiaramente anche Bonomi, op. cit., 383 s.]. È evidente tuttavia che, attraverso una
norma come l’art. 36, co. 4, cit., si persegue unicamente una finalità antielusiva
della disciplina speciale. Si vuole evitare cioè che cittadini italiani inidonei
all’adozione secondo la legge nazionale possano sottrarsi alla sua applicazione
semplicemente stabilendo una residenza fittizia in un Paese estero in cui vige una
legge più permissiva e chiedendo poi il riconoscimento in Italia del
provvedimento adottivo pronunciato in quel Paese [in tal senso cfr. Morozzo della
Rocca, op. cit., 115 ss.; Pineschi, op. cit., 1193 s.].
Ne consegue allora che, in certi casi, il giudice competente dovrebbe limitarsi ad
accertare che il requisito della residenza all’estero sia stato effettivamente
rispettato e che il provvedimento straniero non sia in contrasto col limite
dell’ordine pubblico [cfr. Pineschi, op. cit., 1194]. Ma ne consegue pure che l’art.
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36, co. 4, cit., non diversamente dalle altre previsioni sulle adozioni internazionali,
raccolte nel Titolo terzo della l. 184/1983, si applica unicamente alle adozioni dei
minori abbandonati, quelle che fanno cessare qualsiasi rapporto dell’adottato con
la famiglia di origine, e non anche alle adozioni estere che, come la stepchild
adoption, non riguardano minori abbandonati, non producono certo un effetto così
grave, per quanto possano anche dar luogo, come in effetti è previsto in molti
ordinamenti diversi da quello italiano, a un rapporto di filiazione “pieno”,
destinato a estendersi anche alla famiglia dell’adottante [cfr. Pineschi, op. cit., 1197
s., anche per l’indicazione di talune pronunce giurisprudenziali di merito, non
sempre conformi]. È solo nell’ambito delle adozioni dei minori abbandonati,
infatti, che si giustifica quell’esigenza di presidiare dall’esterno il confine del
territorio delle adozioni internazionali cui risponde una previsione come quella
dell’art. 36, co. 4, cit. E ciò appunto perché le adozioni internazionali, rispetto alle
quali la legge speciale nazionale rivendica un ambito di applicazione necessaria,
sono appunto adozioni di minori stranieri in stato di abbandono pronunciate
all’estero a favore di residenti in Italia o di italiani residenti all’estero da meno di
due anni. Lo stesso art. 35, co. 1, l. 184/1983, d’altra parte, chiarisce
inequivocabilmente che, a seguito del giudizio di delibazione previsto dalla stessa
norma, «l’adozione pronunciata all’estero produce nell’ordinamento italiano gli
effetti di cui all’art. 27», e dunque, oltre alla costituzione di uno status filiationis
“pieno” tra adottanti e adottato, anche l’ulteriore effetto di far cessare i rapporti
dell’adottato verso la famiglia di origine.
Con ciò si ritiene di aver ormai dimostrato che le regole alle quali occorre far
riferimento per il riconoscimento del provvedimento adottivo estero in questione
– e, in genere, per qualsiasi provvedimento straniero di stepchild adoption – non
sono quelle della legislazione speciale in materia, e segnatamente quella di cui
all’art. 36, co. 4, cit., ma sono piuttosto quelle ordinarie di cui all’art. 64 ss. l.
218/1995. Si ritiene insomma di aver ormai dimostrato che – a differenza di quel
che ritiene il giudice bolognese, peraltro argomentando sul punto, come s’è visto,
in una maniera piuttosto confusa e apodittica – il caso di specie rientra in realtà
nell’ambito di applicazione del primo e non del secondo comma dell’art. 41 della
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stessa l. 218/1995. Se però questo ragionamento è corretto, allora viene meno,
irrimediabilmente, qualsiasi rilevanza della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 35 e 36 l. 184/1983 sollevata dal giudice bolognese, sicché il giudice
delle leggi non potrà che dichiararla inammissibile, senza neppure porsi il
problema della sua fondatezza, e anche il giudice remittente dovrà infine
riconoscere che la legge non gli concede in realtà alcun potere delibativo in ordine
ai provvedimenti stranieri di stepchild adoption, il cui riconoscimento, secondo le
norme ordinarie, non necessita di un nuovo processo. Né si potrebbe sostenere
che l’applicazione delle regole della legislazione speciale sul riconoscimento dei
provvedimenti adottivi esteri risulta comunque da una lettura conforme al cd.
