3 第一章 導 論

第一節 刑法的概念

規定犯罪類型及其法律效果的法律，即為刑法（刑事實體法）。主

要的刑事實體法是普通刑法。普通刑法之外，還有特別刑法與附屬刑法。

普通刑法包括總則與分則，總則規定各犯罪類型的原理原則；分則規定

各個犯罪類型。通常所說的刑法，是指普通刑法，也稱做核心刑法。

所謂特別刑法，通常的情況是（略有例外），普通刑法已有規定的

事項，重複規定於一個獨立的法典。特別刑法的條文都很少。主要的特

別刑法包括：陸海空軍刑法、洗錢防制法、貪污治罪條例、毒品危害防

制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例、懲治走私條例。

除了陸海空軍刑法與洗錢防制法之外，所有特別刑法皆以「條例」命名。

從特別刑法的名稱，可以輕易得知，這是關於「罪與罰」的法律。特別

刑法的處罰規定都很重，是為了威嚇犯罪而設。不過，經驗顯示，單靠

嚴刑峻罰並不能控制犯罪。太嚴峻的刑罰反而可能產生副作用，例如：

逼使犯罪人一不做二不休，鋌而走險，甚至殺人滅口。

附屬刑法是指，刑罰的規定，附屬在非刑法的領域裡。例如：破產

法、公平交易法、證券交易法、商標法、民用航空法、公司法、藥事法

等等，都不是刑法，但這些法裡面，分別隱藏了幾個刑罰的制裁規定。

這類規定的總數，就是附屬刑法。附屬刑法的數量很多，條文的總數可

能超過普通刑法。附屬刑法也有稱為實質刑法或行政刑法。附屬刑法稱

做實質刑法則可，稱行政刑法恐怕不妥。如果行政刑法是指行政法領域

所隱藏的刑罰制裁規定，則行政刑法不會引起誤解。如果認為破產法、證

券交易法、公司法等領域內的刑罰規定屬於行政刑法，就可能引起誤會，

相同意見：柯耀程，《刑法釋論 I》，2014 年，第 23 至 24 頁。

4 刑法總則

因為破產法、證券交易法、公司法都不屬行政法領域，而是民商法。

原則上，刑法是強行法。刑法的適用與否，非當事人可以自由決

定。例如：殺人後，死者家屬也許滿意犯罪人支付的鉅額賠償，但殺

人犯不能就此高枕無憂，仍須依照殺人罪科處重刑。理由很簡單，如

果重大犯罪可以私了，那麼，富人就比窮人更有權利幹壞事，正義等

於跟著富人私奔了。刑法的基本價值，不能以「法律的經濟分析」而

全面取代。不過，有原則就有例外，此例外是「告訴乃論」之罪。告

訴乃論之罪（如公然侮辱、誹謗、傷害與過失傷害），必須得到告訴

權人的合法告訴，法院才可審判。

第二節 犯罪與刑事立法

犯罪是與法秩序衝突的行為。衝突的程度，達到必須用國家有組織的

力量加以反應。此有組織的力量，是刑事立法與司法體系。刑法劃出國家

刑罰權的範圍，警察與檢察官依刑法的規定偵查犯罪，法官依刑法判決。

刑法規定，何種行為叫做犯罪，犯罪行為要如何處罰。犯罪的核心意

義由刑法描繪出來。有些行為牴觸自然理性，不被社會容忍，並且被認為

必須嚴厲唾棄，可稱為「自然犯罪」；這行為的自體就是惡，所以稱「本

體惡」（mala in se），例如：殺人、放火、強姦、竊盜。這種行為，可依倫

理常識去品評是非，教育程度的高下、法律知識的有無，都不是評價這些

行為的關鍵。基本上，「自然犯罪」在刑法領域內，不隨時代而改變。

人類生活會有變動。這變動，可能來自科技發展，可能由於國際

貿易，可能源於資訊的快速流通，可能由於人民對國家權力的反省，

也可能是天災人禍造成，等等。生活變動，會影響我們看待事物的態

度。於是，從前被認為與社會對立的某些行為（如德國以前的刑法處

罰同性戀），隨著時間遷流，可能被視為無足輕重，除罪化就會出現。反

5 第一章 導 論

