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Noes de Direito Administrativo p/ TJ-RJ Tcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados
Prof. Herbert Almeida - Aula 02
AULA 2: Organizao administrativa (parte 2)
SUMRIOORGANIZAO ADMINISTRATIVA.................................................................................................................2
FUNDAES PBLICAS. ............................................................................................................................... 2
Conceito. ................................................................................................................................................ 2
Natureza jurdica. .................................................................................................................................... 3
Criao e extino. ................................................................................................................................... 5
Atividade. ................................................................................................................................................6
Regime jurdico. ....................................................................................................................................... 8
Patrimnio. .............................................................................................................................................9
Licitaes e contratos................................................................................................................................9
Regime de pessoal.....................................................................................................................................10
Foro competente. ....................................................................................................................................11
Controle do M inistrio Pblico................................................................................................................ 11
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA M ISTA. .......................................................................13
Conceito.................................................................................................................................................13
Criao e extino....................................................................................................................................15
Atividades desenvolvidas.......................................................................................................................... 17
Regime jurdico....................................................................................................................................... 19
Bens....................................................................................................................................................... 23
Falncia..................................................................................................................................................24
Prescrio. .............................................................................................................................................25
Diferenas entre EP e S EM . ...................................................................................................................... 25
QUESTES FGV E OUTRAS BANCAS.............................................................................................................31
QUESTES COMENTADAS NA AULA............................................................................................................48
GABARITO. ................................................................................................................................................ 55
REFERNCIAS. ........................................................................................................................................... 55
Ol pessoal, tudo bem?
Na aula de hoje, vamos estudar os seguintes itens do
edital: "Administrao pblica direta e indireta. Centralizao.Descentralizao. Concentrao. Desconcentrao (parte 2).".
Assim, abordaremos as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista. Com isso fechamos o tpico de organizao
administrativa.
Ento, vamos aula! O tempo est passando!
Aos estudos, aproveitem!
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r n N r i i R n C O N C U R S O STcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados
Prof. Herbert Almeida - Aula 02ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
FUNDAES PBLICAS
ConceitoAs fundaes surgiram no meio privado, em que so definidas como a
personificao de um patrimnio ao qual atribuda uma finalidade social no lucrativa. Assim, as fundaes so conhecidas como um
patrimnio personalizado destinado a realizar atividades de interesse social, como educao, sade, pesquisa cientfica, cultura, etc.
Assim, no meio privado, a fundao resulta de iniciativa de um
particular, seja pessoa fsica ou jurdica, que destaca parte de seu
patrimnio e a ele destina uma finalidade de carter social. A partir do
momento em que a fundao criada, ganhando a personalidade jurdica
prpria, o particular no mais ter poder sobre ela. Vale dizer, a fundao
ter vida prpria para gerir os seus bens, desde que mantida a finalidade e
legalidade da atividade.
Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho dispe que existem
trs caractersticas bsicas das fundaes:
a) a figura do instituidor;
b) o fim social da entidade; e
c) a ausncia de fins lucrativos.
A fundaes pblicas diferenciam-se das fundaes privadas
basicamente pela figura do instituidor que, naquele caso, se trata de uma
pessoa poltica, que destinar parte do patrimnio pblico. Vale dizer, as
fundaes pblicas so institudas pelo Estado, que separa uma dotao
patrimonial e a ela destina recursos oramentrios para o desempenho de
atividade de interesse social.
Nesse contexto, o DL 200/1967 apresenta a seguinte definio para
fundao pblica (art. 5, IV):
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Essa definio antiga e no mais se coaduna com a atual disciplina
constitucional. A comear que o nosso ordenamento permite que as
fundaes pblicas possuam personalidade jurdica de direito pblico ou
direito privado e elas podem ser criadas diretamente por lei ou, ento,
receber apenas a autorizao em lei para a criao.
Nessa esteira, a Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro apresenta a
seguinte definio para as fundaes pblicas:
[...] pode-se definir a fundao instituda pelo Poder Pblico como o patrimnio, total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica de direito pblico ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado de ordem social, com capacidade de autoadministrao e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da lei.
Dessa forma, podemos resumir as seguintes caractersticas das fundaes pblicas1:
(a) dotao patrimonial;
(b) personalidade jurdica prpria, pblica ou privada;
(c) desempenho de atividade atribuda pelo Estado no mbito social;
(d) capacidade de autoadministrao;
(e) sujeio ao controle administrativo ou tutela por parte da
Administrao Direta, nos limites estabelecidos em lei.
As fundaes pblicas compreendem um patrimnio personalizado, afetado a um fim pblico.
Natureza jurdicaA Constituio Federal no definiu a natureza jurdica das fundaes
pblicas. No entanto, na redao atual, elas so abordadas juntamente com
as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que recebem apenas
autorizao legislativa para criao e, por conseguinte, possuem
personalidade jurdica de direito privado. Nessa mesma linha, o DL
1 Di Pietro, 2014, p. 507.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02200/1967 menciona que as fundaes pblicas possuem personalidade
jurdica de direito privado.
Entretanto, a jurisprudncia e a doutrina admitem a criao de
fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.
Segundo a doutrina que sustenta as duas possibilidades de natureza
jurdica, o Estado pode criar uma fundao e lhe atribuir a natureza jurdica
de direito pblico, caso em que ter a natureza de uma autarquia; ou pode atribuir a natureza jurdica de direito privado, situao em que ela ser administrada segundo os mesmos moldes das fundaes privadas, com
as derrogaes prprias de direito pblico (como a exigncia de licitao e
de concurso pblico).
A jurisprudncia do STJ2 e do STF tambm admitem as fundaes
pblicas de direito pblico ou de direito privado. Nessa linha, vale dar uma olhada no seguinte trecho do RE 101.126/RJ do STF3:
Nem toda fundao instituda pelo poder pblico e fundao de direito privado. - s fundaes, institudas pelo poder pblico, que assumem a gesto de servio estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais so fundaes de direito pblico, e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. - tais fundaes so espcie do gnero autarquia [...].
Nessa linha, as fundaes pblicas de direito pblico submetem-se ao
mesmo regime jurdico das autarquias. exatamente por isso que alguns
doutrinadores chamam as fundaes pblicas de direito pblico de
fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais.
De acordo com Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo, a diferena entre as
fundaes pblicas de direito pblico e
as autarquias meramente conceitual.
A autarquia definida como um servio pblico personificado, em regra, tpico de Estado. A fundao pblica de direito pblico, por sua vez,
um patrimnio pblico personalizado destinado a uma finalidade especfica, usualmente de interesse social. Refora-se, porm, que o
regime jurdico de ambas , em tudo, idntico.
J as fundaes pblicas de direito privado seguiro um regime jurdico hbrido, ou seja, sero aplicadas as normas de direito privado,
2 Nesse sentido: REsp 207.767/SP; REsp 480.632/RS.
3 RE 101.126/RJ; ver tambm: RE 127.489/DF.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02derrogadas em partes pelo regime jurdico de direito pblico. Alguns
exemplos de regras de direito pblico aplicveis tambm s fundaes
pblicas de direito privado so a exigncia de concurso pblico; o dever de
licitar; o enquadramento de seus contratos como "contratos
administrativos, nos termos da Lei 8.666/1993"; etc. Outras regras sero
discutidas ao longo da aula.
Criao e extinoA criao das fundaes pblicas j foi discutida preliminarmente.
As fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas por
lei. Dessa forma, elas ganham a personalidade jurdica no momento da
vigncia da lei instituidora.
Por outro lado, as fundaes pblicas de direito privado recebem
autorizao legislativa para criao, mas dependem do registro do ato
constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurdicas para que adquiram a
personalidade jurdica.
1. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) Fundao pblica a
pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
Comentrio: a questo limitou o conceito para pessoa jurdica de direito
pblico, sendo que as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de direito pblico ou de direito privado. Logo, o item est errado.
Gabarito: errado.
2. (Cespe - Analista em Geocincias/CPRM/2013) Para a criao de uma
fundao de direito pblico, indispensvel a inscrio de seus atos constitutivos
no registro civil das pessoas jurdicas.