“diritto vivente” degli stessi dati normativi fin qui considerati.
È vero infatti che la nostra giurisprudenza fa correttamente riferimento alle norme
della legislazione speciale sul riconoscimento dei provvedimenti adottivi esteri
anche nei casi di adozione da parte di persone singole [per riferimenti v. Pineschi,
op. cit., 1198, nt. 115; sul punto v. anche Morozzo della Rocca, op. cit.,118]. Questi
casi però, come si è già avuto modo di dire, non hanno nessuna attinenza con
quello in esame, e in genere con l’ipotesi della stepchild adoption. E ciò sia perché la
stepchild adoption non è mai – per definizione – un’adozione da parte di una persona
singola (v. infatti, per il diritto italiano, l’art. 44, co. 3, l. 184/1983) sia perché le
adozioni estere da parte di persone singole delle quali è necessario domandare la
delibazione al giudice italiano sono pur sempre adozioni internazionali di minori
abbandonati oppure, nel caso dell’art. 36, co. 4, l. 184/1983, adozioni estere di
minori abbandonati a favore di single italiani effettivamente residenti all’estero da
più di due anni. Anche da questo punto di vista, dunque, è evidentemente un fuor
d’opera il riferimento alla giurisprudenza italiana sul riconoscimento in Italia dei
provvedimenti adottivi esteri a favore di persone singole.
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Una volta appurato che il riconoscimento in Italia di un provvedimento straniero
di stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico non può
chiedersi in base alle norme della legislazione speciale sulle adozioni internazionali,
ma opera piuttosto in base alle norme ordinarie sul riconoscimento e l’esecuzione
di sentenze e atti stranieri nel diritto nazionale, non sembra comunque
inopportuno entrare nel merito della questione posta del giudice bolognese.
Certo, la Corte costituzionale, se riterrà di condividere i rilievi critici fin qui
formulati, dichiarerà senz’altro inammissibile per difetto di rilevanza la questione
di legittimità sollevata dal giudice bolognese. Ciò non toglie tuttavia che, in futuro,
una questione analoga possa essere riproposta con riferimento agli artt. 64 e 65 l.
218/1995. Entrambe queste norme, infatti, prevedono la possibilità di impedire il
riconoscimento e l’attuazione in Italia di sentenze e provvedimenti stranieri che
siano considerati produttivi di effetti contrari all’ordine pubblico. Potrà dunque
accadere che l’ufficiale di stato di civile, richiesto dagli interessati di trascrivere,
iscrivere o annotare nei registri o negli atti di stato civile un provvedimento
straniero di adozione, rifiuti un simile adempimento in quanto, anche in base a
eventuali istruzioni all’uopo predisposte dal Ministero dell’Interno ai sensi dell’art.
9 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la
semplificazione dell’ordinamento dello stato civile), ritenga la contrarietà ai
principi di fondo dell’ordinamento giuridico nazionale degli effetti che quel
provvedimento produrrebbe in Italia una volta riconosciuto. A questo punto, ai
sensi dell’art. 95 d.p.r. 396/2000, chiunque abbia interesse ad opporsi a tale rifiuto
– e anche, d’ufficio, il Procuratore della Repubblica – potrà proporre ricorso al
giudice competente, il quale potrà allora sollevare la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 64 e 65 l. 218/1995, nella parte in cui non consentono di
contemperare il limite dell’ordine pubblico col principio del best interest of the
child e di riconoscere comunque, nel superiore interesse del minore, un’adozione
estera, nonostante che i suoi effetti contrastino con i principi di fondo
dell’ordinamento giuridico nazionale.