之，從前被認為無足輕重的某些行為，將來可能被評價為不可饒恕，於是

有犯罪化的措施。

舉一個犯罪化的例子。侵害智慧財產權的行為，本來被認為只是模仿

他人的創作，不值得嚴肅譴責。後來慢慢發現，創作物有經濟價值，模仿

者同時也獲取了不正當的經濟利益。不制止侵害，會讓創作人放棄創作，

讓公司企業對研發設計感到無奈，影響國內整體技術水準的提昇。再加上

科技進步國家或我們所倚賴的出口國施加的壓力，逼使我們必得採用嚴厲

的制裁手段，對付侵害智慧財產權的行為。因此，商標法、著作權法、公

平交易法，有相應的刑罰規定。

不少令人嫌惡的行為，例如：愛狗人士把災難性的狗嚎在夜半時刻

送給鄰居、駕駛人從直行車道超前插入左彎車道，但這些行為不會遭受

刑罰的制裁。令人憎惡的行為，只有到了難以忍受的地步，才可能面臨

刑罰的制裁。是否以刑罰對付某個特定的行為，立法政策上大約考慮三

點：

一、行為的反社會倫理程度。

二、行為的社會危險性。

三、有無比較和緩而且同樣有效的手段可以運用（最後手段性）。

學說所謂的應刑罰性（Strafwürdigkeit），是行為的「反社會倫理」以及「社

會危險性」兩者所構築而成。至於刑罰必要性（Strafbedürftigkeit），則是最後

手段性（ultima ratio）的考慮。所謂最後手段，是指其他的法律手段顯然無效，

才能考慮以刑法的手段介入。最後手段性，即是謙抑思想的表現。

自殺、行乞、自甘墮落，都不被社會接受，都違反社會期許，但刑法

並不干涉。理由是，這些行為的「反社會倫理」與「社會危險性」的程度

都不高，欠缺「應刑罰性」。應刑罰性的前提不存在，更不必提到最後手

段性或謙抑原則了。

6 刑法總則

第三節 刑法典的結構

刑法典的結構，總則在前，分則在後。第 1 至 99 條，是總則；第 100

至 363 條是分則。分則是犯罪類型的規定。總則規定各犯罪類型有關的基

本原理原則，例如：絕大多數的故意犯罪有未遂問題，所以未遂犯規定在

總則裡。幾乎所有犯罪都可能有兩個人以上的參與，參與者可能是核心人

物，也可能是邊緣人物，如何分辨參與者扮演的角色，是總則的課題。故

意、過失、不作為、正當防衛、緊急避難、年齡、精神狀況、自首、緩刑、

假釋、易科罰金、時效、保安處分等等，與一切犯罪都可能有關，凡此皆

為總則問題。

刑法總則所規定的原理原則，基本上適用於所有刑法領域，包括：普

通刑法、附屬刑法與特別刑法。舉例說，內線交易及其處罰，規定於證券

交易法，如有易科罰金、裁判免刑、自首、緩刑等情形，一律適用刑法總

則的規定。刑法第 11 條本文規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處

分之規定者，亦適用之。」

總則不可能規定一切犯罪判斷的原理原則。有些問題太複雜，立法技

術無法掌控，因此刻意不做規定。這些沒有規定的事項，只能交由法官做

個案判斷，讓學界提供意見給司法機關參考。這些問題通常很難，例如：

因果關係的判斷、間接正犯、原因自由行為、法條競合。

真實個案發生後，可能出現判斷上的難題。這些困難，有的是個別條

文（分則）的解釋問題，有的是原理原則（總則）的理解問題。下面的案

例一，涉及殺人罪的條文解釋問題，亦即腦死是生命的終點嗎？醫生是否

殺「人」？案例二，涉及原理原則的判斷，何謂過失？何謂不作為？

7 第一章 導 論

、傷患在急診室被接上呼吸器，不久，醫師確定傷患已經腦死，於是撤除呼

吸器，將尚未壞死的器官移植給其他病患。醫師有罪嗎？

、醫師趕赴車禍現場，誤以為昏迷休克的傷患已死，未採取必要的急救措施