Comentrio: as fundaes pblicas podem possuir natureza jurdica de direito pblico ou de direito privado. No primeiro caso, elas so criadas por lei; enquanto, no segundo, elas recebem autorizao legislativa, mas s adquirem personalidade jurdica com o registro do ato constitutivo.
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Assim, nem sempre ter que ocorrer o registro, pois, no caso das fundaes pblicas de direito pblico, a aquisio da personalidade jurdica ocorre com a vigncia da lei, dispensando o registro.
Gabarito: errado.
A tividadeOs fins a que se destinam as fundaes pblicas devem sempre possuir
um carter social. Com efeito, essas entidades no possuem fins lucrativos
e, por conseguinte, seus recursos extras sero sempre aplicados no
aprimoramento das finalidades da entidade. Assim, as fundaes pblicas
no podem ser criadas para explorao de atividade econmica em sentido
estrito; sendo que, para esse fim, o Estado dever criar empresas pblicas
ou sociedades de economia mista.
Nesse contexto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que comumente
se destinam as seguintes atividades s fundaes pblicas: assistncia
social; assistncia mdica e hospitalar; educao e ensino; pesquisa; e
atividades culturais.
Um ponto relevante e divergente decorre da interpretao da confusa
redao do inc. XIX, art. 37, da CF, que estabelece o seguinte: "somente
por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao".
Dessa forma, dever ser editada uma "lei complementar" para
estabelecer a rea de atuao das fundaes pblicas. Todavia, como a
mencionada lei complementar ainda no foi editada, surgem algumas
divergncias. Parte da doutrina entende que essa lei complementar dever
definir somente a rea de atuao das fundaes pblicas de direito
privado: enquanto a rea de atuao das fundaes pblicas de direito
pblico ser disciplinada na respectiva lei instituidora.
Os argumentos so consistentes, uma vez que as fundaes pblicas
de direito pblico poderiam ser criadas para atividades diferentes daquelas
mencionadas acima, podendo desempenhar atividades tpicas de Estado, inclusive relacionadas com o poder de polcia.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Assim, as fundaes pblicas de direito pblico desenvolveriam as
atividades previstas em sua lei instituidora, podendo desempenhar at
mesmo atividades tpicas de Estado. Por outro lado, as fundaes pblicas
de direito privado somente iriam desempenhar atividades no exclusivas de
Estado, como sade, assistncia social, cultura, pesquisa, desporto, etc.
Apesar de existirem posicionamentos diferentes, parece que o
entendimento apresentado acima o que ser adotado pelo legislador.
Nesse contexto, tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei
Complementar 92/20 074, que tem por objetivo dispor sobre as reas de
atuao das fundaes pblicas. O art. 1 do mencionado projeto permite
a instituio ou autorizao de instituio de fundao pblica com
personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado, para, nesse ltimo caso, desempenhar atividade estatal que no seia exclusiva de Estado, nas seguintes reas: I - sade; II - assistncia social; III - cultura;
IV - desporto; V - cincia e tecnologia; VI - meio ambiente; VII - previdncia
complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e 15, da
Constituio; VIII - comunicao social; e IX - promoo do turismo
nacional.
Parece clara, portanto, a inteno do legislador de dispor somente
sobre as atividades das fundaes pblicas de direito privado. Ressalvamos,
novamente, que se trata somente de um projeto de lei complementar, no
sendo ainda uma norma vigente.
3. (Cespe - Tcnico Administrativo/ANTT/2013) As fundaes pblicas
destinam-se realizao de atividades no lucrativas e atpicas do poder pblico,
porm de interesse coletivo.
Comentrio: essa questo foi dada como correta, uma vez que quase cpia do livro de Hely Lopes Meirelles. De acordo com o autor,
Todavia, o item merecia alguns reparos. Em primeiro lugar, o prprio Meirelles coloca o principalmente, ou seja, no so somente essas atividades. Nessa esteira, as fundaes pblicas de direito pblico podem realizar atividades
As fundaes prestam-se, principalmente, realizao de atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como a educao, cultura, pesquisa, sempre merecedoras do amparo estatal.
4 PLC 92/2007.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02tpicas de Estado, uma vez que possuem natureza de direito pblico, equiparando-se s autarquias.
De qualquer forma, no podemos brigar com a banca, mas apenas praticar com as suas questes!
Gabarito: correto.
4. (Cespe - TJ/STF/2013) A fundao pblica de direito privado tem sua
instituio autorizada por lei especfica, cabendo a lei complementar definir as reas
de sua atuao.
Comentrio: a questo limitou sua anlise s fundaes pblicas de direito privado. Nesse caso, a regra est bem definida na Constituio Federal (art. 37, XIX):
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao:
Dessa forma, a criao de fundaes pblicas de direito privado autorizada por lei especfica, enquanto as reas de sua atuao sero disciplinadas em lei complementar.
Gabarito: correto.
Regim e jurdico
Imunidade tributriaPor fora do art. 150, 2, da CF, as duas modalidades de fundaes
pblicas (direito pblico ou direito privado) fazem jus imunidade tributria
prevista no art. 150, VI, "a", da CF, pois a vedao de instituir impostos
sobre patrimnio, renda ou servios, uns dos outros, extensiva s
"fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico".
A imunidade tributria se aplica s fundaes pblicas de direito pblico e de direito privado.
Prerrogativas processuaisAs prerrogativas processuais, a exemplo do prazo em qudruplo
para contestar e em dobro para recorrer e a sujeio ao duplo grau
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02de jurisdio obrigatrio5 aplicam-se somente s fundaes pblicas de direito pblico, no alcanando as fundaes pblicas de direito privado.
Regime de precatriosO regime de precatrios para o pagamento de dvidas, em virtude
de sentena judiciria, previsto no art. 100 da CF, no se aplica s
fundaes pblicas de direito privado, mas se aplicam s fundaes pblicas
de direito pblico.
Resumindo
Prerrogativa Fundao Pblica
Direito Pblico Direito Privado
Imunidade tributria Sim Sim
Prerrogativas processuais (prazos especiais para
contestar e recorrer)
Sim No
Regime de precatrios Sim No
Patrim nioOs bens do patrimnio das fundaes pblicas de direito pblico so
caracterizados como bens pblicos, protegidos por todas as prerrogativas que o ordenamento jurdico contempla, como impenhorabilidade,
imprescritibilidade e as restries para alienao.
Por outro lado, os bens das fundaes pblicas de direito privado, em
regra, no se enquadram como bens pblicos (so bens privados). Entretanto, quando seus bens forem empregados diretamente na prestao
de servios pblicos, podero receber algumas prerrogativas, como a
impenhorabilidade, em decorrncia do princpio da continuidade dos
servios pblicos.
Licitaes e contratosA Lei 8.666/1993 (Lei de normas gerais de Licitaes e Contratos)
aplica-se integralmente s fundaes pblicas por determinao do art. 1,
pargrafo nico, dessa norma. Com efeito, nem a Lei 8.666/1993 nem a 5
5 O CPC, art. 475, I, limita o duplo grau de jurisdio obrigatrio s "fundaes de direito pblico" .
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Constituio Federal fizeram diferena no que se refere obrigao de licitar
para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado. Por
conseguinte, independentemente da natureza jurdica da fundao pblica,
ela dever licitar e contratar na forma prevista na Lei 8.666/1993.
Regim e de p essoa ls fundaes pblicas de direito pblico aplica-se o mesmo regime
jurdico das autarquias, ou seja, o regime jurdico nico6. Por conseguinte, enquanto o regime jurdico nico for estatutrio, os agentes pblicos dessas entidades sero considerados servidores pblicos, ocupantes, portanto, de cargos pblicos.
A dvida surge quanto s fundaes pblicas de direito privado. Os
professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo7 destacam que a
Constituio Federal no fez nenhuma distino quanto ao regime de
pessoal para as fundaes pblicas de direito pblico ou de direito privado.
Dessa forma, os autores entendem que, mesmo quando de direito privado,
o pessoal dessas entidades seguir o regime jurdico nico.
