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Juicio No. 09285-2017-01540
JUEZ PONENTE: FREDDY JOHNNY BELLO SOTOMAYOR, JUEZ DE SALA
ESPECIALIZADA DE LO LABORAL (PONENTE) /
AUTOR/A: FREDDY JOHNNY BELLO SOTOMAYOR
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA D^Sv
LO LABORAL DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS. Guayaquil, viernes:J5.de
noviembre del 2019, las 09h23. VISTOS: La presente acción de protección No. 09285-20f?-^1"-
01540 sube a conocimiento de esta Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Provincial de
Justicia del Guayas, para conocer y resolver el recurso de apelación deducido por la parte
actora, impugnando la sentencia dictada por el Juez Penal con sede en el cantón Guayaquil.
Provincia del Guayas, abogado Johan Vinicio Briones Valero, quien declaró sin lugar la
acción de protección presentada por Aurelio Fernando Pozo Crespo, en su calidad de Gerente
General y representante legal del Banco del Pichincha, en contra de Marcelo Ortega
Rodríguez, Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja, en sus calidades de Presidente y
Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de
Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de representante legal de
la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, demandados por los derechos que
representan de las instituciones públicas antes referidas. Además, se solicita contar con el Dr.
Diego García Carrión, en su calidad de Procurador General del Estado.- Radicada la
competencia en esta Sala como resultado del sorteo de rigor y siendo el estado del proceso el
de resolver, para hacerlo se considera:
PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal tiene potestad
jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso interpuesto bajo el amparo del
N° 3 del Art. 86 y 178.2 de la Constitución del Ecuador, en armonía con los artículos 24 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y 159. 160 y 208 del
Código Orgánico de la Función Judicial y por el sorteo electrónico realizado (fs. 05).-
SEGUNDO: VALD3EZ DEL PROCESO.- En la presente causa se ha respetado el debido
proceso y el derecho a la defensa de las partes consagrado en el Art. 76 de la Constitución de
la República, en concordancia con el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, ergo, se declara su validez.-
TERCERO: PRETENSIONES CONCRETAS DEL LEGITIMADO ACTIVO: De foja 1
a 13 de los autos comparece el accionante AURELIO FERNANDO POZO CRESPO, en
calidad de Gerente General y como tal representante legal del BANCO DE PICHINCHA C.
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A., manifestando en lo principal, que el 21 de diciembre de 2016, a las 08h30, la Intendenciade Investigación de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (enadelante "IIAPMAPR"), dispuso iniciar de oficio una investigación relativa al dineroelectrónico, en contra de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador ycada uno de losbancos que la integran, individualmente considerados, entre los cuales se encuentra surepresentada, Banco de Pichincha; asimismo, indica que mediante Resolución del 3 de enerode 2017. a las 16h45,(en adelante el "Acto Impugnado 1" ) la CRPI acogió el informe de laIIAPMAPR, y dictó medidas preventivas en contra de Banco del Pichincha, por presuntasconductas de abuso de poder de mercado; que según la CRPI las medidas preventivasadoptadas se justificarían en que: "en los diferentes de medios de comunicación se hanpublicado diversos pronunciamientos sobre el medio de pago dinero electrónico", señala quelos referidos pronunciamientos que sustentan la adopción de medidas preventivas, transcritasen el considerado cuarto de Acto Impugnado 1por la CRPI, son opiniones vertidas porterceras personas. Además, refiere que las personas naturales que los emitieron, en elejercicio de su derecho a la libre expresión, no persuaden a la no aceptación del dineroelectrónico, sino que expresan el temor sobre la calidad de los activos que respaldan elsistema de dinero electrónico yla confianza de la ciudadanía en dicho sistema;'que medianteResolución de 11 de enero de 2017. a las 12h30 (en adelante el "Acto Impugnado 2"), laCRPI acopio el informe de alcance de la IIAPMAPR. y dispuso la modificación de las
medidas preventivas adoptadas mediante Resolución de 3 de enero de 2017; que comoconsecuencia de la modificación introducida mediante el Acto Impugnado 2. el textodefinitivo de las medidas preventivas dictadas por el CRPI dentro del expediente No. SCPM-CRPI-075-2016. es el siguiente: "2. Dictar las siguientes medidas preventivas en contra de ln
Asociación de Bancos Privados del Ecuador, y sus filiales (...) BANCO PICHINCHA (...) a)
(...) se dispone a las entidades señaladas al inicio del presente acápite, el cede de laspresuntas prácticas anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquiermedio impreso, televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan
negativamente la entrega o implementación del medio de pago de dinero electrónico (...)