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Non sembra invero dubitabile che il riconoscimento di una stepchild adoption da
parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato sia in grado di
turbare l’armonia interna dell’ordinamento nazionale, e cioè quell’armonia che
l’eccezione di ordine pubblico è appunto deputata a preservare. Non c’è dubbio
infatti che una simile possibilità non sia in alcun modo contemplata
nell’ordinamento italiano. Vero è che, sia pur con i noti effetti limitati
dell’adozione “in casi particolari”, anche il diritto italiano conosce la possibilità
della cd. adozione coparentale. Il diritto italiano non consente però di dar vita a un
rapporto coniugale tra persone dello stesso sesso [cfr. Corte cost., n. 138/2010
cit.], sicché, allo stato, l’accesso alla stepchild adoption rimane irrimediabilmente
precluso per un individuo dello stesso sesso del genitore di un minore. E ciò
anche laddove quell’individuo conviva stabilmente col genitore e col minore e
contribuisca col genitore alla cura del minore. D’altra parte, nel sistema non
sembrano esistere altre possibilità per pervenire allo stesso risultato che si
conseguirebbe con la stepchild adoption da parte del coniuge same sex del genitore
biologico del minore.
In verità, come ricorda anche il giudice bolognese, nel caso di due donne che
hanno contratto matrimonio all’estero, una delle quali ha poi generato un figlio col
ricorso alle tecniche di fecondazione eterologa, un altro giudice italiano di merito
ha ritenuto di recente di poter riconoscere i presupposti per l’applicazione
dell’adozione non legittimante di cui all’art. 44, co. 1, lett. d), l. 184/1983,
un’adozione, questa, espressamente consentita dalla legge anche alla persona non
coniugata (art. 44, co. 3, cit.) [cfr. Trib. Min. Roma, 30 luglio 2014, in
http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wpcontent/uploads/2014/09/trib-min-Roma-
30-7-2014.pdf]. A dire di quel giudice, infatti, «la constata impossibilità di
affidamento preadottivo», che costituisce il presupposto dell’indicata tipologia di
adozione, dovrebbe intendersi correttamente non solo come impossibilità “di
fatto”, che ricorre, ad esempio, quando l’affidamento preadottivo è rifiutato per
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l’età quasi adolescenziale del minore o per le sue difficoltà caratteriali o ancora per
una sua grave disabilità fisica o psichica, ma anche come impossibilità “di diritto”.
L’adozione di cui all’art. 44, co. 1, lett. d), cit. dovrebbe perciò essere consentita
anche a chi conviva stabilmente col genitore del minore e ne condivida con questo
i compiti di mantenimento, istruzione ed educazione. In realtà, una simile
interpretazione dell’art. 44, co. 1, lett. d), cit. è palesemente contra legem. E tale è
infatti considerata dalla dottrina prevalente e dalla stessa giurisprudenza. È del
tutto evidente, del resto, quale sia la funzione della norma in questione: evitare la
cd. “istituzionalizzazione” di un minore abbandonato e garantirgli comunque un
rapporto genitoriale, per quanto “limitato” sotto diversi profili, anche laddove non
si riesca a conseguire il risultato dell’adozione “piena”. Neppure attraverso l’art.
44, co. 1, lett. d), cit. è dunque possibile, nell’ordinamento italiano, trasformare in
rapporto giuridico di filiazione il legame che esiste di fatto tra un minore e il
convivente same sex del genitore biologico.
È chiaro allora che il legislatore italiano ha inteso garantire l’interesse del minore a
crescere e a sviluppare la propria personalità in un rapporto potenziale di cura con
due figure genitoriali distinte e complementari, e dunque con un padre e una
madre. E ciò anche laddove si tratti di una genitorialità soltanto “legale” con la
quale si faccia fronte alla condizione di abbandono del minore. Allo stato, infatti,
l’adozione da parte di una persona non coniugata è consentita solo
eccezionalmente, ma deve trattarsi pur sempre di un minore abbandonato o
orfano di padre e di madre (art. 44, co. 1, lett. a), c) e d) e co. 3, l. 184/1983)
ovvero nei casi in cui il rapporto coniugale sia venuto meno per la morte di uno
dei coniugi durante l’affidamento preadottivo (art. 25, co. 4, l. 184/1983). D’altra
parte, anche dopo il recente intervento della Corte costituzionale, che ha abrogato
il divieto di fecondazione eterologa di cui all’art. 4, co. 3, l. 19 febbraio 2004, n. 40
(Norme in materia di procreazione medicalmente assistita; Corte cost., sent. n.