No entanto, Jos dos Santos Carvalho Filho8 entende que o regime
estatutrio incompatvel com a natureza de uma entidade de direito
privado e, por conseguinte, entende que o pessoal das fundaes pblicas
de direito privado se submete ao regime trabalhista comum, traado na
De fato, o assunto complicado e nada pacfico, motivo pelo qual as
bancas de concurso devem se afastar desse assunto para evitar anulaes.
Todavia, independentemente do regime jurdico, o fato que se
aplicam aos agentes pblicos das fundaes as regras constitucionais como
a vedao acumulao de cargos e empregos pblicos (CF, art. 37, XVII); e a necessidade de prvia aprovao em concurso pblico (CF, art. 37, II). 6 7 8
6 Lembrando que a ADI 2.135/DF declarou inconstitucional, liminarmente, a redao do art. 39, caput, da CF, dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc. Dessa forma, a partir da deciso do STF, voltou a vigorar o regime jurdico nico para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.
7 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 61.
8 Carvalho Filho, 2014, p. 534.
CLT.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Foro com peten te
Para as fundaes pblicas de direito pblico da Unio, o foro competente ser a Justia Federal, seguindo as mesmas regras das autarquias (CF, 109, I)9. Para as fundaes pblicas de direito pblico
estaduais e municipais o foro competente ser o da Justia Estadual.
Quanto s fundaes pblicas de direito privado, h bastante divergncia sobre o assunto. No mbito doutrinrio, entende-se que o foro competente o da Justia Estadual. Podemos mencionar como um dos
adeptos deste posicionamento o Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho10.
Todavia, o posicionamento jurisprudencial diferente. No CC 77/DF11, o STJ entendeu que as "fundaes pblicas federais, como entidades de direito privado, so equiparadas as empresas pblicas, para os efeitos do artigo 109, I, da Constituio da Repblica". Em julgamento posterior, o STJ confirmou este posicionamento no CC 16.397/RJ12,
concluindo que fundaes pblicas de direito privado equiparam-se s
empresas pblicas no que se refere ao juzo competente. Conforme consta
no art. 109, I, da Constituio Federal, compete Justia Federal processar
e julgar as causas envolvendo empresa pblica federal.
Dessa forma, ainda que no seja um posicionamento consolidado,
podemos afirmar que a doutrina entende que o foro competente para processor a julgar as causas envolvendo as fundaes pblicas de direito privado federais o da Justia Estadual; enquanto a jurisprudncia entende que o foro da Justia Federal.
Controle do M inistrio PblicoO Cdigo Civil determina que o Ministrio Pblico do Estado "velar
pelas fundaes" (art. 66).
Trata-se de uma forma de controle destinado a verificar se a fundao
est efetivamente perseguindo os fins para os quais foi instituda. Nessa
esteira, Carvalho Filho dispe que um controle finalstico realizado pelo
rgo ministerial13.
9 RE 127.489/DF.
10 Carvalho Filho, 2014, p. 536.
11 CC 77/DF.
12 CC 16.397/RJ.
13 Carvalho Filho, 2014, p. 535.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02O autor ainda acrescenta que essa fiscalizao dispensvel para as
fundaes pblicas, independentemente da natureza da entidade, haja vista
que o controle finalstico j exercido pela respectiva Administrao Direta.
Tambm segue este entendimento a Prof. Maria Di Pietro, que entende que
o Ministrio Pblico tambm no deve velar pelas fundaes pblicas. Dessa
forma, este parece ser o posicionamento majoritrio, inclusive j adotado
em provas de concurso.
Ressaltamos, porm, que Hely Lopes Meirelles entende que o Ministrio
Pblico deve velar pelas fundaes pblicas de direito privado.
De forma ainda mais restrita, o STF, na ADI 2.794/DF, afirmou que
atribuio do Ministrio Pblico Federal a "veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios". Todavia, este no era o tema central da discusso da ADI, motivo pelo qual alguns doutrinadores entendem que essa no era
exatamente a inteno do STF.
Com efeito, devemos mencionar que mesmo que o Ministrio Pblico
no seja responsvel por velar pelas fundaes pblicas, isso no quer dizer
que ele no exera nenhum controle sobre essas entidades. Vale mencionar
que o Ministrio Pblico continuar exercendo suas funes ordinrias sobre
as fundaes pblicas, porm o controle no ocorrer nos mesmos moldes
como acontece com as fundaes privadas.
5. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Ministrio Pblico
dever realizar o controle sobre as atividades das fundaes pblicas, assim como
o faz em relao s fundaes privadas.
Comentrio: nessa questo, podemos ver que a banca adota o posicionamento de Carvalho Filho e Maria Di Pietro, que entendem que o Ministrio Pblico no deve velar pelas fundaes pblicas. Por conseguinte, o controle das atividades das fundaes pblicas no ocorre da mesma forma como nas fundaes privadas. Por esse motivo, o item est errado.
Gabarito: errado.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
ConceitoAs empresas estatais dividem-se em empresas pblicas e
sociedades de economia mista. As duas so entidades administrativas, integram a administrao indireta, possuem personalidade jurdica de
direito privado, tm sua criao autorizada em lei e podem ser criadas para
explorar atividade econmica ou prestar servios pblicos.
Vejamos a definio de cada uma dessas entidades nos ensinamentos
de Jos dos Santos Carvalho Filho14:
Empresa pblica (EP):
Esclarecendo
"so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos".
So exemplos de empresas pblicas federais a Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos - EBCT; a Caixa Econmica Federal - CEF; o Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES; o Servio Federal de Processamento
de Dados - Serpro; e muitas outras.
Sociedade de economia mista (SEM):
"so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob a forma de sociedades annimas, cujo controle acionrio pertena ao Poder Pblico, tendo por objetivo, como regra, a explorao de atividades gerais de carter econmico e, em algumas ocasies, a prestao de servios pblicos".
Como exemplos, podemos mencionar o Banco do Brasil S.A.; o Banco da Amaznia;
a Petrleo Brasileiro S.A. - Petrobrs.
14 Carvalho Filho, 2014, p. 500.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Das definies acima, possvel confirmar como h muito mais
semelhanas do que diferenas entre essas entidades administrativas.
FIQUE
atento!Maria Sylvia Zanella Di Pietro cita como traos comuns s
empresas pblicas e sociedades de economia mista:
a) a criao e extino autorizadas por lei;
b) personalidade jurdica de direito privado;
c) sujeio ao controle estatal;
d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito
pblico;
e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora;
f) desempenho de atividade de natureza econmica.
Vamos ver algumas questes!
6. (Cespe - AJ/TRT ES/2013) A PETROBRAS um exemplo de empresa pblica.
Comentrio: a Petrobrs, ou Petrleo Brasileiro S.A., um exemplo de sociedade de economia mista, eis o erro do item. Mostramos acima alguns exemplos de SEMs e EPs, importante fazer uma boa leitura, pois um item como este pode se repetir na prova.
Gabarito: errado.
7. (Cespe - Adm/MIN/2013) So caractersticas comuns a empresas pblicas e
sociedades de economia mista, entre outras, personalidade jurdica de direito
privado, derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito
pblico e desempenho de atividade de natureza econmica.
Comentrio: a questo tomou por base os ensinamentos da professora Maria Di Pietro. De acordo com a autora, so caractersticas comuns das empresas pblicas e sociedades de economia mista: a) criao e extino autorizadas por lei; b) personalidade jurdica de direito privado; c) sujeio ao controle estatal; d) derrogao parcial do regime de direito privado por normas de direito pblico; e) vinculao aos fins definidos na lei instituidora; f) desempenho de atividade de natureza econmica.
A derrogao parcial do regime de direito privado significa que algumas dessas regras so substitudas por normas de direito pblico, ou seja, as EPs
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Noes de Direito Administrativo p/ TJ-RJ Tcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados
Prof. Herbert Almeida - Aula 02e SEMs no se submetem exclusivamente ao regime jurdico de direito privado. Quanto ao ltimo item - desempenho de atividade de natureza econmica - devemos saber que essa a regra geral e, portanto, uma caracterstica comum dessas entidades. Logo, o item est correto. Porm, podemos adicionar a prestao de servios pblicos, que tambm uma atividade realizadas pelas empresas estatais.