b) (...) se dispone a las entidades señaladas al inicio de numeral 2 (dos) de la presente
resolución: la implementación en sus sistema de los actos positivos necesarios que permirnnel efectivo cumplimento de los derechos de los usuarios del dinero electrónico previstos en elartículo 6 de la Resolución de laJunta de la Política Monetaria y Financiera No. 274-2016-M
de 29 de agosto de 2016 publicada en el registro oficial 857 de 7 de octubre del 2016. esto es
que los usuarios del sistema del dinero electrónico puedan enviar y recibir transferencias
desde v hacia la cuentas en el Sistema Financiero Nacional: de acuerdo al instructivo del
Banco Central del Ecuador, respecto a transacciones con dinero electrónico en el Sistema
Central de Pagos. Yque además, las entidades financieras mencionadas pongan a disposición , _, ^Sde los usuarios en sus páginas Web el tutorial oficial señalado por el Banco Central del ^ r.y* £t5Ecuador, debidamente adecuado a su diseño de la banca en línea, con el fin de que sus
usuarios conozcan cómo pueden aplicarlos en sus transacciones(...) c) (...) se dispone a las
entidades señaladas al inicio del numeral 2 de la presente resolución: presten las facilidades
propias y de las entidades de servicio auxiliares para que los usuarios por medio de su tarjeta
de débito puedan realizar recargas o transferencias de valores a su cuenta virtual de dinero por
medio de un terminal de punto de venta, de acuerdo a la normativa, condiciones y plazos que
establezca la autoridad competente en la materia...", señala que a la fecha de presentación de
la acción, el órgano de control está exigiendo el cumplimiento de las medidas preventivas
antes transcritas, y que los hechos que se originaron la investigación y que sustentan la
adopción de medidas preventivas por parte de la CRPI, son las expresiones, críticas y
opiniones realizadas sobre el dinero electrónico, constantes en el considerado cuarto del Acto
Impugnado 1, y que la relevancia constitucional del problema jurídico es evidente, al
adoptarse medidas preventivas que tienen su antecedente y fundamento en el contenido de
expresiones y opiniones relacionadas a un tema de interés público, económico y social, como
es el dinero electrónico; que las medidas preventivas se dictaron con la finalidad de
prevenir supuestosabusos de poder de mercado que, a criterio de la CRPI. son causados
por la expresiones y opiniones de terceras personas sobre el sistema de dinero
electrónico; indica además que por tratarse de medidas preventivas que se originan y
fundamentan en expresiones, se encuentran dentro de la esfera protegida por el derecho a la
libertad de expresión y toda actuación estatal debe justificarse racionalmente, y así, los actos
impugnados vulneraron el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 66
numeral 6 de la Constitución, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y
otros instrumentos internacionales, toda vez que las medidas preventivas ordenadas por
CRPI (i) transgredieron el núcleo esencial del derecho y (ii) no se justifican razonablemente.
mediante la aplicación del principio proporcionalidad, adicionalmente, los actos impugnados
violaron la seguridad jurídica al introducir bajo el disfraz de medidas preventivas, normas
generales ad-hoc para la implementación del sistema de dinero electrónicos por parte de los
banco privados, respeto de una materia (política monetaria) ajena a la competencia de la
CRPI. y en contradicción a Función Ejecutiva, que ha establecido que los bancos privados no
están a participar en el sistema de dinero electrónico: que en virtud de los antecedentes
expuestos, solicita se acepte la acción de protección interpuesta y como consecuencia, en
sentencia: declare que los actos impugnados violaronel derecho a la libertad de expresión y la
seguridadjurídica, y ordene la reparación integral, dejando sin efecto los actos impugnados.
CUARTO: CONTESTACIÓN DE LOS LEGITIMADOS PASIVOS O PARTE
ACCIONADA: CUARTO: TRABA DE LA LITIS: La Litis se traba con las exposiciones
que realizaron los accionados en la audiencia que obra de foja 66 a 68 de los autos, en la que
intervienen a través de la abogada Elsa Tobar Mier y del Dr. Daniel Vásconez Hinojoza,
destacando fundamentalmente que los actos impugnados no han violado ningún derecho
constitucional, por lo que solicitan se declare como improcedente la presente acción
constitucional. La Superintendencia de Control de Mercado a través de sus representantes,
indica la normativa constitucional que ampara a la acción ordinaria de protección, y refiere
que en el presente caso se debe impugnar la legalidad de violación de un derecho, y demostrar
que la vía no es adecuada ni eficaz, además que el acto de medida preventiva no pone fin al
proceso, reconoce que hubieron medidas preventivas que se citaron por emitir sobre la
implementación de moneda electrónica, por hacer diferenciación; lo correcto es que presente
una acción extraordinaria de la sentencia, en el caso que desee impugnar los actos. Se
dictaron medidas dentro de 2 procesos. La Procuraduría General del Estado, refiere, entre
otros argumentos, que los bancos privados son empresas que tienen representantes, y son a
través de esta representación que se emiten declaraciones. El accionante en lo principal,
manifiesta que se ha vulnerado el art. 66 numeral 6 de la Constitución de la» República del
Ecuador:
QUINTO: MARCO CONSTITUCIONAL: El Art. 88 de la Constitución, establece que:
"La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública nojudicial;
contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos
constitucionales; y cuando la violación proceda de unapersona particular, si la violación del
derecho provoca daño grave, si presta seneciospúblicos impropios, si actúa por delegación
o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o
discriminación.", de la cita se establece el alcance de esta acción como garantía
constitucional, la misma que para su procedencia requiere: a) La existencia de vulneración de
derechos constitucionales: b) Que sea por acto u omisión de autoridad pública no judicial. La
Acción de Protección, fundamentalmente constituye un derecho que se otorga a las personas
para acceder a la autoridad designada y buscar la adopción de medidas conducentes a
proteger los derechos fundamentales, constitucionalmente garantizados y consignados en la
Constitución, por lo tanto es un derecho y una garantía que se efectivizan a través de este
procedimiento que exige a toda autoridad o funcionario público el actuar dentro de los límites
establecidos en la Constitución.- La Corte Constitucional sobre esta garantía jurisdiccional ha
sentenciado: "[...] En la sentencia N° 041-13-SEP-CC dictada dentro del caso N° 0470-12- ' -*A,
EP, se expresó también: La acción de protección no constituye un mecanismo de ^_ 0n /\¿ <Qü/C'
superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias, pues ello ocasionaría el N0r
desconocimiento de la estructura jurisdiccional estatal establecida por la Constitución (...)