162/2014) e ha dato così ingresso nel sistema a una nuova ipotesi eccezionale di
genitorialità “legale”, in Italia le tecniche di fecondazione medicalmente assistita
rimangono accessibili alle sole «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate
o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (art. 5 l. 40/2004),
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sempre che si tratti di coppie affette da sterilità o infertilità non altrimenti
superabili e documentate da atto medico (cfr. art. 4, co. 1, l. 40/2004)
[sull’argomento, per una trattazione di sintesi, sia consentito rinviare al ns. La
procreazione assistita eterologa, in Il Libro dell’anno del Diritto 2015, in corso di
pubblicazione].
Insomma, dall’analisi del dato normativo risulta in maniera inequivocabile
un’opzione del legislatore contraria alla cd. omogenitorialità. Non sembra
dubitabile, cioè, l’immanenza al sistema normativo vigente di una ratio siffatta. Di
conseguenza, il riconoscimento in Italia del provvedimento estero di stepchild
adoption da parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato non può
che considerarsi contrario all’ordine pubblico. Quel riconoscimento, infatti,
finirebbe inevitabilmente per turbare l’armonia del sistema, introducendo in esso
una nota dissonante [sulla funzione dell’eccezione di ordine pubblico nel diritto
internazionale privato v. Mosconi, Diritto internazionale privato e processuale. Parte
generale e contratti, 2 ed., Torino, 2002, 100 ss., 165 ss. e 218 ss., con specifico
riferimento alla sua funzione di limite al riconoscimento di sentenze e atti
stranieri].
In contrario non varrebbe neppure osservare che altro è consentire la
prosecuzione di un rapporto genitoriale giuridicamente rilevante già costituitosi in
un diverso ordinamento e altro è permetterne la costituzione ex novo
nell’ordinamento italiano, quasi che la rilevanza della prima vicenda sarebbe in
realtà del tutto marginale, e dunque tale da non compromettere affatto l’armonia
interna del sistema. Infatti, anche un rapporto giuridico estero è destinato a
rimanere privo di qualsiasi rilevanza nell’ordinamento nazionale, e dunque a
rimanere un rapporto di mero fatto, finché non venga riconosciuto. Il suo
riconoscimento finirebbe allora per determinare un’irragionevole disparità di
trattamento tra due situazioni sostanzialmente identiche: il rapporto
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“omogenitoriale” tutto interno al nostro ordinamento (conseguente però a una
fecondazione eterologa praticata all’estero o a una adozione estera a favore di una
persona singola) e quello già riconosciuto come giuridicamente rilevante in un
ordinamento estero che ammette la stepchild adoption da parte del coniuge same sex
del genitore biologico dell’adottato; il primo rapporto non potrebbe mai
conseguire il crisma della giuridicità, mentre un simile risultato sarebbe possibile
per il secondo. Il riconoscimento del provvedimento estero di stepchild adoption da
parte del coniuge same sex del genitore biologico dell’adottato finirebbe così, assai
verosimilmente, per mettere presto o tardi in discussione la stessa opzione
legislativa contraria alla cd. omogenitorialità. In tal modo, però, l’espulsione dal
sistema di una ratio normativa inequivocabilmente posta, anche a voler ammettere
che si tratti di un risultato che possa essere effettivamente conseguito, e cioè che
non contrasti con alcuna garanzia costituzionale, avverrebbe comunque in una
maniera surrettizia e non attraverso l’intervento del legislatore. L’eccezione di
ordine pubblico opposta al riconoscimento di un provvedimento adottivo come
quello in questione serve appunto ad evitare un simile risultato, sicuramente
inaccettabile.