Gabarito: correto.
Criao e extinoNos termos do inc. XIX, art. 37, da CF/88, a instituio de empresa
pblica e de sociedade de economia mista deve ser autorizada por lei especfica. Aps a edio da lei autorizativa, ser elaborado o ato constitutivo, cujo registro no rgo competente significar o incio da
personalidade jurdica da entidade. Assim, as empresas pblicas e
sociedades de economia mista nascem, efetivamente, aps o registro de seu ato constitutivo no rgo competente.
Com efeito, conforme estabelece a Constituio, a lei dever ser
especfica. No significa que a lei dever tratar to somente da criao da
EP e da SEM, mas sim que o assunto (matria) da lei dever ser relacionado
com as competncias da nova entidade. Assim, no poder uma lei abordar
um assunto e, de forma genrica, autorizar a criao de uma empresa
pblica. Dever a norma, isso sim, tratar da matria relacionada com a
empresa, disciplinando a sua finalidade, estabelecendo diretrizes,
competncias, estrutura, etc.
Aps a edio da lei, ser elaborado o ato constitutivo, que, em geral,
feito por meio de decreto. Segundo Alexandrino e Paulo, utiliza-se o
decreto para dar publicidade ao estatuto, no entanto, a criao efetiva da
entidade s ocorrer no momento do registro do rgo competente, e no
na data de publicao do decreto.
A extino das EP e das SEM segue a mesma regra. Para tanto, dever ser editada lei especfica autorizando a extino da entidade. Assim, o Poder
Executivo no poder dar fim s EPs e SEMs por ato de sua competncia
exclusiva, reclamando a autorizao do Poder Legislativo.
Vamos resolver algumas questes.
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na prova!
8. (Cespe - Bibliotecrio/MS/2013) A criao de uma sociedade de economia
mista pode ser autorizada, genericamente, por meio de dispositivo de lei cujo
contedo especfico seja a autorizao para a criao de uma empresa pblica.
Comentrio: a criao de SEM e de EP deve ser autorizada por lei especfica. Dessa forma, a autorizao no poder ser feita de forma genrica, conforme consta na questo. Por isso, o item est errado.
Gabarito: errado.
9. (Cespe - AJ TJDFT/Judiciria/2013) Pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da administrao indireta, as empresas pblicas so criadas por
autorizao legal para que o governo exera atividades de carter econmico ou
preste servios pblicos.
Comentrio: o trecho criadas por autorizao legal costuma causar um pouco de confuso. No entanto, o item est informando que a criao da empresa pblica necessidade de autorizao legal, o que verdade. Alm disso, o item se assemelha ao conceito proposto por Jos dos Santos Carvalho Filho, vejamos:
Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua finalidade, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios pblicos. (grifos nossos)
Dessa forma, podemos concluir com tranquilidade que a questo est correta.
Gabarito: correto.
10. (Cespe - Atividades Tcnicas de Suporte/MC/2013) O Poder Executivo no
poder, por ato de sua exclusiva competncia, extinguir uma empresa pblica.
Comentrio: para extinguir uma empresa pblica, o Poder Executivo depender autorizao legislativa especfica. Logo, jamais poder faz-lo por ato de sua exclusiva competncia.
Gabarito: correto.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02A tividades d esen volv id as
De forma simples, as empresas pblicas e sociedades de economia
mista podem desenvolver dois tipos de atividade:
a) explorar atividade econmica;
b) prestar servio pblico.
A regra geral que as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista sejam criadas para atuar na explorao de atividades econmicas em sentido estrito. Contudo, a atuao do Estado na explorao direta da
atividade econmica s admitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (CF. art. 173, caput).
Nesse contexto, o 1, do art. 173, da CF disps que a "lei"
estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (a) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; (b) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (c) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da
administrao pblica; (d) a constituio e o funcionamento dos conselhos
de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; (e)
os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.
O mencionado "estatuto jurdico" das EPs e SEMs no foi editado at
hoje. Contudo, algumas regras j esto claras na Constituio e, portanto,
merecem destaque. Nesse ponto, as empresas estatais (e suas subsidirias)
que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao
regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s
obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. O objetivo dessa regra evitar que as entidades estatais usufruam de benefcios no
extensveis s empresas privados, o que poderia gerar um desequilbrio no
mercado. Reforando essa regra, o 2, art. 173, CF, estabelece que as
"empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado". Assim, se o Banco do Brasil S.A., por exemplo, receber uma iseno fiscal,
a mesma regra dever ser aplicada aos bancos privados.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Quanto s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que
prestarem servios pblicos, no h uma regra to clara na Constituio Federal. Alm disso, o prprio Decreto Lei 200/1967 menciona to somente
a explorao de atividade econmica como inerente s empresas estatais.
Todavia, certo que esse tipo de entidade administrativa presta servio
pblico, encontrando respaldo na legislao infraconstitucional, na
jurisprudncia e na doutrina.
Nesse contexto, costuma-se dizer que as regras bsicas para as SEMs
e EPs que prestam servios pblicos esto disciplinadas no art. 175 da CF,
que estabelece que incumbe "ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos".
Assim, os regramentos previstos no art. 173 da Constituio Federal
no alcanam as EPs e SEMs que prestam servios pblicos. Tal constatao
causa uma diferena fundamental no regime jurdico dessas entidades,
conforme iremos observar no tpico seguinte.
Todavia, de se mencionar que no todo tipo de servio pblico que
pode ser exercido pelas empresas estatais. Elas no podem exercer
atividades tpicas de Estado, ou seja, aquelas que s podem ser prestadas
por entidades que possuem personalidade jurdica de direito pblico, como,
por exemplo, o exerccio do poder de polcia.
Por fim, deve-se notar que mesmo quando exploram atividade
econmica, as SEMs e as EPs so entidades administrativas integrantes da
Administrao Indireta e que, portanto, compem a Administrao Pblica
em sentido subjetivo.
Vejamos como isso pode aparecer na prova.
11. (Cespe - TJ/CNJ/2013) Considere que determinada sociedade de economia
mista exera atividade econmica de natureza empresarial. Nessa situao
hipottica, a referida sociedade no considerada integrante da administrao
indireta do respectivo ente federativo, pois, para ser considerada como tal, ela deve
prestar servio pblico.
Comentrio: as empresas pblicas e sociedades de economia mista integram a Administrao Indireta em qualquer hiptese, seja as que prestam servio
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02pblico ou as que exploram atividade econmica. Logo, a assertiva est errada.
Gabarito: errado.
12. (Cespe - AJ TRT10/Administrativa/2013) Empresas pblicas so pessoas
jurdicas de direito privado integrantes da administrao indireta do Estado, criadas
mediante prvia autorizao legal, que exploram atividade econmica ou, em certas
situaes, prestam servio pblico.
Comentrio: mais um item conceitual. As empresas pblicas (e as sociedades de economia mista) so:
a) pessoas jurdicas de direito privado;
b) dependem de autorizao legislativa para sua criao (e extino);
c) atuam prioritariamente na explorao de atividade econmica e, eventualmente, na prestao de servios pblicos.
Gabarito: correto.
13. (Cespe - TNS/PRF/2012) As empresas pblicas que explorem atividade
econmica no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do
setor privado.
Comentrio: segundo o 2, art. 173, da CF, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Deve-se frisar que essa determinao se insere no rol das EPs e SEMs que exploram atividade econmica.
Gabarito: correto.
Regim e jurdicoEm qualquer situao, as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista possuem natureza jurdica de direito privado. Isso porque essas entidades so efetivamente criadas com o registro de seu ato
constitutivo.
Por outro lado, o regime jurdico dessas entidades ser sempre hbrido, em algumas situaes com predomnio de regras de direito privado
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista sempre possuiro
personalidade jurdica de direito privado.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02e em outras com predomnio do direito pblico. O que vai dizer qual o tipo
de regra dominante a natureza da atividade desenvolvida, isto , se
prestam servios pblicos ou exploram atividade econmica.
As empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica atuam com predomnio das regras de direito privado, porquanto o art. 173, 1, II, da CF, estabelece que o estatuto dessas entidades se sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Dessa forma, essas entidades s se submetem s regras de direito pblico quando a Constituio assim o determine, expressa ou
implicitamente. Assim, para uma lei administrativa dispor sobre regras de
direito pblico para uma empresa pblica exploradora de atividade
econmica, tais regras devem derivar do texto constitucional.
O entendimento simples, se a prpria Constituio determinou que
as empresas pblicas e sociedades de economia mista devem seguir as
regras prprias das empresas privadas, somente a prpria Constituio
poder estabelecer excees, seja de forma expressa ou de forma implcita.
Nesse contexto, o art. 37, caput, da Constituio estabelece os
princpios gerais da Administrao Pblica (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia), todos aplicveis s EPs e s SEMs,
mesmo quando exploram atividades econmicas. Essas entidades tambm
se sujeitam ao concurso pblico para contratao de pessoal (CF, art. 37,
II). Ademais, para o desempenho de suas atividades-meio, como a
aquisio de material de escritrio, obrigam-se a realizar licitao pblica
(CF, art. 37, XXI; e art. 173, 1, III). A organizao dessas entidades
tambm depende de regras de direito pblico, uma vez que dependem de
lei para autorizar sua criao ou extino, ou mesmo para criao de
subsidirias, neste ltimo caso, mesmo que ocorra de forma genrica (CF,
art. 37, XIX e XX). Por fim, essas entidades submetem-se ao controle e
fiscalizao do Tribunal de Contas (CF, art. 71) e do Congresso Nacional
(art. 49, X).
Por outro lado, as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
quando atuarem na prestao de servios pblicos, submetem-se predominantemente, s regras de direito pblico. Isso fica muito mais evidente quando as entidades realizam suas atividades-fim, ou seja,
quando esto prestando o servio pblico para o qual foram criadas.
Menciona-se, por exemplo, o princpio da continuidade do servio pblico e outros.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Dessarte, podemos resumir da seguinte forma. Todas as empresas
pblicas e sociedades de economia mista possuem personalidade jurdica
de direito privado e regime jurdico hbrido. Porm, quando explorarem
atividade econmica, sujeitam-se predominantemente ao regime de direito
privado. Por outro lado, quando prestam servios pblicos, subordinam-se
predominantemente a regras de direito pblico.
Por fim, a atividade preferencial das empresas estatais a explorao
de atividade econmica. Dessa forma, se a questo no definir qual a rea
de atuao, devemos partir do pressuposto que a explorao de atividade
econmica. Logo, o regime predominante ser de direito privado.
Se a questo no definir a rea de atuao da EP ou da SEM, o regime predominante ser de
direito privado.
Benefcios fiscaisO 2, art. 173, CF, dispe que as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. Todavia, a mencionada regra encontra- se no art. 173, que se aplica somente s empresas pblicas e sociedades
de economia mista que exploram atividade econmica.
Com efeito, o dispositivo no veda toda concesso de privilgios fiscais,
mas to somente aqueles aplicados exclusivamente s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Assim, se o ente conceder um privilgio
fiscal a todas as empresas de determinado setor, independentemente se
so estatais ou no, no haver vedao.
Ademais, quando a empresa atuar em regime de monoplio, no existir nenhuma vedao da concesso do privilgio, ainda que a empresa
explore atividade econmica. O entendimento muito simples, uma vez
que h monoplio, no existiro empresas do ramo no setor privado.
Imunidade tributriaNesse ponto, vale trazer um importante entendimento do Supremo
Tribunal Federal sobre a imunidade tributria recproca. O art. 150, VI, "a", da CF, estabelece que vedado Unio, aos estados, ao Distrito
Federal e aos municpios instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02servios, uns dos outros. O 2 da mesmo art. dispe que essa regra se
estende s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados
a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
Em nenhum lugar h meno s empresas pblicas e sociedades de
economia mista. Contudo, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando
entendimento de que a imunidade tributria recproca aplica-se s
empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios
pblicos. O primeiro julgamento do STF nesse sentido ocorreu com a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT, no julgamento do RE
407.099/RS, quando a Corte entendeu que a empresa "prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado" motivo pela qual est abrangida pela regra da imunidade tributria15.
Na mesma linha, o STF entendeu que a imunidade tributria recproca
se aplica Infraero, empresa pblica federal, uma vez que presta servio
pblico "em regime de monoplio". Contudo, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao decidir o caso da Infraero, aparenta-se ser
bem mais amplo que o caso da EBCT, vejamos16:
A submisso ao regime jurdico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigaes tributrias, somente se justifica, como consectrio natural do postulado da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econmica em sentido estrito, no se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, 1, da Constituio, s empresas pblicas (caso da INFRAERO), s sociedades de economia mista e s suas subsidirias que se qualifiquem como delegatrias de servios pblicos. (grifos nossos)
Em recente posicionamento, o STF firmou entendimento ainda mais
amplo, aplicando a imunidade tributria recproca sociedade de economia
mista prestadora de aes e servios de sade, ou seja, que nem mesmo
atuava como delegatria de servio pblico17. Vale dizer, o servio de
sade, quando prestado pelo Estado, enquadra-se no conceito de servio
pblico, no entanto no ocorre mediante delegao, dada sua livre
explorao pelas entidades privadas (CF, art. 199).
Diante do exposto, s podemos concluir que a imunidade tributria recproca, conforme posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal,
15 RE 407.099/RS. No mesmo sentido: RE 354.897/RS, RE 398.630/SP, ACO 765/RJ, e outros; quando a Corte
destacou que a EBCT " prestadora de servio pblico de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo
por que est abrangida pela imunidade tributria recproca" .
16 RE 363.412/BA.
17 RE 580.264 RS.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02possui uma amplitude genrica, alcanando as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias prestadoras de servios pblicos. Por outro lado, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exploram atividade econmica no possuem
imunidade tributria.
Vamos exercitar um pouco!
14. (Cespe - Tcnico Judicirio/TJ RR/2012) Embora possuam capital
exclusivamente pblico, as empresas pblicas so pessoas jurdicas a que se
aplicam, preponderantemente, normas de direito privado.
Comentrio: como a questo no definiu a rea de atuao da EP, devemos partir do pressuposto que ela explora atividade econmica, afinal essa a atividade primordial das empresas estatais. Assim, as normas de direito privado sero aplicadas preponderantemente.
Gabarito: correto.
15. (Cespe - Tcnico em Administrao/TJ AC/2012) A empresa pblica criada
com a finalidade de explorar atividade econmica deve ser, necessariamente,
formada sob o regime de pessoa jurdica de direito privado.
Comentrio: em qualquer hiptese as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sero formadas sob o regime de pessoa jurdica de direito privado. Assim, o item est correto. Contudo, devemos lembrar que o regime jurdico ser sempre hbrido, predominando ou um ou o outro regime (direito pblico e direito privado). No caso das empresas que exploram atividade econmica, as regras predominantes sero de direito privado.
Gabarito: correto.
Os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas
so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos dos
bens pblicos, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade.
No entanto, tendo em vista o princpio da continuidade dos servios pblicos, a regra para as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico um pouco diferente. Nesse
Bens
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02caso, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam
dos mesmos atributos dos bens pblicos. Nesse sentido, voltando ao caso
da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - EBCT, o Supremo Tribunal
Federal possui diversos julgados sobre essa entidade, atribuindo-lhe os mesmos privilgios da fazenda pblica, como a impenhorabilidade de seus bens (e, por conseguinte, a sujeio ao regime de precatrios)18.
Assim, podemos resumir o caso da seguinte forma. Os bens das
empresas pblicas e sociedades de economia mista so bens privados.
Porm, no caso das prestadoras de servio pblico, os bens diretamente
relacionados prestao do servio gozam dos mesmos atributos dos bens
pblicos.