no sustituye a todos los demás medios judiciales pues en dicho caso, la justicia constitucional
pasaría a asumir potestades que no le corresponden, afectando la seguridad jurídica de los
ciudadanos y desvirtuando la estructura jurisdiccional del Estado y desconociendo la
garantía institucional que representa Función Judicial" .-
SEXTO: NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: Dentro
de las denominadas garantías jurisdiccionales, tanto la Constitución vigente como la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, han establecido la
denominada acción de protección. De manera general, al referirse a las garantías
jurisdiccionales, la mencionada ley establece en el inciso primero del Art. 6 que: "Las
garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los
derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación
integral de los daños causados por su violación". La Constitución de la República dispone
que la acción de protección tiene por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución " (artículo 88). Concordante con esta norma, el artículo 39 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala que dicha
acción tiene por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la
Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos... ". Respecto al objeto de la
acción de protección, Juan Montaña Pinto manifiesta: "sin'e para lograr la tutela general de
los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos; no hay que olvidar que la acción de protección es o constituye la
cláusula general de competencia en materia de garantías, de tal manera que mediante ella se
pueden garantizar todos los derechos, en particular aquellos que no tengan o no estén
amparados por una vía procesal especial, y en tanto tal, se constituye en la herramienta
básica para la garantía de los derechos de las personas, colectivos y de la naturaleza,
Páginas 23 a 39 , ya que es el instrumento básico e inmediato con que cuenta el
ordenamiento jurídico ecuatoriano para tutelar eficazmente los derechos". (Cuaderno de
Trabajo No. 2 de la Corte Constitucional denominado "Manual de Justicia Constitucional
Ecuatoriana" pág. 105). La acción de protección es una vía constitucional expedita, sencilla.
informal, que por su naturaleza no permite amplitud para el debate y la práctica de pruebas,
pues precisamente por su rapidez estas se ven limitadas en virtud de la naturaleza de esta
garantía. De ahí que nuestro sistema de protección de derechos descansa en la jurisdicción
ordinaria, razón por la cual solamente los asuntos que revisten relevancia constitucional
pueden ser conocidos por esta jurisdicción. La Corte Constitucional a través de sus sentencias
ha determinado lincamientos que delimitan el alcance de esta garantía, así se ha pronunciado:
"La acción de protección no puede invadir las atribuciones que atañen al control de la
legalidad, ni extiende para actos u omisiones que incumplen las disposiciones legales o
contractuales de cualquier índole, pues para tales casos, el ordenamiento jurídico provee la
acción pertinente ante la autoridad competente. En otras palabras, los derechos
constitucionales y legales solo pueden ser adecuadamente ejercidosy defendidos en el marco
del debido proceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente
válido, el juez y las partes procesales deben conducirlo en el marco de la competencia".
(Sentencia No. 0140- 12-SEP-CC, de 17 de abril del 2012, Caso No. 1739-10-EP). Y en la
sentencia No. 001-010-JPO-CC que es precedente constitucional obligatorio se ha
pronunciado: "(...) las garantías jurisdiccionales, específicamente la acción de protección,
proceden cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales
provenientes de un acto de autoridad pública no judicial, vulneración que debe ser declarada
por el juez constitucional vía sentencia (...) La acción de protección no procede cuando se
refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de los cuales existan vías judiciales ordinarias
para la reclamación de los derechos, y particulannente la vía administrativa". De tal forma
que como lo ha señalado la Corte Constitucional: "Se debe precisar que el ordenamiento
jurídico contempla mecanismos jurisdiccionales de protección pertinentes para la tutela de
los derechos de las personas que puedan ser objeto de lesiones como consecuencia de la
antinomia normativa de rango infra constitucional, en este caso, si la Corte, incursiona en
esas competencias lesionaría el principio de interpretación integral de la Constitución v
generaría como resultado que la tutela judicial constitucional termine por absorber a la
justicia ordinaria (...)A la luz de las normas constitucionales se puede afirmar que la tutela
judicial no es patrimonio exclusivo de las accionantes constitucionales, sino que es el
derecho que dinamiza el sistema judicial en su conjunto (Corte Constitucional sentencia No.