Né si deve ritenere – com’è peraltro del tutto evidente – che opporre l’eccezione
di ordine pubblico al riconoscimento del provvedimento adottivo in questione
significhi esprimere un giudizio negativo di valore nei confronti del rapporto non
riconosciuto. Quel giudizio, infatti, si trova già espresso nelle norme vigenti, in
quanto rappresenta, come s’è detto, una ratio immanente nel sistema. L’eccezione
di ordine pubblico, insomma, di per sé rimane pur sempre espressione di un
giudizio puramente tecnico di conformità rispetto ai principi di fondo
dell’ordinamento: la valutazione, il giudizio di valore si colloca, per così dire, “a
monte”. Si ricava infatti dall’analisi del dato normativo, è appunto immanente nel
sistema. L’eccezione di ordine pubblico serve semplicemente a preservare questa
valutazione, impedendo che l’apertura dell’ordinamento interno che si realizza per
il tramite del riconoscimento di sentenze e provvedimenti esteri possa valere di
per sé a metterne in discussione la fondatezza, eludendo di fatto i meccanismi
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deputati all’esercizio della funzione legislativa, e dunque all’ingresso nel sistema di
nuove rationes normative in luogo di quelle esistenti.
In ogni caso, anche laddove si ammetta la contrarietà all’ordine pubblico del
riconoscimento del provvedimento adottivo in questione, si potrebbe però ancora
osservare che, nella materia in questione, il principio del superiore interesse del
minore deve pur sempre operare come un limite all’operatività dell’eccezione di
ordine pubblico, e dunque che, quando si tratta di impedire il riconoscimento di
provvedimenti di adozione di minori stranieri, la proponibilità di quell’eccezione
dev’essere sempre valutata con cautela, sensibilità e alla luce del singolo caso
concreto [cfr. Pineschi, op. cit., 1198 ss.]. Ciò è detto con chiarezza nella speciale
disciplina del riconoscimento delle adozioni internazionali (cfr. art. 35, co. 3, l.
184/1983: «il tribunale [italiano] accerta… che l’adozione [estera] non sia contraria
ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori,
valutati in relazione al superiore interesse del minore»). E risulta anche dalla
lettura delle norme della Convenzione dell’Aja del 1993, cui la legislazione speciale
vigente sulle adozioni internazionali ha inteso dare attuazione (cfr. art. 24 della
Convenzione cit.: «The recognition of an adoption may be refused in a
Contracting State only if the adoption is manifestly contrary to its public policy,
taking into account the best interest of the child»). Né c’è ragione di dubitare che
il best interest of the child debba essere tenuto in conto al fine di impedire un uso
eccessivamente disinvolto della clausola di ordine pubblico [cfr. Morozzo della
Rocca, op. cit., 87 s.] anche quando, come nel caso di specie, un provvedimento
adottivo estero, non essendo riconducibile all’ambito delle adozioni internazionali
dei minori abbandonati, deve essere riconosciuto in Italia in base alle norme
ordinarie di cui agli artt. 64 e 65 l. 218/1995. E ciò nonostante che queste ultime
norme, stante la loro formulazione generale, si limitino a far riferimento
unicamente alla contrarietà all’ordine pubblico degli effetti del riconoscimento e
non facciano alcun cenno al principio del superiore interesse del minore. Non
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sembra comunque dubitabile che la ratio normativa contraria alla cd.