，以致傷患死亡。醫師有罪嗎？

從學理上區分，刑法有兩個結構：犯罪論與刑罰論。

犯罪論是指，要經過何種條件的評價，我們才能說一個行為成立犯罪。

刑罰論則指，如何運用刑罰制裁犯罪人，刑罰的運用有什麼意義與目的。

我們通常說的「刑法體系」，指的是「犯罪論體系」，而不是刑罰論。刑法

第 12 至 31 條，屬於犯罪論；第 32 至 99 條，屬於刑罰論。

第四節 刑法與其他刑事學

研究犯罪與犯罪人的學科，統稱為刑事學。刑事學當中，最主要的是

刑事法學、犯罪學、刑事政策與犯罪偵查學。這幾個學門有研究內涵的相

互倚賴之處，但對於犯罪問題的觀照重心與研究態度則頗有差異。

犯罪學是觀察犯罪現象、解釋犯罪現象，並提出犯罪控制對策的學

門。觀察犯罪現象需要資料，尤其是官方統計，但官方統計不可盡信，

因為有「黑數」存在。如何估計犯罪黑數的高低，必須有方法，這些

問題屬於現象觀察的範疇。合理的解釋犯罪現象，需要借重心理學、精

神醫學、社會學、人類學等知識。觀察與解釋犯罪現象，要盡可能排除

價值判斷。刑事法學不觀察犯罪現象，只關心規範的解釋，解釋規範常

常會涉入價值判斷。

犯罪黑數是指，犯罪發生後，並沒有被刑事司法機關發現，沒有出現在官方的統計數字

上。所有的犯罪都有黑數，殺人、放火也有黑數。有些犯罪的黑數特別高，例如：竊盜、

過失傷害。

8 刑法總則

國家為對抗犯罪，會提出種種措施，包括：運用媒體從事反毒宣傳、

印製預防被害的手冊、鼓勵社區守望相助、提供警力保護夜歸婦女、提供

破案獎金鼓勵舉發犯罪、增加警力、強化刑事追訴機關的情報交流、與外

國政府協定抗制犯罪（如緝捕逃亡國外的犯罪人）、加強輔導出獄人、對

於輕微犯罪人轉向處分、重罰習慣犯、創設洗錢防制法切斷犯罪人與社會

的繫帶、制定組織犯罪防制條例以對抗集團犯罪，等等。

這些廣泛的犯罪抗制措施，涉及刑法體系者，稱為刑事政策，例如：

對於輕微犯罪人的轉向處分、重罰習慣犯、創設洗錢防制法、制定組織犯

罪防制條例等等。死刑存廢問題、短期自由刑的替代措施、性犯罪宜否改

為「非告訴乃論」、應否採用參審或陪審制、墮胎應否除罪化、重大污染

環境的行為應否犯罪化、輕微竊盜應否改為告訴乃論，等等，皆為刑事政

策的議題。

刑事政策就是「刑事法的改革政策」，關心刑事法的「應然」。刑事

法學主要研究刑法規範的「實然」，但實然與應然常有交會。對刑事法更

進一步的研究，必然觸及刑事政策問題。經由刑事法的研究，可能發現規

範的不圓滿或缺漏。刑事政策上必須決定，是否填補此一缺漏，以及應該

如何填補。

刑事法學藉由妥當的概念分析，消除實證法的內在瑕疵，合理的刑事

政策方得實現。以輕微犯罪為例。輕微財產犯罪相當多，如商店的順手牽

羊、把公家機關的筆紙帶回家使用（公務侵占）。假如一律追訴這些行為，

刑事司法體系將無法承受，因此如何妥當解釋刑法規範，即帶有刑事政策

上的重要任務（指有效而且合理的對抗犯罪）。為處理前述「輕微犯罪」

的難題，相關的概念因而被創用，如社會相當性、可罰的違法性。這些概

念的創用，都為了恰當評價犯罪是否成立，節制刑罰權的發動，使刑罰權

可以有效運用在重大犯罪的追訴審判上。

犯罪偵查學研究犯罪人的犯罪模式、如何勘查犯罪現場、如何找尋犯

9 第一章 導 論

罪證據，並研究如何佈線與依法逮捕犯罪人。刑法的裁判須依證據，須有

嫌犯受審，這些裁判的基礎，來自於成功而且合法的犯罪偵查（少部分則

為自訴）。沒有犯罪偵查，刑法的解釋與裁判，難以想像如何進行。刑罰

的意義，不論是公正報應，或威嚇社會大眾，或祛除犯罪人的危險性格，