003.13.S1N.CC de 4-04-2013. caso No. 0042-11-IN y acumulados). "La doctrina
constitucional en un ejercicio explicativo desarrolla la acción de protección como una
garantía diseñada y concebida para dar solución a situaciones tácticas creadas por actos u
omisiones que implican transgresión de un derecho fundamental, respecto del cual el sistema
jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los Jueces, en el
propósito de lograr la protección del o los derechos vulnerados; además nos ilustra que no
constituye una acción que se pueda escoger como vía frente a cualquier vulneración de unVt
derecho, sino únicamente para aquellos derechos de fuente constitucional; las controversias QO .< V)que se suscitan con el ámbito de la legalidadno tienen cabida en esta acción (Karla Andrade ^jf '
Quevedo, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, 2013, p. 112). ¿Es competente la
justicia constitucional para conocer la presente Acción de Protección? De conformidad con
los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, el juez al conocer una acción de garantías jurisdiccionales de derechos, debe
analizar si el caso no está amparado por otro tipo de acción o mecanismo de defensa
judicial. El Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional establece que la acción de protección se podrá presentar cuando concurran:
1) Violación de un derecho constitucional; 2) Acción u omisión de autoridad pública o de un
particular de confonnidad con el artículo siguiente; y, 3) Inexistencia de otro mecanismo de
defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. Jorge Zavala Egas,
Jorge Zavala Luque y José F. Acosta Zavala, sobre el tercer requisito que consiste en la
inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado se pronuncian: "Si la norma exige que las otras vías que excluyen la opción
de la acción de protección sea, al menos, igualmente 'idóneas y eficaces' (Art.40.3 y 42.4
LOGYC) que esta para amparar derecho fundamentales, en positivo, está prescribiendo que
la acción de protección procede solo como sustituto en el caso que no exista otro
procedimiento igualmente idóneo y eficaz que el constitucional previsto en la jurisdicción
ordinaria. No hay pues, otra acción principal que no sea la de protección y, por lo tanto, esta
no es subsidiaria. Por el contrario, si en la vía judicial ordinaria existe un procedimiento que
ofrece al demandante la misma tutela de amparo idónea y eficaz que le brinda la acción
constitucional, sencillamente se le cierra toda prueba de acceso a la acción de protección, no
hay forma de sustituir a aquella. El derecho fundamental deberá ser salvado en ese distinto
al constitucional de la acción de protección... " (Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, pág. 459). El libro de Acción Constitucional
Ordinaria de Protección, segunda edición actualizada y aumentada, del autor Luis Cueva
Cardón, refiere, en su página 171, sobre: ¿Cómo se produce daño al violar los derechos? En
general, existe daño, cuando se causa a otro un perjuicio apreciable monetariamente en sus
bienes y posesiones. Además de los económicos los daños personales, morales, en los
derechos y en las facultades de los sujetos. Se causa daño al violar los derechos de los sujetos.
entre otros casos: cuando se le impide el acceso a la justicia, se lo discrimina, se irrespeta su
personalidad, se le niega la estabilidad laboral y el ascenso al que tiene derecho, se lo despide
sin fórmula de juicio y sin respetar las reglas del debido proceso: cuando se irrespeta y se
atenta contra el buen vivir humano y social, etc.: Característica del daño: No todo daño es
suficiente para que proceda la acción de protección sino solamente aquel que proviene de una
persona particular y si la violación del derecho provoca daño grave. La parte final del art. 88
de la Constitución y el literal c), del numeral 4 del art. 41 de la'Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, en forma expresa, exigen que el daño que se
ocasione tenga como característica la gravedad, de tal manera que un daño leve no es
suficiente base para iniciar la acción de protección, y la última pregunta. ¿Cuándo el daño es
grave? Como ya lo hemos dicho, no cualquier daño sirve de fundamento para proponer la
acción ordinaria de protección, sino, únicamente el daño grave. ¿Qué es, entonces, el daño
grave?, el término grave deriva del latín "gravis" y significa: grave, pesado, cargado, fuerte,
subido, grande, violento, considerable, importante, dañoso, peligroso. Según Guillermo
Cabanellas define el término grave, así: "Grande, importante.- De responsabilidad.- Arduo,
difícil (....) Herido o enfermo cuya vida peligra (...) Dicho de delitos, el castigado con
muerte, pena restrictiva de la libertad, de larga duración o multa cuantiosa"2 CABANELLAS,
Guillermo: ob. Cit., Tomo IV. pág. 197. Lo grave es aquello de gran importancia; de
responsabilidad grande; de mucha consideración: lo que conlleva un gran peligro o produce
un gran daño. Aplicando este concepto primario, se denomina daño grave a aquel que es
considerable, importante; que produce peligro para la salud o para la vida misma aquel que es
violento. El daño también es grave cuando el efecto que produce es grande, cuantioso o casi
permanente en el sujeto que padece la violación de sus derechos;(..). Autor Luis Cueva
Carrión. obra Acción Constitucional Ordinaria de Protección, 2010. En la misma obra
jurídica, antes citada, se establece una excepción a la regla general en las acciones ordinaria
de protección y se indica: "La regla general establecida por la norma que comentamos es la
siguiente: "si el acto administrativo puede ser impugnado por una de las vías judiciales
existentes, es por esta vía que se debe proceder. A esta regla general la Ley ha opuesto la
siguiente excepción: se puede iniciar la acción ordinaria de protección cuando la vía judicial
no fuere adecuada ni eficaz. A contrario sensu: si la vía judicial es adecuada y eficaz hay que
utilizar esta vía; además refiere que la norma contiene una disposición muy obvia, si el acto
administrativo puede ser impugnado por una de las vías judiciales existentes, es por esta vía
que se ha de intentarel reclamo y no mediante acción de protección, pág. 212-213.