omogenitorialità, che impedisce il riconoscimento in Italia di un provvedimento
estero di adozione coparentale come quello in questione, trovi anch’essa la propria
ragion d’essere nel miglior interesse del minore, così come, in genere, tutte quelle
valutazioni che assurgono al rango di principi di carattere generale nella materia
delle adozioni. Non sembra perciò condivisibile l’affermazione del giudice
bolognese secondo cui «la fattispecie peculiare che viene qui in considerazione
coinvolge…, da un lato, l’interesse dello Stato a non modificare il modello
eterosessuale del matrimonio (e della famiglia) e, dall’altro, l’interesse della coppia
omogenitoriale a che l’unione dei membri della famiglia non sia cancellata in
modo completo e irreversibile con il sacrificio integrale della dimensione giuridica
preesistente». Né sembra condivisibile l’affermazione successiva secondo cui «la
normativa risolve un tale contrasto di interessi in termini di tutela esclusiva di
quello statuale disgregando in modo incondizionato ciò che la famiglia ha
costruito in oltre vent’anni di unione». In tal modo si tende infatti ad accreditare
l’idea che, nel caso di specie, il legislatore faccia prevalere sull’interesse della
coppia – e, a quanto pare di capire (ma non è detto con chiarezza…), sullo stesso
interesse del minore – un interesse generale a preservare e a promuovere un
determinato modello di famiglia aprioristicamente assunto come normativo, e
dunque sostanzialmente ideologico. In realtà, come si è detto, l’inequivocabile
ratio normativa contraria alla cd. omogenitorialità è anch’essa funzionale alla
garanzia del best interest of the child. Non si tratta insomma di semplice adesione a un
modello di famiglia tradizionale in vista della sua conservazione. Si tratta appunto
di un modo di intendere concretamente la garanzia del best interest of the child: il
legislatore riconosce cioè come senz’altro meritevole l’interesse del minore a
sviluppare la propria personalità nel rapporto potenziale con figure genitoriali di
sesso diverso.
Ciò posto, ci si può certo chiedere se e in che misura questo modo di intendere
l’interesse del minore – e cioè quello attualmente immanente al sistema, che pone
allo stato un ostacolo non superabile alla cd. omogenitorialità – non debba ormai
essere rimesso in discussione e se la sede propria di questa discussione debba
essere quella del controllo di legittimità costituzionale delle leggi o piuttosto quella
in cui si esercita la funzione legislativa, e dunque la sede propria in cui si decide la
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mediazione politica dei conflitti sociali. La questione, in altri termini, è se la
valutazione di sistema secondo cui deve essere garantito l’interesse del minore a
crescere nel rapporto potenziale con due figure genitoriali di riferimento, distinte e
complementari, e comunque contraria alla cd. omogenitorialità, sia o meno
costituzionalmente legittima o se non si tratti addirittura di una ratio normativa
costituzionalmente necessaria, e dunque riconosciuta già al massimo livello
dell’ordinamento e perciò idonea a condizionare le scelte del legislatore ordinario.
Il tema meriterebbe evidentemente ben altro approfondimento. Fin d’ora si può
dire però che l’ambito ristretto in cui, sempre nell’interesse del minore, l’art. 30
Cost. circoscrive il ricorso alla genitorialità “legale” ai soli «casi di incapacità dei
genitori» [sul punto, con esemplare chiarezza, cfr. Nicolussi, Fecondazione eterologa e
diritto di conoscere le proprie origini. Per un’analisi giuridica di una possibilità tecnica, in La
fecondazione eterologa tra Costituzione italiana e Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo a
cura di F. Vari, Torino, 2012, 65 ss.; Id., La famiglia: una concezione neo-istituzionale?,
in Europa e diritto privato, 2012, spec. 189 ss.] e gli stessi limiti della recente
decisione con cui la Corte costituzionale, sia pur senza tenere minimamente in
conto i principi emergenti dalla lettura dell’art. 30 Cost., ha ritenuto di dover
ampliare quest’ambito anche nel caso di ricorso alle tecniche di fecondazione
eterologa non lasciano intravedere uno spazio rilevante per l’introduzione nel
sistema di una ratio normativa favorevole alla cd. omogenitorialità, almeno
laddove questa non sia funzionale all’accoglienza di un minore abbandonato,
bensì, ad imputare alla coppia un progetto procreativo concepito e coltivato
insieme ed attuato, all’estero, contro le previsioni della legge italiana, o col ricorso
all’adozione da parte della singola partner ovvero con l’inseminazione di questa
col seme di un cd. donatore anonimo, come nel caso venuto all’attenzione del
giudice bolognese. Come si è già detto, infatti, con la sent. n. 162/2014, il giudice
delle leggi non ha certo riconosciuto una prevalenza indiscriminata del diritto al
figlio degli adulti sul diritto del minore ad avere per genitori coloro che sono tali
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biologicamente, giacché il ricorso alla fecondazione eterologa è stato consentito
solo alle coppie sterili formate da individui di sesso diverso.