共同的前提是，犯罪人被抓到了。比起嚴刑峻罰，破案本身更具一般預防

的功能。破案本身就帶有正義實現的色彩，是公正報應的起始。沒有犯罪

偵查，報應、一般預防或特別預防都是空中樓閣。

第五節 刑法的社會功能

刑法有其重要的社會功能，其存在的理由簡單易知：「刑法保護重要

的生活利益（法益）」。這重要生活利益，如生命、身體、自由、財產、

社會交往的公正性、國家刑事司法權的有效運作，等等。

刑法劃定一個界線，使人可以在這個界域裡安心生活，例如：刑法劃

定界線，把一個人的家以及附連圍繞的土地當成不可侵犯的堡壘，疲累的

軀體與飄蕩的靈魂可以在這裡安歇，不受干擾。干擾者將與刑事司法體系

為敵。

刑法劃定人的活動界線，意味著界線內的活動不受干擾。逾越界線的

活動，國家也只有一定程度的干涉，不能處罰過度。舉例而言，人人享有

說話的自由，包括亂說話的自由，以及吹牛、拍馬屁、故做姿態、笑謔的

自由。只是，亂說話不能侵害他人的名譽，否則可能成立公然侮辱罪或誹

謗罪。至於被誹謗者也許視名譽為第二生命，在詭譎的誹謗疑雲裡以死明

節，刑法就此只能過問誹謗行為，對於死亡悲劇唯有冷眼覷之。幹壞事的

人，只有在其壞的基礎程度裡承擔後果。李斯特（Franz von Liszt, 1851～

1919）說，刑法是犯罪人的大憲章，其義乃得理解。

與刑法為敵，必須承擔處罰的後果。我們所見的刑法，只對人干涉與

10 刑法總則

處罰，似乎刑法不提供什麼積極的社會利益。事實上，干涉與處罰的終極

結果，仍是提供某種社會利益。舉一個簡單例子說明。若有汽車駕駛人追

撞機車騎士逃逸，騎士報案，受理的警察在文書上填寫「不小心摔傷」，

自行解除刑案偵查的壓力。我們追究這警察的刑法責任，指其「明知為不

實之事項，而登載於職務上所掌之公文書」（§213），這會毀掉他的前程，

也可能摧毀一家的經濟中樞。表面看，此為破壞而非生產。但是，此小破

壞實為了更大的建設，使人人各在其位盡心盡力，忠實扮演他的社會角色，

這是隱性的生產。追究這怠惰的警察，可以使警察部門謹慎起來，勇於接

受工作上應有的壓力。由於這壓力，可能找出肇事逃逸者，使其有機會警

醒，不繼續僥倖而再度肇事。這個壓力，也可能使得機車騎士的賠償有了

著落，對於公權力部門有了信任，警民合作才可能開花結果。刑法的劍，

可能使一部分人失去自由，但卻創造更多人的自由。

表面看，刑法拘束自由；深刻看，刑法實是創造自由，這是很大的社

會功能。再以酗酒駕車的犯罪化為例。酗酒駕車犯罪化之後，飲酒文化的

轉變大家有目共睹。以往飲宴上如何推說有病，也難辭酒友的堅持，現在，

官司纏身的可能性已成絕佳護身符，強人所難的場面大減。酗酒駕車的肇

事機率十倍於不酗酒，社會危險性遠高於吸食毒品，這隱藏的災難理當設

法防止。自由主義大家波普（Karl Popper, 1902～1994）所說「國家的任務

在於防止災難」，誠為至理。處罰豪飲固然拘束自由，卻在消解酒後駕車

可能引發的悲劇，化減驚懼的交通場景，避免災難，自由因此可得。

幽幽之中，刑法亦事生產，有其社會功能。此社會功能發自惡緣的貶

抑、責難與否定。刑法創造自由的途徑曲折，只能以神會而不以目視。音

樂家與美術家創造美的事物，只在滿足人的聲色需求，聲色無關人的基本

存活，似乎藝術工作者是人類社會的點綴，可有可無。然則，人皆有憂傷，

各色各樣人都要離開職場，退入自己的孤立角落，誰來撫慰他？不是法律

人、不是電腦工程師、不是醫師、不是企業家，而是貝多芬、蕭邦、德弗

11 第一章 導 論

乍克、羅丹、梵谷、羅貫中、曹雪芹、錢鍾書、老舍等等諸人。是這些靈