SÉPTIMO: CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS: Para el caso sub examine el
legitimado activo, ha delimitado el acto administrativo, que a su decir, vulneró sus derechos
constitucionales expresados en el libelo de su demanda: por lo tanto, de igual forma, este
Tribunal determina los problemas jurídicos a resolver que se sintetizan en establecer, si las
medidas preventivas dictadas por el CRPI dentro del expediente No. SCPM-CRPI-037-2016.
en contra de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador, y sus filiales (...) BANCO
PICHINCHA, han violado el derecho a la libertad de expresión y la seguridad jurídica? para —0^XU ^ ^
dar solución a este problema jurídico, y por así disponerlo la jurisprudencia vinculante N° o
001-16-PJO-CC pronunciada por la Corte Constitucional, el 22 de marzo del 2016, que en lo
atinente al caso ha emitido una regla jurisprudencial con el carácter erga omnes: "Las Juezas
y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un
profundo análisis acerca de la real existencia de ¡a vulneración de derechos constitucionales
en sentencia sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces
constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales
y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de
razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la
vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido". Sobre dicha base los infrascritos
jueces, procederemos a realizar el análisis que corresponde, y como quedó indicado ;// supra.
las vulneraciones de rango constitucional argumentadas por el legitimado activo, se
encuentran en la supuesta transgresión de los derechos constitucionales de seguridad
jurídica, y libertad de expresión, al dictarse las medidas preventivas impugnadas, en contra
del accionante y de otros, en virtud del cual se dispuso: "el cede de las presuntas prácticas
anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquier medio impreso,
televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan negativamente la entrega o
implementación del medio de pago de dinero electrónico y la implementación en sus
sistema de los actos positivos necesarios que permitan el efectivo cumplimento de los
derechos de los usuarios del dinero electrónico previstos en el artículo 6 de la Resolución de
la Junta de la Política Monetaria y Financiera No. 274-2016-M de 29 de agosto de 2016
publicada en el registro oficial 857 de 7 de octubre del 2016. esto es que los usuarios del
sistema del dinero electrónico puedan enviar y recibir transferencias desde y hacia la cuentas
en el Sistema Financiero Nacional; de acuerdo al instructivo del Banco Central del Ecuador.
respecto a transacciones con dinero electrónico en el Sistema Central de Pagos, y que además.
pongan a disposición de los usuarios en sus páginas Web el tutorial oficial señalado por el
Banco Central del Ecuador, debidamente adecuado a su diseño de la banca en línea, con el fin
de que sus usuarios conozcan cómo pueden aplicarlos en sus transacciones, que presten las
facilidades propias y de las entidades de servicio auxiliares para que los usuarios por medio
de su tarjeta de débito puedan realizar recargas o transferencias de valores a su cuenta virtual
de dinero por medio de un terminal de punto de venta, de acuerdo a la normativa, condiciones
y plazos que establezca la autoridad competente en la materia: por lo que es necesario
establecer de manera prioritaria el marco conceptual, jurisprudencial y doctrinal de los
derechos que supuestamente han sido vulnerados al dictarse las medidas preventivas de la
referencia y determinar si en verdad ha existido dicha vulneración, para cuyo efecto se hace el
siguiente análisis:
7.1. Sobre la seguridad jurídica: Respecto a la seguridad jurídica es de relievar que la
misma es una garantía que tenemos las personas, y se encuentra consagrado en el artículo 82
de la Constitución de la República, que reza: "Art. 82.- Elderecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes."; queriendo de la siguiente
manera explicarque. es una imposición que le asigna la norma suprema al Estado tendientes a
asegurarel goce de los derechos fundamentales; pues, la seguridadjurídica se asienta sobre el
concepto de predictibilidad, es decir, que cada uno sepa de antemano las consecuencias
jurídicas de sus propios comportamientos y acciones, por un lado; y, que el ordenamiento
jurídico de un Estado debe ser acatado por todos sus miembros, por otro lado; la Corte
Constitucional, en sentencia N° 021-10-SEP-CC del 11 de mayo del 2010, refiriéndose a la
seguridad jurídica, expresa: "[...] Es la necesidadde certezay seguridad jurídica uno de los
principios que alimentan el núcleo duro del deber ser del debido proceso que contiene las
formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho, sin embargo, la
seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas
formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o
un sinrazón jurídico. Esta Corte estima que la seguridad jurídica es uno de los resultados de
la certeza que otorga el cumplimiento de la nonnatividad jurídica en el tiempo v a lo largo
del proceso, siempre y cuando dichas normas sean justas y provoquen desenlaces justos, v
cuya observancia sea la razón y esencia misma de una sentencia, pues lo contrario
configuraría una situación jurídica injusta, irrita o fraudulenta". Como se observa, de la
norma constitucional invocada y de la sentencia citada, fluye con nitidez, que la seguridad
jurídica radica en la confianza de la ciudadanía que espera el imperio de los principios,
derechos y garantías constitucionales, cuya aplicación debe realizarse de manera uniforme v
sin discriminaciones, ya que ante hechos iguales sometidos a la decisión judicial, deben
existir resoluciones judiciales similares, prohibiendo que las autoridades administrativas o
judiciales realicen interpretaciones arbitrarias o al margen de la ley, que den lugar a la
afectación de los derechos garantizados por las normas de derecho vigente [...]".La
pretensión esbozada por el legitimado activo, ahora recurrente, surge como consecuencia de
su comparecencia, y su oposición al procedimiento administrativo, con lo que se estaría
pretendiendo desconocer y cuestionar un acto administrativo que surge de un organismo de la
administración pública.