A Lei 11.105/2005, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e
a falncia do empresrio e da sociedade empresria, deixou claro, em seu
art. 2, I, que suas normas no se aplicam s empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Dessa forma, independentemente da atividade que desempenham, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se sujeitam ao regime falimentar.
16. (Cespe - Proc DF/2013) As sociedades de economia mista e as empresas
pblicas exploradoras de atividade econmica no se sujeitam falncia nem so
imunes aos impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios vinculados s suas
finalidades essenciais ou delas decorrentes.
Comentrio: no importa qual a natureza da atividade (prestao de servios pblicos ou explorao de atividade econmica), pois todas as EPs e SEMs no se sujeitam ao regime falimentar. Quanto imunidade tributria, o entendimento do STF que ela s se aplica s empresas estatais prestadoras de servio pblico. Assim, o item est correto, pois as sociedades de economia mista e as empresas pblicas exploradoras de atividade econmica no podem falir e no esto imunes aos impostos sobre patrimnio, renda e servios vinculados s suas finalidades essenciais.
Gabarito: correto.
18 RE 220.906 DF.
Falncia
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Prescrio
Vimos que as dvidas e os direitos em favor de terceiros contra as
autarquias prescrevem em cinco anos (Decreto 20.910/1932, art. 119, c/c
Decreto-Lei 4.597/1942, art. 2). Para as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, contudo, no h essa regra.
Assim, elas devem se submeter ao regramento previsto no Cdigo
Civil. O art. 205 do CC dispe que a prescrio ocorrer em dez anos,
quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Em seguida, o art. 206
estabelece diversos prazos de prescrio, para vrias situaes. Cremos
que no h necessidade de decorar esses prazos, sobretudo quando se fala
em direito administrativo. Assim, o que nos interessa saber que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista no gozam do prazo quinquenal de prescrio.
17. (Cespe - TJ TRT10/Administrativa/2013) As aes judiciais promovidas contra
sociedade de economia mista sujeitam-se ao prazo prescricional de cinco anos.
Comentrio: ficou fcil. As EPs e as SEMs no se submetem ao prazo quinquenal. Assim, as regras de prescrio esto previstas nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Dessa forma, conclumos pela incorreo da questo.
Gabarito: errado.
D iferenas en tre EP e SEMAs diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia
mista resumem-se em trs:
a) forma jurdica;
b) composio do capital; e
c) foro processual (somente para as entidades federais).
Vamos analisar cada uma dessas diferenas.
19 Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao
contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados
da data do ato ou fato do qual se originarem.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Forma jurdica
As sociedades de economia mista devem, obrigatoriamente, ter a forma de sociedade annima (S/A). Em virtude dessa formao societria, as SEMs so reguladas, basicamente, pela Lei das Sociedades
por Aes (Lei 6.404/1976), que possui um captulo especfico para tratar
dessas entidades20.
Por outro lado, as empresas pblicas podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito. Assim, elas podem ser unipessoais (quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital),
pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor associados aos recursos de outras pessoas administrativas). Cumpre frisar,
as empresas pblicas inclusive podem ser formadas como sociedades
annimas.
Com efeito, o Decreto Lei 200/1967 dispe que as empresas pblicas
podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Por
conseguinte, a doutrina entende que, uma vez que cabe Unio legislar
sobre direito civil e comercial (CF, art. 22, I), poderia ser instituda uma
empresa pblica federal sob forma indita, sui generis, no prevista para o direito privado. Assim, a Unio criaria uma nova forma de empresa.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho21, apesar de o Decreto Lei
200/1967 dispor que as EP podem ser formadas sob qualquer forma
admitida em direito, existem algumas formas societrias incompatveis com
a empresa pblica, a exemplo das sociedades em nome coletivo (CC, art.
1.039) sociedade corporativa (CC, art. 1.093) e a empresa individual de
responsabilidade limitada (CC, art. 980-A). Essas formas societrias so
tipicamente formadas por pessoas fsicas, inviabilizando a formao de
capital por meio do Poder Pblico. Ainda com essa ressalva, devemos
manter o entendimento de que as EPs podem ser formadas sob qualquer
forma admitida em direito.
Dessa forma, podemos entender que as empresas pblicas podem ser
criadas sob qualquer forma admitida em direito e, exclusivamente para a
Unio, podem ser criadas sob uma forma jurdica indita. Por outro lado, as
sociedades de economia mista sero sempre constitudas na forma de
sociedade annima.
20 Lei 6.404/1976, arts. 235-240.
21 Carvalho Filho, 2014, p. 513.
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Noes de Direito Administrativo p/ TJ-RJ Tcnico de Atividade Judiciria Teoria e exerccios comentados
Prof. Herbert Almeida - Aula 02Vamos exercitar um pouco!
18. (Cespe - ATA PGPE/MS/2013) As sociedades de economia mista so pessoas
jurdicas de direito privado e podem ser constitudas sob qualquer forma jurdica.
Comentrio: as sociedades de economia mista s podem ser constitudas em sociedade annima. So as EPs que admitem qualquer forma jurdica (desde que compatvel).
Gabarito: errado.
19. (Cespe - Analista Administrativo/ANAC/2012) Sociedade de economia mista
a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada
mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital
exclusivamente pblico.
Comentrio: a questo apresentou o conceito de empresa pblica e no de sociedade de economia mista. Para fixar, vamos escrev-lo novamente:
Sociedade de economia misto Empresa pblica a pessoa jurdica de direito privado, integrante da administrao indireta, criada mediante autorizao de lei especfica, sob qualquer forma jurdica e com capital exclusivamente pblico.
Gabarito: errado.
Composio do capitalAs sociedades de economia mista admitem a participao de
capital pblico e de capital privado, enquanto as empresas pblicas s admitem capital pblico.
No caso das sociedades de economia mista, podem ser conjugados
recursos de pessoas de direito pblico ou de outras pessoas administrativas
com recursos de particulares. No entanto, o controle acionrio da entidade
deve permanecer que o ente instituidor, logo a maioria do capital votante
sempre pertencer ao ente que instituiu a entidade. Nesses termos, o
Decreto Lei 200/1967 dispe que as aes com direito a voto na SEMs
federais devem pertencer em sua maioria Unio ou entidade da
Administrao Indireta.
Por outro lado, as empresas pblicas so formadas com capital
totalmente pblico. No necessrio que o capital pertena a uma nica
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02pessoa poltica ou administrativa, o que se exige que o ente poltico que
as instituiu possua a maioria do capital votante. Dessa forma, uma empresa
pblica federal pode ser formada com capital da Unio, de algum estado-
membro, de autarquias e at mesmo de sociedades de economia mista.
Vale dizer que as sociedades de economia mista possuem a maioria de
seu capital pblico e, portanto, esto sob controle de uma entidade do Poder
Pblico. Logo, no h vedao participao de capital dessas entidades
na composio de uma empresa pblica.
Vamos dar uma olhada em como isso exigido em concursos.
20. (Cespe - AnaTA MDIC/2014) Parte do capital instituidor de uma sociedade de
economia mista privada, apesar de determinadas relaes institucionais, como
organizao e contratao de pessoal, serem regidas pelo direito pblico.
Comentrio: as sociedades de economia mista so formadas pela conjugao de capital pblico e privado, porm a maioria do capital social deve pertencer ao ente pblico que as instituiu. Ainda que possuam capital privado, essas entidade se submetem a algumas regras de direito pblico, como a contratao de pessoal (concurso pblico) e a sua organizao (depende de lei para autorizar a criao e extino ou para autorizar a criao de subsidirias). Assim, a questo est perfeita!
Gabarito: correto.
21. (Cespe - Ag Adm/MDIC/2014) Adotando-se o critrio de composio do capital,
podem-se dividir as entidades que compem a administrao indireta em dois
grupos: um grupo, formado pelas autarquias e fundaes pblicas, cujo capital
exclusivamente pblico; e outro grupo, constitudo pelas sociedades de economia
mista e empresas pblicas, cujo capital formado pela conjugao de capital
pblico e privado.