魂，才有巨大而且無所不在的撫慰力量。如同刑法，藝術家的社會功能亦

非直覺可以透悟。

第六節 刑法的經濟分析

社會科學之中，經濟學最近於自然科學。經濟學所流動的科學血液，

使得法律的經濟分析儼然有貴族姿態。

經濟分析的目的，應該是尋求經濟效益，手段則是「知識的數學化」。

刑事立法的部分領域可以借重經濟分析，如特定行為的犯罪化。舉例說，

酗酒駕車是否犯罪化，可以計算若干要素，考慮可否節約社會成本。計算

的要素可能包括：犯罪化之後，重大車禍減少，可以節省多少處理車禍的

成本？節省多少用路人的時間成本？節約多少社會救濟的成本？是否增加

警力龐大負擔，並且排擠其他警力的調度？刑事司法體系是否因此支出太

多司法成本？經濟分析也可能應用在刑罰裁量上，例如：罰金刑是否最能

節約司法成本？

經濟分析有其特定目的與效用，但卻不能應用於所有刑法領域。刑法

既拘束自由，也創造自由。既要罪刑均衡，公正報應，也要兼顧個案特殊

性，給予不同對待。既要以生活經驗為基礎制定並解釋法律，復要超出經

驗之外，做合理的價值判斷。刑法所處理的，不是物資的有效分配，不僅

是追求成本效益，這與經濟學的本質有極大分野。刑法處理製造惡緣的人，

此人又必須回到社會，所以社會將如何看待此人，也同時為刑法所關心。

刑法更關心行為自身，一個立法上被規定成惡的行為，解釋上如何恰如其

分的評價為惡。刑法所涉者，是倫理問題，而非資源的分配。

犯罪的追訴與審判，固然要考慮刑事司法資源的有效分配，所以有簡

易程序，有限制上訴第三審的規定等等。在特定情況下，節約司法資源的

12 刑法總則

觀念與技巧，需要乞靈於經濟分析，追求成本效益，但並非一切刑事司法

活動都在成本效益的圈子裡打轉。通常情況下，重大犯罪必須不計成本追

究到底。立法設計上，也只有無關社會公義（益）的犯罪才許告訴乃論，

得以和解私了。刑法只能有限度的考慮成本效益，因為人類社會最基本的

價值信念不能鬆動，至少不能過度討價還價。這基本信念就是，原則上，

正義必須實現。

犯罪的追訴審判與刑罰的宣告，只是刑法的下游工作。刑法比較上游

的工作是解釋學的問題。在追訴犯罪之前，先要問清楚行為人可能成立什

麼罪，傳喚拘提與搜索扣押等強制處分，才有發動的名目。刑法解釋的複

雜與難局，絕非刑事法的圈外人可以領會。棘手的刑法解釋問題不可勝數，

如果只考慮「成本效益與經濟分析」，就能有一套魔術般的公式以資普遍

操作。倘若如此，法學教育與法學研究就可以大大簡化，甚至不要。

刑法以外的法律領域宜否經濟分析，我未敢多言，但刑法知識的不能

經濟分析，則極明顯。自然科學慣於運用方法論上的唯名論（Methodological

Nominalism），以化約的公式描述自然界的因果律，價值思考可以排除，

本質的問題可以不理會。刑法知識則須謹守方法論上的本質論

（Methodological Essentialism）或唯實論，需要層層深挖合理性的基礎。

化約的公式或數的觀念，可以說明自然現象，卻不能套用在人的世界。一

等於一，二大於一，是數理世界的鐵律；人的世界由於涉入價值與意義，

一不等於一，二也不大於一。張三之於他的家人，其重要性遠大於李四之

於張三家人；在價值與意義上，張三與李四永遠不相等。唯有在數的觀念

上，如行使投票權，張三與李四才可能相等。同理，張三加上李四，未必

大於王五。從社會貢獻，或從相反的社會禍害，王五可能大於張三加上李

四。

各個知識領域有其獨特內涵與研究方法，這是學術分殊化，人類文明

發展的結局。這結局可能造成各知識領域工作者的心靈狹隘，各領域之間