7.2. Sobre la Libertad de Expresión: Otro de los derechos constitucionales que la parte ^accionante considera vulnerados es el derecho a la libertad de expresión, el mismo que se 20 - •*
encuentra reconocido en los artículos 18 y 66 numeral 6 de la Constitución, así como en \ * 'ly
tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos. Es importante destacar que
toda persona es titular del derecho a la libertad de expresión. La titularidad de este derecho no
está restringida a determinada profesión o grupo de personas, ni al ámbito de la libertad de
prensa, siendo necesario señalar que para proteger el ejercicio de la libertad de expresión, es
preciso que el Estado garantice los mecanismos efectivos para el libre flujo e intercambio de
ideas. Las autoridades públicas deben abstenerse de cualquier intervención que tienda a
limitar o a entorpecer el ejercicio de la libertad de expresión. No obstante lo expuesto, el
derecho a la libertad de expresión no es absoluto, y puede estar sujeto a responsabilidades
ulteriores que, según la Convención Americana "[...] deben estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para asegurar, el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. Ahora bien, en el caso sub júdice, se impugna las restricciones al derecho a la
libertad de expresión, sin embargo es necesario acotar que para que sean legitimas deben estar
expresamente previstas en una ley, perseguir un fin legítimo y, ser idóneas, necesarias y
estrictamente proporcionales para la consecución de tal fin, conforme lo ha sostenido la Corte
Constitucional en varios fallos.
OCTAVO: ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL DE LO LABORAL DE LA
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS, EN CALIDAD DE TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL: Del estudio de las actuaciones habidas en esta causa se advierte, que
confrontada la acción presentada, la contestación que ha realizado la parte accionada en la
audiencia llevada a efecto dentro de este proceso, se considera: 1) De conformidad con lo
establecido en el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador: "El más
alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de
los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las
acciones ti omisiones de sus funcionarías y funcionarios, y empleadas y empleados públicos
en el desempeño de sus cargos": siendo por ende, responsabilidad de los jueces que conocen
las garantías jurisdiccionales velar por el pleno respeto del debido proceso, la seguridad
jurídica y en general de todos los derechos constitucionales de las partes procesales, y
verificar que ante la presentación de una acción de garantías jurisdiccionales se haya
cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución yen la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales yControl Constitucional: 2) La acción ordinaria de protección es una accióntuitiva ycomo tal protege los derechos reconocidos por la Constitución, los que constan enlos tratados internaciones de derechos humanos y los demás "Derechos derivados de ladignidad de las personas, comunidades, pueblos ynacionalidades, que sean necesarios para supleno desenvolvimiento", tal como lo prevé el art. 11 numeral 7 de la Constitución de laRepública del Ecuador; 3) De conformidad con el art. 1de la Ley Orgánica de Regulación yControl de Poder de Mercado, el objeto de esta ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar ysancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención,prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control yregulación de las operaciones de concentración económicas; y la prevención, prohibición, ysanción de las prácticas desleales; buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo yel bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema
económico, solidario y sostenible", por su parte, el art. 2 del mismo cuerpo legal, señala:"Están sometidos a las disposiciones de la presente ley todos los operadores económicos, sean
personas naturales ojurídicas, públicas o privadas, nacionales yextranjeras, con o sin fines de
lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas...." Las conductas o
actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables aél yal operador quelo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo" 4)Según el art. 42 de la ley antes indicada, el Superintendente es la máxima autoridad
administrativa, resolutiva ysancionadora, y le corresponde la representación legal, judicial yextrajudicial de la Superintendencia, en concordancia el art. 44 establece las atribuciones del
Superintendente, asimismo el Art. 9 define al Abuso de Poder de Mercado, de la siguientemanera: Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder demercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios
operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio,
impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la
eficiencia económica o al bienestar general". En el presente caso, el Superintendente,
mediante un acto administrativo, a la parte accionante. le ha solicitado "el cese de las
presuntas prácticas anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquier
medio impreso, televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan negativamente
la entrega o implementación del medio de pago de dinero electrónico", considerando este
Tribunal Constitucional que con la medida preventiva impugnada no se le ha coartado el
derecho a la libertad de expresión, como lo señala el accionante en el escrito que contiene lapresente acción, cuando indica que la medida preventiva contenida en numeral 2. literal a) de
los actos impugnados, viola el derecho a la libertad de expresión al disponer que Banco
Pichincha se abstenga de realizar y difundir por cualquier medio impreso, televiso, de redes
sociales, alusiones sobre el dinero electrónico", toda vez que no se ha dispuesto que no se ^-^V
realicen alusiones sobre el dinero electrónico, sino que se evite incitar o persuadir con sus O^
expresiones negativamente en la entrega o implementación del medio de pago de dinero
electrónico. Al respecto el Art. 73 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, indica que: Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente ley,
la Superintendencia podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso
competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la
presente ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente. (...) Las medidas
correctivas podrán consistir, entre otras, en: a) El cese de la práctica anticompetitiva,
inclusive bajo determinadas condiciones o plazos; b) La realización de actividades o la
celebración de contratos, tendientes a restablecer el proceso competitivo, inclusive bajo
determinadas condiciones o plazos; o, c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones
anticompetitivas de actos jurídicos; de lo que se colige que las autoridades de la
Superintendenciade Control del Poder del Mercado han ejercido su facultad sancionadora. de
conformidad con la ley.