Comentrio: o item est errado, pois as empresas pblicas possuem capital totalmente pblico, logo no h conjugao de capital pblico e privado. Assim, o item est errado.
Gabarito: errado.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 0222. (Cespe - Tcnico Administrativo/ANTT/2013) O capital da empresa pblica
exclusivamente pblico, mas ostenta personalidade de direito privado, e suas
atividades so regidas pelos preceitos comerciais.
Comentrio: aqui podemos delinear vrias caractersticas das empresas pblicas: (a) capital exclusivamente pblico; (b) personalidade de direito privado; (c) atividades regidas pelos preceitos comerciais (CF, art. 173, 1, II). Deve-se frisar que quando a questo no mencionar nada sobre a prestao de servios pblicos, devemos considerar que as empresas pblicas e sociedades de economia mista se submetem s regras da explorao de atividade econmica. Assim, a questo est perfeita.
Gabarito: correto.
23. (Cespe - Analista PGIPI/INPI/2013) As empresas pblicas so pessoas
jurdicas de direito privado, com totalidade de capital pblico, cuja criao depende
de autorizao legislativa, e sua estruturao jurdica pode se dar em qualquer
forma admitida em direito.
Comentrio: aqui a questo apresentou mais algumas caractersticas adicionais, como a autorizao legislativa para a criao; e a estruturao jurdica sob qualquer forma admitida em direito. Alm disso, nunca demais lembrar que o capital das EPs totalmente pblico. Correto, portanto, o item.
Gabarito: correto.
24. (Cespe - Ana MPU/Direito/2013) A empresa pblica federal caracteriza-se,
entre outros aspectos, pelo fato de ser constituda de capital exclusivo da Unio,
no se admitindo, portanto, a participao de outras pessoas jurdicas na
constituio de seu capital.
Comentrio: as empresas pblicas admitem a participao de outras pessoas jurdicas, desde que sejam integrantes da Administrao Pblica. Dessa forma, no h nenhum impedimento que um estado da Federao, uma autarquia ou uma empresa pblica, por exemplo, possuem parte do capital de uma empresa pblica federal. Porm, a maioria do capital dever pertencer Unio, pois estamos falando de uma EP federal. Com isso, o item est errado.
Gabarito: errado.
Foro processual para as entidades federaisA ltima particularidade diz respeito justia competente. Segundo o
texto constitucional, as causas em que empresa pblica federal for
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente sero
processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). Quando se tratar de empresa pblica dos estados ou municpios, a competncia ser da Justia Estadual.
Por outro lado, as aes das sociedades de economia mista (de qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia Estadual (comum), conforme dispe a Smula 556 do STF: " competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista" (grifos nossos).
Contudo, quando a Unio intervm na condio de assistente ou oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero
deslocadas para a Justia Federal, conforme entendimento apresentado na Smula 517-STF22.
Por fim, as causas que envolvam as relaes de trabalho entre os empregados pblicos e as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, sero de competncia da Justia do Trabalho.
Em resumo:
^ causas envolvendo EP federal: Justia Federal;
^ causas envolvendo EP de estado ou municpio: Justia Estadual;
^ causas envolvendo SEM: Justia Estadual;
^ causas envolvendo SEM, mas que a Unio intervenha como
assistente ou oponente: Justia Federal.
O quadro a seguir resume as diferenas das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista.
Dimenses Empresa Pblica Sociedade de Economia Mista
Forma Jurdica Qualquer forma admitida pelo ordenamento jurdico
(civil, comercial, S/A, etc.) ou
at mesmo formas inditas
(somente para a Unio).
Somente na forma de
sociedade annima (S/A).
Composio do capital Capital totalmente pblico. Admite capital pblico e privado, mas a maioria do
capital com direito a voto
pblico.
22 Smula 517 do STF : As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente" (grifos nossos ) .
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02Foro processual (somente Com algumas excees, as Tramitam na justia
para as entidades federais) causas em que as empresas pblicas federais forem
interessadas tramitam na
Justia Federal.
estadual.
E, para fechar o assunto, vamos resolver uma questozinha!
25. (Cespe - AJ TJDFT/2013) Pertence justia federal a competncia para julgar
as causas de interesse das empresas pblicas, dado o fato de elas prestarem
servio pblico, ainda que detenham personalidade jurdica de direito privado.
Comentrio: o item possui dois erros. O primeiro que a questo no especificou que empresa pblica (federal, estadual, municipal), pois somente as causas envolvendo EPs federais so processadas e julgadas na Justia Federal.
O outro erro consiste no dado o fato, que d o sentido de que a competncia da Justia Federal ocorre por causa da prestao do servio pblico, o que no verdade. As causas envolvendo empresas pblicas so julgadas na Justia Federal simplesmente porque a Constituio determinou assim, logo alcanaria tambm as EPs que exploram atividade econmica.
Gabarito: errado.
QUESTES FGV E OUTRAS BANCAS
f c D O j L ESSA CAIV V^na prova!26. (FGV - ANALISTA DIREITO/MPE MS/2013) A Unio, desejando realizar a
explorao de uma atividade econmica, resolve criar uma sociedade de economia
mista. Com relao s sociedades de economia mista, assinale a afirmativa correta.
a) A sociedade de economia mista deve ser criada por lei.b) A Unio deve possuir ao menos metade de seu capital social.c) A sociedade de economia mista deve seguir todas as regras trabalhistas da iniciativa privada.d) O cargo de presidente de sociedade de economia mista privativo de brasileiro nato.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02e) A sociedade de economia mista no precisa realizar licitao em hiptese alguma.
Comentrio:
a) a criao das sociedades de economia mista autorizada em lei, porm a sua criao s efetivada com registro do ato constitutivo no cartrio competente - ERRADO;
b) as sociedades de economia mista admitem a conjugao de recursos pblicos e privados. No entanto, o controle acionrio deve pertencer ao ente instituidor, ou seja, a entidade criadora deve possuir mais de 50% do capital social (mais da metade) - ERRADO;
c) as empresas estatais (e suas subsidirias) que atuarem na explorao de atividade econmica devem se sujeitar ao regime prprio das empresas privadas, inclusive no que se refere s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias - CORRETO;
d) para responder a essa questo preciso conhecer um pouco da Constituio. Em seu art. 12, 3, estabelece que so privativos a brasileiros natos os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado Federal; de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das Foras Armadas; e de Ministro de Estado da Defesa. Logo, no consta neste rol o cargo de presidente de sociedade de economia mista - ERRADO;
e) as SEMs, no desempenho de suas atividades meio, precisam realizar licitaes. Ademais, a Lei 8.666/1993 - Lei de Licitaes e Contratos, traz em seu artigo 1 o seguinte texto:
Subordinam-se ao regime desta Lei , alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
Dessa forma, errada tambm essa alternativa.
Gabarito: alternativa C.
27. (FGV - ANALISTA TECNICO ADMINISTRATIVO/SUDENE PE/2013) As
entidades da administrao pblica podem ser criadas e subordinadas ao regime
jurdico de direito pblico ou ao regime jurdico de direito privado. No entanto mesmo
quando sujeitas ao regime jurdico de direito privado se subordinam a certas regras
impostas a toda a administrao. Tendo em vista essas peculiaridades, assinale a
afirmativa correta.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02a) As entidades da administrao pblica que se constituem como empresas pblicas so criadas diretamente por meio de lei.b) Apenas as autarquias sujeitas ao regime jurdico de direito pblico necessitam de lei autorizando sua criao.c) As autarquias entidades de direito pblico so criadas por lei, enquanto as empresas pblicas e as sociedades de economia mista tem sua criao autorizada em lei.d) A lei no cria diretamente nenhuma entidade, apenas autoriza a sua criao.e) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica, podem ser criadas independentemente de autorizao em lei.
Comentrio: as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes pblicas de direito privado tm sua criao autorizada por lei. Dessa forma, somente com o registro do ato constitutivo no rgo competente que elas sero efetivamente criadas (adquirem personalidade jurdica prpria).