NOVENO: Con los antecedentes expuestos, esta sala considera que es responsabilidad de
los jueces que conocen las garantías jurisdiccionales velar por el pleno respeto del debido
proceso, la seguridad jurídica y en general de todos los derechos constitucionales de las partes
procesales, en otras palabras, determinar si existen o no violaciones a los derechos
constitucionales, verificar si la acción de protección no se encuentra entre los casos de
improcedencia, establecidos en el art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional; y en el caso sub júdice, de la revisión de la demanda de acción de
protección, se establece que las pretensiones del legitimado activo se circunscriben a relatar
una supuesta violación de derechos constitucionales cometida por los accionados Marcelo
Ortega Rodríguez, Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja. en sus calidades de Presidente y
Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de
Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de representante legal de
la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, al emitir la Resolución del 3 de enero
de 2017, a las 16h45, que acogió el informe de la IIAPMAPR. y dictó medidas preventivas en
contra de Banco del Pichincha, por presuntas conductas de abuso de poder de mercado, por lo
que se hace necesario preguntarse, ¿si es competencia de la justicia constitucional el
conocimiento y resolución de las actuaciones dentro de asuntos o actos administrativos de
autoridades públicas no judiciales? Para resolver lo planteado, se hace necesario citar al
tratadista argentino Roberto Dromi en su obra "El Acto Administrativo" (página 41) donde
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define así al acto administrativo: "Lajurisprudencia ha indicado con precisión que "el acto
administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la administración
pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar o producir actos jurídicos,
creadores de situaciones jurídicas subjetivas al par que aplicar el derecho al hecho
controvertido". De lo que podemos concluir atendiendo a estas premisas, que estamos frente
al típico caso de cuestionamiento de un acto administrativo y para su conocimiento y
resolución no gozamos de jurisdicción y competencia; así como manifestado dentro de la obra
"Desarrollo jurisprudencial de la primera Corte Constitucional", que en sus págs. 125-126
señala: "Referente a los presupuestos de procedencia de esta acción, son algunos los criterios
que la Corte ha señalado que se deben observar. El más reiterativo de ellos es que la acción
de protección no es una garantía establecida para resolver todas las vulneraciones que se
puedan ocasionar dentro de la esfera del ordenamiento jurídico, ya que para resolver
conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción
ordinaria. Además, ha reiterado que no conlleva vulneración de derechos si la controversia
trata sobre la normativa infraconstitucional aplicable al caso, por lo que la persona afectada
debe acudir a las instancias jurisdiccionales ordinarias competentes y no a la justicia
constitucional"; pues así lo señala claramente la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y
Control Constitucional en el art. 42, cuando trata de la improcedencia de este tipo de acción,
fortaleciéndose esta disposición cuando la Corte Constitucional al resolver el caso No. 1000-
12 -EP. que se publicó en el Suplemento II # 9 de 06/06 /2013. B.- manifestó: "...b) las
reclamaciones respecto a las impugnaciones a los reglamentos, actos y resoluciones de la
Administración Pública, o de las personas semipúblicas o de derecho privado con finalidad
social o pública que contravengan normas legales son competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa. Con la finalidad de salvaguardar los derechos a la igualdad
formal y material, y seguridad jurídica de las personas; cuando se demande una presunta
antinomia entre normas de rango infraconstitucional deberá acudirse al recurso de
anulación u objetivo como el mecanismo jurisdiccional ordinario pertinente e idóneo propia
de la jurisdicción contencioso administrativo para atender dicha problemática conforme lo
ha resuelto la Corte Constitucional en la sentencia No. 003-13-SIN-CC. caso 0042-11-IN.
0043-11-IN y 0045-11-IN acumulados. Al constituirse esta regla en criterio interpretativo de
la Constitución que precautela la materialización de la igualdad material y formal, debido
proceso, v seguridadjurídica, evitando la superposición entre mecanismos jurisdiccionales
previstos en la Constitución, esta regla tendrá efecto para todos aquellos casos que
pretenden identidad en la pretensión, es decir en el patrón fcíclico aquí detallado... ". En
efecto, la justicia ordinaria presenta procedimientos especiales que resultan idóneos y
adecuados para proteger el supuesto derecho del agraviado, pues se tratan de procesos
dirimentes que permiten una amplia discusión y aportación de pruebas sobre el asunto ( h
controvertido, ventajas que el proceso constitucional no otorga al recurrente; bajo dichos r¡l f- \ I^ -JJ OÍO Ilincamiento tenemos que los tratadistas Ramiro Avila Santamaría y Chnstian Courtis, señalan ,jv .. ¡
•' I ien su obra "La Protección Judicial de los Derechos Sociales" en su página 566 expresan: {
I"Los actos administrativos tienen procedimientos v tribunales propios; no conviene entonces, \
íconstitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que
la Corte Constitucional y la Justicia Constitucional resuelvan problemas que tienen base
legal administrativa y no directa y exclusivamente constitucional". También para
fundamentar esta resolución, la Sala tiene que mencionar por la fuerza vinculante inexcusable l
lajurisprudencia constante en la sentencia No. 001-10-PJO-CC, del caso No. 0999-09-JP, que
fuera expedida por la Corte Constitucional publicada en el R. O. No. 351, del 29 de diciembre
del 2010, donde nuestro máximo tribunal de control constitucional, resolvió que "la acción de
protección noprocede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad en razón de los cuales
existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y particularmente la
vía administrativa"; y que "es deber de las juezas y jueces constitucionales aplicar
adecuadamente dichos principios en la sustanciación de una causa, de lo contrariof ). más
allá de lesionar la seguridadjurídica de las partes, acarrea además una grave vulneración a
los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en consideración a que su
actuación devendría en arbitrariedad". En la especie, no procede la acción de protección que
se analiza por cuanto de los hechos no se desprende que exista una violación de derechos
constitucionales, con la circunstancia especial que el legitimado activo pudo impugnar dicho
acto administrativo que aduce le causa agravio, en la vía administrativa, al tenor de lo que [
establece el art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial, que estatuye que será ',
competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, conocer y
resolver respecto de la impugnación que se realicen a los actos administrativos emitidos por
autoridad pública. DECISIÓN: Por las consideraciones realizadas que responden a las
constancias procesales los suscritos Jueces Provinciales de la Sala Laboral de la Corte !
Provincial de Justicia del Guayas, en unanimidad, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN [
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR. Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: Emitimos la siguiente
sentencia: 1) Declarar que NO existe vulneración de los derechos constitucionales de la
seguridad jurídica, y libertad de expresión, por parte de los legitimados pasivos: 2) En ¡
consecuencia se CONFIRMA la resolución venida en grado, declarando la improcedencia de \I
la acción constitucional de protección propuesta por Aurelio Fernando Pozo Crespo, en su
calidad de Gerente General y representante legal del Banco del Pichincha, en contra de
Marcelo Ortega Rodríguez. Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja. en sus calidades de
Presidente y Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la
Superintendencia de Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de
representante legal de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, demandados por
los derechos que representan de las instituciones públicas antes referidas. 3) Ejecutoriada que
sea la presente sentencia, por secretaría, se cumplirá con lo dispuesto en los artículos 86 N°5
de la Constitución de la República y 25 N° 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional.- CÚMPLASE Y NOTIFIQUESE.
PIN
JUEZ DEJÓLA
FREDDY JpHÑNY-BELLO SOTOMAYORJUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL (PONENTE)
CARLOS MIGUEL ,
^EfclALIZADA DE LO LABORAL
BLUM AGUIRRE MARIO ALBERTO
DE SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL
Certifico:
SAN JIM
FREDDY.BELLO
Juicio No. 09285-2017-01540
ARIELA
UNCIÓN JUDICIAL
Í1Í.4607S-3-DFE
RAZÓN correspondiente al Juicio No. 09285201701540(19270176) %: • -;L
Juicio No. 09285-2017-01540
En Guayaquil, viernes quince de noviembre del dos mil diecinueve, apartir de las once horasydieciocho minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA que antecede a-BANCO PICHINCHA C.A.. REPRESENTADA POR AURELIO FERNANDO POZOCRESPO en la casilla No. 2815 y correo electrónico dortiz@pbplaw.com.jmflor@pichincha.com. eulloa@pbplaw.com. ABOGADO FRANCISCO XAVIERFALQUEZ COBO. EN SU CALIDAD DE DIRECTOR REGIONAL 1 DE LAPROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, en la casilla No. 3002: en la casilla No. 3002y correo electrónico notificacionesDRl @pge.gob.ec: EL SUPERINTENDENTE DECONTROL DE PODER DEL MERCADO en la casilla No. 5381 ycorreo electrónicorub.op@bancoestado.com. en el casillero electrónico No. 1705629028 del Dr/Ab RUBIOROMÁN PATRICIO HERNÁN: en la casilla No. 5381 y correo electrónicodanielvasconez@hotmail.com. procesos.judic iales @scpm *ob ecnot.ficaciones.jurid,co@scpm.gob.ec. patricio, rubio @scr^m gob ecvasconez@scpm.gob.ec. daniel.vasconez@scpm.gob.ee. en el casillero electrónico No1711953206 del Dr./Ab. VASCONEZ HINOJOSA DANIEL OSWALDO: en la casilla No5616: LA COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE LASUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DEL MERCADO en la casilla No5381 ycorreo electrónico elsanaraya@hotmail.com. en el casillero electrónico No1716828700 del Dr./Ab. TOBAR MIER ELSA NARAYA: PROCURADURÍA GENERALDEL ESTADO en la casilla No. 3002 ycorreo electrónico notificacionesDRl @pge.gob.ec enel casillero electrónico No. 0908508120 del Dr./Ab. FALQUEZ COBO FRANCISCOXAVIER. Certifico:
M*IO
DANNYÉ.SAN
FUNCIÓN JUDICIAL DANNY0SP^R,ELA" SAN JIMÉNEZ
DOCUMENTO FIRMADO L=GUAYAQUILELECTRÓNICAMENTE £1
0917967929
YS MARIELA
SALA ESPECIALIZADA DE LO LABOSUCorte Provincia! de Justicia del Guayas
Certifico; Que la(s) fotocopia (s) que atfecedeto)VK^I¿?í*<rJ., foja(s) que encuentra^) cuníorrrid <¿)con su original (es).
GUAYAQUIL,. J.4&> ¿r!?¿á2,.
5 x