Dessa forma, o erro da alternativa A afirmar que as empresas pblicas so criadas por lei, sendo que so apenas autorizadas por lei. A alternativa B, por consequncia, est errada por dizer que as autarquias so as nicas que necessitam de autorizao legal para criao, quando, na verdade, so as EPs, as SEMs e as funes pblicas de direito privado que necessitam de autorizao legal para a criao. Por outro lado, as autarquias e fundaes pblicas de direito pblico so efetivamente criadas pela lei. Da o erro da opo D
A alternativa E, por sua vez, est errada, pois a criao dessas entidades, como j vimos, depende de autorizao legal.
Por fim, a nossa alternativa correta a letra C.
Gabarito: alternativa C.
28. (FGV - TECNICO ADMINISTRATIVO/INEA RJ/2013) A definio de pessoa
jurdica de direito privado com capital exclusivo do governo tendo por finalidade a
explorao de atividade econmica refere-se
a) autarquia corporativa.b) empresa de economia mista.c) empresa pblica.d) autarquia institucional.e) fundao privada.
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Comentrio: vamos comear retirando das nossas alternativas as entidades administrativas que no tem como finalidade a explorao de atividade econmica - letra A, D e E.
Agora, nos sobram as empresas de economia mista e as empresas pblicas, sendo que as SEMs admitem a participao de capital pblico e de capital privado, enquanto as EPs s admitem capital pblico.
Gabarito: alternativa C.
29. (FGV - TECNICO II ADMINISTRATIVA/MPE MS/2013) Com relao s
Sociedades de Economia Mista Federais, analise os itens a seguir.
I. So pessoas jurdicas de direito privado.II. Possuem foro privilegiado na Justia Federal.III. Gozam de iseno dos impostos federais, mas no dos Estaduais e Municipais.
Assinale:a) se somente o item I estiver correto.b) se Somente o item II estiver correto.c) se Somente o item III estiver correto.d) se somente os itens I e II estiverem corretos.e) se todos os itens estiverem corretos.
Comentrio:
I - as SEMs so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado - CORRETO;
II - as aes das sociedades de economia mista (de qualquer ente da Federao), em regra, sero julgadas na Justia Estadual (comum). No entanto, quando a Unio intervm na condio de assistente ou oponente, as causas envolvendo as sociedades de economia mista sero deslocadas para a Justia Federal - ERRADO;
III - as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, em regra, no possuem a imunidade tributria recproca. Por isso que a questo est errada. No entanto, ressaltamos que o posicionamento do STF est evoluindo para atribuir a imunidade tributria s empresas pblicas e s sociedades de economia mista (e suas subsidirias) prestadoras de servios pblicos - ERRADO.
Assim, a alternativa correta a A (se somente o item I estiver correto).
Gabarito: alternativa A.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 0230. (FGV - Advogado/BADESC/2010) No direito brasileiro, existem duas
diferenas fundamentais entre as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas. Assinale a alternativa que explicita essas diferenas.
a) composio do capital e forma jurdica.b) personalidade jurdica e forma de extino.c) forma jurdica e controle estatal.d) forma de criao e personalidade jurdica.e) controle estatal e composio do capital.
Comentrio: em nossa aula indicamos trs diferenas entre as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. No entanto, uma delas s ocorre no mbito federal. Por isso que a questo fala em duas diferenas fundamentais.
Dimenses Empresa Pblica Sociedade de Economia Mista
Forma Jurdica Qualquer forma admitida pelo ordenamento jurdico
(civil, comercial, S/A, etc.)
ou at mesmo formas
inditas (somente para a
Unio).
Somente na forma de
sociedade annima (S/A).
Composio do capital Capital totalmente pblico. Admite capital pblico e privado, mas a maioria do
capital com direito a voto
pblico.
Foro processual (somente
para as entidades federais)
Com algumas excees, as
causas em que as empresas
pblicas federais forem
interessadas tramitam na
Justia Federal.
Tramitam na justia
estadual.
Portanto, a forma jurdica e a composio do capital so as diferenas fundamentais das EPs e SEMs.
Gabarito: alternativa A.
31. (FGV - TCNICO DE GESTO ADMINISTRATIVA LEGISLATIVO ADV/AL
MA/2013) A administrao indireta composta por vrias pessoas jurdicas, dentre
essas pessoas jurdicas encontram-se as empresas pblicas. A respeito das
empresas pblicas, assinale a afirmativa correta.
a) Podero assumir qualquer forma em direito admitida com exceo da forma de sociedade annima pois necessariamente o capital da empresa pblica deve ser totalmente pblico.b) Esto subordinadas hierarquicamente ao ente criador.
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Prof. Herbert Almeida - Aula 02c) Podero ser pluripessoais.d) Desenvolvero atividades econmicas sem realizar licitaes ou concursos pblicos.e) Esto sujeitas ao regime jurdico de direito pblico por serem pessoas jurdicas de direito pblico.
Comentrio:
a) as empresas pblicas podem ser formadas sob qualquer forma admitida em direito, inclusive como sociedades annimas - ERRADO;
b) so vinculadas administrao direta, sem sofrer subordinao, ou seja, sem controle hierrquico - ERRADO;
c) podem ser unipessoais (quando a entidade instituidora possui a integralidade de seu capital) ou pluripessoais (quando possui capital dominante do ente instituidor associados aos recursos de outras pessoas administrativas) - CORRETO;
d) as empresas pblicas devem realizar licitao, para escolha das pessoas com quem iro firmar contratos, e se obrigam a realizar concurso para escolha de seus empregados pblicos - ERRADO;
e) possuem personalidade jurdica de direito privado, estando sujeitas ao regime jurdico hbrido (aplicao simultnea de regras de direito pblico e de direito privado, conforme o caso) - ERRADO.
Gabarito: alternativa C.
32. (FGV - ARE/AP/2010) Em relao s entidades da Administrao Pblica
Indireta, correto afirmar que:
a) as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, criadas por autorizao legal e se apresentam, dentre outras, sob a forma de sociedade annima.b) os bens que integram o patrimnio de todas as empresas pblicas tm a qualificao de bens pblicos.c) as fundaes pblicas no se destinam s atividades relativas a assistncia social e atividades culturais.d) os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista podem acumular seus empregos com cargos ou funes pblicas da Administrao Direta.e) as autarquias podem celebrar contratos de natureza privada, que sero regulados pelo direito privado.
Comentrio:
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a) as SEMs so pessoas jurdicas de direito privado, criadas por autorizao em lei especfica e sempre sob a forma de sociedades annimas. Assim, o dentre outras tornou o item errado - ERRADO;
b) os bens das sociedades de economia mista e das empresas pblicas so considerados bens privados e, portanto, no possuem os atributos dos bens pblicos. No entanto, quando essas empresas pblicas prestam servios pblicos, os bens afetados diretamente prestao do servio pblico gozam dos mesmos atributos dos bens pblicos - ERRADO;
c) a Constituio Federal estabelece que caber lei complementar dispor sobre a rea de atuao das fundaes pblicas (art. 37, XIX). Todavia, at o presente momento a mencionada lei no foi editada. Assim, necessrio recorrer doutrina, que estabelece como reas de atuao das fundaes pblicas o desempenho de atividades de interesse social, como assistncia mdica e hospitalar, educao e ensino, pesquisa cientfica, assistncia social, atividades culturais, entre outras. Logo, as fundaes podem se destinar s atividades relativas a assistncia social e atividades culturais - ERRADO;
d) vejamos o que estabelece a Constituio Federal sobre a acumulao de cargos:
Art. 37. [...]
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos,exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funese abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas,direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
Logo, possvel perceber que a vedao acumulao de cargos alcana tambm os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista - ERRADO;
e) perfeito. As autarquias so entidades de direito pblico, sendo reguladas pelo direito pblico. Contudo, em algumas hipteses, da mesma forma como na administrao direta, as autarquias realizaro atos e contratos de direito privado, sendo ento regidas pelo direito privado. So exemplos de contratos de natureza privada os de locao de imveis e veculos - CORRETO.
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